STS 315/2020, 15 de Junio de 2020

El Juzgado Mixto nº 6 de DIRECCION002 incoó Procedimiento Tribunal del Jurado nº 931/2012 y una vez concluso los remitió a la Audiencia Provincial de Madrid (Tribunal del Jurado 1315/2018) que con fecha 11 de marzo de 2019, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "ÚNICO.- Conforme al veredicto del Jurado, ha resultado probado en el acto del juicio oral, y así se declara expresamente, que:

En fecha no determinada, Jose Daniel, su hijo, Jose Ramón, y un amigo de este, Luis María, se concertaron para dirigirse a la vivienda de Agustín, sita en el número NUM001 de la CALLE001 de la URBANIZACION001 de DIRECCION003, con la finalidad de hacerse con lo que allí pudieran encontrar de valor. En ejecución de dicho plan, en la mañana del día 28 de mayo de 2012, se trasladaron hasta esa localidad en el vehículo de matrícula G-....- RY, conducido por su propietario, Jose Daniel, y, tras dejarlo aparcado en una zona alejada del chalet habitado por el Sr. Jesús Ángel, se dirigieron a pie hasta el mismo.

Sobre las 13.30 horas, cuando se encontraban en las inmediaciones de la parcela en la que está ubicada la vivienda, siendo conocedores de que Agustín se encontraba dentro, Jose Ramón, en presencia de Luis María y antes de introducirse en el jardín delantero de la misma, le pidió a su padre, Jose Daniel, que le entregara el arma de fuego que llevaba, del calibre 22, no identificada, lo que este hizo. Jose Ramón, pese a carecer de la preceptiva licencia y guía de pertenencia, entró con el arma en el jardín delantero de la vivienda tras ocultar su cara con un pasamontañas, y al ver a Agustín, de manera sorpresiva y para asegurar su propósito de causarle la muerte o, al menos, representándose esa posibilidad, le disparó tres veces, eliminando así sus posibilidades de defensa.

Jose Daniel y Luis María eran conscientes de que al entrar Jose Ramón en el jardín delantero de la vivienda de Agustín llevando un arma de fuego, existía la posibilidad de que la usara contra este, pudiendo causarle la muerte.

Jose Daniel y Luis María, que permanecían fuera realizando labores de vigilancia, entraron en la parcela inmediatamente después de oír los disparos, cubriéndose la cara con un pasamontañas y una gorra con mosquitera, y, viendo a Agustín agonizando en el suelo, no hicieron nada para evitar su muerte, sino que aprovecharon la circunstancia para que Luis María se quedara junto al cuerpo en la misma función de vigilancia, mientras Jose Daniel y su hijo entraban en la vivienda, teniendo cubiertas sus caras con sendos pasamontañas, para apoderarse de lo que de valor pudieran encontrar en su interior, llevándose dinero y sustancia estupefaciente en cantidades indeterminadas, así como las llaves del vehículo de Agustín, recuperadas posteriormente por la Guardia Civil.

A consecuencia de los disparos recibidos en su cabeza y abdomen, Agustín falleció sobre las 17.00 horas del mismo día, siendo la causa fundamental la destrucción de centros vitales encefálicos con el consiguiente fallo multiorgánico.

Antes de saber que el procedimiento se dirigía contra él, Luis María puso en conocimiento de la autoridad, de forma veraz, los hechos acaecidos, aporte de datos que resultó relevante para la investigación. Luis María no mantuvo posteriormente la misma versión, desdiciéndose de la misma en su última declaración en el Juzgado de Instrucción y en el acto del juicio oral.

No ha resultado probado que en el momento de los hechos, Jose Ramón se hallara gravemente afectado por el consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, ni que se hallara bajo la influencia de un síndrome de abstinencia a causa de la dependencia de alguna de tales sustancias, ni que actuara a causa de su grave adicción a las mismas. Tampoco se demostró que padeciera de alguna anomalía o alteración psíquica como consecuencia de dicho consumo, ni que tuviera grandes dificultades para comprender la ilicitud del hecho o para actuar conforme a esa comprensión.

Tampoco resultó acreditado que Luis María actuara a causa de su grave adicción a las sustancias expresadas anteriormente.

Agustín tenía tres hijos, Agustín, Frida y Jesús Ángel, este último menor de edad en cuanto nacido el NUM002 de 2001".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Debo CONDENAR Y CONDENO:

- A Jose Ramón como criminalmente responsable en concepto de autor de:

1. - Un delito de ASESINATO ALEVOSO, con la concurrencia de la circunstancia agravante de DISFRAZ, a la pena de VEINTE AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de INHABILITACIÓN ABSOLUTA DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA.

2. - Un delito de ROBO CON VIOLENCIA EN CASA HABITADA CON USO DE ARMA, con la concurrencia de la circunstancia agravante de DISFRAZ, a la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN así como la accesoria de INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA.

3. - Como autor criminalmente responsable de un delito de TENENCIA ILÍCITA DE ARMA CORTA DE FUEGO, a la pena de UN AÑO Y DIEZ MESES DE PRISIÓN, así como la accesoria de INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA.

   A Jose Daniel como criminalmente responsable en concepto de autor de:

1. - Un delito de ASESINATO ALEVOSO, con la concurrencia de la circunstancia agravante de DISFRAZ, a la pena de DIECIOCHO AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de INHABILITACIÓN ABSOLUTA DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA.

2. - Un delito de ROBO CON VIOLENCIA EN CASA HABITADA CON USO DE ARMA, con la concurrencia de la circunstancia agravante de DISFRAZ, a la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, así como la accesoria de INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA.

   A Luis María como criminalmente responsable en concepto de autor de:

1. - Un delito de ASESINATO ALEVOSO, con la concurrencia de la circunstancia agravante de DISFRAZ, a la pena de DIECIOCHO AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de INHABILITACIÓN ABSOLUTA DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA.

2. - Un delito de ROBO CON VIOLENCIA EN CASA HABITADA CON USO DE ARMA, con la concurrencia de la circunstancia agravante de DISFRAZ, a la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, así como la accesoria de INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA.

   Debo CONDENAR Y CONDENO a Jose Ramón, Jose Daniel y a Luis María a que INDEMNICEN CONJUNTA Y SOLIDARIAMENTE, CON APLICACIÓN DEL INTERÉS DEL ARTÍCULO 576 DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL a:

   - Jesús Ángel en la cantidad de 80.000 C.

   - Isidoro en la cantidad de 50.000 C. Frida en la cantidad de 50.000 E.

   Debo CONDENAR Y CONDENO a Jose Ramón, Jose Daniel y a Luis María al abono por terceras partes de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

   Para el cumplimiento de las penas de prisión impuestas abónense a los penados el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa.

   Se mantiene la prisión provisional acordada en estas actuaciones respecto de Jose Ramón, Jose Daniel y a Luis María en consideración a la gravedad de las penas impuestas.

   Notifíquese esta sentencia en la forma señalada en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, con instrucción a las partes de que no es firme, y que contra la misma pueden interponer, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 846 bis a) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, recurso de apelación para ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, preparándolo ante esta Sala dentro de los diez días siguientes al de la última notificación de esta resolución".

Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por D Jose Ramón, por D. Jose Daniel y por D. Luis María dictándose sentencia por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, con fecha 13 de noviembre de 2019 y cuya parte dispositiva es la siguiente: "1°.- DESESTIMAR los recursos de apelación interpuestos por las representaciones de D. Jose Daniel y D. Jose Ramón contra la Sentencia n° 198/2019, de 11 de marzo, dictada por el Ilmo Sr. Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado, Don VALENTÍN SANZ ALTOZANO, designado en la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid, en la causa n° 1315/2018, procedente del Juzgado Mixto n° 6 de DIRECCION002 (procedimiento del Tribunal del Jurado n° 931/2012); Sentencia que, respecto de estos apelantes, se confirma en todos sus extremos.

2. ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto contra la precitada Sentencia en nombre y representación de D. Luis María y, en su virtud, condenar a dicho acusado como criminalmente responsable en concepto de autor de:

   Un delito de ASESINATO ALEVOSO, con la concurrencia de la circunstancia agravante de DISFRAZ y la atenuante analógica de CONFESIÓN, a la pena de DIECISEIS AÑOS DE PRISIÓN, CON LA ACCESORIA DE INHABILITACIÓN ABSOLUTA DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA.

   Un delito de ROBO CON VIOLENCIA EN CASA HABITADA CON USO DE ARMA, con la concurrencia de la circunstancia agravante de DISFRAZ y la atenuante analógica de CONFESIÓN, a la pena de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, así como la accesoria de

   INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA.

   Se confirman los restantes pronunciamientos condenatorios de la Sentencia apelada.

3. - DECLARAR DE OFICIO las costas de estos recursos.

   Notifiquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que puede ser interpuesto, dentro del plazo de cinco días, mediante escrito autorizado por un Abogado y suscrito por un Procurador.

Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, por la representación de D Jose Ramón, de D. Jose Daniel y de D. Luis María, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por D. Jose Daniel se basó en los MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Al amparo del artículo 852 de la LECRIM al considerar vulnerado el Derecho a la Tutela Judicial efectiva e interdicción de la indefensión consagrado en el artículo 24.1 de la CE.

2. - Al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 de la LECRIM, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

3. - Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 de la LECRIM por inaplicación del artículo 16 CP.

   El recurso interpuesto por de D. Jose Ramón se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Por infracción de precepto constitucional, artículo 852 LECRIM, al resultar lesionado el artículo 24.1 de la Constitución, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

2. - Por infracción de precepto constitucional, artículo 852 LECRIM, al resultar lesionado el artículo 24.1 de la Constitución, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

   El recurso interpuesto por D. Luis María se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 de la LECRIM, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y tutela judicial.

2. - Por infracción de ley al amparo del artículo 849.1º de la LECRIM por indebida inaplicación de la atenuante de confesión y aplicación indebida de la agravante de disfraz.

Instruido el Ministerio Fiscal y las demás partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el Fallo, se celebró la votación prevenida el día 10 de junio de 2020.

Contra la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 13 de noviembre de 2019, que confirmó en parte la dictada por el Magistrado Presidente del Tribunal Jurado de 11 de marzo del mismo año, y que emitió pronunciamiento de condena para los tres acusados como autores de un delito robo con violencia en casa habitada y otro de asesinato (y a Jose Ramón además como autor de un delito de tenencia ilícita de armas), han presentado recurso los tres condenados, habiéndose adherido, además D. Luis María y D. Jose Daniel a los presentados por los restantes. Abordaremos cada una de las impugnaciones por separado, pues, aunque inevitablemente surgen zonas de confluencia que darán lugar a necesarias remisiones, cada uno desarrolla una estrategia diferenciada.

Recurso de D. Jose Daniel.

El primer motivo de recurso invoca los artículos 852 LECRIM y 5.4 LOPJ para denunciar infracción de la tutela judicial efectiva e interdicción de la indefensión.

Se queja el recurrente de que la sentencia que combate analizó de forma conjunta y desordenada los distintos motivos alegados por las partes en sus respectivos recursos de apelación, resultando confusa e incongruente con las pretensiones oportunamente deducidas por lo que vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24.1 de la C.E.

Señala que la sentencia mezcla los motivos, los confunde y que no responde a tres concretas cuestiones: La primera, por qué debe darse más credibilidad a la versión ofrecida por el testigo Sr. Romulo (vecino del fallecido), quien contó que tras oír los disparos escuchó unos quejidos y vio siluetas a través de la ventana de la cocina de la víctima, que a la declaración prestada por el agente de la Guardia Civil que realizó el acta de inspección, quien afirmó que desde fuera de la parcela no podía verse la ventana de la cocina porque un frondoso árbol impedía su visión. La segunda, por qué descartó la tesis del acusado quien afirmó que una vez su hijo disparó, la idea del robo quedó frustrada. Y la tercera, y relacionada con la anterior, por qué prescindió del testimonio de los familiares del fallecido que no echaron en falta ningún efecto del interior de la vivienda.

En un principio el planteamiento del motivo nos podía sugerir un supuesto de incongruencia omisiva, como se conoce al vicio que aparece en aquellos casos en los que la sentencia vulnera el deber de atendimiento y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte, integrado en el de tutela judicial efectiva, a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada. Aparece, por consiguiente, cuando la falta o ausencia de respuesta del Juzgador se refiere a cuestiones de derecho planteadas por las partes, pero no cuando afecta a cuestiones fácticas, es decir, a la omisión de una argumentación. El Tribunal no viene obligado a dar una respuesta explícita a todas y cada una de las alegaciones discursivas, le basta con contestar a la pretensión realizada, en la medida en que implica también una desestimación de las argumentaciones efectuadas en sentido contrario a su decisión.

El derecho a la tutela judicial efectiva incluye, en palabras del Tribunal Constitucional, "el de obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada que se ajuste al núcleo de las pretensiones deducidas por las partes, de modo que si la resolución que pone término al proceso guarda silencio o deja imprejuzgada alguna de las cuestiones que constituyen el centro del debate procesal, se produce una falta de respuesta o incongruencia omisiva contraria al mencionado derecho fundamental"( STC 67/2001, de 17 de marzo).

Esta Sala ha seguido la misma línea y ha precisado que para que pueda prosperar un motivo de casación basado en incongruencia omisiva, es necesario que la omisión padecida venga referida a pretensiones jurídicas mantenidas, que no puedan razonablemente entenderse implícita o tácitamente desestimadas.

Las tres cuestiones que el recurso denuncia como no resueltas afectan a elementos probatorios, a los que la Sala de apelación, revisando la valoración que de las diferentes pruebas verificó del Jurado, ha otorgado, como hiciera aquel, un alcance distinto al pretendido por el recurrente, cuyas tesis han quedado descartadas. Ambos Tribunales concluyeron que los dos acusados, padre e hijo, entraron en la casa y sustrajeron efectos mientras que el tercero que les acompañaba, Luis María, se quedaba fuera vigilando. Se dio por tanto respuesta a la tesis que defendió el recurrente, aunque no en el sentido por él pretendido. Y lo hicieron ambos Tribunales tomando en consideración las declaraciones del coacusado Luis María y varias testificales. Entre ellas las de los policías locales que llegaron primeros al domicilio y vieron un maletín encima de la cama, forzado, con marcas recientes de haber sido manipulado; el de los Guardias Civiles que encontraron cajones abiertos y partes de la casa revueltas. El de la testigo Elisa (vecina colindante) quien oyó fuertes chillidos y vio a un hombre que había accedido ya a la casa y detrás a otro entrando en la vivienda, que era el que llevaba la pistola. Y el del Sr. Romulo (vecino de enfrente) quien escuchó disparos y tras ellos quejidos, y vio siluetas a través de la ventana de la cocina de la casa de la víctima.

En particular respecto a este último testigo, cuya credibilidad cuestiona especialmente el recurso, la sentencia atacada explicó que la eventual contradicción con lo expuesto por los Guardias Civiles respecto a la posibilidad de haber podido ver a los atacantes de su vecino por la ventana, era más aparente que real. Y en respuesta expresa a la alegación que sostenía que aquel no tenía visión sobre la ventana de la cocina por tapársela un árbol, afirmó que no tuvo en cuenta "la realidad, evidenciada por su declaración en el plenario a preguntas del Letrado de la acusación particular, de que el declarante se hallaba subido al muro de piedra a un metro de altura desde donde sí tenía perspectiva para ver la ventana de la cocina, pues la primera rama del abeto está bastante alta".

También concluyó el Jurado y el Tribunal de apelación avaló, que los atacantes habían sustraído algún efecto del interior del domicilio, lo que conlleva la consumación del delito de robo. Y sobre este particular la sentencia recurrida da cumplida explicación de las razones que respaldan esa decisión. El aspecto que presentaba la vivienda cuando los agentes de la autoridad hicieron acto de presencia apuntaba a que había sido objeto de registro en busca de algo. El maletín antes citado resulta muy significativo. Sin olvidar los testimonios de referencia de quienes escucharon al hijo del recurrente contar espontáneamente que habían sustraído dinero y cocaína, o las manifestaciones del también acusado Luis María señalando que precisamente aquel al que se escuchó narrar la hazaña se llevó del interior de la vivienda una lata de tabaco con unos porros de hachís. Finalmente resulta especialmente significativo el hallazgo tiradas en una calle cercana pero lejos del vehículo de la víctima de las llaves que lo accionaban.

Aspectos expresamente analizados en la sentencia recurrida, de cuyas conclusiones el recurrente podrá discrepar, pero que desde ningún prisma soporta una crítica por déficit argumentativo, que es finalmente lo que parece que sustenta la queja.

El motivo se desestima.

El segundo motivo de recurso denuncia la vulneración de la garantía de presunción de inocencia. Sostiene el recurrente que no se ha practicado prueba de cargo suficiente para declarar probado que fuera él quien entregó a su hijo el arma con la que disparó a Agustín (y condenarle como autor de un asesinato alevoso); ni tampoco que, mientras el Sr. Agustín agonizaba, él y su hijo, siguiendo el plan preconcebido, entraron en la vivienda y se llevaron dinero y droga.

Añade que las declaraciones prestadas por Luis María en dependencias de la Guardia Civil el día 24 de noviembre de 2016, se obtuvieron con vulneración de derechos fundamentales. Le tomaron declaración en calidad de testigo y no fue hasta que confesó su participación en los hechos delictivos cuando paralizaron dicha declaración y procedieron a su detención para interrogarle como investigado. De esta manera sostiene que la declaración prestada por aquel ante el Juez de Instrucción el día 26 de noviembre de 2016, debe considerarse nula como directamente derivada de una declaración realizada en sede policial con vulneración de derechos fundamentales.

1.1. La prueba sobre el hecho de que el recurrente entregara el arma a su hijo a requerimiento de éste momentos antes de entrar al jardín y de que efectuara los disparos que segaron la vida del Sr. Isidoro, se asienta sobre la declaración que el también acusado Luis María mantuvo inicialmente ante el Juez de Instrucción, de la que varios meses después se retractó esgrimiendo una versión que mantuvo en el acto del juicio y aun ahora enarbola como verdadera. Tal contradicción se introdujo y debatió en el plenario. Y de ese modo el Jurado se decantó, por unanimidad, por aquella inicial versión que valoró como creíble.

Varios son los aspectos que tal prueba suscita. En primer lugar la legalidad de su obtención. Es cierto que la primera declaración que la Guardia Civil tomó a Luis María lo fue como testigo, por lo que no estuvo asistido de letrado ni fue informado previamente de sus derechos. Sin embargo, esa forma de proceder no determina la nulidad de toda la prueba, como parece reclamar el recurso, sino la imposibilidad de utilizar el contenido de esa declaración contra el mismo declarante a quien con posterioridad se le otorgó el estatus de investigado (entre otras SSTS 541/2006 de 16 de mayo; 827/2014, de 2 de diciembre; o la 413/2016 de 13 de mayo). Incluso la STS 126/2012 de 28 de febrero, afirmó que nada impide utilizar el conocimiento obtenido de su declaración como testigo respecto a la actuación de otras personas.

En este caso, descartó el Tribunal de apelación "coacción alguna por parte de la fuerza actuante para que prestase tal declaración, ni evidencias que hubieran aconsejado, prima facie, su declaración como investigado". Pero además, ninguna prueba o diligencia se ha sustentado en aquella declaración testifical, sino en la que ya instruido de derechos y asistido de letrado prestó aquel a presencia judicial, por lo que los reparos que el recurso opone carecen de fundamento.

1.2. En lo que atañe a las declaraciones de coimputados, más correctamente co-investigados, y su eficacia como prueba de cargo, el Tribunal Constitucional tiene establecida una consolidada doctrina.

Conforme a la misma, las declaraciones de los coimputados carecen de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo únicas, no resultan mínimamente corroboradas por otros datos externos. La exigencia de corroboración se concreta, por una parte, en que no ha de ser plena, sino mínima; y, por otra, en que no cabe establecer qué ha de entenderse por corroboración en términos generales, más allá de que la veracidad objetiva de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externa, debiendo dejarse al análisis caso por caso la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no.

Igualmente ha afirmado el Tribunal Constitucional que los diferentes elementos de credibilidad objetiva de la declaración -como pueden ser la inexistencia de animadversión, el mantenimiento o no de la declaración, o su coherencia interna- carecen de relevancia como factores de confirmación, siendo necesario que existan datos externos a la versión del coimputado que la corroboren, no en cualquier punto, sino en relación con la participación de los por él incriminados en los hechos punibles que el órgano judicial considera probados. Que la declaración de un coimputado no puede entenderse corroborada, a estos efectos, por la declaración de otro coimputado y que los elementos de refrendo que han de ser valorados por este Tribunal son exclusivamente los que aparezcan expresados en las resoluciones judiciales impugnadas como fundamentos probatorios de la condena ( SSTC 34/2006 de 13 de febrero; 230/2007 de 5 de noviembre; 102/2008 de 28 de julio; 56/2009 y 57/2009 de 9 de marzo; 125/2009 de 18 de mayo y 134/2009 de 1 de junio).

El mismo Tribunal ha argumentado que la exigencia de que la declaración incriminatoria del coimputado cuente con un elemento externo de corroboración mínima no implica la existencia de una prueba directa o indiciaria sobre la participación del condenado en los hechos que se le imputan, sino, más limitadamente, una prueba sobre la veracidad objetiva de la declaración del coimputado respecto de la concreta participación del condenado ( SSTC 56/2009 y 57/2009 de 9 de marzo). Y en la misma dirección ha matizado que esa corroboración externa mínima y suficiente que constitucionalmente se exige para completar el carácter incriminatorio de las declaraciones de coimputados, no constituye una prueba en sí misma, pues en ese caso bastaría ésta sin necesidad de las declaraciones que respalda. La corroboración es una confirmación de otra prueba, que es la que por sí sola no podría servir para la destrucción de la presunción de inocencia, pero que con dicha corroboración adquiere fuerza para fundar la condena ( SSTC 198/2006 de 3 de julio y 258/2006 de 11 de septiembre).

Por último, el supremo intérprete de la Constitución ha afirmado de forma reiterada que "la existencia de una coincidencia entre lo declarado por un coimputado y las circunstancias del condenado atinentes a su conducta delictiva, configuran una realidad externa e independiente a la propia declaración del coimputado que la avalan" (así, SSTC 233/2002 de 9 de diciembre; 91/2008 de 21 de julio y 56/2009 y 57/2009 de 9 de marzo).

Esta Sala de casación, en recepción de la doctrina del Tribunal Constitucional, ha afirmado igualmente de manera reiterada que las declaraciones de coimputados son pruebas de cargo válidas para enervar la presunción de inocencia, pues se trata de declaraciones emitidas por quienes han tenido un conocimiento extraprocesal de los hechos imputados, sin que su participación en ellos suponga necesariamente la invalidez de su testimonio, aunque sea un dato a valorar al determinar su credibilidad ( SSTS 1290/2009 de 23 de diciembre; 84/2010 de 18 de febrero; 60/2012 de 8 de febrero; 129/2014 de 26 de febrero ó 622/2015 de 23 de octubre por citar alguna de las más recientes).

Sin embargo, ambos Tribunales hemos llamado la atención acerca de la especial cautela que debe presidir la valoración de tales declaraciones a causa de la posición que el coimputado ocupa en el proceso, en el que no comparece como testigo, obligado como tal a decir la verdad y conminado con la pena correspondiente al delito de falso testimonio, sino como acusado y por ello asistido de los derechos a no declarar en su contra y a no reconocerse como culpable, no obligado legalmente a declarar, pudiendo callar total o parcialmente. Precisamente en atención a esas reticencias se ha afirmado que la declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo única, no resulta mínimamente corroborada. Es la existencia de alguna corroboración lo que permite proceder a la valoración de esa declaración como prueba de cargo.

Nos encontramos ante una prueba peculiar que exige un plus: unas condiciones externas, verificables desde fuera, más allá de que el proceso racional por el que un Tribunal llega a conferirles credibilidad esté fuertemente asentado y sea convincente.

En este caso la sentencia recurrida, tras descartar como elemento de corroboración las manifestaciones que el propio declarante había efectuado a las psicólogas con las que se entrevistó, criterio que compartimos, analizó exhaustivamente los restantes elementos que el Jurado valoró con tales efectos. Y así reconoció esa virtualidad al hecho de que el recurrente tuviera en su poder un gran número de armas. A ello se referían los WhatsApp del teléfono de su hijo, en los que se aprecia cómo reclamaba de su padre la entrega de un arma. Dice la sentencia del TSJ, pág 51: "... volcado en 2016 de los datos del teléfono de Artemio: refieren la existencia de un hábito delictivo en el que el padre proporciona armas al hijo, sin que sea irrazonable entender -como entiende el Jurado- que la insistencia con que Artemio reclama un arma a su padre en estas conversaciones hace que no resulte creíble su versión de haber acudido al mercado negro para adquirir el arma", o a que el mismo admitiera en noviembre de 2016: "que el arma era suya, de su propiedad, pero no sabía que su hijo la tenía".

Cuestiona el recurso que tales extremos gocen de la virtualidad que se les reconoce. Porque, aduce, no consta que el padre contestara a los requerimientos que su hijo le hizo a través de los mensajes telefónicos, de otro lado producidos varios años después de los hechos, lo que no desvanece la racionalidad del argumento. Y respecto a lo que el mismo declaró, porque entiende que no deja de ser la declaración de otro coimputado a las que la doctrina de esta Sala y del Tribunal constitucional niegan valor corroborador. Sin embargo, no se valora aquí el efecto de las declaraciones de distintos coimputados coincidentes en relación a la inculpación de un tercero que es el supuesto al que no se le reconoce valor. Sino de lo declarado por la misma persona a la que afecta la declaración hetero inculpatoria, que incluso puede operar como elemento de contraste respecto a su reconocimiento parcial de los hechos que se le atribuyeron.

También consideró elemento externo de corroboración el testimonio de Elisa, vecina de la víctima, cuando dijo haber visto a la más alta de las dos personas que acierta a vislumbrar portar un arma en la entrada de la vivienda, lo que es coherente, ciertamente, con la posibilidad de que el padre -notablemente más alto que su hijo y Luis María, según reconoce la sentencia- pudiese haber recuperado el arma de su propiedad, pues en ningún momento se le acusa de haber sido el autor de los disparos, ni se discute que tal acción fue realizada por Jose Ramón. Aduce el recurso que no es esa la única interpretación que admite lo declarado por la testigo, lo que sin embargo no resta coherencia al razonamiento.

Por último la naturalidad con que reaccionaron Luis María y el padre cuando oyeron los disparos, continuando con el plan previamente trazado, adveraría el inicial conocimiento parte de ambos de la existencia del arma y de que el tercer acusado la llevaba al entrar en la finca. No se ha discutido que fue este último quien efectuó los disparos.

Todo ello avala la consistencia de la prueba analizada para desvirtuar la presunción de inocencia, en los términos en que así fue reconocido por el Jurado y avalado por el Tribunal de apelación.

1.3. El Jurado tomo en consideración la declaración auto y hetero inculpatoria prestada por el acusado Luis María ante el Juez de Instrucción hasta en dos ocasiones, y de las que posteriormente se retractó.

En primer lugar, no puede considerarse interpretación arbitraria o torcida de la legalidad que, introducida en el plenario la retractación del declarante respecto a su versión inicial, el Jurado otorgue preferencia a ésta última, prestadas en la instrucción con toda regularidad a presencia judicial, asistido de su letrado, y con intervención de los restantes o la posibilidad de tenerla. Lo explicó nítidamente el Tribunal de apelación "la declaración de 26.11.2016 fue a presencia del Letrado de la acusación particular y de los Letrados de todas las defensas. Ya hemos visto, al citar la STS 264/2019, que la coincidencia de esa primera declaración sumarial con lo manifestado en sede policial, no hace sino ratificar ésta, y desde luego nada tiene de invalidante por esa sustancial coincidencia: al contrario, la eventual irregularidad de la declaración policial quedaría plenamente subsanada por lo manifestado en tales condiciones ante el Instructor.

Como acertadamente pone de relieve la defensa de la acusación particular en sus escritos de impugnación, la declaración del 23 de marzo de 2017 primeramente fue señalada para el 16 de marzo, pero, como consta en providencia de esa misma fecha, se suspendió, aunque había comparecido el abogado de Luis María, al no constar las citaciones del resto de las partes personadas. Efectuado un nuevo señalamiento para el siguiente día 23, al que no acudió el Letrado de D. Jose Daniel -sin que conste ni se alegue el menor defecto en la citación-, Luis María prestó declaración asistido de su Letrado y mediando la oportunidad de todas las defensas de someter a contradicción sus declaraciones".

Estas declaraciones, en cuanto posteriormente contradicha por su autor, fueron introducidas en el plenario, y sometidas al contraste contradictorio de todas las partes que el mismo propicia.

Esta Sala ha admitido el valor probatorio de las declaraciones prestadas en instrucción siempre que lo hubieran sido a presencia judicial, de forma inobjetable, e incorporadas al juicio oral en condiciones de contradicción. De modo que, aunque la declaración judicial sumarial no haya sido ratificada en el plenario, su introducción a través del mecanismo y garantías descritas, permite tener motivadamente en cuenta el contenido de la sumarialmente prestada. Posibilidad de valoración que el Tribunal Constitucional ha admitido también cuando de la declaración de coimputados se trata (por todas STC 10/2007, de 15 de enero).

Por su parte el artículo 46.5 de la LOTJ impide que se tengan como prueba las declaraciones sumariales con carácter general, pero no en aquellos casos excepcionales en los que la jurisprudencia ha admitido la posibilidad de valorarlas una vez incorporadas adecuadamente al juicio oral, siempre que se hayan practicado en su momento de forma inobjetable (entre otras SSTS 386/2018 de 25 de julio; 74372018 de 7 de febrero de 2019; o 264/2019 de 24 de mayo, y las que en ella se citan). No se trata exactamente de que la convicción del Jurado se forme con las declaraciones sumariales, sino con las que en el juicio retractan y explican aquellas, aclarando la divergencia entre unas y otras. De esta manera las declaraciones sumariales son atraídas y reconducidas al juicio oral y sometidas en él a la debida contradicción. Desde entonces, constituyen prueba válida y eficaz del plenario.

En este caso el contenido de las declaraciones sumariales del acusado Sr. Luis María fueron introducidas en el debate plenario, con las formalidades precisas para que el Jurado pudiera tomarlas en consideración, otorgándoles prevalencia frente a la retractación. Además la versión rescatada quedó externamente corroborada en cuanto a su contenido incriminatorio, tal y como explicitó el Jurado en el acta de veredicto y Žel Tribunal de apelación respaldó, con elementos que rebasan ese mínimo refrendo al que la jurisprudencia Constitucional y de esta Sala supeditan la fuerza incriminatoria de la declaración del coimputado.

2. Por lo que respecta al segundo aserto fáctico que el motivo cuestiona, el hecho de que, tras los disparos, mientras Isidoro agonizaba acompañado de un Luis María vigilante, el recurrente y su hijo entraran en la vivienda, la declaración del coimputado se encuentra en este aspecto aún más reforzada. La testifical de los vecinos y de los distintos agentes de policía que acudieron al lugar, a las que hemos hecho referencia al resolver el motivo anterior, permiten afirmar ese extremo. Pruebas con autonomía propia más allá de un mero elemento de corroboración.

3. Hemos dicho de manera reiterada que la verificación de la existencia de prueba de cargo bastante requiere una triple comprobación. En primer lugar que el Tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él de suficiente contenido incriminatorio. En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica, de las máximas de experiencia y de los conocimientos científicos, y que no es, por lo tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea.

Cuando se trata del recurso de casación en procedimientos seguidos conforme a la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado, la valoración de la prueba efectuada por el Jurado y concretada por quien lo presidió en la sentencia, ya ha sido previamente revisada por el Tribunal Superior de Justicia al resolver el recurso de apelación, donde deberá haber procedido a las comprobaciones antes mencionadas. En consecuencia, en estos aspectos ya se ha dado cumplimiento a la exigencia contenida en el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en cuanto reconoce el derecho de toda persona declarada culpable de un delito a someter el fallo condenatorio y la pena a un Tribunal superior.

De otro lado, la sentencia contra la que se interpone el recurso de casación es la dictada por el Tribunal Superior de Justicia, que no ha presenciado la práctica de la prueba y, por lo tanto, no ha dispuesto de la inmediación que sí ha tenido el Tribunal del Jurado.

Desde esta perspectiva, el control que corresponde al Tribunal Supremo cuando se alega vulneración de la presunción de inocencia, se concreta, en realidad, en verificar si la respuesta que ha dado el Tribunal de apelación ha sido racional y ha respetado la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala Segunda sobre el alcance de la revisión, sobre la motivación y sobre la validez de las pruebas. En definitiva, se concreta en cuatro puntos: a) en primer lugar, si el Tribunal Superior de Justicia, al examinar la sentencia del Tribunal del Jurado, se ha mantenido dentro de los límites de revisión que le corresponden; b) en segundo lugar, si ha aplicado correctamente la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional sobre la necesidad de motivar la valoración de la prueba, tanto al resolver sobre la queja de falta de motivación, en su caso, como al fundamentar sus propias decisiones; c) en tercer lugar, si ha respetado la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional acerca de las garantías y reglas relativas a la obtención y práctica de las pruebas, con objeto de determinar su validez como elementos de cargo; d) en cuarto lugar, si el Tribunal de la apelación ha resuelto las alegaciones del recurrente sobre la existencia de prueba de forma racional, es decir, con sujeción a las reglas de la lógica, a las máximas de experiencia y a los conocimientos científicos (entre otras SSTS 847/2013 de 11 de noviembre o la más reciente 163/2017 de 14 de marzo.)

Y en este caso, en atención a lo expuesto, podemos afirmar que el Tribunal de apelación actuó con arreglo a esas pautas y abordó en profundidad y con lógica las cuestiones planteas. Por todo ello, y desde el análisis que en este momento nos incumbe, hemos de concluir que la intervención que en los hechos probados se atribuye al acusado Jose Daniel y la consecuente declaración de culpabilidad que en ellos se asienta, se ha sustentado en prueba legalmente obtenida y practicada, de contenido incriminatorio bastante, suficiente y racionalmente valorada, por lo que no puede entenderse vulnerada la presunción de inocencia que a aquél amparaba.

El motivo se desestima.

El tercer motivo de recurso invoca el artículo 849.1 LECRIM para denunciar la inaplicación del artículo 16 CP.

El motivo está mal planteado, lo pone de relieve el Fiscal al impugnar el motivo. La discrepancia que habilita el artículo 849.1 LECRIM nada tiene que ver con el significado y la suficiencia incriminatoria de la prueba sobre la que se asientan los hechos, sino con la calificación jurídica de éstos. Solo permite cuestionar el juicio de tipicidad, esto es, la subsunción proclamada por el Tribunal de instancia, a partir de la secuencia histórica que la Sala sentenciadora ha declarado probada, pero no los elementos de convicción que le dan sustento. Y en este caso lo que el recurso discute es precisamente esto último. La prueba sobre la que se construyó la consumación del delito de robo. Lo que mantiene el recurso es que "la idea del robo se frustró en el momento en el que Jose Daniel hijo disparó a Isidoro", y censura, como ya lo hiciera en el primer motivo, que el Tribunal de apelación recondujera sus alegaciones en este sentido a una mera discrepancia con la valoración probatoria.

Insiste en las mismas cuestiones ya suscitadas para concluir que los argumentos de la sentencia recurrida, expuestos en orden a la fundamentación de la convicción probatoria, no superan los cánones exigibles de lógica y racionalidad para afirmar, con la suficiente firmeza, que los acusados se llevaron del interior de la vivienda dinero y droga en cantidades no determinadas.

Además de las manifestaciones en este sentido del acusado Luis María, y los datos que las testificales de los vecinos del inmueble donde ocurrieron los hechos o de los policías y guardias civiles que acudieron al lugar, y que, en consonancia con lo que quedó reflejado en el acta de inspección ocular, encontraron la vivienda revuelta, o las llaves del vehículo del fallecido en una calle próxima, el Jurado tomó en consideración las declaraciones de los testigos de referencia y algún mensaje de wasap enviado por el acusado Jose Ramón.

Cuestiona el recurso que el mensaje de WhatsApp analizado sea significativo, cuando del clonado del móvil de Jose Ramón no permitió detectar ninguna conversación a lo largo de los cuatro años durante los que se demoró la identificación de los acusados, que hiciera referencia al supuesto robo cometido en casa de Agustín ni, mucho menos, al supuesto éxito del mismo. De los testigos de referencia aduce que no ratificaron en el plenario las manifestaciones que facilitaron en la instrucción.

Explicaba la sentencia que en primera instancia dictó el Magistrado presidente que "El Jurado consideró probado por siete votos favorables contra dos, siendo la única proposición en la que no hubo unanimidad, que los acusados se llevaron del interior de la vivienda dinero y droga en cantidades no determinadas. Los propios acusados reconocieron que la operación tenía como finalidad principal hacerse con el dinero y las sustancias estupefacientes que pudieran encontrar en la vivienda, pues sabían que Agustín consumía y vendía este tipo de sustancias. Ha resultado acreditado que consiguieron entrar en la casa y que ésta fue registrada por los acusados, deduciéndose de la información suministrada tras el clonado del móvil de Jose Ramón que el robo en la vivienda de Agustín fue exitoso, convirtiéndose en el modelo a seguir en los "palos en casas" que este proponía por WhatsApp. A ello hay que añadir lo declarado por los testigos protegidos. Así, el número I declaró el 3 de agosto de 2016 en el Juzgado de Instrucción que escuchó decir a Jose Ramón hijo que se metieron en la casa y robaron dinero. "Que después habían pasado al interior de la vivienda y habían robado veinte o treinta mil euros y unos veinte gramos de cocaína". En el acto del Juicio declaró que no recordaba la cantidad de dinero que se habrían llevado, pero que si dijo en su momento treinta mil euros es porque lo oiría y si dijo que también cocaína sería así. El testigo protegido 2, en su declaración de fecha 3 de agosto de 2016 dijo haber oído "...que posteriormente le habían robado cierta cantidad de droga y de dinero sin especificar más datos...". Por último, el propio Luis María reconoció en su declaración de 23 de marzo de 2017 que Jose Daniel hijo se llevó del interior de la vivienda una lata de tabaco con unos porros de hachís".

En respuesta a las alegaciones de los recurrentes, la sentencia de apelación explicó "Es cierto que el Acta del Veredicto y la propia Sentencia mencionan las declaraciones de los dos testigos protegidos en fecha 3/8/2016 que tienen lugar ante la Guardia Civil -la Sentencia comete el error de decir que la declaración del 3/8/2016 es ante el Juzgado de Instrucción-; pero ese error es irrelevante cuando se comprueba, de un lado, que ambos testigos protegidos ratifican de modo sustancial lo dicho en sede policial ante el Instructor el 23.03.2017, en concreto en lo que concierne a haber oído decir al acusado Jose Ramón en la barra de un bar, a uno de ellos contándoselo directamente y escuchándolo el otro, que habían robado dinero y droga, amén de reconocer el hecho del homicidio: en términos puramente objetivos -ámbito de la interpretación de la prueba- no se puede sostener como sostiene el recurso de Jose Daniel que las declaraciones ante el Instructor de 23.03.2017 son equívocas. Y lo que es más importante aún: esos testigos deponen en el plenario con plena contradicción en los términos de que la cuenta la Sentencia y el Acta del Veredicto, que son muy concretos en el caso del testigo protegido n° 1 y más evasivos, en el sentido de no recordar algunos extremos de lo dicho ante el Instructor acerca del robo en el caso del testigo protegido n° NUM001, pero sin llegar a negar dichos extremos. Por lo demás, ya hemos explicado supra por qué la declaración sumarial de 23.03.2017 se ha practicado con las debidas garantías de contradicción". De esta manera, la referencia que el recurso hace a que "en el plenario, los testigos protegidos manifestaron que no recordaban lo que habían escuchado en relación con el robo" es, cuanto menos, sesgada.

Lo mismo que lo que se refiere al mensaje de WhatsApp. Sobre este explicó el Tribunal de apelación "de mera discrepancia con la valoración de la prueba cabe calificar el postulado de que los whatsapp volcados del móvil de Jose Ramón proponiendo a terceros robar en otras casas nada acreditan por su fecha -2016- y generalidad: en absoluto lo ha entendido así el Jurado cuando reseña la siguiente información -whatsApp- del clonado del móvil de Artemio: "Con primo Alejandro o con primo mono hablan de dar palos en casas, el mismo modus operandi que con Isidoro..., casas en las que pueda haber dinero o drogas" dando a entender, dice el Jurado, que fue un éxito el robo en casa de Isidoro y poniéndolo como ejemplo. Ese entendimiento podrá compartirse o no, pero no expresa una inferencia irrazonable, ni en exceso laxa, ponderado el conjunto del acervo probatorio que el Jurado reseña".

Recordaba la STC 161/2016 de 3 de octubre "Este Tribunal ha reiterado, en cuanto a la aptitud constitucional de los testigos de referencia como prueba de cargo apta para enervar la presunción de inocencia, que es una prueba poco recomendable y debe asumirse con recelo ( STC 143/2003, FJ 6), por lo que "puede ser uno de los elementos de prueba en los que fundar una decisión condenatoria, aunque condicionada por la plenitud del derecho de defensa, de modo que, en la medida en que el recurso al testigo de referencia impidiese el examen contradictorio del testigo directo, resultaría constitucionalmente inadmisible, pues en muchos casos supone eludir el oportuno debate sobre la realidad misma de los hechos, además de conllevar una limitación obvia de las garantías de inmediación y contradicción en la práctica de la prueba" ( STC 117/2007, de 21 de mayo, FJ 3). Por ello, y de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( SSTEDH de 19 de diciembre de 1990, caso Delta , § 36; de 19 de febrero de 1991, caso Isgrò, § 34; y de 26 de abril de 1991, caso Asch , § 27), se ha admitido el testimonio de referencia en los casos de imposibilidad real y efectiva de obtener la declaración del testigo directo y principal, lo que se ha apreciado en aquellos supuestos en los que el testigo directo se encuentra en ignorado paradero, por lo que es imposible su citación, o en los que la citación del testigo resulta extraordinariamente dificultosa ( STC 143/2003, FJ 6; citando a las SSTC 79/1994, de 14 de marzo, FJ 4; 68/2002, de 21 de marzo, FJ 10; 155/2002, de 22 de julio, FJ 17; y 219/2002, de 25 de noviembre, FJ 4)".

El mismo criterio ha sido mantenido por esta Sala de casación, que ha reconocido el valor del testimonio de referencia como prueba complementaria para reforzar lo acreditado por otros elementos probatorios, o bien el de una prueba subsidiaria, para ser considerada solamente cuando es imposible acudir al testigo directo, porque se desconozca su identidad, haya fallecido o por cualquier otra circunstancia que haga imposible su declaración testifical (entre otras SSTS 371/2014 de 7 de mayo, 144/2014 de 12 de febrero, 757/2015 de 30 de noviembre, 196/2017 de 24 de marzo, 307/2018 de 20 de junio y las que en ellas se citan). Prueba de referencia que en este caso sirve de vehículo para la introducción de manifestaciones espontáneas prestadas extra proceso.

Esta Sala ha admitido el valor probatorio de afirmaciones que no han sido ratificadas a presencia judicial, supeditado a que se trate de manifestaciones prestadas de manera espontánea, libre y directa, de un lado; y de otro a que sean introducidas en el debate contradictorio que supone el juicio oral a través de la declaración de quienes directamente las percibieron (entre otras SSTS 655/2014 de 7 de octubre, o la más reciente 128/2018 de 20 de marzo), lo que aplicado a esta caso da viabilidad al testimonio de referencia de quien escucho lo manifestado directamente, sin obviar, desde luego, el carácter complementario y residual de esta prueba.

En definitiva, también en este caso el criterio que condensa la sentencia recurrida va a ser confirmado en cuanto producto de una exégesis razonable de la prueba tomada en consideración para construir la secuencia que integra el relato de hechos probado, sin que sea óbice el que los familiares del finado no echaran en falta objeto alguno, lo que puede responder a múltiples razones. Y con arreglo a la descripción que se realiza de los hechos, la consumación del delito de robo resulta inobjetable.

Se desestima el motivo y, con él, la totalidad del recurso.

Recurso de D. Jose Ramón.

El primer motivo de recurso invoca los artículos 5.4 LOPJ y 852 LECRIM para denunciar vulneración de la garantía constitucional de tutela judicial efectiva, en la vertiente que comprende el derecho de los justiciables a obtener de los órganos judiciales una respuesta congruente, motivada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas en el proceso. Considera el recurrente que no procede la condena por delito consumado de robo. Reproduce los argumentos ya analizados, como que el mensaje de WhatsApp se refiere a hechos ocurridos cuatro años antes, y que no prueba la realidad de lo que allí se dice; o que lo testigos de referencia fueron imprecisos respecto a lo que escucharon; que los familiares del finado no denunciaron ningún objeto como sustraído; que las manifestaciones del también acusado Luis María que atribuyeron a Jose Daniel hijo haberse llevado algunos efectos, no han obtenido refrendo. A lo que añade que los autores de los hechos fueron sorprendidos por el vecino de la víctima cuando tratando de fugarse saltaron a la propiedad contigua sin que dicho testigo haya observado en modo alguno que los autores portaran algún objeto robado procedente de la vivienda del finado, lo que ni implica que no los llevaran, ni desvanece la contundencia de la prueba que ya analizamos al resolver el recurso anterior. A lo allí dicho nos remitimos.

La lectura de la sentencia recurrida respalda el rechazo de la queja que ahora se plantea. La misma contiene explicita argumentación en torno a las razones por las que avaló la decisión del Jurado respecto al extremo ahora controvertido, que cubre los cánones exigibles a la motivación, esto es, la garantía de que el fundamento de la decisión es la aplicación razonable y no arbitraria de la prueba que sustenta la secuencia fáctica controvertida.

El motivo se desestima.

El segundo de los motivos de recurso considera también lesionada la garantía de tutela judicial efectiva. Señala el recurrente que la prueba pericial psiquiátrica no ha sido debidamente valorada y que debe considerarse que sufre un trastorno antisocial de la personalidad, que junto a prolongado historial de consumo de drogas, dan sustento a una circunstancia modificativa de la responsabilidad. Aduce que los forenses no tuvieron a su disposición toda la documentación necesaria y justifica el error valorativo en el contenido del informe del médico psiquiatra de la prisión de fecha de 17 de abril de 2017 en el que consta el tratamiento médico con ansiolíticos y antidepresivos. Completa su escrito con prolijas citas científicas sobre los efectos derivados de los trastornos de la personalidad.

La sentencia recurrida abordó la cuestión en el fundamento jurídico sexto, folios 75 y ss. Y explicó "el Jurado, por el contrario, es categórico al entender no probado por unanimidad que en el momento de los hechos Jose Ramón se hallase gravemente afectado por el consumo de drogas tóxicas, o actuase bajo la influencia de un síndrome de abstinencia o causa de su grave adicción, de forma que tales circunstancias pudiesen dificultar gravemente su dificultad de comprender la ilicitud del hecho o de actuar conforme a esa comprensión... No aprecia anomalía o alteración psíquica a consecuencia del consumo.

La motivación del Jurado es inequívoca y no se ve mínimamente refutada por el recurso en términos que posibiliten apreciar el error valorativo que se denuncia y que, para tener virtualidad revocatoria en este peculiar recurso de apelación, habría de patentizar la lesión de un derecho fundamental -v.gr., por arbitrariedad en la motivación del juicio de hecho: incide el Jurado en un extremo que se sigue del propio recurso, que "las declaraciones de todos los peritos y médicos que han pasado por el Juzgado no permiten demostrar que en el momento de los hechos el acusado estuviese padeciendo un síndrome de abstinencia o actuase bajo los efectos de las drogas o a causa de una grave adicción"... "No se dispone de analíticas que puedan avalar tales conclusiones". Las periciales obrantes en la causa, añade el Tribunal popular, tampoco permiten apreciar que el acusado haya sufrido a largo plazo deterioro cognitivo... Invoca el parecer de los peritos psicólogos Dª. Paloma y D. Eutimio, ratificado en el plenario, en el sentido de no haber apreciado alteraciones en las capacidades volitivas e intelectivas del acusado, coincidente con el Informe de 2016 del psiquiatra de DIRECCION003 manifestando que el acusado "conserva su capacidad de juicio" y "no presenta alteraciones del pensamiento". Al tiempo que constata el Jurado que "no indica que se le haya tratado para esta patología en ningún momento (pasado o actual)."

Es más, en rigor, ni siquiera consta acreditado el consumo ni la adicción en el tiempo de autos, que, por sí solas, tampoco habilitan la atenuación de la responsabilidad. El propio psiquiatra de DIRECCION003, añade el Jurado, en su testimonio en Sala, advierte que no puede determinar si en 2012 el acusado presentaba una adicción a las drogas. También invoca el Jurado en este sentido la declaración sumarial de Jose Ramón-padre el 26.11.2016 indicando que "su hijo tuvo problemas con las drogas en otro tiempo. En el momento que ocurrieron los hechos, no". Y, con pleno acomodo a las reglas de la lógica, el Jurado razona asimismo que "para alguien gravemente afectado por el consumo de sustancias el día de los hechos le resultaría muy difícil acertar los tres únicos disparos certeros y tan seguidos", constando probado pericialmente, se recordará, que los dos primeros fueron efectuados a una distancia de unos diez metros...

Sobre esta base, el Magistrado-Presidente argumenta en términos perfectamente ajustados al juicio de hecho sustentado por el Jurado sin atisbo de arbitrariedad y a la doctrina jurisprudencial que interpreta el alcance del art. 21.1" CP en conexión con el art. 20.2° CP, y del art.21.2" CP, también en relación con el art. 21.7" CP -no expresamente invocado-,..."

Y a continuación, en línea con el desarrollo precedente, contiene una pormenorizada glosa de la jurisprudencia de esta Sala en relación a los efectos del consumo de drogas en la imputabilidad del sujeto, y su incidencia como eximente plena o semiplena, o simple atenuante.

No se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva, pues ni el razonamiento del Jurado, ni el del Tribunal de apelación que lo avaló, pueden ser tildados de arbitrarios o injustos. Son el resultado de una exégesis razonable del material probatorio del que aquel dispuso, a resultas del cual concluyó "No ha resultado probado que en el momento de los hechos, Jose Ramón se hallara gravemente afectado por el consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, ni que se hallara bajo la influencia de un síndrome de abstinencia a causa de la dependencia de alguna de tales sustancias, ni que actuara a causa de su grave adicción a las mismas. Tampoco se demostró que padeciera de alguna anomalía o alteración psíquica como consecuencia de dicho consumo, ni que tuviera grandes dificultades para comprender la ilicitud del hecho o para actuar conforme a esa comprensión". Las alegaciones que contiene el recurso no sugieren un error capaz de alterar el relato trascrito. En definitiva carecemos de elementos solventes para concluir que en el momento de la ejecución de los hechos, concurriera una especial limitación de las facultades intelectivas y volitivas del recurrente que repercutiera en el elemento normativo de la capacidad de culpabilidad.

Los trastornos de personalidad no han sido considerados en línea de principio por la jurisprudencia como enfermedades mentales, ni se les reconoce capacidad relevante para aminorar la imputabilidad del sujeto activo del delito, a no ser que aparezcan acompañadas de otro tipo de patologías ( STS 383/2017 de 25 de mayo o 446/2019 de 3 de octubre), lo que en este caso no consta. Ni siquiera se declara probada su existencia. Tampoco aporta el recurso resquicios suficientes para afirmar que en el momento de los hechos el recurrente padeciera una adicción grave al consumo de tóxicos que pudiera, asociado al trastorno de la personalidad que alude, dar soporte a la atenuación que reclama, así como tampoco que actuara bajo los efectos de su ingesta.

El motivo se desestima y con él la totalidad del recurso.

Recurso de D. Luis María.

El primer motivo de recurso denuncia vulneración de las garantías constitucionales de tutela judicial efectiva y presunción de inocencia.

Se queja el recurrente de que no existe acción alguna en la que anclar su participación en la muerte del dueño de la vivienda asaltada, ni aun por vía del dolo eventual. Sostiene que se limitó a acompañar en el robo con labores de vigilancia, por lo que permaneció en todo momento en el exterior. Que ninguna contribución tuvo en la muerte. Ignoraba que su acompañante llevara un arma y su acción fue tan repentina que no tuvo posibilidad de reaccionar.

La discrepancia del recurrente se orienta sobre la construcción fáctica que elaboró el Jurado, en la que describió un inicial concierto de los tres acusados para perpetrar un robo en el domicilio de la víctima. Más adelante, tras explicar como el autor material de los disparos se hizo con el arma, afirmó que " Jose Daniel y Luis María eran conscientes de que al entrar Jose Ramón en el jardín delantero de la vivienda de Isidoro llevando un arma de fuego, existía la posibilidad de que la usara contra este, pudiendo causarle la muerte". Aserto fundamental en la construcción de su autoría respecto al delito de asesinato. Y añadió " Jose Daniel y Luis María, que permanecían fuera realizando labores de vigilancia, entraron en la parcela inmediatamente después de oír los disparos, cubriéndose la cara con un pasamontañas y una gorra con mosquitera, y, viendo a Agustín agonizando en el suelo, no hicieron nada para evitar su muerte, sino que aprovecharon la circunstancia para que Luis María se quedara junto al cuerpo en la misma función de vigilancia, mientras Jose Daniel y su hijo entraban en la vivienda, teniendo cubiertas sus caras con sendos pasamontañas, para apoderarse de lo que de valor pudieran encontrar en su interior, llevándose dinero y sustancia estupefaciente en cantidades indeterminadas, así como las llaves del vehículo de Agustín, recuperadas posteriormente por la Guardia Civil". Secuencias que se construyen a partir de las declaraciones que el recurrente prestó en la instrucción, en una ponderación inobjetable una vez las mismas fueron sometidas a contraste en el debate contradictorio del juicio oral. Basta en este aspecto con la remisión a lo expuesto al respecto al resolver los recursos precedentes. Si la declaración del acusado Luis María en tal contexto se ha considerado idónea como prueba de cargo respecto a los otros coimputados, no puede gozar de otra consideración en lo que a él afecta.

Partiendo de esa premisa, el refrendo que en lo que al supuesto que ahora nos concierne otorgó el Tribunal de apelación a lo decidido por el Jurado, aporta elementos sobrados para descartar la vulneración de las garantías constitucionales de tutela judicial efectiva y presunción de inocencia que el recurso invoca.

1. La sentencia recurrida abordó la cuestión a partir del folio 59. Extractamos algunos fragmentos que sustentan la conclusión avanzada. Así señala "por lo que concierne al "exceso conjetural" en la inferencia del dolo eventual que aduce el recurso de Luis María -motivo primero-, la Sala constata, ante todo, que el Jurado, tal y como demanda la jurisprudencia, fue expresamente interrogado sobre tal punto, declarando probado por unanimidad que Luis María y Jose Daniel eran conscientes de que, al entrar Jose Ramón en el jardín delantero de la vivienda de Agustín llevando un arma de fuego, existía la posibilidad de que la usara contra éste, pudiendo causarle la muerte.

   Ha de tenerse en cuenta -de acuerdo con lo ya dicho- que el Jurado también declaró probado por unanimidad que los acusados sabían que Agustín se encontraba esa mañana en su vivienda, y que Jose Daniel, antes de entrar, entregó a su hijo la pistola de calibre 22 -no identificada- que llevaba; entrega de la que era conocedor Luis María, pues la presenció personalmente...".

   Y prosigue "en mención específica a Luis María, el Jurado -f. 379- da razones parecidas con algún añadido: "En el momento que conoce la existencia del arma podría haber optado por huir, ya que los riesgos de utilizarla complicarían el plan de robo, y sin embargo decidió continuar hasta el final".

   "Sabían de la presencia de Isidoro en el interior de la finca" -la motivación en este punto del Acta del Veredicto y de la propia Sentencia, v.gr., al FJ 3°, párrafo 4°, es abrumadora-.

   "Durante el tiempo que permanecieron conviviendo en Cáceres - Agustín/hijo y Luis María- éste reconoce ver munición. Además, al tratarse de una amistad de hace tiempo, conoce la trayectoria de Artemio y su relación con las armas".

   " Luis María en la Sala indica: 'había munición en la caravana. Había armas del padre. El padre es cazador pero esas armas no las llegó a ver él".

   " Luis María vio cómo Jose Daniel le entregó a su hijo la pistola antes de que éste entrara en el jardín delantero de la vivienda de Agustín".

   El concierto de los acusados en ir a robar está plenamente probado.

   La motivación que da el Jurado no expresa solo una suerte de conciencia en abstracto acerca del riesgo para la vida de Agustín inherente al hecho, consentido por Luis María y Isidoro, de que Jose Daniel-hijo entrara el primero en la finca, él solo y armado frente a un posible defensor: el Jurado, de un modo inequívoco, está valorando la previsibilidad de ese riesgo por el carácter de Jose Ramón -sobradamente conocido por su padre y por su amigo Luis María, dada la duración de su amistad y que sabe de su trayectoria personal y su relación con las armas-, considerado conjuntamente con la conciencia de que la víctima se hallaba dentro de la vivienda, y sin ignorar el hecho indiciario posterior de que Luis María haya permaneciendo en todo momento hasta el final de la acción y -lo que también está probado- en una actitud de pasividad ante el cuerpo agonizante de Isidoro -en consideración unitaria de la motivación del Jurado tantas veces auspiciada por la Sala Segunda. Sin que tampoco quepa preterir cómo el Jurado hace explícita referencia a la conciencia de los riesgos de utilizar el arma, "que complicaría el plan de robo", pese a lo cual se sigue adelante con el plan trazado.

   Definitivamente, el Jurado no está motivando la concurrencia del dolo eventual como la simple conciencia de aceptación de un resultado meramente potencial, sino de un resultado potencial, previsible y muy probable por las circunstancias presentes en el caso... La conciencia por ambos coacusados del carácter ("ingobernable") y modo de ser de Jose Ramón justifica, tal es el sentido inequívoco de la motivación del Jurado, que se pueda sostener sin laxitud ni arbitrariedad de ninguna clase que eran conscientes de su total falta de seguridad en poder controlar o neutralizar a quien, con su acuerdo, entra solo y el primero en la propiedad privada, a sabiendas de que su propietario está dentro y armado con arma corta de fuego, en cuyo manejo, como hemos visto supra, revela gran destreza ...

   Parafraseando la jurisprudencia supra citada, Luis María y Jose Ramón-padre conocían el riesgo para la vida de la víctima, jurídicamente desaprobado, que resulta creado con la conducta que todos ejecutan de común acuerdo, o que ejecuta alguno de ellos con el conocimiento y la aceptación de los demás, representándose la alta probabilidad de que el resultado de muerte se produzca como concreción precisamente de aquel riesgo: el previo concierto para llevar a cabo un delito de robo con violencia sin excluir a priori todo riesgo para la vida o integridad corporal de las personas, responsabiliza a todos los partícipes directos del robo con cuya ocasión se causa muerte, aunque tal acción concreta haya sido emprendida por solo uno de los ejecutores del delito de robo, en la medida en que han podido prever la posible y razonable oposición del sujeto pasivo que va a tratar de defender su patrimonio y la agresividad del asaltante que portaba el arma per se y/o para neutralizar aquella defensa.

   En tal situación se está asumiendo, al menos por la vía del dolo eventual, pero dolo al fin y al cabo, las consecuencias lesivas o mortales derivadas de la acción de uno de los asaltantes para neutralizar aquella defensa: en las circunstancias que concurren en el hecho concreto no estamos ante una desviación imprevisible, tal y como el Jurado ha motivado su juicio de hecho sobre el dolo homicida.

   A la luz de lo expuesto ni hay error en la valoración de la prueba por mor de una inferencia más improbable que probable, en exceso laxa o contraria a las reglas de la lógica, ni el alegato de que Luis María no tuvo capacidad de reacción pasa de ser una mera discrepancia con lo valorado cabalmente por el Jurado. En lógica consecuencia, tampoco hay quiebra alguna de los arts. 28 y 139.1 CP en la condena del recurrente como autor de un delito de asesinato".

   Nos encontramos en condiciones de confirmar, desde la perspectiva que en casación nos compete, a partir del previo examen que sobre esta cuestión realizó el Tribunal de apelación, que la condena del acusado se ha sustentado en prueba legalmente obtenida e introducida en el proceso, de suficiente contenido incriminatorio y razonablemente valorada. El juicio de inferencia que se apoya en aquella se ajusta a los parámetros de la lógica, máximas de experiencia y conocimientos científicos exigibles para alcanzar una conclusión condenatoria por los hechos objeto de autos. En consecuencia, la denunciada infracción de la presunción de inocencia queda descartada. También la que concierne a la tutela judicial efectiva, que comprende el derecho a obtener de los órganos jurisdiccionales una resolución sobre las pretensiones oportunamente planteadas que esté suficientemente fundada, respecto de los hechos, de la aplicación del derecho y de la concreción de las consecuencias de tal aplicación. No incluye, sin embargo, el derecho de las partes a ver satisfechas sus pretensiones.

2. Sentado lo anterior, la revisión sobre el juicio de subsunción que atribuyó al recurrente la condición de coautor de un delito de asesinato por dolo eventual, debe efectuarse a partir de la secuencia fáctica incorporada al relato de hechos probados, que incluye el conocimiento inicial por parte de aquel, de que el acusado Jose Ramón llevaba un arma, y de la posibilidad que existía de que la usara contra el morador.

   El dolo significa conocer y querer los elementos objetivos del tipo penal. En realidad, la voluntad de conseguir el resultado, en el caso del homicidio o el asesinato la muerte, no es más que una manifestación de la modalidad más frecuente del dolo en el que el autor persigue la realización de ese resultado. Pero no impide que puedan ser tenidas por igualmente dolosas aquellas conductas en las que el autor quiere realizar la acción típica que lleva a la producción del resultado, o que realiza la acción típica, representándose la posibilidad de la producción del resultado.

   Lo relevante para afirmar la existencia del dolo penal es, en esta construcción clásica del dolo, la constancia de una voluntad dirigida a la realización de la acción típica, empleando medios capaces para ello. Esa voluntad se concreta en la acreditación del conocimiento acerca de la potencialidad de los medios para la producción del resultado y en la decisión de utilizarlos. Si además resulta acreditada la intención de conseguir el resultado, nos encontraremos ante la modalidad dolosa intencional en la que el autor persigue el resultado previsto en el tipo, en los delitos de resultado.

   Pero ello no excluye un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en esta segunda modalidad el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico.

   Recordábamos en la STS 723/2018 de 23 de enero de 2019, con cita de la 708/2015 de 20 de noviembre, que en el dolo eventual el autor se representa como probable la producción del resultado dañoso protegido por la norma penal, pero continúa adelante sin importarle la causación del mismo, aceptando de todos modos tal resultado representado en la mente del autor.

   Para la teoría del consentimiento habrá dolo eventual cuando el autor consienta y apruebe el resultado advertido como posible. La teoría de la representación se basa en el grado de probabilidad de que se produzca el resultado, cuya posibilidad se ha representado el autor. En el dolo eventual, el autor se representa como probable la producción del resultado dañoso protegido por la norma penal, pero continúa adelante sin importarle la causación del mismo, aceptando de todos modos tal resultado (representado en la mente del autor). Es decir, el agente actúa de todos modos, aceptando la producción del daño, consciente del peligro que ha creado, al que somete a la víctima, y cuyo control le es indiferente.

   Otras teorías explican el dolo eventual desde una perspectiva más objetiva, en la medida que lo relevante será que la acción en sí misma sea capaz de realizar un resultado prohibido por la Ley, en cuyo caso el consentimiento del agente quedaría relegado a un segundo plano.

   En el caso que ahora nos ocupa la acción desplegada por el recurrente, en los términos que se han expuesto, contribuyó junto con los otros dos acusados en la generación consciente del peligro para la vida del morador de la vivienda, que se concretó en su muerte a consecuencia de los disparos del arma que uno de ellos accionó.

   La jurisprudencia (entre otras muchas SSTS 1242/2009 de 9 de diciembre; 170/2013 de 28 de febrero; 761/2014 de 12 de noviembre; 604/2017 de 5 de diciembre; 265/2018 de 31 de mayo; 607/2019 de 10 de diciembre; ó 22/20 de 28 de enero) ha entendido que para que la ejecución conjunta pueda ser apreciada, no es preciso que todos y cada uno de los intervinientes en esa fase ejecutiva procedan a llevar a cabo la conducta prevista en el verbo nuclear del tipo. La coautoría requiere un elemento subjetivo consistente en un acuerdo respecto de la identidad de aquello que se va a ejecutar, el cual puede ser previo y más o menos elaborado, o puede surgir incluso de forma simultánea a la ejecución, precisándose sus términos durante ésta, siempre que las acciones de cada interviniente no supongan un exceso imprevisible respecto a lo aceptado tácitamente por todos ellos, pues en ese caso respondería individualmente. Y, además, superando las tesis subjetivas de la autoría, es precisa una aportación objetiva y causal de cada coautor, orientada a la consecución del fin conjuntamente pretendido. No es necesario que cada coautor ejecute por sí mismo los actos que integran el elemento central del tipo, pues cabe una división del trabajo, sobre todo en acciones de cierta complejidad, pero sí lo es que su aportación lo sitúe en posición de disponer del condominio funcional del hecho. De esta forma todos los coautores, como consecuencia de su aportación, dominan conjuntamente la totalidad del hecho delictivo, aunque no todos ejecuten la acción contemplada en el verbo nuclear del tipo. La consecuencia es que entre todos los coautores rige el principio de imputación recíproca que permite considerar a todos ellos autores de la totalidad con independencia de su concreta aportación al hecho.

   Esta Sala, entre otras muchas en las SSTS 842/2005 de 28 de junio, 434/2008 del 20 junio, 1278/2011 del 29 noviembre, 1320/2011 del 9 diciembre, 311/2014 de 16 abril, 787/2016 de 20 de octubre 225/2018 del 16 mayo, 29/2019 de 24 de enero, ha aplicado la llamada teoría de las desviaciones previsibles al examinar la comunicabilidad de la responsabilidad por la muerte o las lesiones producidas a la víctima del acto depredatorio por uno de los integrantes del robo, la misma en la que se apoya la sentencia ahora recurrida. En palabras que tomamos de la STS 842/2005 de 28 de junio, que a su vez se remite a otros precedentes, "el previo concierto para llevar a término un delito de robo con violencia o intimidación que no excluya a priori todo riesgo para la vida o la integridad corporal de las personas, responsabiliza a todos los partícipes directos del robo con cuya ocasión se causa una muerte o unas lesiones, aunque sólo alguno de ellos sean ejecutores de semejantes resultados personales, pues el partícipe no ejecutor material del acto homicida o lesivo que prevé y admite del modo más o menos implícito que en el iter del acto depredatorio pueda llegarse a ataques corporales, cuando menos se sitúa en el plano del dolo eventual, justificándose tanto en el campo de la causalidad como en el de la culpabilidad su responsabilidad en la acción omisiva o lesiva". Como dijo la STS de 21 de diciembre de 1995 (rec.319/1994) "no excluye el carácter de coautor en los casos de desviaciones de alguno de los partícipes respecto del plan inicial, expresa o tácitamente admitido. Sin embargo, de acuerdo con esta doctrina, sólo se deben imputar al coautor aquellas desviaciones que tengan lugar en el marco habitual de los hechos emprendidos, es decir, que de acuerdo con las circunstancias del caso concreto no quepa considerar imprevisibles para los partícipes".

   En cuanto al elemento objetivo la coautoría exige sólo una realización o ejecución conjunta del hecho típico. La realización conjunta del hecho sólo requiere que los coautores sumen conscientemente sus actos en función de una finalidad objetiva común manifestada en los hechos. La sentencia impugnada relata cómo el recurrente se concertó con otras dos personas en una acción que preveía la necesidad de reducir al propietario del inmueble. La presencia de todos era útil para facilitar el ataque a la víctima y para, asimismo, impedir la reacción de la misma.

   En cuanto al elemento subjetivo no cabe pensar en un exceso por parte del autor material del disparo que el recurrente no pudo conocer. La falta de dolo y en particular del conocimiento de la acción del otro partícipe que reivindica el recurso es insostenible, la imprevisibilidad de que el portador del arma hiciera uso de ella queda descartada. En atención a secuencia histórica que el relato de hechos probados rememora, la conducta del acusado Jose Ramón al disparar no fue extraña en la dinámica comisiva sino una posibilidad aceptada que impregnó en todo momento la acción conjunta. Dadas las características del ataque, el recurrente pudo perfectamente saber que su acción se sumaba a la del otro partícipe, y que el plan trazado inicialmente para el atraco no despejaba la posibilidad de tener que reducir al propietario, más bien al contrario, cuando el mismo se vería sorprendido en la intimidad de su hogar. Porque, no olvidemos que los acusados sabían, así lo afirmó el factum, que el mismo se encontraba en la casa. En definitiva, el recurrente actuó consciente del peligro que comportaba su acción, proyectado en un ataque sorpresivo contra la vida de aquel, que fue perturbado en la tranquilidad de su hogar, indefenso frente al disparo que segó su vida.

   Efectivamente: se conciertan los tres para el robo; van juntos en un vehículo que aparcan en las inmediaciones y siguen a pie hasta el chalet; saben que el propietario -a quien conocen- se encuentra dentro; se han provisto de un arma para el robo; ésta no se trata de un arma de fogueo que cumpla su mero efecto intimidatorio sino que es apta para la función mayor cual es la de disparar. Jose Ramón, en presencia de Luis María, antes de introducirse en el jardín delantero de la URBANIZACION001, le pidió a su padre, Jose Daniel, que le entregara el arma de fuego que llevaba, del calibre 22, es decir Luis María conoce del arma y ve cómo se pone a disposición de aquél que entra primero en la casa. Jose Ramón hijo nada más entrar y al estar en el jardín el propietario Isidoro le disparó tres veces en cabeza y abdomen; nada más oír los disparos Jose Daniel y Luis María, que permanecían fuera realizando labores de vigilancia, entraron en la parcela; en ese momento se cubrían la cara respectivamente con un pasamontañas y una gorra con mosquitera. Pese a que al entrar vieron a Isidoro que estaba agonizando (los hechos suceden a las 13.30 h y Isidoro fallecería a las 17 h, tiempo después de concluida la secuencia delictiva y la huida), lejos de avisar al servicio de urgencias o efectuar otra acción similar, no hicieron nada para evitar la muerte, sino que -al contrario- aprovecharon la circunstancia para que Luis María se quedara junto al cuerpo en la misma función de vigilancia, mientras Jose Daniel y su hijo Jose Ramón entraban en la vivienda para apoderarse de dinero y sustancia estupefaciente en cantidades indeterminadas, así como las llaves del vehículo de Agustín (que luego serían recuperadas en las inmediaciones).

   La sentencia recurrida, en definitiva, no responsabilizó al recurrente de asesinato por haber permanecido en el exterior en labor de vigilancia, sino por sumar su acción violenta a la de los otros junto a los que se encontraba, obrando cuando menos con dolo eventual sobre el resultado, que como mínimo aceptó.

   El motivo se desestima.

El segundo de los motivos de recurso tiene una proyección plural. Invoca le artículo 849.1 LECRIM para denunciar la indebida aplicación de la atenuante de confesión y de la agravante de disfraz. También denuncia infracción por indebida aplicación de los artículos 28 y 138.1 CP, incidiendo en cuestiones que ya han sido abordadas al resolver el anterior motivo, por lo que a lo allí dicho nos remitimos.

1. En cuanto a la atenuante de confesión, enfatiza que el recurrente que reconoció los hechos a los cuatro años de haberse producido, con aportaciones de trascendencia para justificar que la atenuante que el Tribunal de apelación reconoció, ya sea como propia del artículo 21.4 o como analógica, sea considerada como muy cualificada, ya que la retractación posterior no afectó a aspectos esenciales.

   No cabe duda que la confesión de Luis María fue relevante para el esclarecimiento de los hechos, así lo reconoció el Tribunal de apelación que revocó parcialmente la sentencia del Magistrado presidente que había rechazado la apreciación de atenuación alguna basada en este aspecto.

   La Sentencia del Magistrado Presidente, en sintonía con el veredicto del Jurado, declaró probado que "antes de saber que el procedimiento se dirigía contra él, Luis María puso en conocimiento de la autoridad, de forma veraz, los hechos acaecidos, aporte de datos que resultó relevante para la investigación". Pero también añadió que " Luis María no mantuvo posteriormente la misma versión, desdiciéndose de la misma en su última declaración en el Juzgado de Instrucción y en el acto del juicio oral".

   Precisamente ese ulterior cambió, que trascendió de lo meramente anecdótico, para incidir en los aspectos esenciales respecto a la participación en el delito de asesinato, con claros fines elusivos, determinó que el Tribunal de apelación apreciara una atenuante como analógica del artículo 21.7 en relación con el 21.4 ambos del CP, con el carácter de simple atenuante.

   De manera reiterada hemos afirmado que el fundamento de la atenuante de confesión, a tomar en consideración también cuando se aprecia como analógica, se encuentra en razones de política criminal, en la medida que ahorra esfuerzos de investigación y facilita la instrucción de la causa, así como su enjuiciamiento. De ahí la necesidad de que sea sustancialmente veraz y persistente, lo que no resulta incompatible con que pueda el confesante poner de relieve aquellos elementos de donde deducir cualquier género de comportamiento atenuatorio de su responsabilidad penal.

   El giro que el hoy recurrente imprimió en su declaración una vez transcurridos varios meses, evidenció un propósito elusivo en cuanto a su participación y la de otro de los acusados en el más grave de los delitos que se les atribuían, el de asesinato, mantenido hasta el día de hoy. Lo que, si bien no devalúa la relevancia que tuvo su inicial aportación de cara a facilitar la investigación de los hechos, esencia de la circunstancia analógica que se apreció, si la intensidad respecto al que integra el fundamento de la atenuación, y marca unos perfiles incompatibles con su consideración como muy cualificada.

2. La queja que el motivo contiene respecto a la indebida aplicación del agravante de disfraz desborda los contornos del cauce casacional empleado.

   Respecto a la agravante de disfraz la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 365/2012 de 15 mayo, 353/2014 de 8 mayo, 863/2015 de 30 de diciembre, 315/2016 de 14 de abril o 234/2017 de 4 de abril) recuerda que son tres los requisitos para la estimación de esta agravante.

   1) objetivo, consistente en la utilización de un medio apto para cubrir o desfigurar el rostro o la apariencia habitual de una persona, aunque no sea de plena eficacia desfiguradora, sea parcialmente imperfecta o demasiado rudimentario, por lo que para apreciarlo será preciso que sea descrito en los hechos probados de la sentencia;

   2) subjetivo o propósito de buscar una mayor facilidad en la ejecución del delito o de evitar su propia identificación para alcanzar la impunidad por su comisión y así eludir sus responsabilidades; y

   3) cronológico, porque ha de usarse al tiempo de la comisión del hecho delictivo, y carece de aptitud a efectos agravatorios cuando se utilizara antes o después de tal momento.

   Es necesario un ejercicio de ponderación respecto a la idoneidad en abstracto del medio desfigurante utilizado para lograr el fin pretendido. Así ha señalado esta Sala que procederá la apreciación de la agravante "cuando en abstracto, el medio empleado sea objetivamente válido para impedir la identificación". Es decir, el presupuesto de hecho para la aplicación de la agravación no requiere que efectivamente las personas presentes en el hecho puedan, no obstante la utilización de un dispositivo dirigido a impedir la identificación, reconocer el autor del hecho delictivo, sino que, como se ha dicho, basta que el dispositivo sea hábil, en abstracto, para impedir la identificación, aunque en el supuesto concreto no se alcance ese interés ( SSTS 1025/1999, de 17 de junio de 1999, 618/2004, de 5 de mayo 939/2004, de 12 de julio o 144/2006 de 20 de febrero, citadas por otras muchas).

   Cuestión distinta es la comunicabilidad de esta agravante en los casos de actuación conjunta cuando no todos los intervinientes optan por la desfiguración, lo que aborda, entre otras, las SSTS 353/2014 de 8 de mayo. Ahora bien, en el caso que nos ocupa no hay lugar a disquisición cuando el relato de hechos de la sentencia recurrida afirmó que los tres acusados se dirigieron al domicilio que habían seleccionado para perpetrar el robo cubiertos con sendos pasamontañas y gorra con mosquitera.

   Ya hemos dicho que la discrepancia que habilita el artículo 849.1 LECRIM nada tiene que ver con el significado y la suficiencia incriminatoria de la prueba sobre la que se asientan los hechos, sino con la calificación jurídica de éstos. Solo permite cuestionar el juicio de tipicidad, esto es, la subsunción proclamada por el Tribunal de instancia, a partir de la secuencia histórica que la Sala sentenciadora ha declarado probada.

   No cabe resucitar ahora en la casación, y menos con apoyo en el artículo 849.1 LECRIM, tres declaraciones testificales frente a los otros varios medios de prueba que el Jurado valoró para llegar a afirmar el elemento objetivo de esta agravante. Esa cuestión, meramente valorativa fue zanjada por el Tribunal de apelación. Y a tal efecto señaló la sentencia recurrida en el FJ tercero, apartado E, pág. 61: "la Sala tampoco puede compartir el motivo 2º del recurso de Luis María y el motivo 6º del recurso de Jose Ramón cuando coinciden en postular que la testifical obrante en la causa - Secundino, Severino y Elisa-, no acredita con claridad que los acusados portasen pasamontañas o un medio apto para cubrir su rostro, no deduciéndose de la Sentencia el cumplimiento del requisito cronológico: su uso al tiempo de la comisión del hecho delictivo...

   Olvida el recurso varios extremos que ponen en evidencia que estamos ante una mera discrepancia con la valoración de la prueba efectuada por el Jurado, quien declara probado que los acusados llevaban un pasamontañas o una braga -gorra con mosquitera- para realizar el robo y no ser reconocidos sobre la base de testimonios no mencionados por el recurso y que sí transcribe el Jurado: las propias declaraciones sumariales de Jose Ramón - contradichas en el plenario, donde fue interrogado sobre tal contradicción- confiriendo el Acta del Veredicto expresa credibilidad a lo manifestado en Instrucción por los tres acusados: Jose Daniel. diciendo que Isidoro no le vio la cara porque la llevaba tapada, y que los acusados llevaban pasamontañas; Jose Daniel manifestando que "los tres llevaban una braga cubriendo el rostro"; "que la braga se la pusieron para entrar, que cree que se la quitaron cuando salieron corriendo al campo"; de Luis María reconociendo "que llevaban dos pasamontañas y una gorra...". El Acta del Veredicto alude también a las llamadas al 112, diciendo que "iban encapuchados dos personas jóvenes y una mayor". Y el Jurado recoge también la declaración de dos testigos: Eusebio, cuyo chalé colindaba con la parte trasera del de Isidoro, reconociendo ver a uno con pasamontañas, y las declaraciones en 2012 -Instrucción- y 2019 -plenario- de Elisa, vecina en chalé colindante, quien refiere en particular cómo uno, el más corpulento, iba poniéndose el pasamontañas que le cubría todo".

   La aptitud de los elementos que cubrían el rostro de los tres condenados para ser estimada como elemento objetivo del disfraz está fuera de toda duda.

   No obsta a la apreciación de la agravante de disfraz el hecho de que en un momento dado de la huida y para tratar de pasar desapercibidos y desvincularse del robo pudieran quitarse tales elementos que pasaban a ser incriminadores caso de ser vistos.

   El motivo se desestima y con él la totalidad del recurso.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 901 LECRIM los recurrentes soportaran las constas de esta instancia.