ATS 186/2021, 15 de Marzo de 2021

Por la Audiencia Provincial de Albacete (Sección Segunda), se ha dictado sentencia de 30 de marzo de 2020, en los autos del Rollo de Sala 9/2018, dimanante del procedimiento sumario 1/2017, procedente del Juzgado de Instrucción número 1 de DIRECCION001, por la que se condena a Matías y a Moises, como autores, criminalmente responsables, de un delito de maltrato habitual, previsto en el artículo 173.2º párrafo segundo del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a cada uno de ellos, a la pena de tres años de prisión, con las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por un periodo de cinco años, y libertad vigilada por periodo de cinco años, a cumplir con posterioridad a la medida de privación de libertad, con prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de Salvador., de su domicilio, lugar de estudio, trabajo, o cualquier otro que frecuente, y de comunicarse con él, por cualquier medio por periodo de cuatro años, con privación de la patria potestad; como autores, criminalmente responsables, de un delito de maltrato en el ámbito familiar, previsto en el artículo 153.1º y 3º del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a cada uno de ellos, a la pena de diez meses de prisión, con la accesorias de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por un periodo de treinta meses, con prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de Salvador., de su domicilio, de su lugar de estudio, trabajo, o cualquier otro lugar que frecuente, y de comunicarse con él por tiempo de veintidós meses, con privación de la patria potestad; como autores, criminalmente responsables, de un delito de lesiones, previsto en el artículo 148.1º y 3º del Código Penal, con la concurrencia de la circunstancia agravante de parentesco, a cada uno de ellos, a la pena de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de Salvador., de su domicilio, lugar de estudio, trabajo, o de cualquier otro lugar que frecuente y de comunicarse con él por tiempo de cinco años, con privación de la patria potestad; como autores, criminalmente responsables, de un delito de lesiones previsto en el artículo 148.2º y 3º del Código Penal, con la concurrencia de la circunstancia agravante de parentesco, a cada uno de ellos, a la pena de cinco años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de Salvador., de su domicilio, lugar de estudio, trabajo, o de cualquier otro lugar que frecuente, y prohibición de comunicarse con él, por tiempo de seis años, con privación de la patria potestad; y como autores, criminalmente responsables, de un delito de lesiones, previsto en el artículo 148.1º, 2º y 3º del Código Penal, con la concurrencia de la circunstancia agravante de parentesco, a cada uno de ellos, a la pena de cinco años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de Salvador., de su domicilio, de lugar de estudio, trabajo, o de cualquier otro lugar que frecuente, y de comunicarse con él por tiempo de seis años, con privación de la patria potestad. Así mismo, se condena a Matías y a Moises a indemnizar solidariamente, en concepto de responsabilidad civil, al menor Salvador. en la cantidad de 119.390 euros, y al SESCAM en la cantidad de 37.094,24 euros, con los intereses legales correspondientes, y al pago de las costas procesales. Así mismo, se absolvió a Moises y a Matías, de la acusación del delito de asesinato, en grado de tentativa, al apreciar la concurrencia de desistimiento voluntario.

Contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Moises y Matías, formularon recurso de apelación, ante el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Castilla La Mancha, que dictó sentencia de veintiocho de julio de dos mil veinte, en el recurso de apelación 13/2020, desestimándolos íntegramente.

Contra la sentencia anteriormente citada, Moises y Matías formulan recurso de casación.

Moises, bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Virginio Sánchez Medina, alega los siguientes motivos:

1. - Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo.

2. - Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley, por inaplicación indebida del artículo 74 del Código Penal.

3. - Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley, por aplicación indebida del artículo 173 del Código Penal.

4. - Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley, por aplicación indebida del artículo 23 del Código Penal.

5. - Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por aplicación indebida del artículo 148.1º del Código Penal.

6. - Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por aplicación indebida del artículo 148.2º del Código Penal.

7. - Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por inaplicación indebida del artículo 21.5º del Código Penal.

8. - Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por inaplicación indebida del artículo 21.1º en relación con el artículo 20.1º y 2º del Código Penal.

9. - Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por inaplicación indebida de artículo 21.4º ó 21.7º del Código Penal.

10. - Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por inaplicación indebida del artículo 21.6º del Código Penal.

    Por su parte, Matías, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Ana María Medina Valles, alega los siguientes motivos:

1. - Al amparo del artículo 852º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo .

2. - Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por inaplicación indebida del artículo 11 y aplicación indebida de los artículos 27, 28, 29 del Código Penal.

3. - Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por inaplicación indebida del artículo 74 del Código Penal.

4. - Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por aplicación indebida del artículo 173 del Código Penal.

5. - Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por aplicación indebida del artículo 23 del Código Penal.

6. - Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por aplicación indebida del artículo 148.1º del Código Penal.

7. - Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por aplicación indebida del artículo 148.2º del Código Penal

8. - Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por inaplicación indebida del artículo 21.5º del Código Penal.

9. - Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por inaplicación indebida del artículo 21.6º del Código Penal.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste y la Letrada de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, interesaron la inadmisión de ambos recursos.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es ponente de la presente resolución el Excelentísimo Señor Magistrado Don Javier Hernández García.

El recurrente alega, como primer motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo.

1. Aduce que la sentencia impugnada ha tomado en consideración las declaraciones del testigo de referencia, que por su propia naturaleza, es prueba inhábil para enervar la presunción de inocencia. Indica que la sentencia no tiene otra alternativa que prescindir de las declaraciones de los guardias civiles desplazados al Hospital de DIRECCION001, por lo que la prueba testifical queda limitada a las declaraciones de los médicos que atendieron al menor y de los padres de acogida del niño. Considera que estas declaraciones, de las que uno de los doctores llegó a reconocer que podía haber hecho afirmaciones erróneas, no son aptas para constituir prueba de cargo bastante. Indica, además, que la conversación se produce en términos escuetos y confusos, dada la dificultad de la mujer del recurrente para entender el español. Mantiene que las declaraciones de los padres de acogida del menor son contradictorias y estima que es muy arriesgado dar valor probatorio a la declaración de un menor de cinco años. Sostiene que las declaraciones de los médicos forenses fueron dubitativas, imprecisas y condicionales, y que, como la propia sentencia lo reconoce en su Fundamento de Derecho Tercero, no se puede precisar la fecha de causación de las lesiones.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del artículo 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 Ley de Enjuiciamiento Criminal, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

3. En síntesis, se declaran como hechos probados en el presente procedimiento, que los acusados Matías y Moises adoptaron con fecha 4 de Junio de 2015, conforme a la ley china al menor Salvador (nacido el NUM000.12 en China), encontrándose en el momento de la adopción los dos procesados residiendo en España. En fecha 14 de octubre de 2016, el menor entró en España, como consecuencia de una resolución de fecha 23 de mayo de 2016 dictada por la Subdelegación de Gobierno de Albacete que permitía la reagrupación familiar y con ello la convivencia del menor con sus padres adoptivos, comenzando a partir de ese momento el menor Salvador a residir con ellos en su domicilio sito en DIRECCION001.

1. Desde el inicio de la convivencia en España entre los procesados Matías y Moises y su hijo Salvador, éstos, de común acuerdo y con ánimo de menoscabar su integridad física y psíquica, prevaliéndose de la circunstancia de ser los progenitores del niño y única personas a su cuidado, con la inmunidad propia de la intimidad de la convivencia familiar y sus escasas posibilidades de defensa dada su corta edad (el niño contaba con la edad de 4 años y no estaba escolarizado ni sometido a programas de control de Salud Infantil), le han venido sometiendo a maltratos físicos y vejaciones de manera continuada, los cuáles eran realizados, en unas ocasiones de manera conjunta por los dos progenitores, y realizados en unas ocasiones de manera conjunta por los dos progenitores, y, en otras, sólo por una de los dos procesados, pero con el conocimiento y consentimiento del otro que nada hacía por evitar tales maltratos al menor.

   Así las cosas, desde octubre de 2016, el menor sufrió, de forma continuada, por parte de Matías y Moises, castigos de todo tipo, materializados a través de golpes, pellizcos, arañazos, empujones, y otras sevicias, actuaciones que le ocasionaron al menor múltiples hematomas en diferentes partes del cuerpo, lesiones cutáneas costrosas en las manos, en el cuero cabelludo, y otras de carácter lineal que han dejado cicatrices en la zona abdominal, tórax, región cervical bilateral y facial del menor, causadas por el uso de objetos con filo. Esas lesiones, al tiempo de celebrarse la vista oral, se encontraban en diferentes estados evolutivos, las cuales hubieran requerido para su curación únicamente de primera asistencia, tardando en curar cada una de ellas un máximo de 10 días. No se ha podido concretar el número de lesiones de cada tipo.

   Como consecuencia de estos episodios de agresión, el niño sufrió un dolor constante y de intensidad elevada hasta la curación de sus heridas, sin que se le suministrase ningún medio analgésico.

   Como consecuencia de estas agresiones sufridas, de manera continuada en el tiempo, al menor Salvador le han quedado, como secuelas estéticas, numerosas cicatrices puntiformes, hiper o hipopigmentadas, distribuidas por toda su superficie corporal, así como 2 cicatrices redondeadas a nivel de región occipital de cuero cabelludo de 3 centímetros de diámetro, que producen alopecia a ese nivel.

   (B-1) Dentro de este marco hostil, en el mes de abril de 2017, Matías y Moises, con idéntico ánimo, agredieron al menor con un objeto no concretado provisto de filo o terminación cortante, causándole una herida en el lóbulo izquierdo de la oreja, que no requirió para su sanación tratamiento posterior a la primera asistencia.

   (C-2) En fecha no concretada desde el inicio de la convivencia hasta abril de 2017, Matías y Moises, con idéntico ánimo, colocaron al menor de manera intencionada contra la rejilla de la estufa de su vivienda, cuando ésta se encontraba encendida, manteniéndole unos segundos y produciéndole así unas lesiones en forma de panal de abeja en el brazo derecho, la pierna izquierda y el dorso de mano derecha sin que pueda acreditarse, si fueron realizadas en un único acto o, por el contrario, en varios.

   Estas lesiones consistieron en quemaduras de, al menos, segundo grado, que hubieran requerido para su curación tratamiento médico consistente en curas y seguimiento para evitar infección, tardando curar entre 10 y 21 días.

   Como consecuencia de dichas lesiones, el menor Salvador sufrió secuelas estéticas consistentes en cicatrices en forma de panal de abeja a nivel de hombro derecho, tercio proximal y externo de muslo izquierdo, y otra cicatriz queloidea en el dorso de la mano derecha que se extiende al segundo dedo, de color rojizo, cuya coloración se ha atenuado con el paso del tiempo, sin que hubiese desaparecido por completo al tiempo de la vista oral.

   (D) Además de dichas lesiones, en fechas no concretadas entre octubre de 2016 y abril de 2017, con ánimo de menoscabar la integridad física del menor, Matías y Moises causaron a su hijo Salvador los siguientes menoscabos físicos que hubieran requerido para su curación tratamiento médico y/o quirúrgico posterior a la primera asistencia, sin que se pueda determinar si estas lesiones se causaron en un solo acto o en varios momentos.

   (D-3) Matías y Moises golpearon al menor Salvador, con un objeto contundente no concretado en el antebrazo izquierdo, causando con ello la fractura del hueso cúbito "en bastonazo", la cual hubiera requerido para su correcta sanación tratamiento médico consistente en inmovilización braquial durante 3 semanas, con curación de 120 días.

   (D-4) Matías y Moises golpearon al menor Salvador con un objeto contundente no concretado en la clavícula, causando con ello, su fractura, la cual hubiera requerido para su correcta sanación una inmovilización por cabestrillo durante al menos tres semanas.

   (D-5) Los acusados Matías y Moises golpearon al menor Salvador con un objeto contundente en la mano izquierda, causando con ello la fractura del quinto metacarpiano de dicha mano, Esta lesión hubiera requerido para su correcta sanación una inmovilización durante al menos 4 semanas.

   (D-6) Los acusados Matías y Moises golpearon o aplastaron al menor en la cadera, causándole con ello lesiones consistentes en fractura de rama ilio- isquiopubiana izquierda, la cual hubiera requerido para su curación tratamiento posterior a la primera asistencia consistente en inmovilización entre 4 y 6 semanas.

   (D-7) Los acusados Matías y Moises golpearon al menor, causándole facturas de vertiente posterior de la sexta, séptima, octava, novena y décima costillas de la parrilla costal derecha, quinta, sexta y séptima de parrilla costal izquierda, las cuales hubieran requerido para su curación tratamiento posterior a la primera asistencia, consistente en analgesia y fisioterapia.

   A pesar de haber sometido a Salvador. de manera continuada durante estos seis meses a estas agresiones y haberle causado lesiones de gravedad que comprometían su salud y su vida, dolor constante y limitación de la movilidad del miembro afectado, los acusados de forma deliberada, pese a la evidencia del padecimiento del menor, no le proporcionaron analgésicos para mitigar el dolor ni le remitieron para valoración, asistencia y tratamiento a ningún centro médico, haciendo completa dejación de sus funciones como padres.

   (E-8) En hora no concretada, próxima a las 9 horas del día 13 de abril de 2017, los procesados Matías y Moises iniciaron una discusión entre ellos, acercándose a ellos el menor Salvador, que ya se encontraba despierto. Los acusados, entonces, movidos por la ira _ e importunados con la presencia del niño, con ánimo de menoscabar su integridad física, y conociendo y asumiendo voluntariamente el riesgo de que con sus acciones ponían en peligro su vida, y conscientes de toda imposibilidad de defensa por parte del menor, de forma conjunta e indistinta, le propinaron diversos golpes con notable energía sobre varias zonas de su cuerpo, alguno de ellos -sobre la zona abdominal y la pierna derecha- estando el menor tumbado en el suelo, y algún otro, lanzándolo con similar fuerza contra algún mueble o pared, superficies contra las que, debido al impulso del lanzamiento, se golpeó fuertemente en la cabeza.

   Los acusados, conscientes de que con sus actuaciones habían causado un gran menoscabo físico al menor que podía comprometer su vida, lo cual era evidente ya que el menor no podía erguirse, por la fractura de la pierna, perceptible a simple vista, y además, porque se encontraba mareado, sin que tuvieran intención, como en ocasiones anteriores, de acudir a ningún Centro sanitario para ser atendido de las graves lesiones que le habían ocasionado, se limitaron a entablillarle la pierna con unas tablas de madera que tenían en la casa, que le sujetaron liándole unas vendas. Los extremos de esas tablas se le incrustaron al menor en la piel, causándole más dolor y una herida, permaneciendo en esa situación varias horas, y aumentando de esa manera su sufrimiento, sin que tampoco recibiera ningún analgésico para mitigar el dolor causado por las graves heridas, siendo dicho medio innecesario y perjudicial para la curación de las mismas.

   El menor permaneció en esta situación a lo largo de la mañana, sin que ambos procesados, Matías y Moises, asumiendo las fatales consecuencias que pudieran derivarse del desenlace lesivo, continuaran sin llevarlo al médico, pese a los signos externos de gravedad que presentaba, llegando incluso al mediodía a preparar la" comida, procediendo a dársela al niño, que la vomitó. Acto seguido, Salvador devino inconsciente, momento en el que los procesados decidieron llevarlo de manera precipitada al HOSPITAL000 de DIRECCION001, en cuyo servicio de urgencias ingresó a las 13 horas en una situación de gravedad extrema consistente en parada cardiorrespiratoria, cianosis generalizada y sin signos de vida, por lo que tuvo que ser sometido a maniobras de reanimación cardiopulmonar avanzada con intubación orótraqueal y ventilación mecánica, expansión de volumen circulatorio y drogas vasoactivas que consiguieron recuperar los signos vitales de manera temporal. El menor Salvador, una vez estabilizado tuvo que ser trasladado de manera urgente al HOSPITAL000 de Albacete para ser atendido de las graves lesiones que sufría consistentes en politraumatismo severo, traumatismo craneoencefálico, fracturas múltiples y neumoperitoneo, En el HOSPITAL000 de Albacete, hubo de nuevo que someterle a maniobras de reanimación cardiovascular avanzada, ya que, dada la gravedad del estado en el que llego, sufrió en mismo centro hospitalario una nueva parada cardiorrespiratoria que precisó nuevamente de maniobras avanzadas de reanimación, que permitieron estabilizarlo y someterlo a las necesarias intervenciones quirúrgicas para salvar su vida.

   El menor sufrió como consecuencia de la brutal agresión de ese día 13 de abril, las siguientes lesiones: fractura cráneo-temporal derecha; fractura en vertiente derecha de hueso frontal que afectaba a la órbita derecha, fractura en vertiente izquierda de hueso occipital, hematoma epidural temporo-parietal derecho (lesiones que requirieron tratamiento quirúrgico por el Servicio de Neurocirugía), rotura completa de asa de yeyuno, hígado con edema periportal, páncreas edematoso (lesiones que requirieron tratamiento quirúrgico consistente en laparotomía, anastomosis T-T en asa fija, gastrostomía abierta descomprensiva), fractura de tibia y peroné derecha (lesión, que requirió tratamiento consistente en inmovilización del miembro con férula y sindactilia). Las lesiones craneales, con el hematoma epidural producido, y la rotura del asa intestinal sufridas, hubieran producido necesariamente el fallecimiento del menor si no hubiera sido atendido de manera urgente en un centro sanitario especializado.

   Como consecuencia de las lesiones sufridas por el menor en la agresión del día 13 de abril de 2017, se han ocasionado al mismo la secuela de material de ossteosíntesis (miniplacas en el cerebro), y las siguientes secuelas estéticas: cicatriz lineal de 15 centímetros de longitud hipocrómica a nivel de cara lateral de cráneo por cirugía; cicatriz lineal de 14 centímetros de longitud queloidea en línea media del abdomen y por cirugía; - cicatrices puntiformes a nivel abdominal por cirugía; - cicatriz redondeada de 3 cm de longitud queloidea, a nivel de tercio proximal y anterior de muslo izquierdo; - 2 cicatrices lineales a nivel de la raíz del pene de 1 centímetro de longitud cada una, paralelas entre sí.

   Como consecuencia de las lesiones descritas no consta que el menor tenga secuelas de carácter físico, pero sí de carácter psicológico, sufridas a causa de la situación hostil y de maltrato continuado a que fue sometido durante los meses indicados, perdurando además en el menor la secuela consistente en el temor a acudir a lugares con mucho ruido o mucha gente, lo que le hace taparse compulsivamente los oídos, rechazando ir a sitios de cumpleaños infantiles, centros comerciales, lo que limita, todo ello, su vida social.

   La asistencia sanitaria prestada por el SESCAM al menor ha sido cuantificada en la cantidad de 37.094,24 euros.

   El Tribunal Superior de Justicia estimó que el fallo condenatorio en contra de ambos acusados, rebatía son suficiencia los tres frentes de impugnación que los recurrentes alegaban en su contra. En concreto, el órgano de apelación consideraba que el pronunciamiento condenatorio se fundamentaba en prueba de cargo bastante, sobradamente y convenientemente valorada, sin que se apreciase tacha lógica, y dando satisfacción al deber de motivación, sobre la que se ha de construir toda resolución judicial.

   En primer término, la Sala hacía advertencia de que el acervo probatorio sobre el que se fundamentaba el pronunciamiento condenatorio en contra de ambos acusados se sustentaba en prueba de carácter indiciario.

   El Tribunal Superior de Justicia se remitía a la extensa y minuciosa valoración efectuada por la Audiencia, siempre partiendo del dato de la evidencia objetiva de las lesiones sufridas por el menor, cuya constancia se puso de relieve por los médicos forenses, en su informe en el acto de la vista oral. El Tribunal Superior asumía la clasificación de estas lesiones, que la Sala de instancia relacionaba en el Fundamento Jurídico Tercero de la sentencia, en cuatro grupos y que, igualmente, a efectos de arrojar claridad al recurso, se reproducen a continuación:

   1. en primer término, las lesiones en el lóbulo de la oreja izquierda, para cuya causación se empleó un objeto de punta afilada, compatible con una caña o látigo de bambú, descritos en el apartado B-1 de los hechos declarados probados;

   2. las lesiones por quemadura en forma de panal en el brazo derecho, pierna izquierda y dorso de la mano derecha, descritos en el apartado C-2, de los hechos declarados probados;

   3. las lesiones diversas, sin que se pudiese precisar la fecha, consistentes en una fractura de cúbito del brazo izquierdo "en bastonazo", producida mediante un golpe con un objeto contundente; y una fractura de clavícula, ocasionada mediante un golpe con un objeto contundente; una fractura del quinto metacarpiano de la mano izquierda por golpe con objeto contundente; una fractura de la rama ilio-isquiopubiana, producido mediante un golpe que ocasionó el aplastamiento de la cadera; y fracturas de vertiente posterior de la sexta, séptima, octava, novena y décima costillas de la parrilla costal derecha y de la quinta, sexta y séptima de la parrilla costal izquierda por golpes;

   y d) las lesiones, datadas el 13 de abril de 2017, consistente en una fractura cráneotemporal derecha, fractura del hueso frontal que afectaba a la órbita derecha, fractura de vertiente izquierda de hueso occipital; hematoma epidural temporal-parietal derecho; rotura completa del asa del yeyuno, hígado con edema periportal; páncreas edematoso; y fractura de tibia y peroné derechas.

   Al margen de lo anterior, indicaba el Tribunal de apelación la existencia, igualmente puesta de relieve por los informes médicos de los Servicios Sanitarios, que atendieron al menor Salvador, y por la prueba pericial médico forense, de múltiples hematomas en diferentes partes del cuerpo, lesiones costrosas en las manos, en el cuero cabelludo y otras de carácter lineal, que han dejado cicatrices en la zona abdominal, tórax, y región cervical bilateral y facial, que se causaron con un instrumento afilado.

   Los peritos médicos forenses fueron contundentes a la hora de señalar que este conjunto de lesiones, bajo ningún concepto, podían tener una etiología fortuita, o accidental. Por el contrario, dictaminaron que su origen evidente eran distintas agresiones, perpetradas de manera repetitiva, en reiteradas ocasiones y sin que pudiese determinarse la data, salvo las mencionadas en el episodio ocurrido el día 13 de abril de 2017.

   De esta forma, en primer término, el Tribunal Superior de Justicia consideraba acreditado, sin el menor atisbo de duda, que el origen de las lesiones numerosas anteriormente relacionadas tenía una causalidad dolosa y voluntaria y calificaba esta conclusión como absolutamente lógica, dado el enorme número de lesiones, hematomas, erosiones, cicatrices...etcétera, apreciables en el cuerpo del menor y que no podían responder a un único episodio de naturaleza accidental.

   En lo que se refería a la herida apreciada en forma de panal, los peritos médicos habian señalado que su mecanismo de producción había estado constituido por el contacto directo y prolongado de la parte correspondiente del cuerpo sobre la rejilla de la estufa. La diferente localización de las quemaduras implicaba su causación intencional. Los peritos forenses descartaron que esas lesiones, localizadas en tres partes distintas del cuerpo del niño, se hubiesen podido causar de forma accidental. Los peritos, asimismo, manifestaron la imposibilidad de datar estos episodios.

   Por otro lado, y en lo que se refería a la lesión apreciada en el lóbulo de la oreja del menor, había quedado acreditado, por las declaraciones de algunos testigos, que los acusados empleaban una cinta de bambú muy fina, a modo de látigo, para corregir al menor, cuando se portaba mal. En plenario Moises reconoció haberla utilizado una sola vez y que, posiblemente, con ella, le produjo la herida de la oreja.

   En segundo lugar, citaba la Sala de apelación, como corroboración del carácter doloso de esas lesiones, las declaraciones del psicólogo Fulgencio. y del pediatra que atendió al menor, cuando fue trasladado al Hospital el 17 de abril de 2017. En primer término, el psicólogo Fulgencio., quien analizó la evolución de la adaptación del menor Salvador a su familia de acogida, puso de relieve que, durante el primer periodo, el comportamiento de Salvador se caracterizó por una confluencia de sentimientos de miedo, ataques de ira y reacciones defensivas, cuya explicación obviamente era el continuo estado de maltrato, al que había estado sometido. También ratificaba esa impresión el testimonio del pediatra de Urgencias del Hospital, adonde se llevó al menor el 13 de abril de 2017. El doctor declaró que, incluso antes de que la doctora Esperanza. le comentase lo que la madre del menor le relató, tenía la firme convicción de que el niño había sido objeto de maltrato. Así, con palabras sumamente descriptivas, el doctor manifestó que nunca olvidaría este caso, porque, en sus años de experiencia, nunca había encontrado a un niño en esas condiciones.

   El doctor manifestó también que una simple exploración superficial de Salvador permitía apreciar que el menor había sufrido muchos traumatismos, llamándole la atención, particularmente, el entablillado que llevaba en la pierna derecha, de factura tosca, la hinchazón de la cara, y el ojo enrojecido, así como la fractura occipital que, posteriormente, se apreció. El doctor también manifestó que todas las fracturas, que apreció, eran recientes, excepto una, y que todas ellas, a su entender, tenían un origen traumático, siendo algunas de ellas particularmente dolorosas como la fractura de tibia y peroné. El médico, descartó, en todo caso, que las lesiones pudiesen tener un origen accidental, manifestando que era como si el menor Salvador hubiese sufrido varios accidentes al tiempo.

   En tercer lugar, indicaba como prueba de convicción el Tribunal de apelación las declaraciones testificales de la doctora Esperanza., aludida anteriormente, que formaba parte del Servicio de Urgencias del Hospital de DIRECCION001. La doctora describió el estado lamentable que presentaba el menor, cuando le atendió el día 13 de abril de 2017. En particular, indicó que "el niño no presentaba signos de vida" y que por ello procedieron a realizarle maniobras de reanimación. Añadió que, en su exploración corporal, se apreciaron muchas erosiones y hematomas en diferentes estadios de evolución, deformidades óseas, las manos con deformidades y en la pierna derecha dos palos de madera, envueltos en un trapo, que entiende que era una especie de remedio casero, porque, al retirárselo, se apreció, a ojo desnudo, que el menor tenía una fractura inestable de tibia y peroné. Asimismo, la doctora señaló que al realizarle un TAC, se comprobó que tenía fracturas costales en diferentes estadios de evolución, hemorragias cerebrales, también en diferente estado de evolución, y fractura craneal. De hecho, puso de manifiesto la doctora que, dado el estado que presentaba el menor, se decidió su traslado al HOSPITAL000 de Albacete, donde, a los 15 minutos de su llegada, tuvo una parada cardiorrespiratoria, siendo sometido a maniobras de reanimación avanzada y teniendo que ser intervenido quirúrgicamente por el Servicio de Neurocirugía y CIR pediátrica de forma urgente por la rotura completa del asa del yeyuno y por la fractura interlineal temporo-parietal derecha.

   En cuarto lugar, el Tribunal de apelación consideraba que todas estas lesiones, aunque no su pudiese precisar la fecha concreta de acusación, eran atribuibles al periodo de convivencia del menor con sus padres adoptivos. En concreto, los médicos forenses indicaron que, aunque no podían establecer una data concreta de causación, las lesiones más antiguas apreciadas se corresponderían a un periodo de unos seis meses previos a su ingreso el día 13 de abril. Para el órgano de apelación, esta explicación era más amplia y más satisfactoria que la suministrada por el perito de la defensa, que se circunscribía sólo a algunas de las lesiones padecidas. Además, constaba que, cuando el menor Salvador llegó a España, disponía de un informe emitido tras su reconocimiento médico efectuado en China, en el que se precisaba que, físicamente, se encontraba bien.

   En quinto lugar, la Sala de apelación abordó el valor a efectos probatorios de las declaraciones referenciales de la doctora y de los agentes del Cuerpo de la Guardia Civil, que acudieron al lugar de los hechos y que reprodujeron las manifestaciones hechas por la propia acusada, reconociendo haber inferido algún daño al menor. La defensa atacaba la validez de estas pruebas, argumentando que eran declaraciones referenciales, que eran contradictorias y que se habían realizado, antes de que la mujer estuviese asistida de la preceptiva defensa.

   A este particular, el Tribunal de apelación recordaba la doctrina de esta Sala, que admite, ciertamente con bastante reticencias, la validez de la prueba referencial, e, igualmente, la toma en consideración de las manifestaciones espontáneas de un detenido, antes de ser asistido por su letrado defensor. La Sala de apelación se hacía eco de la doctrina de esta Sala, concretada en la sentencia 415/2017, de 8 de junio, donde se mencionaba la posibilidad y procedencia de acudir a la testifical de referencia, en los casos de testigos menores de edad y, con mayor razón, cuando se presentan como víctimas de los hechos denunciados.

   No obstante, el órgano de apelación dio un valor diferente a unas y otras declaraciones referenciales. En primer término, valoró las declaraciones referenciales de la doctora Esperanza. La testigo puso de manifiesto que mantuvo una conversación exclusivamente con la madre, pese a que el padre también estaba presente, que aunque su español era regular, se podían entender y que la madre indicó que cuando, el niño se portaba mal, se ponían nerviosos y tenían que castigarle y que la propia Matías dijo que habían cogido al menor y lo habían estampado, no se sabía bien si contra el suelo o contra una pared, pero que se había dado un golpe en la cabeza y que le habían pisado la pierna y que, entonces fue cuando se dieron cuenta de que no se encontraba bien y decidieron llevarle al Hospital. La Sala de apelación hacía constar que, en resumen, de lo relatado por la testigo, se infería que había entendido claramente que ambos acusados golpearon al niño, cuando consideraban que se portaba mal. El Tribunal Superior estimaba que no había ningún indicio que pudiese hacer suponer que la testigo no era imparcial, especialmente, cuando, además, las evidencias objetivas del reconocimiento del menor se ajustaban a lo que había referido.

   Por el contrario, el Tribunal Superior de Justicia desechó atribuir valor probatorio a las declaraciones hechas por la madre del menor a una de las agentes de la Guardia Civil, que acudió al Hospital y que se entrevistó con ella, después de que la doctora le pusiese de manifiesto que las lesiones podían tener su origen en una agresión. El órgano de apelación las descartó, estimando, con base en la sentencia de esta Sala 679/2019, de 23 de enero de 2020, que no podían considerarse como manifestaciones espontáneas, pues se habían proferido en respuestas a las preguntas hechas por una agente, en su labor de investigación y esclarecimiento de unos hechos, que podrían ser constitutivos de delito.

   En sexto lugar, tenía en consideración la Sala de apelación las declaraciones referenciales de los padres de acogida y del perito psicólogo Fulgencio. Para su ponderación, el Tribunal Superior hacía constar que el menor no había declarado en el acto de la vista oral, dada su corta edad, y ante todo, los peligros de una victimización secundaria, que se habían puesto de manifiesto por los psicólogos del Instituto de Medicina Legal, que manifestaron haber intentado su exploración sin éxito. En sus declaraciones, los padres de acogida pusieron de relieve el estado emocional que presentaba Salvador. y que se compatibilizaba con lo puesto de manifiesto por los psicólogos del Instituto citado y por el psicólogo. Fulgencio.

   A lo anterior, añadía la Sala de segunda instancia las contradicciones y variaciones apreciadas en las declaraciones de ambos inculpados. En particular, el Tribunal Superior resaltaba que ambos acusados habían dado versiones contradictorias y variables de los hechos, lo que la conducía a estimar su falta de veracidad.

   Además, para el órgano de apelación, las manifestaciones de ambos eran incompatibles con la etiología de las lesiones, según lo habían puesto de manifiesto los peritos médicos.

   Así, paradigmáticamente, señala el Tribunal Superior el episodio acontecido con la estufa. Matías había afirmado, en instrucción, que el niño se había quemado cuando jugaba. En plenario, sin embargo, afirmó que el menor se quemó al resbalar en el salón, después de bañarse y cuando la madre se encontraba en el baño todavía. Estas afirmaciones, que se contradecían entre sí, chocaban frontalmente con la evidencia de que la herida, para su producción, necesitaba que la parte del cuerpo afectada se aplicase, sobre la rejilla de la estufa, durante un cierto tiempo, sin que bastase el contacto fugaz.

   La Sala de apelación hacía suyos los razonamientos valorativos de la sentencia de instancia, en los que se resaltaban las numerosas contradicciones en que incurrieron los acusados.

   Así, igualmente,señalaba que Matías había afirmado en instrucción que pegaron al menor porque mentía y "echaba" (vomitaba) la comida, utilizando para ello la cinta fina de bambú. En Plenario, negó haber utilizado este instrumento, sino que, con él, a veces, asustaba al niño. Sostuvo, en esa fase procesal, que, cuando el menor tenía un mal comportamiento, se limitaba a pellizcarle.

   En definitiva, y principalmente, como se ha dicho, las manifestaciones de los acusados, que no se habían mantenido en el tiempo, eran incompatibles con la realidad objetiva, puesta de manifiesto por los peritos médicos, sobre el origen de las lesiones. El órgano de apelación consideraba que no era apreciable una falta de imparcialidad en la valoración de esas declaraciones de los acusados por el Tribunal de instancia, y destacaba que la mayor parte de las manifestaciones de los testigos de descargo se orientaban, fundamentalmente, al problema que el acusado presentaba con la bebida y el juego, cuya principal incidencia hubiese sido la apreciación de una circunstancia atenuante o eximente de la responsabilidad, lo que ha sido objeto de recurso como motivo autónomo y que se abordará más tarde.

   De todo lo anterior, concluyó el Tribunal Superior que existía prueba indiciaria bastante para fundamentar un pronunciamiento condenatorio en contra de los acusados.

   De todo lo expuesto, se desprende, que, efectivamente, la respuesta del Tribunal Superior de Justicia resulta acertada y debe ratificarse. En reiteradas ocasiones, esta Sala ha recordado la suficiencia de la prueba indiciaria, para desvirtuar la presunción de inocencia (vid. STS 160/2021, de 24 de febrero). En el presente supuesto, existe un conjunto de indicios, de potencia convictiva distinta, que valorados debidamente, justifican un pronunciamiento condenatorio. Especialmente, tienen una peculiar relevancia la acreditación de que las lesiones no podían tener un origen accidental, por su elevado número y su datación, y de que las personas con las que convivía casi todo el tiempo Salvador. eran, exclusivamente, los acusados, sus padres. La unión simple de estos dos indicios constituye ya un sólido soporte como prueba de cargo. A ellos se unen, con un carácter corroborador, las declaraciones de la propia madre, puestas de relieve por la médico, siempre teniendo en consideración que, como puso de relieve el pediatra doctor Hernan., las manifestaciones de la acusada no hacían otra cosa que ratificar la impresión profesional del facultativo.

   Conviene recordar que la jurisprudencia de esta Sala ha otorgado a los testimonios de referencia un valor probatorio secundario o corroborador de los restantes elementos de convicción, sin que puedan, de por sí, ser fundamento bastante para desvirtuar la presunción de inocencia. Así se expresa, por vía de ejemplo, la sentencia 402/2019, de 12 de septiembre, "...el valor del testimonio de referencia es el de prueba complementaria para reforzar lo acreditado por otros elementos probatorios, o bien el de una prueba subsidiaria, para ser considerada solamente cuando es imposible acudir al testigo directo, porque se desconozca su identidad, haya fallecido o por cualquier otra circunstancia que haga imposible su declaración testifical." Es este papel corroborador el que recibe la declaración de la médico, en lo que se refiere a su conversación con Matías.

   En cuanto a las declaraciones referenciales de los agentes de la Guardia Civil, como se ha comprobado, la Sala de apelación estimó que no se les podía considerar como manifestaciones espontáneas, por cuanto las afirmaciones y el relato que pudiese hacer Matías, se pronunciaron en presencia de una agente de la autoridad, después de que se le hiciera saber a ésta la comisión de unos hechos que podían tener apariencia de delito. Esta Sala ha admitido, ciertamente, el valor probatorio de afirmaciones que no han sido ratificadas a presencia judicial y que se han proferido ante agentes de la autoridad, siempre que se trate de manifestaciones prestadas de manera espontánea, libre y directa, de un lado, y. de otro, que sean introducidas en el debate contradictorio que supone el juicio oral a través de la declaración de quienes directamente las percibieron ( STS 315/2020, de 15 de junio). En atención a las circunstancias en que se hicieron esas afirmaciones, efectivamente, no se les puede considerar espontáneas. Se hicieron, según se aprecia, a instancia y en respuesta a las previas preguntas de la agente de la autoridad.

   A la vista de lo anterior, se constata que el recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que, en la impugnación de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial, ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Consecuentemente, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El recurrente alega, como segundo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley, por inaplicación indebida del artículo 74 del Código Penal.

1. Sostiene que debería haberse apreciado un delito continuado, conforme al propio relato de hechos probados. Argumenta que la propia Sala refiere en los hechos declarados probados que el menor había sufrido agresiones "de forma continuada" y que se ha obviado la concurrencia de uno de los elementos que definen la continuidad delictiva, como lo es el aprovechamiento de "idéntica ocasión". Sostiene que no se trata de que las lesiones puedan ser individualizadas, o no, sino de que concurran los elementos de la continuidad delictiva, a saber, la identidad del bien jurídico lesionado, la identidad de la persona ofendida, y el aprovechamiento de idéntica situación. Por ello, considera que debería haberse dictado sentencia condenatoria, por tres delitos de lesiones, sino por un único delito de lesiones de carácter continuado.

2. Conviene indicar, con carácter previo, y a efectos de una mayor comprensión de la cuestión, que el Tribunal de instancia dictó sentencia condenatoria por los siguientes delitos, con base en los siguientes hechos:

1. - Por un delito de lesiones agravadas, del artículo 148.2º y 3º del Código Penal, con la concurrencia de la agravante de parentesco, a la pena de cinco años de prisión, con absolución por el delito de asesinato, al concurrir desistimiento voluntario, por los hechos ocurridos el día 13 de abril de 2017;

2. - Por un delito de lesiones agravadas, del artículo 148.2º y 3º del Código Penal, con la concurrencia de la agravante de parentesco, a la pena de cinco años de prisión, por los restantes hechos provocados en fecha no determinada, relacionados en los apartados D-3 a D-7.

3. - Por un delito de lesiones agravadas del artículo 148.1º y 3º del Código Penal, con la concurrencia de la circunstancia agravante de parentesco, a la pena de un año por las quemaduras en forma de panal de abejas, infligidas al menor.

4. - por un delito de maltrato de obra del artículo 153.1º y 3º del Código Penal, a la pena de un año de prisión, por las lesiones causadas en el lóbulo izquierda de la oreja.

5. - por un delito de maltrato de obra habitual, previsto en el artículo 173.2º del Código Penal, a la pena de tres años de edad, por el ambiente hostil, de miedo e intimidación, a que se vio sometido el menor, a lo largo de la convivencia con los acusados.

A la hora de analizar la respuesta del Tribunal Superior de Justicia a la cuestión planteada, conviene subrayar que el órgano de apelación, siguiendo el criterio mantenido por la Audiencia Provincial, discierne entre dos tipos diferentes de hechos.

Así, indicaba que la sentencia de instancia diferenció, por un lado, entre las lesiones óseas sufridas por el menor, englobadas en una única acción, porque, siendo todas ellas de origen traumático, era imposible determinar, si se produjeron en un único episodio o en varios y, por otro, todas las otras lesiones que podían individualizarse temporalmente, como ocurría con las quemaduras en forma de panal (que los propios acusados distinguieron, dando una explicación, desechada por increíble) o la lesión en el lóbulo izquierdo, o, por supuesto, el episodio acontecido el 13 de abril de 2017.

Fundamentalmente, el Tribunal de apelación para rechazar la consideración de reconducir la totalidad de las lesiones padecidas por el menor a la figura del delito continuado, se remitía a la exclusión que, de su aplicación, se establece en el propio artículo 74 del Código Penal, para los actos delictivos que lesionen bienes de naturaleza personal, de los que ninguno lo es más que la vida y la integridad física. Por ello, la Sala estimaba que las agresiones, de que había sido objeto el menor y que estaban individualizadas, debían ser sancionadas como concurso real de delitos.

La estimación del Tribunal Superior de Justicia debe ratificarse. En primer lugar, la labor de discernimiento realizada por la Audiencia respecto de todas las lesiones de data indiferenciada, resulta la respuesta más respetuosa para el principio in dubio pro reo. La Sala de instancia ha considerado como unidad natural de acción, todo un conjunto de lesiones, basándose en la premisa, favorable a ambos acusados, de que, como no se podía saber cuándo tuvieron su origen, podía admitirse, a efectos dialécticos, aunque fuese bastante improbable desde el punto de vista objetivo, que se hubiesen causado en una única ocasión. La consideración de esos hechos como un delito continuado le hubiese sido, desde el punto de vista punitivo, más desfavorable a los acusados.

Respecto de los hechos individualizados, se trata de acciones que lesionan bienes jurídicos claramente personales, excluidos de la posibilidad de apreciarse como delito continuado por el artículo 74.3º del Código Penal. Se trata de episodios con valor autónomo. El hecho de que no pueda datarse con precisión, no significa que no estén temporalmente individualizados respecto a los restantes. Esta Sala ha exigido, para la aglutinación de hechos diversos en un único ilícito, que exista una cierta proximidad temporal, de forma que, como dice la sentencia de esta Sala 48/2021, de 21 de enero "en los casos en que no se da esa estrecha vinculación espacio-temporal propia de las conductas que se ejecutan en un solo momento u ocasión, sino que se aprecia cierto distanciamiento espacial y temporal, no puede hablarse de una unidad natural de acción sino de distintos episodios fácticos". Por otro lado, como se ha hecho constar, el artículo 74 del Código Penal, en su párrafo tercero, excluye de la consideración de delito continuado los ataques contra bienes personales, como lo es, en todo caso, los que protegen la vida y la integridad. Por todo ello, procede ratificar la respuesta a la presente cuestión dada por el órgano de apelación.

El recurrente reproduce las mismas alegaciones que en apelación. No se aprecian nuevas razones que justifiquen la modificación de la apreciación del criterio sostenido por el órgano de apelación.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El recurrente alega, como tercer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley, por aplicación indebida del artículo 173 del Código Penal.

1. Sostiene que la condena por separado de las lesiones referidas en los epígrafes C-2 y D-3 a D-7, vulnera el principio in dubio pro reo. Argumenta que la propia resolución reconoce que no se sabe si esas lesiones se causaron en el mismo momento que el resto de las lesiones por el que ha sido condenado o no. Por ello, considera que la condena por un delito independiente, vulnera el principio non bis in ídem. Estima que, en tal caso, lo procedente hubiese sido la condena por un único delito y no su desdoblamiento. En la misma línea, sostiene que no concurre la reiteración en los actos delictivos, que precisa el artículo 173 del Código Penal.

2. Conforme a la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 981/2013 de 23 de diciembre y 856 /2014 de 26 de diciembre) " en cuanto al requisito de la habitualidad del artículo 173.2, ha declarado esta Sala que lo relevante para la subsunción no es tanto el número de actos, en ocasiones difíciles de acreditar, como la creación de un estado permanente de violencia derivado de una pluralidad de actos que, en ocasiones, se materializan en agresiones físicas y en otros en otro tipo de agresiones o en la creación de un estado permanente de violencia que afecta a la estructura básica de la convivencia desde el respeto y la dignidad de la persona. La violencia habitual aparece caracterizada no por la ordenación secuencial de los hechos, con expresión de sus datas, sino por la creación de una situación permanente de maltrato en la que lo relevante es la creación de un estado de agresión permanente.

3. El recurrente plantea, realmente, una doble cuestión. En primer lugar, parece impugnar la aplicación de tres delitos de lesiones, y uno de maltrato de obra, en el ámbito familiar. Estima que todas las lesiones, al menos las de data incierta, deberían haberse considerado un único ilicito. Al tiempo, considera que se ha dado una aplicación indebida de los delitos de lesiones y del artículo 173.2 del Código Penal y que no concurre el elemento propio de este tipo penal de reiteración.

El Tribunal Superior de Justicia desechó la alegación, formulada por la defensa del acusado, poniendo de manifiesto que es el propio precepto legal el que autoriza a la sanción por separado, de forma totalmente compatible, del artículo 173 del Código Penal y de las lesiones individualizadas causadas, incardinables o bien en el artículo 153 o bien en el artículo 147 del Código Penal. Por otra parte, señalaba el Tribunal de apelación que el planteamiento del recurso ignoraba el relato de hechos probados, en el que se describían numerosas lesiones producidas al menor y a lo largo de un periodo prolongado de tiempo, de tal manera que no se trataba solo de unas agresiones físicas puntuales, sino de un ambiente de sometimiento, de miedo y en general de maltrato físico y psicológico continuado.

La respuesta de la Sala de apelación resulta correcta. El inciso primero del artículo 173 del Código Penal admite una separación en la sanción, que esta Sala justifica en diferente bien jurídico protegido. Así, la sentencia de esta Sala 66/2021, de 28 de enero, indica que el bien jurídico que directa y específicamente protege el artículo 173.2º del Código Penal es la pacífica convivencia entre personas vinculadas por los lazos familiares o por las estrechas relaciones de afecto o convivencia a las que el propio tipo se refiere. De esta forma, reiteradamente, esta Sala ha ratificado que la aplicación concurrente de uno o varios delitos de lesiones de los artículos 153, o en su caso, del artículo 147 del Código Penal, y de un delito de malos tratos habituales no vulneraba el principio non bis in ídem.

Así, lo ha reflejado en numerosas ocasiones la jurisprudencia de esta Sala. Así, sobre este particular, se pronuncia la sentencia 556/2020, de 29 de octubre: "de este modo, y así lo hemos proclamado, el delito del artículo 172.3º del Código Penal es un delito pluriofensivo, con cuya previsión tratan de protegerse varios bienes jurídicos, vinculados todos ellos a derechos fundamentales de rango constitucional, de los que cabe destacar la integridad física y moral, así como la dignidad de las personas, la intimidad y la libertad en sus múltiples proyecciones y, entre todos ellos, la familia como ámbito que debe favorecer y no frustrar el desarrollo de la personalidad de quienes conviven en intimidad ( STS 701/03, de 16 de marzo)." Y sigue afirmando esa resolución: "el propio párrafo primero del artículo 173.2º del Código Penal, in fine, preceptúa que las penas previstas para el delito de violencia familiar habitual se impondrán "sin perjuicio de las penas que pudieran corresponder a los delitos en que se hubieran concretado los actos de violencia física o psíquica", lo que supone que el tipo penal contempla esos bienes jurídicos, pero que la pena específica que se establece en aquel precepto responde a una antijuridicidad distinta e independiente a la que se resulta sancionada en: los delitos contra a la vida o contra la integridad física (art. 138 y ss); los delitos contra la libertad (detención ilegal; amenazas; coacciones o agresiones sexuales); o en los delitos de menoscabo o humillación personal (delitos contra la intimidad; delito de trato degradante del art. 173.1; delitos contra el honor; o los delitos cometidos con ocasión del ejercicio de los derechos fundamentales garantizados por la constitución de los artículos 510 y ss Código Penal)."

Por otra parte, el recurrente reitera las mismas alegaciones que en el motivo anterior, solicitando que la totalidad de los hechos declarados probados se aglutinasen o bien, se entiende, en un delito continuado o bien en un único delito por unidad natural de acción. Estas alegaciones coinciden con las formuladas por el recurrente en el motivo anterior, a cuyas consideraciones nos remitimos.

Por otro lado, el relato de hechos probados describe un ambiente continuado de agresiones de todo tipo a Salvador, lo que, obviamente, le generó un sentimiento de sometimiento y miedo hacia sus padres.

Esto constituye base fáctica adecuada para la apreciación del delito del articulo 173.2 del Código Penal.

Una vez más, el recurrente reitera las mismas alegaciones que en apelación, sin que se aporte nada nuevo que justifique modificar el criterio sostenido por el Tribunal de apelación.

Procede, por todo ello, la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El recurrente alega, como cuarto motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley, por inaplicación indebida del artículo 23 del Código Penal.

1. Aduce que, en los términos en los que se expresa la sentencia impugnada, se ha apreciado indebidamente la circunstancia agravante de parentesco. Argumenta que se ha aplicado la agravante de manera indistinta a ambos acusados, careciéndose de toda prueba de quién fue quien causó las lesiones al menor, en cada caso concreto. Estima que, ante la indefinición del título de condena, por la imposibilidad de determinar cuál fue la participación de cada uno de ellos en cada hecho concreto declarado probado, se le debería haber imputado responsabilidad criminal por el artículo 11 del Código Penal, en virtud de lo que dispone el principio in dubio pro reo. Sostiene, en apoyo de esta tesis, que la sentencia de primera instancia hace constantes referencias a conductas omisivas por parte de los procesados, que no tendrían encaje legal en los artículos 27 ó 28 del Código Penal, sino en el artículo 11 del mismo texto legal.

2. El Tribunal Superior de Justicia consideró que las alegaciones, en que se basaban el presente motivo, carecían de todo fundamento, a partir de la conclusión a la que había llegado anteriormente y que se ha expuesto en el Fundamento Jurídico Primero de la presente resolución. Esencialmente, el órgano de apelación estimaba que el vínculo parental era innegable y que el conjunto de actos declarados probados y punibles, eran imputables a ambos acusados, apreciando en su comportamiento un acuerdo de voluntades, ya fuese tácito, ya fuese expreso.

La respuesta del Tribunal Superior de Justicia también resulta adecuada. La pretensión de la parte recurrente se sustenta en una pretendida diferenciación en los comportamientos de ambos acusados, atribuyendo a cada uno un hecho específico. Esto es, el recurrente argumenta que, dado que es imposible descubrir cuál de los dos progenitores fue quién causó cada lesión en concreto, debería, en su caso, considerarse su participación en los hechos como garante de la no producción de ese resultado o como cómplice. En realidad, este argumento incide en el grado de participación imputable a cada uno de los recurrentes, pero no en la aplicación de la circunstancia agravante, pues el vínculo parental no se niega, al ser evidente.

En definitiva, la argumentación del recurrente parece desdoblarse en dos planos, realmente independientes. Uno es la consideración de que la agravante debería aplicarse a cada uno de ellos, cuando se probase su participación en los hechos y, no pudiéndose probar, por interpretación favorable al reo, a ninguno. El segundo es que, con el mismo razonamiento, la condena no debería haber sido en concepto de autor, o coautor, sino de garante de que no se produjese el resultado, o de cómplice.

Ambos argumentos se estrellan contra el razonamiento, expuesto en el Fundamento Jurídico Primero, totalmente contundente, por el que la Sala de apelación consideraba que el conjunto de los actos, descritos en los hechos declarados probados, eran extensibles a ambos acusados. Nos remitimos, en tal sentido, al punto concreto de esta resolución, donde se expone y concluye que la prueba practicada, aunque fuese indiciaria, no permitía aceptar que las agresiones las cometiese uno de los acusados, a espaldas y sin el beneplácito del otro. La prueba practicada apuntaba lógicamente a lo contrario, esto es, a que ambos actuaban en concierto, bien expreso, bien tácito, bien por adhesión.

Como se ha puesto de relieve, por varias razones, era imposible establecer no sólo la data de las agresiones, en algunos casos, sino también cuál de los procesados, en concreto, fue el autor material de cada una de las lesiones, pero lo que se había puesto de manifiesto era la aquiescencia de cada uno de ellos, a la hora de establecer ese ambiente de maltrato generalizado que existía hacia el menor, del que era absolutamente imposible que ninguno de ellos no tuviese conocimiento.

Debe respaldarse, por lo tanto, la decisión del Tribunal Superior de justicia. Como se ha dicho anteriormente, el conjunto de hechos probados y la prueba practicada ponen de relieve un ambiente y clima de maltrato generalizado y reiterado, con numerosos golpes y palizas, causantes de lesiones graves y apreciables, en los que debe existir una comunicación entre los participantes del grado de participación de ambos acusados. Era absolutamente imposible que alguno de ellos no conociese el origen y la causación de esas lesiones. En tales circunstancias, por otra parte, la agravante, definida por la existencia de un vínculo parental, debe extenderse a uno y otro de los acusados.

El recurrente reproduce las mismas alegaciones que planteara en apelación, sin que aporte ninguna otra nueva, que justifique la modificación del criterio sostenido por el Tribunal de apelación.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El recurrente alega, como quinto motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por aplicación indebida del artículo 148.1º (uso de armas, instrumentos, objetos, medios, métodos o formas concretamente peligrosas para la vida o salud, física o psíquica, del lesionado) del Código Penal.

1. Impugna la aplicación del subtipo agravado citado, respecto de los hechos ocurridos el 13 de abril de 2017. Sostiene que no concurre ninguno de los elementos, ni el objetivo, ni el volitivo, exigidos por la jurisprudencia de esta Sala. Argumenta: a) que la sentencia de apelación omite cualquier pronunciamiento sobre el elemento volitivo antes mencionado y se centra en la forma de producción de lesiones que presentaba el menor; b) que la forma en que se produjeron dichas lesiones no pueden acarrear la aplicación del subtipo agravado, porque esos medios no eran idóneos para su causación; c) y que la forma en que se produjeron las lesiones no añade ningún plus de desvalor adicional, sino que están absorbidos dentro de la propia acción.

2. Tiene establecido esta Sala (véase, por vía de ejemplo, la sentencia número 857/2020, de 26 de noviembre), en multitud de ocasiones ( SSTS. 8.3.2006, 20.7.2005, 25.2.2003, 22.10.2002), que el motivo por infracción de Ley del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, conforme a lo previsto en el artículo 884.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

3. Señalaba el Tribunal Superior de Justicia que este subtipo agravado se había aplicado por la Audiencia Provincial para las lesiones descritas en el apartado C- 2, en concreto las quemaduras en forma de panal, apreciadas en el brazo derecho, pierna izquierda y dorso de la mano izquierda de Salvador y que se atribuían al hecho de haber mantenido sujeta la parte correspondiente del cuerpo del menor contra la superficie de una estufa, y a los hechos ocurridos el 13 de abril de 2017, apartado E-8, por la paliza propinada al menor, que le ocasionó numerosas fracturas y que obligó a su hospitalización e intervención urgente para salvar su vida.

En primer término, indicaba el Tribunal Superior que había quedado acreditado el carácter doloso de las lesiones por quemaduras, así como su etiología, que no era otra que la aplicación de diferentes partes del cuerpo del menor a una estufa encendida, lo que explicaba la forma de panal de abeja que se apreciaba en su piel. Así las cosas, para el órgano de apelación era evidente la utilización de un instrumento que podía considerarse como peligroso por el tipo de lesión que podía ocasionar y estimaba que lo anterior justificaba la apreciación del subtipo agravado de uso de instrumento, medios o formas que entrañasen peligro para el lesionado, respecto de este hecho.

Igualmente, el Tribunal de apelación consideraba que, también, respecto de los hechos ocurridos el 13 de abril de 2017, se justificaba la aplicación del subtipo agravado de empleo de arma o instrumento peligroso. Tomaba en consideración, para ello, el conjunto de lesiones apreciadas en ese episodio y, particularmente, la acción de lanzar con gran energía a un niño de corta edad contra una superficie compacta como la pared, el suelo o muebles. Razonaba el órgano de apelación que ese acto entrañaba un grave peligro de producir fracturas de enorme importancia e incluso el fallecimiento del menor, razonamiento que extendía a las restantes acciones relatadas, como la de propinarle patadas, en zonas como el abdomen. De hecho, uno de los golpes se propinó con tal fuerza, que le produjo al menor la rotura del asa del yeyuno. Recordaba, además, el Tribunal de apelación la doctrina de esta Sala, con cita de la sentencia 981/2013, de 23 de diciembre, en la que aplicaba el tipo agravado no sólo a supuestos en los que se utilizaban instrumentos de naturaleza peligrosa, sino también a aquellos otros en los que se utilizaba una violencia inusitada, por medio de puñetazos, patadas...etc. En definitiva, el Tribunal Superior de Justicia observaba en esa violencia desmesurada, empleada contra un menor, la razón subyacente para apreciar el subtipo agravado.

La respuesta del Tribunal de apelación debe refrendarse. Debe tenerse en cuenta que el artículo 148.2º del Código Penal habla no sólo de la utilización de medios o instrumentos, sino, también, de medios o formas que comporten un peligro para la vida o la integridad física del lesionado. Entre estas, deben tener cabida agresiones, como las contempladas en el presente supuesto, caracterizadas por su violencia inusitada y desmedida, ejercida reiteradamente sobre un niño de corta edad. Así, por vía de ejemplo, esta Sala ha admitido la apreciación del subtipo agravado el caso de acciones lesivas sin instrumentos, tales como empujar a la víctima al vacío ( STS 719/1999 de 10 de mayo), patear la cabeza de la víctima ( SSTS 614/2006 de 2 de junio y 1390/2011 de 27 de diciembre) o dar patadas y puñetazos ( STS 782/2003 de 31 de mayo). Debe destacarse que el tipo penal no habla sólo de instrumentos peligrosos, sino también de formas de llevar a cabo la acción causante de lesión, como lo puede ser una descomunal paliza. Hay una alternatividad en la enuncianción del tipo que permite su apreciación, aun cuando la agresión se haya hecho a puño desnudo o sin estrictamente emplear instrumentos, que sean por su propia naturaleza aptos o diseñados para causar lesiones.

Procede, en consecuencia, la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El recurrente alega, como segundo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por aplicación indebida del artículo 148.2º (ensañamiento) del Código Penal.

1. Aduce que la agravante fue solicitada por la acusación en trámite de conclusiones definitivas, sin mencionar en ningún momento la concurrencia de los elementos objetivo y subjetivo que requiere. Esto es, sostiene que, en ningún momento, se hizo mención por las acusaciones a que las lesiones causadas supusieran un dolor adicional, gratuito e innecesario, más allá del que es propio del delito causado. Argumenta que la sentencia de apelación introduce elementos fácticos inexistentes en el relato de hechos probados y hace suyos los razonamientos de la Audiencia Provincial, en los que no se hace referencia a la concurrencia de los elementos propios de la circunstancia apreciada.

2. Conforme a la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 59/2021, de 27 de enero y 117/2016, de 22 de febrero), dos elementos son los que configuran la circunstancia agravante de ensañamiento (tanto en su enunciación genérica del artículo 22, como en su enunciación como agravante específica). Uno, objetivo, constituido por una forma de actuar que, en relación con la que, dados los hechos, habría sido posible, supone un aumento del dolor o sufrimiento de la víctima. Y otro subjetivo, consistente en que el autor debe ejecutar, de modo consciente y deliberado, unos actos que ya no están dirigidos de modo directo a la consumación del delito, sino al aumento del sufrimiento de la víctima ( STS 1554/2003, de 19 de noviembre). Es preciso, pues, que el sujeto se proponga aumentar el dolor o sufrimiento de la víctima, o bien que perciba su causación y, aceptándola, continúe con esa forma de ejecución.

3. El recurrente introduce una doble cuestión. La primera se refiere a una velada indefensión, por un planteamiento tardío de la aplicación del subtipo agravado del artículo 148.2º del Código Penal, y la segunda a su indebida aplicación, como error de subsunción.

El Tribunal Superior de Justicia desechó la primera alegación, indicando, que, si bien era cierto que el Ministerio Fiscal había introducido esta agravante en el trámite de conclusiones definitivas, la defensa de los acusados había tenido tiempo para poder rebatir esta alegación, o en su caso, haber solicitado un aplazamiento para en su caso particular una mejor defensa, si así lo estimaba oportuno.

Por otra parte, consideraba la Sala que el relato de hechos probados, que se recogen en los apartados D-3 a D-7 y E-8, incorporaba los elementos propios, en los dos supuestos aplicados, de la circunstancia agravante de ensañamiento. Indicaba, así, que las agresiones descritas se habían inferido mediante reiterados golpes con objetos contundentes, que le habían producido numerosas fracturas de importante entidad al menor. Según los diferentes médicos que declararon en el acto de la vista oral, esas lesiones le tenían que haber generado a Salvador, particularmente, algunas de ellas, un dolor muy intenso. En definitiva, para la Sala de apelación, esos golpes y agresiones, propìnados con una enorme potencia y de manera repetitiva, conformaban una especie de tortura continua, con un tremendo sufrimiento, perpetuado a lo largo de un período dilatado de tiempo. Por ello, consideraba que los dos elementos propios del ensañamiento concurrían. Se trataba, por un lado, de una violencia gratuita e innecesaria, que evidenciaba un enorme desprecio por el dolor por una víctima, de corta edad y, por ello mismo, sumamente vulnerable. Por otra parte, el Tribunal de apelación, consideraba que concurría también el elemento subjetivo, pues el intenso dolor causado y la atmósfera de terror, en la que vivía el menor, no podían ser circunstancias ignoradas por los acusados. A ello sumaba el hecho de que quedaba patente que, a pesar de haber inferido un gran dolor a Salvador., los acusados en ningún momento le proporcionaron ningún tipo de analgésico ni ningún tipo de cuidado médico.

El Tribunal de apelación extrapolaba esa misma apreciación a los hechos ocurridos el 13 de abril de 2017, en el que a resultas de una paliza brutal, el menor tuvo que ser hospitalizado e intervenido. Consideraba el Tribunal de apelación que las lesiones producidas eran de suma gravedad, alguna de ellas potencialmente letales y siempre muy dolorosas. Igualmente, consideraba que concurrían en ese episodio el elemento objetivo de la circunstancia cualificadora de ensañamiento, dada la enorme reiteración y gravedad de las fracturas ocasionadas, y el elemento subjetivo, por cuanto ambos eran conocedores del enorme dolor, que debería estar afrontando el menor, pese a lo cual no desistieron de su actitud.

La respuesta de la Sala de apelación resulta ajustada a Derecho. Por un lado, esta Sala, en reiteradas ocasiones, ha indicado que el debate procesal, los hechos que se imputan al acusado, se definen y perfilan en el trámite de conclusiones definitivas (vid., por todas, STS 146/2021, de 18 de febrero). La defensa no puede alegar, en ese caso, una acusación sorpresiva. A lo largo de la propia vista oral, ha podido entender los puntos en los que la acusación se ha apoyado para vertebrar la imputación que se modifica. Si no fuere así, la ley procesal le otorga la posibilidad de solicitar una suspensión para adaptar su tesis defensiva.

Por otro lado, respecto del subtipo del artículo 148.2º del Código Penal, se observa que, al igual que en el caso del motivo anterior, la Audiencia había restringido su apreciación a dos episodios, uno, las lesiones óseas sin data precisa de causación, recogídas en los hechos probados como D-3 a D-7, y a los hechos, acontecidos el dia 13 de abril de 2017, relacionados en el relato de hechos probados como E-8.

En ambos episodios, es indiscutible que ambos acusados eran conocedores del dolor insoportable que debería estar padeciendo Salvador. Pero, además, es que la gratuidad, la innecesariedad de ese dolor es patente. El sometimiento contínuo a una persona a golpes y agresiones, determinantes de un elevado número de roturas y lesiones, causantes de un enorme dolor,como algo notoriamente conocido, configura, como lo dice el Tribunal Superior, una suerte de tortura. Estas notas se intensifican cuando la víctima es un niño de corta edad, cuya vulnerabilidad es patente. Es difícil encontrar otra razón para una acción continua y generalizada como éstas, que no sea aumentar el dolor de la víctima, más aún, cuando se trata de un niño.

Esa misma violencia desmedida y desenfrenada arrastra a la misma consecuencia en el episodio ocurrido el día 13 de abril de 2017. Las lesiones son múltiples y, algunas de ellas, tan graves, por la potencia con la que se han infligido, que provocan la parada cardiorrespiratoria de Salvador, por dos veces, y su intervención quirúrgica de urgencia.

A mayor abundamiento, los acusados no suministraron ningún medicamento, que, en la medida de lo posible, hubiese aliviado el enorme dolor del niño, ni le llevaron a un centro sanitario, cuando, a resultas de uno de los golpes o patadas, se le rompió la tibia y el peroné (lesión calificada por uno de los peritos, como causante de un dolor atroz). No fue sino hasta cuando el menor perdió el sentido, cuando los acusados decidieron llevarle a un Hospital. Hasta entonces, el menor fue sometido a un calvario de sufrimientos absolutamente innecesarios.

El recurrente reitera las mismas alegaciones que formulara en apelación. No se alega nada nuevo que justifique revocar el criterio del Tribunal Superior de Justicia.

Procede, en consecuencia, la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El recurrente alega, como séptimo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por inaplicación indebida del artículo 21.5º del Código Penal.

1. Aduce que se solicitó el reconocimiento de la atenuante de reparación del daño, por la donación y dación realizadas por ambos de las propiedades, titularidad del matrimonio, que habían sido adquiridas por los dos con el trabajo de más de 20 años y que constituían la totalidad de su patrimonio, en aras a alcanzar una completa y total satisfacción de la responsabilidad civil solicitada por las acusaciones. Indica que el valor de los inmuebles supera a lo solicitado por las acusaciones como indemnización en concepto de responsabilidad civil y que, cuando se les puso en libertad, agilizaron los trámites para el otorgamiento de dos escrituras públicas, que eran auténticos negocios jurídicos vinculantes y que, si no llegaron a perfeccionarse, fue por la propia acción de la acusación particular.

   Sostiene además que la atenuante debería apreciarse como muy cualificada, teniendo en cuenta que supuso la entrega del total patrimonio total, del que disponen los procesados. Estima, también, que la atenuante se le ha denegado sobre la base de consideraciones, que, en modo alguno, impiden su aplicación.

2. En relación a la atenuante de reparación invocada, señala la sentencia de esta Sala número 54/2021, de 27 de enero, con cita de las resoluciones previas número 489/2014, de 10 de junio y número 239/2010, de 24 de marzo, que "... por su naturaleza objetiva, esta circunstancia prescinde de los factores subjetivos propios del arrepentimiento, que la jurisprudencia ya había ido eliminando en la atenuante anterior; por su fundamento de política criminal se configura como una atenuante "ex post facto", que no hace derivar la disminución de responsabilidad de una inexistente disminución de la culpabilidad por el hecho, sino de la legítima y razonable pretensión del legislador de dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito.

   Consecuencia de este carácter objetivo, su apreciación exige únicamente la concurrencia de dos elementos, uno cronológico y otro sustancial. El elemento cronológico se cumplimenta siempre que la reparación se haga efectiva en cualquier momento del procedimiento, con el límite de la fecha de celebración del juicio. La reparación realizada durante el transcurso de las sesiones del plenario queda fuera de las previsiones del legislador, pero según las circunstancias del caso puede dar lugar a una atenuante analógica. El elemento sustancial consiste en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, en un sentido amplio de reparación que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el artículo 110 del Código Penal. Cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución o de la indemnización de perjuicios, puede integrar las previsiones de la atenuante."

3. Indicaba el Tribunal Superior de Justicia que el dato fáctico sobre el que los recurrentes pretendían construir la apreciación de la atenuante de reparación del daño, consistía en dos escrituras públicas otorgadas por los acusados, una de la donación a favor del menor Salvador. de la vivienda, propiedad del matrimonio, existente en DIRECCION001 y otra, de dación en pago de deudas, al favor del Servicio de Salud de Castilla-La Mancha, de otra vivienda sita, igualmente, en la misma ciudad.

   El Tribunal Superior ratificaba las conclusiones a las que llegó la Sala de instancia, para rechazar la atenuante. Éstas eran, en definitiva, las siguientes: a) que los negocios jurídicos no había sido inscritos en el Registro de la Propiedad, siendo suspendida la inscripción de la donación por el Registrador hasta que se realizase el pago del impuesto correspondiente y calificándose desfavorablemente, la de la dación en pago, por falta de aceptación del Servicio de Salud de Castilla-La Mancha; B) que, ni en un caso ni en otro, hubo la necesaria aceptación por el correspondiente representante legal. Como se ha indicado, el Servicio de Salud de Castilla La Mancha rechazó el ofrecimiento de dación en pago. En el caso de la donación a favor del menor Salvador, la representación legal del menor, que correspondía a la Consejería de Bienestar Social, que había asumido su guarda y custodia, tras su declaración de desamparo, tampoco la había aceptado. En concreto, la Comisión de Tutela y Guarda de Menores había rechazado la donación, al considerar que "no favorecía el interés superior del menor, no aportaba ningún tipo de beneficio a su patrimonio, ni constaba el título de propiedad ni la valoración económica de vivienda ofrecida". En resumen, en ambos casos faltaba la aceptación por parte, en un caso, del Servicio de Salud y, por otro, de la representación legal del menor. La Sala de apelación consideraba que esa falta de aceptación hacia ineficaces esos actos como medio de reparación, sin que cupiese compeler a la víctima a aceptar la fórmula de reparación ofrecida. En lo que se refería al bien inmueble donado al menor, estimaba, en primer término, el Tribunal Superior que la irrebatible falta de concurrencia del elemento formal que era la aceptación por el donatario o su representante legal - en este caso, la Consejería de Bienestar y Salud - entrañaba un óbice insuperable para la admisión de la pretensión del recurrente. Además, la donación de un inmueble a menor sometido a tutela exige para su aceptación, al igual que para su renuncia, autorización judicial, según lo determina el artículo 171 del Código Civil, lo que, en el supuesto presente, no había concurrido.

   Respecto del bien, que se pretendía dar en pago al Servicio de Salud de Castilla La Mancha, estimaba el Tribunal Superior que ese Servicio es una entidad de derecho público, que no está obligada, en primer lugar, a aceptar en pago de una deuda líquida y en dinero, bien diferente del debido, según establece el artículo 1166 del Código Civil. En segundo lugar, consideraba que la incorporación del inmueble al patrimonio de la entidad no era una fórmula de reparación adecuada, pues conllevaba unas obligaciones extrañas a la naturaleza de esa institución, y que la realización del bien inmueble suponía la asunción de unos gastos y unas gestiones, que ese Servicio no tenía por qué soportar.

   Tampoco concurría la resolución judicial del Juez de Primera Instancia. Por todo ello, concluía la Sala de apelación que, aunque era cierto que no se trataba de negocios jurídicos ficticios o fraudulentos, no habían producido efecto reparador alguno, al no ser aceptados por los representantes legales de los dos beneficiarios.

   En tercer lugar, el Tribunal Superior de Justicia añadía a todo lo anterior: a) que, sobre la finca cedida al menor, pesaba aún una anotación de embargo administrativo a favor del Ayuntamiento por un total de 3.323,97 euros y que la donación se encontraba gravada con un impuesto, en que el sujeto pasivo era el donatario, quien, además, debería asumir otra serie de impuestos y cargas inherentes a la propiedad. El menor no podría afrontar esos gastos, por carecer de recursos propios; b) que, sobre el bien que se pretendía donar, pesaba una enorme carga psicológica para el menor, pues era el lugar donde había sido sometido a malos tratos; c) que se desconocía el valor de la vivienda donada, al no constar otra tasación que la de su valor catastral, fijado en 23.324,33 euros, para uno de ellos, y en 25.487,68 para el otro, con un importe total, que permitía cuestionar la significación real de la pretendida reparación, muy por debajo de la cantidad acordada como indemnización por responsabilidad civil; y d) que la forma de reparación propuesta no resulta objetivamente satisfactoria para el interés del menor.

   Por todo lo anterior, concluía el Tribunal Superior que no se había llevado a cabo la transmisión, y, por ello, que no había habido una reparación real y efectiva, existiendo vías alternativas, como la enajenación de las viviendas y la consignación de su importe, que resultan más apropiadas y por las que no se había optado.

   La respuesta del Tribunal Superior debe igualmente ratificarse. Como lo ha estimado el Tribunal de apelación, no existe ninguna disposición que obligue al ofendido a aceptar el ofrecimiento de la reparación. Esta apreciación, por otra parte, cobra una especial relevancia, cuando su aceptación conlleva la asunción de obligaciones, deberes o gravámenes conexos por parte del perjudicado. En tal caso, el valor del ofrecimiento reparador se relativiza, pues obviamente todas esas cargas disminuyen y condicionan su alcance. Y ahondando más, esta asunción se hace cuestionable cuando quién asume y tiene que afrontar esas obligaciones y cargas anexas, es un menor, de muy corta edad, o una entidad de Derecho Público, cuyo objeto y finalidad no guarda relación alguna con la gestión de un patrimonio inmobiliario.

   En tales circunstancias, lo que, por otra parte, resulta irrebatible es que el otorgamiento de las escrituras ha carecido de todo efecto reparador.

   Una vez más, el recurrente reintroduce las mismas alegaciones formuladas en apelación. No se aportan nuevas alegaciones que justifiquen revocar el criterio sostenido por el Tribunal de apelación.

   Procede, por todo ello, la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El recurrente alega, como octavo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por inaplicación indebida del artículo 21.1º en relación con el artículo 20.1º y 2 del Código Penal.

1. Considera que la prueba practicada a lo largo del procedimiento ha acreditado que actuó bajo la influencia de su adicción tanto al juego como al alcohol, que le mermó sustancialmente sus facultades mentales. Considera que el hecho de no haber aportado ninguna pericial no significa que no se pueda acreditar de otra manera la concurrencia de la circunstancia mencionada. Se remite, así, a las declaraciones de la totalidad de los testigos, que le conocían (entre ellos, uno de los padres de acogida), que pusieron de manifiesto su inclinación al juego y a la bebida. En especial, destaca el testimonio de uno de ellos, que la sentencia de instancia descarta de forma arbitraria, que, por su experiencia profesional de muchos años en la hostelería, ha tenido contacto con numerosas personas con problemas idénticos.

2. Recuerda la sentencia de esta Sala número 732/2018, de 1 de febrero, que la intoxicación por bebidas alcohólicas puede dar lugar a la apreciación de una eximente completa, al amparo del artículo 20.2º del Código Penal, cuando produzca una disminución muy importante de las facultades intelectivas y volitivas que impidan al autor comprender la ilicitud de su conducta o actuar con arreglo a esa comprensión, siempre que la embriaguez no haya sido buscada de propósito para delinquir. Podrá ser apreciada como eximente incompleta cuando la pérdida de las facultades intelectivas o volitivas del acusado, sin privarle de la capacidad de comprender la ilicitud del acto o de actuar conforme a tal comprensión, disminuya de forma importante tal capacidad de comprensión y de decisión (21.1 y 20.1 CP). También es posible el tratamiento de la embriaguez como atenuante ordinaria cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción al consumo de bebidas alcohólicas, o como atenuante por analogía (2.16 CP) cuando la disminución de la voluntad y de la capacidad de querer por consecuencia de la ingesta de alcohol sea leve ( STS 886/2002, de 17 de mayo). En cualquier hipótesis, se precisa acreditar cumplidamente el hecho que determine la aplicación de la eximente o atenuante y su influencia en el psiquismo del autor."

3. El Tribunal de apelación confirmó la valoración del órgano de instancia, estimando que no se había acreditado el elemento sustancial para la apreciación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, en cualquiera de sus grados. Esto es, esencialmente, no se había acreditado que el recurrente tuviese sus facultades mermadas a resultas de una adicción a la ingesta de alcohol o al juego. No se había practicado una auténtica prueba pericial ni se había aportado ningún documento médico, que sirviese para hacer constatar que el acusado padeciese una adicción al juego o al alcohol, entendiendo por adicción aquella patología que precisaba de un tratamiento facultativo adecuado.

Por ello, el órgano de apelación resaltaba que no se trataba de censurar o de rechazar la veracidad de las declaraciones de los testigos, respecto a que el acusado tuviese problemas con la bebida o el juego, sino simplemente de poner de relieve que eran insuficientes para acreditar la merma de las facultades propias de la imputabilidad.

Aún más, a partir de las declaraciones de los testigos, la Sala destacaba que los problemas del acusado con el alcohol y el juego se remontaban a tiempo atrás, mucho antes de la llegada del menor a España, y, especialmente, subrayaba que no había ningún indicio ni aportación de que, anteriormente, Moises hubiese protagonizado algún incidente, derivado de su problemática con la ingesta de alcohol. Incluso, citaba la Sala de apelación que, durante un cierto tiempo, convivió con los acusados una sobrina de Matías, de corta edad, sin que tuviese problemas con ellos, pese a que, según la madre de la niña, su hermana le comentase que su marido estaba deprimido y bebía, porque no tenían dinero.

La respuesta del Tribunal de apelación resulta acertada. Conforme a la reiterada jurisprudencia de esta Sala (vid, STS 363/2020, de 2 de julio), la aplicación de una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, ya sea agravante, atenuante o eximente, exige la plena acreditación de la base fáctica que le da soporte. Así mismo, tiene establecida esta Sala, respecto de la adicción al consumo de alcohol, que "en los supuestos de adicción acreditada del sujeto a las bebidas alcohólicas, dicha dependencia será relevante si además concurren alguna de las siguientes condiciones: o bien la existencia de anomalías o alteraciones psíquicas que tengan su causa en dicha adicción, lo que podrá constituir también base para estimar la eximente completa o incompleta según el grado de afectación del entendimiento o la voluntad; o, en segundo lugar, por la vía de la atenuante del artículo 21.2º del Código Penal, atendida su relevancia motivacional, supuesta la gravedad de la adicción, debiendo constatarse una relación causal o motivacional entre dependencia y perpetración del delito. Ahora bien no basta el consumo de bebidas alcohólicas para que se entienda siempre disminuida la imputabilidad y la responsabilidad penal del sujeto, pues en cualquier caso, en el actual sistema del Código Penal, se trata de circunstancias que afectan a las capacidades del sujeto, no es suficiente con determinar la causa que las origina, sino que es preciso además especificar los efectos producidos en el caso concreto."

En el caso concreto, como ya se ha hecho constar, no se había acreditado suficientemente ni siquiera la existencia de una adicción, en el sentido que se ha hecho constar anteriormente.

En lo que se refiere al valor de la ludopatía como circunstancia que decrece la imputabilidad del sujeto, tiene establecido esta Sala (STS 932/2013, de 4 de diciembre) que se trata de una "entidad nosológica que se presenta dentro de una conducta más general de incapacidad para controlar los impulsos, que naturalmente no afecta al discernimiento, sino a la voluntad del individuo" -- SSTS de 29 de Abril 1991; 21 de Septiembre 1993 y 18 de Febrero 1994--. En definitiva se trata de una situación en la que el sujeto no puede resistir la tentación de jugar, lo que implica una dependencia psicológica constituida por su impulso más o menos irresistible. Dicho en la moderna terminología del Código Penal, se estaría vía art. 20-1º del Código Penal en una situación de total alteración psíquica que le impediría al sujeto afectado a actuar conforme a la comprensión --que conoce-- de la ilicitud de su acción. Por eso, y como también tiene declarado la jurisprudencia de esta Sala --SSTS 462/2002; 1948/2009 ó 262/2001--, la compulsión del ludópata actúa en el momento en que la oportunidad del juego se le presenta y domina su voluntad en torno al acto concreto de jugar, su relevancia afectará a la valoración de las mismas temporal e inmediatamente dirigidas a satisfacer tal compulsión en el ámbito lúdico, mientras que en otros actos más lejanos obrará solo como impulso organizado para lograr el futuro placer del juego, impulso que es en ese estadio, racional y dominable, o al menos no irrefrenable.

Pero, en todo caso, añade esta misma sentencia que el reconocimiento de la ludopatía como circunstancia modificativa de la responsabilidad, exige, como, para la aplicación de cualquier expediente ya de irresponsabilidad o de atenuación de la misma, "no solo la realidad del padecimiento del trastorno o alteración psíquica, sino que además es preciso que la misma haya tenido relevancia en la ejecución del hecho analizado, es decir junto con el diagnóstico médico, debe acreditarse la incidencia del trastorno en el hecho, esto es que exista una adecuada relación de causalidad y de dependencia entre el trastorno y su incidencia en el hecho analizado."

Así concurre en el supuesto presente. Como se ha señalado, fundamentalmente, no es que no se haya acreditado que el acusado no tenga un problema con el alcohol o con el juego, es que no se ha acreditado que ese problema alcance el nivel de una auténtica adicción o dependencia ni de que ello le supusiese a Moises la merma de sus facultades de control.

Reproduce nuevamente el recurrente la misma argumentación que en apelación, sin aportar otras alegaciones que permitan revocar el criterio sostenido por el Tribunal de apelación.

Procede, por todo ello, la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El recurrente alega, como noveno motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por inaplicación indebida de artículo 21.4º ó 21.7º del Código Penal.

1. Considera que es incontestable que su colaboración fue determinante en las investigaciones policiales. Impugna los razonamientos de la sentencia combatida, por cuanto estima que no es verdad que su relato fuese parcial ni sesgado ni de tono exculpatorio. Indica que no hay ninguna prueba que contradiga sus afirmaciones, dado que los únicos testigos presenciales fueron él mismo y su mujer y que, desde un primer momento, asumió frente a ésta última y frente a sus familiares, que él fue el único responsable de las lesiones que condujeron al menor a tener que ser hospitalizado. Recuerda que su actuación y sus sucesivas manifestaciones, desde que el menor fue trasladado a Urgencias, fueron determinantes en el esclarecimiento de los hechos y que siempre mantuvo la misma versión de los hechos. Argumenta que no pudo relatar con mayor precisión los hechos, en un primer momento, por sus dificultades para expresarse en español. Señala que fue él mismo, quien señaló a los agentes el lugar donde habían ocurrido los hechos.

2. Recuerda la sentencia número 84/2020, de 27 de febrero, que "la atenuante de confesión del artículo 21.4º del Código Penal exige que el sujeto confiese la infracción a las autoridades antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él. No es preciso ningún elemento subjetivo relacionado con el arrepentimiento por el hecho cometido, pues lo que se valora en la configuración de la atenuante es, de un lado, la colaboración del autor a la investigación de los hechos, facilitando que se alcance la Justicia, y, de otro, al mismo tiempo, su regreso al ámbito del ordenamiento, mediante el reconocimiento de los hechos y la consiguiente aceptación de sus consecuencias. Cumpliéndose el elemento temporal, es suficiente con una confesión del hecho que pueda reputarse veraz, es decir, que no oculte elementos relevantes y que no añada falsamente otros diferentes, de manera que se ofrezca una versión irreal que demuestre la intención del acusado de eludir sus responsabilidades mediante el establecimiento de un relato que le favorezca, y que resulta ser falso según la valoración de la prueba realizada después por el Tribunal. En este sentido la STS núm. 1072/2002, de 10 de junio; STS núm. 1526/2002, de 26 de septiembre; y STS núm. 590/2004, de 6 de mayo, entre otras.

3. El Tribunal Supremo de Justicia desestimó la alegación formulada por recurrente, indicando que, en ningún momento, confesó de manera plena y veraz a las autoridades los hechos ocurridos. Así se indicaba que, en un primer momento, tuvo una conducta de escasa colaboración, al igual que la coacusada. Subrayaba, asimismo, que se trataba de unas declaraciones poco veraces, en las que asumía él exclusivamente la responsabilidad, exonerando a su mujer, lo que era una tesis insostenible, a raíz de las pruebas de todo tipo que se habían practicado en el juicio oral. Igualmente, la Sala de apelación destacaba que las manifestaciones realizadas a la fecha de reconstrucción de los hechos, ante la Guardia Civil no fueron ratificadas en la primera declaración judicial, donde ambos se acogieron a su derecho a no declarar.

En definitiva, el Tribunal de apelación consideraba que el relato de los recurrentes, en el que pretendían asentar la alegación de indebida inaplicación de la atenuante de confesión, había sido simple parcial, sesgado y contradictorio, desmentido por las pruebas practicadas, particularmente en lo que se refería a la acusación de las lesiones sufridas por el menor. Así, en cuanto a las declaraciones de los acusados sobre la forma o medio en que se causaron las lesiones del menor, su versión había quedado desacreditada y fatalmente contradicha por la prueba pericial médico forense, que puso de relieve su incompatibilidad.

En resumen, la Sala de apelación consideraba que las manifestaciones de los acusados estaban impregnadas de tono autoexculpatorio, que poco o nada habían aportado al esclarecimiento de los hechos.

La estimación del Tribunal Superior de Justicia debe refrendarse. La jurisprudencia de esta Sala ha condicionado la aplicación de la atenuante, incluso, como analógica, a su eficacia, esto es, a que coadyuven de forma efectiva al esclarecimiento de los hechos, a descubrir a los responsables o, en general, al restablecimiento de la legalidad jurídica quebrantada ( STS 114/2021, de 11 de febrero).

Las alegaciones del recurrente son reiteración de las formuladas en apelación. No se introducen nuevas alegaciones que justifiquen la revocación del criterio del Tribunal de apelación.

Procede, por todo ello, la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El recurrente alega, como décimo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por inaplicación indebida del artículo 21.6º del Código Penal.

1. Aduce que el procedimiento ha sufrido, cuando menos, unas claras dilaciones indebidas, como consecuencia de la declaración de nulidad del primer acto del juicio oral, que en modo alguno le es imputable. Indica que el tiempo transcurrido, como consecuencia de la nulidad decretada, entre el escrito de acusación hasta la celebración de la vista oral, fue de casi dos años. Considera que la duración del procedimiento es desproporcionada, en relación a su complejidad, e impetra el reconocimiento de la atenuante de dilaciones indebidas.

2. Recuerda la sentencia de esta Sala número 266/2020, de 29 de mayo. "a la hora de evaluar lo indebido del tiempo empleado en la tramitación, el Tribunal Supremo ha destacado que son dos los aspectos que han de tenerse en cuenta. De un lado, la existencia de un " plazo razonable", referido en el artículo 6 del Convenio para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el " derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable" y, por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas, que es el concreto que ofrece nuestra Constitución en su artículo 24.2. La Jurisprudencia ha destacado que siendo dos conceptos confluyentes en el propósito de que cualquier persona sometida a proceso pueda obtener un pronunciamiento definitivo de manera rápida, difieren sin embargo en sus parámetros interpretativos, pues las "dilaciones indebidas" son una suerte de prohibición de retrasos en la tramitación que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa, en función de la existencia de lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales, mientras que el " plazo razonable" es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales respecto de otras causas de semejante naturaleza, así como los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 81/10, de 15 de febrero o 416/13, de 26 de abril). En todo caso, ambas lesionan el derecho fundamental del acusado -cuando no hayan sido provocadas por él mismo- a que su causa sea conocida y resuelta en un tiempo prudencial ( STS 1589/05, de 20 de diciembre), tanto considerando que las circunstancias personales, familiares y sociales del acusado cambian durante procesos temporales singularmente dilatados, por lo que la pena no puede cumplir las funciones de ejemplaridad y rehabilitación como lo harían en el momento en que la acción evidenció la necesidad de resocialización ( STS 1515/02, de 16 de septiembre), como por infringir la demora un padecimiento natural al acusado que debe computarse en la pena estatal que se imponga, para lograr mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la sanción impuesta y el mal causado por su acción ( STS 932/2008, de 10 de diciembre).

3. Para el Tribunal Superior de Justicia, la pretensión de que se aplicase la atenuante de dilaciones indebidas carecía de fundamento. La principal alegación de la parte recurrente radicaba en el retraso que había comportado la declaración nulidad de la primera sentencia de instancia.

A este particular, la Sala de apelación indicaba que, en su día, en la sentencia de 1 de abril de 2019, estimó el recurso formulado por el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial el 12 de noviembre de 2018. En aquella sentencia, se acordaba la nulidad de la vista oral y, consiguientemente, de la sentencia dictada, y su devolución al órgano de instancia para que, con una nueva composición, celebrase una nueva vista oral y dictase la correspondiente resolución. Sin embargo, estimaba, haciendo suyo el razonamiento del Tribunal de instancia que el tiempo transcurrido desde que se dictó la sentencia del Tribunal Superior de Justicia el 1 de abril de 2019, hasta que se dictó la nueva sentencia de la Audiencia Provincial, el 30 de marzo de 2020, y habida cuenta de que medió un recurso de queja ante el Tribunal Supremo por inadmisión del recurso de casación interpuesto, no representaba una dilación excesiva, con calado bastante para generar efectos atenuatorios A ello, añadía el hecho de que la vista oral precisó de varias sesiones para su celebración y el dictado de una sentencia con una motivación muy extensa.

Para el Tribunal de apelación el tiempo total, desde que se cometieron los hechos, hasta su enjuiciamiento no podía reputarse como desmesurado, habida cuenta de la incidencia apreciada.

La valoración del Tribunal Superior de Justicia debe también ratificarse. Conviene señalar que la atenuante de dilaciones indebidas presupone como fase fáctica que la dilación existente sea extraordinaria, esto es que desborde los marcos normales de un retraso o, demora o paralización, y, además, que no sea injustificable. Es cierto que no se le puede imputar a los recurrentes el exceso de tiempo transcurrido, desde la declaración de nulidad de la primera vista oral y de la primera sentencia, pero tampoco se le puede calificar de injustificado, pues fue resultado del ejercicio legítimo del derecho de recurso por una de las partes, con las gestiones consiguientes y trámites adicionales que ello conlleva.

El recurrente reitera, una vez más, las mismas alegaciones que formulara en apelación. No se aporta nada nuevo, que justifique el cambio de criterio sostenido por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

RECURSO DE Matías

La recurrente alega, como primer motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo.

1. Considera que no se ha practicado prueba de cargo bastante. Argumenta, en apoyo de su pretensión: a) que buena parte de la prueba testifical tomada en consideración era referencial, y que esos testigos escucharon haber oído una afirmación concreta, pero sin que pudiesen determinar la realidad de los hechos que fueron transmitidos; b) que alguno de ellos, como unos de los doctores que reconoció el menor, reconoció que podía haber hecho afirmaciones relacionadas con los hechos que no eran verdad; c) que igualmente se puso de manifiesto su escaso conocimiento de la lengua castellana y, consiguientemente, su escasa capacidad para hacerse entender con la médico.

   Añade que los padres de acogida, tuvieron participación directa en la exploración del menor en junio de 2017, lo que supone una clara contaminación de su credibilidad, además de que incurrieron en numerosas contradicciones. Asimismo, alega que los dos órganos judiciales anteriores han hecho una relación de las afirmaciones de los testigos sin entrar a valorarlas y censura la calificación de los testigos de la defensa como parciales e interesados. Finalmente, estima que no se han respetado los requisitos establecidos por la jurisprudencia de esta Sala para otorgar validez a la prueba indiciaria.

2. El motivo coincide con el formulado por el coacusado Moises. De hecho, por razones metodológicas, el Tribunal Superior de Justicia dio una respuesta única a las alegaciones de ambos recurrentes, denunciando una vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Nos remitimos a las consideraciones expuestas en el Fundamento Jurídico Primero, por los que se estima que el pronunciamiento en contra de ambos acusados se sustentó en prueba indiciaria bastante.

   Procede, por todo ello, la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El recurrente alega, como segundo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por aplicación indebida de los artículos 11, 27, 28 y 29 del Código Penal.

1. Sostiene que no existe prueba de su participación en los hechos imputados. Afirma que, en el peor de los casos, no debería haber sido condenada como autora, sino como cómplice, dada la inexistencia de acreditación de su intervención, en cuanto pudiese haber impedido las lesiones del menor o dificultar su producción.

2. El Tribunal de apelación desechó la alegación formulada por la parte recurrente, tanto en lo que se refería a una posible atribución de los hechos como garante de la no causación de un resultado como a título de cómplice, estimando que aunque era cierto que no podía darse o probarse con todo detalle la intervención en cada uno de los episodios de los dos acusados, sí había quedado acreditado con la prueba citada anteriormente la existencia de un acuerdo de voluntades expreso o tácito entre ambos dos. A partir de ahí, y consiguientemente, la Sala había concluido la intervención conjunta de los dos acusados en el desarrollo de todos los hechos, que desembocaron en la paliza final, que se le propinó al menor el día 13 de abril de 2017 y que determinó su ingreso en un Hospital.

Para la Sala de apelación, por lo tanto, pese a no ser posible delimitar de forma exacta y precisa la participación de cada acusado en cada episodio concreto, existían indicios poderosos para estimar que el conjunto de lesiones sufridas por el menor había sido el resultado del comportamiento de ambos de común acuerdo. Por ello, consideraba que existía una comunicación de los actos realizados por cada uno de ellos al otro.

En concreto además, hacía suyos los razonamientos del Tribunal de instancia que señalaba que ambos progenitores se encontraban en su domicilio, donde tuvieron lugar los hechos, la mayor parte del tiempo y que el niño se encontraba al cuidado de ambos; que el niño no acudía al Colegio, que la madre trabajaba en casa y que el padre carecía de trabajo. En esas condiciones, la Sala de apelación estimaba que era totalmente imposible que el uno u el otro desconocieran el trato habitual a que se sometía al menor y sus consecuencias, que se reflejan en las numerosas lesiones que sufrió. Finalmente, el Tribunal Superior de Justicia estimaba que, en semejante situación, el maltrato a que se sometía al menor, según se desprendía de etología de sus lesiones, era habitual, constante y planificado en el tiempo, de forma que debía existir una aquiescencia por parte de cada uno de ellos en su causación.

De todo ello, la Sala de apelación concluía que ambos acusados eran coautores de los hechos declarados probados, del clima de miedo impuesto al menor y de la vivencia ejercida de forma desmedida sobre su cuerpo.

A semejanza del motivo formulado por Moises, la respuesta del Tribunal Superior resulta acertada. Se dan por reproducidos los mismos argumentos que se han expresado en el Fundamento Jurídico Cuarto de la presente resolución.

Procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El recurrente alega, como tercer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por inaplicación indebida del artículo 74 del Código Penal.

1. Estima que, si bien es cierto que las lesiones se determinan en cuanto a su diagnóstico, no están individualizadas en cuanto a su fecha. Argumenta y sostiene que concurren en las acciones la condición de aprovechamiento de una idéntica ocasión y que todas las afirmaciones existentes, tanto en el relato de hechos (donde se afirma que desde octubre 2016 el menor ha sufrido de forma continuada), como en los Fundamentos de Derecho, describiendo el clima de dominación y miedo en el que se desarrollaba la vida del menor, delimitan un ámbito temporal y espacial reducido, que puede propiciar el reconocimiento de la continuidad delictiva.

2. El motivo comparte argumentación y pretensión con el formulado por el correcurrente Moises. Nos remitimos a los razonamientos expresados en el Fundamento Jurídico Segundo de la presente resolución, por los que se concluye la falta de fundamento del motivo.

Procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El recurrente alega, como cuarto motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por aplicación indebida del artículo 173 del Código Penal.

1. Argumenta que la sentencia de apelación, dada la imposibilidad de acreditar las fecha de comisión de las lesiones producidas en los hechos declarados probados D-3 a D-7, las considera un único delito, y sin embargo, a al hecho probado C-2 (quemaduras), se le considera como un delito distinto, pese a la misma imposibilidad ide determinar la fecha que se produjeron. Estima además, que se vulnera el principio in dubio pro reo. Sostiene que, ante la imposibilidad de conocer si las lesiones se causaron en el mismo momento que el resto de las lesiones o no, se procede a condenarle por un delito independiente, escogiendo de esta manera la posibilidad más gravosa para el recurrente. Por ello, considera que no procede la condena por tres delitos de lesiones cuando el referido a la nomenclatura C-2 debería quedar sumido en el epígrafe D-3 a D-7.

2. Aunque la recurrente parece impugnar la indebida aplicación del artículo 173 del Código Penal, su argumentación parece apuntar más bien a la petición de que se incluya el episodio de las quemaduras dentro del conjunto de las lesiones óseas sin posibilidad de datar la fecha de su causación. Este motivo se ha contestado en el Fundamento Jurídico Segundo de la presente resolución, al dar respuesta a la solicitud de que los hechos se englobasen dentro de un único delito continuado. Se recuerda que la Sala de instancia, con el ánimo de no perjudicar a los recurrentes, consideró todas las lesiones, cuya data era imposible de determinar, en una unidad natural de acción, pese a su improbabilidad. No pasaba así con el episodio de las quemaduras o con el episodio en el que Salvador resultó con su lóbulo herido, en el que la ignorancia de la fecha en que se cometió, no impide saber que se trata de un hecho autónomo y distinto. En definitiva, no conocer la fecha de la causación de la lesión, no significa que no se pueda deducir con arreglo a lógica que es un hecho diferenciado.

Conforme con todo lo anterior, procede la inadmisión del presente recurso de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El recurrente alega, como quinto motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por aplicación indebida del artículo 23 del Código Penal.

1. Aduce que, ante la falta total y absoluta de prueba de cómo ocurrieron los hechos y de cómo se produjeron las lesiones, de cuándo tuvieron lugar y, sobre todo, de quién fue el autor de las mismas, la sentencia de apelación recurre a la figura de la comisión por omisión, sin nombrarla en momento alguno. Reitera que la sentencia no determina la autoría de cada lesión concreta y la atribuye conjunta e indiscriminadamente, a ambos como autores, vulnerando, de esa manera, el principio in dubio pro reo.

2. El motivo es reiteración del formulado en primer lugar, en el presente recurso. Como se ha señalado ya anteriormente, la Sala de apelación había razonado de forma racional y lógica la participación de común acuerdo de los dos recurrentes en los diferentes episodios declarados probados y en la causación de las lesiones consecuentes, excluyendo la responsabilidad como garantes de la no producción del resultado lesivo o como cómplices.

Damos por reproducidos aquí los argumentos expuestos por el Tribunal de apelación, cuya conformidad con la lógica se ha puesto de manifiesto, y por los que se acordaba la inadmisión del presente motivo.

Consecuentemente, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El recurrente alega, como sexto motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por inaplicación indebida del artículo 148.1º del Código Penal.

1. Sostiene que la agravante citada, tal y como se encuentra redactada y motivada, vulnera el principio non bis in idem, ya que la justificación de la agravante coincide casi punto por punto, con la justificación que ofrece la sentencia de la existencia del elemento objetivo de ensañamiento. Asimismo, considera que el órgano de apelación omite pronunciarse sobre la primera causa de impugnación respecto de la aplicación de este precepto, que es la vulneración del principio non bis in idem, por la utilización de las mismas circunstancias para la aplicación de dos circunstancias agravatorias de la responsabilidad.

2. Al igual que ocurre con los anteriores motivos, el presente también comparte argumentación con el formulado por Moises. Respecto de esta parte del recurso, nos remitimos a las consideraciones puestas en el lugar oportuno y que condujeron a la inadmisión del motivo. La principal diferencia con las alegaciones del correcurrente estriba en que se sostiene la compatibilidad en la aplicación conjunta de la agravante específica del uso de instrumentos, objetos, medios o métodos peligrosos y de la agravante específica de ensañamiento.

En primer término, su aplicación conjunta se realiza, exclusivamente, sobre el episodio ocurrido el 13 de abril de 2017, que determinó el ingreso del menor en el Hospital de DIRECCION001 y su posterior traslado al HOSPITAL000 de Albacete. Al margen de lo anterior, cada subtipo agravado afronta un desvalor distinto. El primero hace referencia al uso de instrumentos, medios o formas que pongan en peligro la vida o salud física del lesionado. El segundo se refiere, como contenido propio y específico de la circunstancia de ensañamiento, al incremento gratuito e innecesario del dolor a la víctima. Ambas bases fácticas se desprenden de los hechos. Respecto del episodio que tuvo lugar el 13 de abril de 2017, hay, por un lado, un empleo descomunal y reiterado de violencia, que arrastra consigo un evidente peligro para la vida del menor. Es clara demostración de lo anterior, que la brutal paliza infligida a Salvador determinó que sus propios padres, en contra de lo que habían hecho hasta el momento, decidieran llevarle al Hospital, dados los graves síntomas que presentaba. De hecho, los peritos consideraron que el menor, en aquel episodio, de no haber recibido una pronta atención médica, hubiera fallecido.

Por otro lado, el segundo subtipo aplicado tiene como base la causación de un dolor adicional, injustificado incluso para el propio propósito delictivo. Resulta apreciable en los sucesos ocurridos el 13 de abril de 2017, que, al menor, se le produjo un dolor extraordinario e innecesario, sin que los acusados, ni cesaran en su actitud ni intentaran de algún modo aliviárselo.

En definitiva, no hay vulneración del principio non bis in ídem, pues se contemplan dos desvalores diferentes y concurrentes en el presente caso.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

La recurrente alega, como séptimo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por inaplicación indebida del artículo 148.2º del Código Penal.

1. Sostiene que la Audiencia Provincial de Albacete omite cualquier pronunciamiento sobre la concurrencia del elemento subjetivo de la circunstancia agravante de ensañamiento. Sostiene que no se hace ninguna referencia a padecimientos innecesarios e inhumanos, como requiere el elemento objetivo de la circunstancia agravante. Afirma que la única referencia que se hace a los dolores que había sufrido el menor no sobrepasa los propios de la lesión por las que se les condena. Mantiene que la Sala de instancia y la de apelación confunden el concepto técnico de ensañamiento con el coloquial del mismo. Indica que el hecho de intentar curar unas heridas, por mucho que sea inservible el remedio, excluye de por sí el ánimo de causar un mayor dolor al lesionado. Así mismo, indica que se afirma como hecho probado, que las lesiones craneales inferidas al menor hubieran sido mortales, "si no hubiera sido atendido de manera urgente en un centro sanitario especializado". Estima que se omite que fueron sus padres quienes llevaron al menor al centro sanitario, lo que excluye de por si la omisión del deber de sus padres de atender a sus hijos.

2. El motivo comparte argumentación con el formulado por Moises. La Sala de apelación ha expresado las razones para considerar, respecto de los dos episodios mencionados como D-3 a D-7 y E-8, procedente la aplicación del subtipo de ensañamiento, del artículo 148.2º del Código Penal.

Los razonamientos que se han puesto de manifiesto en el Fundamento Jurídico Sexto son extrapolables al caso presente. En ellos, se razona con pulcra lógica la concurrencia de los elementos del ensañamiento: la producción de un dolor gratuito e innecesario y el conocimiento por los sujetos de esta circunstancia.

Por otro lado, no puede tacharse al órgano de apelación, que haya omitido la referencia a que las personas que trasladaron al menor al Hospital fueron los acusados, procurando de esa manera utilizar la vía más expedita y más adecuada para minimizar el dolor y el sufrimiento a que se sometió al menor. Este argumento olvida que la original acusación contra los acusados era por intento de asesinato, por los hechos ocurridos el día 13 de abril de 2017, y que se dictó sentencia absolutoria por este delito, dada la concurrencia de desistimiento voluntario. Sin embargo, esta apreciación deja intactos los razonamientos de la Sala de apelación, refiriendo como, en esos dos episodios, era racional y lógico inferir que los acusados habían producido en el menor Salvador un daño innecesario y gratuito.

Conforme con todo lo anterior, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El recurrente alega, como séptimo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por inaplicación indebida del artículo 21.5º del Código Penal.

1. Impugna el razonamiento del Tribunal de apelación para negar la concurrencia de la atenuante de reparación del daño. En concreto, aduce que la Sala de apelación estimaba que generaría muchos posibles inconvenientes la gestión de unos inmuebles para el menor y tomaba en consideración la inexistencia de la obligación de la Administración de aceptar el pago de una deuda por medio de la donación de un inmueble. Estima que la jurisprudencia de esta Sala admite la reparación del daño por medio de la dación de un inmueble y cita, a su favor, la sentencia de la Audiencia Provincial de Jaén número 52/1999, de 22 de mayo y la sentencia de esta Sala 546/2012, de 25 de junio, en la que la denegación tiene como origen, precisamente, no haber procedido a otorgar escritura de donación, a la que había sido instado el acusado por la propia Sala de instancia.

2. El motivo es réplica del formulado por Moises. Nos remitimos a las consideraciones expresadas en el Fundamento Jurídico Octavo de la presente resolución, por las que se concluye la correcta respuesta del Tribunal de apelación a esta cuestión, propugnada con los mismos argumentos que se emplearon en segunda instancia.

Por lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El recurrente alega, como octavo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por inaplicación indebida del artículo 21.6º del Código Penal.

1. Solicita la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas. Argumenta que, aunque la sentencia de apelación reconoce los avatares del procedimiento, desestima su aplicación. Indica que la primera nulidad del juicio celebrado se debió a un defecto de motivación, que no le es imputable a ella.

2. A semejanza de lo que ocurre en los anteriores motivos, el presente es reproducción del formulado en décimo lugar por el coacusado Moises.

Nos remitimos a los razonamientos expresados en el Fundamento Jurídico Décimo de la presente resolución, por los que se ratifica la decisión adoptada por el Tribunal Superior de Justicia estimando correcta la no apreciación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal solicitada.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En consecuencia, se dicta la siguiente: