STS 59/2021, 27 de Enero de 2021

PRIMERO .- La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid desestimó el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por la Sección 27ª de la Audiencia Provincial de Madrid, que condenó a Miguel como autor criminalmente responsable de un delito de asesinato, a las penas que dejamos expuestas en nuestros antecedentes, frente a cuya resolución judicial ha recurrido en casación el aludido acusado en la instancia, recurso que seguidamente procedemos a analizar y resolver.

SEGUNDO .- Mediante el primer motivo, formalizado por el cauce autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el recurrente denuncia la indebida aplicación de los arts. 139. 1. 1º y art. 22. 1ª del Código Penal, al entender que no es procedente apreciar la circunstancia cualificativa de alevosía.

Dado el cauce que alumbra el motivo, deben respetarse en toda su significación los hechos declarados como probados por la Audiencia Provincial, que han sido ratificados y asumidos en un todo por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

En ellos se expresa que el procesado Miguel, había mantenido una relación sentimental con María Virtudes desde el año 2007 hasta junio de 2016, habiendo tenido una hija en común Ángeles nacida el día NUM000 de 2009.

Sobre las 2:00 horas del 3 de octubre de 2017 acudió al domicilio que todavía compartía con María Virtudes, cuando tanto ésta última como la niña se encontraban durmiendo.

Al llegar a la vivienda citada, el acusado despertó a María Virtudes diciendo que era una puta y que tenía otro hombre, exigiéndole que le diera su teléfono móvil, pidiéndole la clave cuando ella se lo entregó.

A continuación, empezó a decir a María Virtudes que se iba a enterar, y se dirigió a la cocina donde se apoderó de un cuchillo de 21 cms. de hoja y 5,5 cms. en la parte más ancha de ésta, y regresó a la habitación, momento en que la hija común se despertó y pudo ver a su padre esgrimiendo el cuchillo, diciendo entonces el procesado a la menor que se fuera a dormir o sufriría como su madre, por lo que la niña se acostó nuevamente, diciendo al acusado que se tranquilizara.

El procesado, mientras continuaba esgrimiendo el cuchillo, exigió a María Virtudes que se fuera al salón porque en caso contrario, la hija iba verlo todo, a lo que ella contestó que lo haría si dejaba el cuchillo, accediendo el acusado, requiriendo a la niña para que se tapara la cabeza, situación ante la que aquélla abandonó la habitación, aprovechando para salir de la casa cuando el procesado se giró para cerrar la puerta del dormitorio, pidiendo entonces María Virtudes auxilio y siendo perseguida por el acusado con el cuchillo en la mano, cayendo ambos por las escaleras del inmueble.

Al llegar los dos a la calle, el acusado agarró a la víctima del pijama, cayendo ésta al suelo, y poniéndose encima de ella y, sin que tuviese posibilidad de defenderse, comenzó a apuñalarla de forma repetida con intención de producirle la muerte y de ocasionarle para ello el mayor daño posible al agarrarle, además, la cabeza contra el suelo, golpeándole contra la acera, mientras decía a María Virtudes que iba a morir, persistiendo en estas acciones hasta que una persona que se encontraba en las proximidades le arrojó un botellín vacío de cerveza sin llegar a impactarle mientras decía que la dejase, lo que provocó que el procesado se levantara e intentase huir, no lográndolo, al ser interceptado por otros dos hombres.

En punto a la alevosía, esta Sala Casacional ha declarado:

1. En relación a la alevosía, hemos dicho que ha de considerarse en todos aquellos supuestos en los que por el modo de llevarse a efecto la agresión quede de manifiesto la intención del agresor de cometer el delito eliminando el riesgo que pudiera proceder de la defensa que pudiera hacer la víctima, es decir, la esencia de la alevosía como circunstancia constitutiva del delito de asesinato (art. 139.1) o como agravante ordinaria en otros delitos contra las personas (art. 22.1), radica en eliminar las probabilidades de defensa por parte de la persona atacada.

En cuanto a su naturaleza, aunque esta Sala unas veces ha destacado su carácter subjetivo, lo que supone mayor culpabilidad, y otras su carácter objetivo, lo que implica mayor antijuridicidad, en los últimos tiempos, aun admitiendo su carácter mixto, ha destacado su aspecto predominante objetivo pero exigiendo un cierto grado de conocimiento de la situación de evitación de la posible defensa por parte de la víctima.

En cuanto a tal "eliminación de toda posibilidad de defensa de la víctima debe ser considerada desde la perspectiva de su real eficacia, siendo compatible con intentos defensivos ínsitos en el propio instinto de conservación" ( STS 13.3.2000).

Desde el plano normativo, hemos dicho ( STS 161/2017, de 14 de marzo) que el núcleo de la alevosía se encuentra en el aniquilamiento de las posibilidades de defensa; o bien en el aprovechamiento de una situación de indefensión, cuyos orígenes son indiferentes.

También hemos expresado en nuestra STS 39/2017, de 31 de enero, que la agravante de alevosía concurre cuando el autor comete el delito contra las personas (elemento normativo aquí no discutido) empleando tanto medios como modos o formas caracterizados porque tienden (lo que exige el componente subjetivo de conciencia de esa funcionalidad) directa o especialmente a asegurarla (nota objetiva compartida con otras circunstancias como la de abuso de superioridad) sin el riesgo para la persona del autor que procedería de la acción defensiva de la víctima.

Esta última nota -conjurar el riesgo generable por la víctima- es la más específica de la alevosía. Ciertamente tal conjura, entendida como acción de impedir o evitar con previsión una situación que puede resultar peligrosa (según diccionario RAE), puede procurarse bajo diversas modalidades de comisión. Así, cuando la víctima está inerme o indefensa por sus propias condiciones personales o por la situación en que se encuentra. O cuando, por la confianza depositada en el autor, no se previene frente a eventuales ataques del agresor. O bien porque éste lleva a cabo sus actos cuidando, mediante la rapidez o el ocultamiento de su intención, de que la víctima no disponga de tiempo para prevenir cualquier modalidad defensiva que implique precisamente eventuales daños para la persona del autor.

Por eso también hemos proclamado ( STS 750/2016, de 11 de octubre) que para que exista alevosía, no es imprescindible que de antemano el agente busque y encuentre el modo más idóneo de ejecución, sino que es suficiente que se aproveche en cualquier momento y de forma consciente de la situación de indefensión de la víctima, así como la facilidad que ello supone, refiriéndose a la indefensión sobrevenida, que se produce en ciertos casos, aun cuando en el comienzo de la agresión no se halle presente la agravante, siempre que en una segunda secuencia de la actuación del autor, el ataque se reanude aprovechando éste la indefensión en que se encuentra la víctima. Es decir, según la jurisprudencia, la alevosía sobrevenida surge cuando en un momento posterior de la actuación agresiva, se aprovecha por el sujeto activo la situación de absoluta indefensión en que se encuentra la víctima para ejecutar una nueva y diferente agresión distinta a la anteriormente realizada.

Por eso es suficiente que se aproveche en cualquier momento y de forma consciente de la situación de indefensión de la víctima ( STS 750/2016, de 11 de octubre), como ocurre, por ejemplo cuando el autor pretende atacar a la mujer con la que convive, aprovechando la despreocupación de la víctima, cuando se encuentra en su propio domicilio y no espera un ataque de la persona con la vive a diario, lo que ha venido a denominarse "alevosía doméstica" ( STS 39/2017, de 31 de enero y 527/2012, de 29 de junio).

Resumiendo, hay alevosía si el autor busca directamente que la víctima no pueda defenderse, o si se aprovecha de una situación en que tal circunstancia es consustancial con la imposibilidad de defensa.

Lo primero si utiliza armas que, por su potencialidad, impidan naturalmente cualquier defensa del ofendido; o si lleva a cabo el ataque de forma proditoria, o con emboscada, o bien de manera sorpresiva.

Lo segundo, si el autor se aprovecha de la situación de desvalimiento de la víctima, o de un ambiente en que naturalmente la persona que va a ser atacada se encuentre totalmente desprevenida.

No impide la alevosía ni un escenario previo de discusión, ni la secuencia subsiguiente al ataque a la víctima, cuando ésta queda debilitada en su capacidad defensiva (alevosía sobrevenida), si bien ambas situaciones deben ser interpretadas con cautela.

En el caso, el ataque repentino con un cuchillo en su propio domicilio, cuando ésta se hallaba totalmente desprevenida, seguido de una persecución a la víctima, que huía, junto a la mayor fuerza física del agresor, constituyen los elementos que toma en consideración el Tribunal de apelación para desestimar el propio reproche de la defensa, que aquí debemos ratificar por sus propios argumentos, que hacemos nuestros.

Entiende el TSJ que concurre alevosía por lo sorpresivo del inicio del ataque, empleando un cuchillo frente a la víctima desarmada, valiéndose el acusado de su mayor fuerza física y de un instrumento altamente lesivo y eficaz, asestando los golpes cuando la víctima había caído al suelo e inmovilizándola de forma que ésta no podía atacar ni defenderse (Informe Médico Forense que descarta heridas de defensa en la víctima). Aprecia la Sala un "aprovechamiento, siquiera sobrevenido, de forma consciente de la situación de indefensión de la víctima y de la facilidad comisiva que ello depara, por desproporción absoluta de fuerzas". Finalmente destaca que "la alevosía es compatible con una discusión previa"; y así mismo que "no conjura la agravante" ni que las cuchilladas fueran propinadas mientras la víctima huía, ni el mero acto de la huida, ni el auxilio prestado por terceros cuando la víctima ya estaba malherida pues se trata de una incidencia a posteriori.

En la STS 527/2012, de 20 de junio, se lee que "esta Sala ha admitido en ocasiones una modalidad especial de alevosía convivencial basada en la relación de confianza proveniente de la convivencia, generadora para la víctima de su total despreocupación respecto de un eventual ataque que pudiera tener su origen en acciones del acusado ( SSTS 16/2012, 20 de enero; 1284/2009, 10 de diciembre y 86/1998, 15 de abril). Se trataría, por tanto, de una alevosía doméstica, derivada de la relajación de los recursos defensivos como consecuencia de la imprevisibilidad de un ataque protagonizado por la persona con la que la víctima convive día a día".

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

TERCERO .- En el segundo motivo, y por idéntico cauce impugnativo, el recurrente censura ahora la circunstancia agravante de ensañamiento.

Conforme venimos señalando de forma reiterada ( STS 117/2016, de 22 de febrero), dos elementos son los que configuran la circunstancia agravante de ensañamiento. Uno objetivo constituido por una forma de actuar que, en relación con la que, dados los hechos, habría sido posible, supone un aumento del dolor o sufrimiento de la víctima. Y otro subjetivo, consistente en que el autor debe ejecutar, de modo consciente y deliberado, unos actos que ya no están dirigidos de modo directo a la consumación del delito, sino al aumento del sufrimiento de la víctima ( STS 1554/2003, de 19 de noviembre). Es preciso, pues, que el sujeto se proponga aumentar el dolor o sufrimiento de la víctima, o bien que perciba su causación y, aceptándola, continúe con esa forma de ejecución.

En palabras de la STS 69/2019, de 7 de febrero, el ensañamiento conlleva un mayor reproche antijurídico (elemento objetivo) y un incremento de culpabilidad (elemento subjetivo), y se revela una mayor gravedad del injusto mediante la adición de otros males. Así, en el caso de la muerte, el de producir dolor innecesario a la víctima, lo que también equivale a asumir una concepción mixta de dicha agravante.

Por lo tanto, cuando el autor conoce que sus acciones previas ya son suficientes para causar la muerte, los actos añadidos, si objetivamente no son adecuados para ello y no puede aportarse otra razón probable y verosímil, pueden atribuirse a su deseo de causar un mal mayor a la víctima.

Para la apreciación de esta circunstancia agravante, la jurisprudencia de esta Sala no viene exigiendo frialdad de ánimo. Argumenta en este sentido la Sentencia de esta Sala 122/2015, de 2 de marzo: "...la más moderna jurisprudencia no exige esa frialdad de ánimo, SS. 276/2001 de 27.2 y 2404/2001 de 12.12, 996/2005 de 13.7, pues el desvalor de la acción y del resultado que constituye el fundamento de este elemento del delito de asesinato, cuando va acompañado del otro requisito subjetivo, no puede quedar subordinado al temperamento o modo de ser especifico del autor del delito, que es el que determina un comportamiento más o menos frío o reflexivo o más o menos apasionado o acalorado. La mayor antijuridicidad del hecho y la mayor reprochabilidad del autor, que habrían de derivar en ese aumento deliberado e inhumano del dolor del ofendido, nada tienen que ver con esa frialdad de ánimo o ese acaloramiento que la realización del hecho puede producir en el autor del delito. Hay quien controla más y quien controla menos sus sentimientos. Y hay quien los mantiene disimulados en su interior. Y de esto no puede hacerse depender la existencia o no de ensañamiento ( STS 775/2005, de 12 de abril); entendiendo, en definitiva, "el término" deliberadamente como el conocimiento reflexivo de lo que se está haciendo, y la expresión "inhumanamente" como comportamiento impropio de un ser humano ( SSTS 1760/2003 de 26.12, 1176/2003 de 12.9)."

En definitiva, toda herida mortal ha de producir dolor en el sujeto pasivo, junto a la sensación de sufrimiento. Lo que la agravante trata de sancionar es la producción tanto de un sufrimiento innecesario, cometido deliberadamente (que es su elemento subjetivo), como el lujo de males en su ejecución (que constituye su requisito objetivo), pero llegando a tal grado en tales exigencias que el ataque se caracterice normativamente por un designio inhumano.

Como dice el Tribunal de apelación, el acusado asestó a la víctima numerosas cuchilladas, con resultado de multitud de heridas incisas y también por deslizamiento, algunas estrelladas; además de fracturar el tercer arco costal anterior derecho y la escápula derecha; algunas podrían haber ocasionado la muerte, significadamente las torácicas; sin embargo, su producción no detuvo al agresor, quien, cuando perdió el cuchillo, continuó golpeando a la víctima por el método de chocar su cabeza contra el bordillo del pavimento hasta el punto de fracturar las prótesis dentales que portaba, cuyas piezas fueron halladas en el suelo durante la inspección ocular, agresión a todas luces superflua para lograr el objetivo propuesto, pues como resalta el tribunal de instancia, las cuchilladas infligidas bastaban para ocasionar la muerte, y los golpes adicionales produjeron un padecimiento añadido del que el agresor fue consciente, que constituyen daños innecesarios que aumentaron el dolor de la víctima.

En suma, el agresor desplegó una conducta cruel, plagada de saña excesiva para el fin pretendido, en el caso de los golpes, sin otro designio que mortificar, y como indica la STS de 2 febrero 2001 quien obra así revela un singular y mayor desprecio a los sentimientos y a la dignidad humana del agredido, bienes jurídicos que en el crimen con ensañamiento resultan vulnerados al mismo tiempo que la vida o la integridad física.

Como dice acertadamente el Ministerio Fiscal, la Sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir, como es este caso, en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

CUARTO .- El motivo tercero, formalizado al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la compatibilidad entre la agravante de género y la de parentesco.

La compatibilidad resulta, con toda claridad, desde la STS 565/2018, de 19 de noviembre, a la que han seguido otras muchas resoluciones de esta propia Sala Casacional.

La agravante de género, se contempla en el artículo 49 del Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia sobre las mujeres (Convenio de Estambul ratificado por España el 11 de abril de 2014):

"Las partes adoptarán las medidas legislativas o de otro tipo necesarias, de conformidad con los principios fundamentales de los derechos humanos y teniendo en cuenta la perspectiva de género en este tipo de violencia, para garantizar una investigación y un procedimiento efectivos por los delitos previstos en el presente Convenio".

El art. 3 apartado d), interpreta la "violencia contra la mujer por razones de género", disponiendo que "se entenderá toda violencia contra una mujer porque es una mujer o que afecte a las mujeres de manera desproporcionada".

Con ello, el Convenio se pronuncia sobre esta cuestión exigiendo el establecimiento de una agravación, en tanto que los delitos previstos en el Convenio se sancionarán con independencia de la relación existente entre la víctima y el autor (art. 43).

El fundamento de la agravante de género reside en el mayor reproche penal que supone que el autor cometa los hechos motivado por sentirse superior a la víctima y como medio para demostrar que considera a la mujer como un ser que debe ser dominado.

En otras palabras, se lleva a cabo una situación de subyugación del sujeto activo sobre el pasivo, pero con la novedad de que no se concreta de forma exclusiva el ámbito de aplicación de la agravante sólo a las relaciones de pareja o ex pareja, sino en cualquier ataque a la mujer con efectos de dominación, por el hecho de ser mujer.

Esta es la verdadera significación de la agravante de género.

Esta agravante se aplicará cuando la conducta del varón trate de establecer o mantener una situación de dominación sobre la mujer colocando a ésta en un rol de inferioridad y subordinación en la relación, con grave quebranto de su derecho a la igualdad, a la libertad y al respeto debido como ser humano.

Tras la STS 565/2018, de 19 de noviembre, otras Sentencias de esta Sala han venido perfilando sus contornos jurídicos, hasta una de las más recientes, la STS 444/2020, de 14 de septiembre, en los siguientes términos:

La Ley Orgánica 1/2015 modificó el artículo 22.4 Código Penal añadiendo a la agravante de cometer el delito por motivo de discriminación, la que cristaliza sobre razones de género. Los términos sexo y género aluden a diferentes realidades. Ambos han sido definidos por la OMS: "El sexo se refiere a las características biológicas y fisiológicas que definen a los hombres y a las mujeres. El género se refiere a los papeles, comportamientos, actividades y atributos construidos socialmente, que la sociedad considera apropiados para los hombres y para las mujeres". No es el sexo de los sujetos activo y pasivo lo que el legislador toma en consideración con efectos agravatorios cuando de dominación por razones de género se trata, sino el carácter especialmente lesivo de ciertos hechos a partir del ámbito relacional en el que se producen y/o del significado objetivo que adquieren como manifestación de una grave y arraigada desigualdad. Desigualdad no sustentada en la condición biológica de la mujer, sino ensamblada en una concepción social sobre los roles de relegación y subordinación al varón que tradicionalmente se le han atribuido.

Con la incorporación de esta agravación se pretendió cumplir el compromiso internacional asumido por España como signataria del Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica, hecho en Estambul el 11 de mayo de 2011. Explica el Preámbulo de la Ley 1/2015 que la razón de tal incorporación es que el género, entendido de conformidad con el Convenio nº 210 del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica, aprobado en Estambul por el Comité de Ministros del Consejo de Europa el 7 de abril de 2011, como "los papeles, comportamientos o actividades y atribuciones socialmente construidos que una sociedad concreta considera propios de mujeres o de hombres", puede constituir un fundamento de acciones discriminatorias diferente del que abarca la referencia al sexo .

El mismo texto internacional, ratificado por España el 18 de marzo de 2014, señala en su art. 2° que "el presente Convenio se aplicará a todas las formas de violencia contra las mujeres, incluida la violencia doméstica, que afecta a las mujeres de manera desproporcionada"; y, en su artículo 3.d), que se entenderá por violencia contra la mujer por razones de género "toda violencia contra una mujer porque es una mujer o que afecte a las mujeres de manera desproporcionada".

A partir de tales pautas, como señaló la STS 565/2018, de 19 de noviembre, marcando una línea seguida por otras posteriores, el ámbito de aplicación de la agravante de dominación por razones de género extravasa las relaciones conyugales o de pareja. En cuanto a los delitos sobre los que puede operar, siempre que su configuración lo permita, en principio no habrá que establecer más exclusiones que la de aquellos que incluyan en su descripción típica factores de género. En concreto, su compatibilidad con los delitos contra la libertad sexual, que no incorporan en su descripción típica, ningún elemento vinculado al género, queda fuera de toda duda. Así lo refrendó expresamente la STS 99/2019, de 26 de febrero. No olvidemos, en la órbita de lo señalado por el Convenio de Estambul, la violencia sexual, especialmente en el ámbito de víctimas adultas, afecta desproporcionadamente a las mujeres.

La concurrencia de una circunstancia de agravación exige de un aditamento, que en el caso de la de dominación por razones de género se concreta en una base fáctica que permita deducir que el comportamiento de quien agrede cuenta con el plus de antijuridicidad que conlleva el que sea manifestación de la grave y arraigada desigualdad que perpetúa los roles asignados tradicionalmente a los hombres y las mujeres, conformados sobre el dominio y la superioridad de aquellos y la supeditación de éstas. Algunas resoluciones de esta Sala Casacional señalan que no requiere la agravante de género un elemento subjetivo específico entendido como ánimo dirigido a subordinar, humillar o dominar a la mujer (así lo hemos dicho en la STS 99/2019), pero sí que objetivamente, prescindiendo de las razones específicas del autor, los hechos sean expresión de ese desigual reparto de papeles al que es consustancial la superioridad del varón que adquiere así efecto motivador. Todo ello determinado a partir de las particulares circunstancias que rodean los hechos y del contexto relacional de agresor y víctima, no limitado al ámbito conyugal o de pareja, desde luego no lo impone el precepto ( artículo 22.4 CP), sino a todos aquellos en los que se conciten hombres y mujeres, y sean susceptibles de reproducir desiguales esquemas de relación que están socialmente asentados. Por ello bastará para estimarse aplicable la agravante genérica que el hecho probado de cuenta de tales elementos que aumentan el injusto, porque colocan a la mujer víctima en un papel de subordinación que perpetúa patrones de discriminación históricos y socialmente asentados; y en lo subjetivo, que el autor haya asumido consciente y voluntariamente ese comportamiento que añade el plus de gravedad.

De todos modos, será necesario que el delito se cometa "por razones de género", como se enuncia en la circunstancia 4ª del art. 22 del Código Penal. De manera que esa es la vertiente subjetiva de la agravación.

Como dice la STS 571/2020, de 3 de noviembre, cuando la agravante de género se introduce en una relación de pareja, generalmente se refiere a actos de control o de humillación. Por los primeros, el sujeto activo del delito controla la forma de vestir de la mujer, sus relaciones sociales, sus gustos y preferencias, incluso su autonomía económica, habiendo casos de retirada de su documentación como modo de controlar sus movimientos, y cuando nos estamos refiriendo a actos de humillación, el maltratador desprecia a la mujer por el hecho de serlo, le dice que no sirve para nada, y otras expresiones similares. Pero que concurra con una relación de pareja, no quiere decir que no sea compatible con la agravante de parentesco, como ha pronunciado ya esta Sala Casacional de manera reiterada.

En los delitos fuera de la relación de pareja, que habitualmente son los de índole sexual, perpetrados entre desconocidos, la agravante de género se configura en la actuación del agente cosificando a la mujer, de tal forma que se cometen actos de humillación de naturaleza sexual.

La agravante se configura en ocasiones como un acto de discriminación, pero propiamente no hay tal, se trata de un acto de dominación por razones de superioridad, esto es, el autor pretende hacer patente la relación de inferioridad que se predica de la mujer por parte de aquél, el maltratador; este aspecto le diferencia de la agravante de sexo, en donde la discriminación es lo que justifica la mayor antijuridicidad de la acción, al realizarse una postergación por razón de sexo. Aquí no hay propiamente discriminación por razón de género, sino dominación de género, que es algo completamente diferente.

En el caso, y como el propio acusado reconoció, los hechos tuvieron origen en su sospecha de que la víctima mantenía otra relación, así como en que, igualmente admitido por el acusado, la perpetración de los hechos dimana del intento de control posesivo de la víctima, por medio de su teléfono, como muestra de dominación sobre ella y objetiva la discriminación por su condición de mujer.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

QUINTO .- En el motivo cuarto, y por idéntico cauce impugnativo casacional, el recurrente solicita la aplicación de la atenuante de embriaguez, bien como simple, bien como cualificada.

Ninguna mención aparece en los hechos probados sobre tal circunstancia que incide en la imputabilidad del acusado.

Esto por sí solo sería suficiente para desestimar un motivo que requiere el apoyo fáctico en los hechos probados de la sentencia recurrida, bajo pena de inadmisión, que aquí se traduce en desestimación ( art. 884-3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Esta es la doctrina resultante de nuestra STS 571/2020, de 3 de noviembre, en un caso que, como en éste, la ingesta de bebidas alcohólicas no se alojaba en los hechos probados del factum.

Además, de la lectura de la sentencia recurrida tampoco puede desprenderse más que su rechazo, porque como muy bien argumenta el Tribunal Superior de Justicia "a quo", la defensa del acusado, como aquí ocurre, alegó en sustento de su pretensión que durante la fase de instrucción la víctima manifestó que en la ocasión de autos él se encontraba borracho, para después explicar en el plenario que se hallaba "tomado", expresión que en el español hablado en Sudamérica equivale a "bebido" o "borracho"; de ahí que, aceptando el disconforme que la afectación etílica no era "tal como para apreciar una eximente completa o incompleta, o una atenuante muy cualificada... el consumo de alcohol por mínimo que sea (...) supone una merma de las capacidades mentales e intelectuales de las personas...", y, a mayor abundamiento, afirma que no es descartable un trastorno por el consumo de alcohol, que ingiere desde edad escolar.

Por ello, tanto la Audiencia como el Tribunal Superior de Justicia descartan categóricamente mitigar la responsabilidad penal del reo por mor de la ingesta etílica, y analiza las manifestaciones exculpatorias del mismo, las de la víctima distinguiendo los casos en que aquél estaba afectado por el alcohol, y afirmando que esta vez se encontraba "tornado, pero no borracho", y subraya el tribunal que ningún testigo hizo mención a ese aspecto, el procesado renunció tras su detención a ser reconocido por el médico, y nada se hizo constar cuando fue trasladado al Centro de Salud de DIRECCION000 y al Hospital Puerta de Hierro para atención de sus heridas, y antes bien dimana del atestado que conservaba sus facultades, se acogió a su derecho a no declarar y rechazo la aportación voluntaria de una muestra de ADN.

Además, el informe psicológico forense obrante al folio 339 de la causa se limita a decir que "la descriptiva psico-biográfica del peritado no permite descartar la presencia de un trastorno por el consumo de alcohol", en unos términos potenciales que no fueron aclarados tampoco con posterioridad de forma alguna, ni por la ocasional asistencia del procesado a sesiones de Alcohólicos Anónimos en el ámbito penitenciario, programa que abandonó a los tres meses de su inclusión porque no veía "motivos para seguir".

De modo que, como acertadamente se argumenta en la sentencia recurrida, tal atenuante carece de cualquier soporte fáctico, porque ningún medio probatorio corroboró la ingesta etílica, o la influencia en la acción, más allá de la propia declaración del reo desmentida por el testimonio de la víctima.

En suma, y como dice el Ministerio Fiscal, al margen de las declaraciones del acusado y de la víctima, ningún testigo hizo mención a esa evidente drogadicción, el acusado tras su detención renunció a ser reconocido por el médico forense, nada hizo constar cuando fue trasladado a un Centro de Salud para atención de sus heridas, se acogió a su derecho a no declarar, rechazó la aportación voluntaria de muestra de ADN, y finalmente el Informe Psicológico Forense (folio 339) no le atribuye dicho trastorno.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

SEXTO .- En el motivo quinto, y por vulneración constitucional, al amparo de lo autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el recurrente pone el acento en la infracción de los arts. 1.1 y 10.2 de nuestra Carta Magna.

Alega el recurrente que la pena de 16 años de prisión resulta excesiva en relación con los hechos por los que resulta condenado, poniendo sobre la mesa, en consecuencia, el principio de proporcionalidad de las penas.

Como señala la sentencia que ahora se recurre, la individualización judicial de la pena, actuando el arbitrio judicial en función de los presupuestos que lo regulan, ha sido denominada "la tercera función autónoma del Juez, representando el cenit de su actuación". El juez, tras la valoración de la prueba y la subsunción del hecho probado en las normas penales, declara qué calidad y cantidad de pena impone dentro del marco legal ejercitando una función jurisdiccional con proscripción de arbitrariedad ( art. 9.3 CE) y con el deber de motivar las resoluciones judiciales ( art. 120.3 CE).

El principio de proporcionalidad de las penas ha sido proclamado por el artículo 25 de nuestra Carta Magna relacionado con el artículo 49.3 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea.

El principio de proporcionalidad, dice la STS 716/2014, de 29 de octubre, no está expresamente proclamado en la Constitución española aunque constituye una exigencia implícita del art. 25 CE según tempranas declaraciones del Tribunal Constitucional. A partir de diciembre de 2009 un texto normativo de aplicación directa en nuestro ordenamiento lo consagra de manera expresa: el art. 49.3 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea : "La intensidad de las penas no deberá ser desproporcionada en relación con la infracción"... El juicio sobre la proporcionalidad de las penas compete al legislador en una primera instancia ( SS TC 55/1996 , 88/1996, de 23 de mayo y 161/1997, de 30 de octubre y STS 466/2012, de 28 de mayo ). Al criterio trasladado a la ley han de atenerse en el ejercicio de sus funciones los jueces y tribunales.

En efecto, el juicio de proporcionalidad de la pena, previsto por la Ley con carácter general en relación a un hecho punible, es competencia del legislador, en función de los objetivos de política criminal que adopte dentro del respeto a los derechos fundamentales de la persona en un Estado social y democrático de Derecho, como el que la Constitución consagra en su art. 1.1.

En este sentido, la STS 791/2017, de 7 de diciembre.

El Tribunal Constitucional, entre otras, en la Sentencia 150/1991, de 4 de julio, declara que " el juicio sobre la proporcionalidad de la pena, tanto en lo que se refiere a la previsión general en relación con los hechos punibles como a su determinación en concreto en atención a los criterios y reglas que se estimen pertinentes, es competencia del legislador en el ámbito de su política criminal, siempre y cuando no exista una desproporción de tal entidad que vulnere el principio del Estado de Derecho, el valor de la justicia, la dignidad de la persona humana y el principio de culpabilidad penal derivado de ella ( STC 65/1986 , antes citada); lo que no cabe extraer, en todo caso y necesariamente, de la apreciación de la circunstancia agravante de reincidencia, ya que ésta ha de ser tenida en cuenta por los Tribunales únicamente dentro de unos límites fijados por cada tipo penal concreto y su respectiva sanción: es decir, para determinar el grado de imposición de la pena y, dentro de los límites de cada grado, la extensión de la pena. Por tanto, no cabe apreciar, desde esta perspectiva, la inconstitucionalidad del art. 10.15 CP ".

Sin embargo, esto no debe entrañar que los tribunales, en el ejercicio de su labor de interpretación en la aplicación de un precepto, en aquellos supuestos en que una norma, en una de sus interpretaciones, aboque a un significado que nos sitúe al borde de los límites de la proporcionalidad punitiva, dejen de optar por una interpretación plausible que propicie un entendimiento del precepto más acorde con el principio de proporcionalidad.

Como muestra de ello pueden citarse las sentencias del TC 185/2014, 203/2014, 205/2014, 206/2014, 3 y 4/2015.

En esas sentencias el Tribunal Constitucional, conforme a una doctrina reiterada que resume la STC 189/2013, de 7 de noviembre, subraya que "siendo posibles dos interpretaciones de un precepto, una ajustada a la Constitución y la otra no conforme con ella, debe admitirse la primera con arreglo a un criterio hermenéutico reiteradas veces aplicado por este Tribunal". Este criterio, que constituye ya doctrina consolidada, se desarrolla igualmente en la STC 93/1984, cuyo F. 5º señala que "es necesario apurar todas las posibilidades de interpretar los preceptos de conformidad con la Constitución y declarar tan sólo la derogación de aquéllos cuya incompatibilidad con ella resulte indudable por ser imposible llevar a cabo dicha interpretación". No obstante, la salvaguarda del principio de conservación de la norma encuentra su límite en las interpretaciones respetuosas tanto de la literalidad de la norma cuestionada como del contenido del mandato incorporado en la norma examinada. Como también se apunta en la STC 189/2013, se erige en parámetro hermenéutico el que la interpretación conforme se pueda deducir "de modo natural y no forzado" del tenor literal del precepto, sin afectación de la seguridad jurídica (por todas, SSTC 176/1999, de 30 de septiembre; 74/2000, de 16 de marzo; o 56/2004, de 21 de septiembre).

Y también establece el Tribunal Constitucional en las referidas sentencias que la interpretación literal es un mero punto de partida, imprescindible, sí, pero necesitado de la colaboración de otros criterios hermenéuticos que vengan a corroborar o corregir los resultados de un puro entendimiento literal de las normas según el sentido propio de sus palabras (por todas, STC 84/2014, de 29 de mayo). Esas pautas vienen dadas por los criterios interpretativos al uso en la comunidad científica y por los principios limitadores del ejercicio del ius puniendi (pautas que, conforme a nuestra jurisprudencia, han de presidir la interpretación conforme a la Constitución de toda norma penal; por todas, SSTC 137/1997, de 21 de julio; 189/1998, de 28 de septiembre; 42/1999, de 22 de marzo; 170/2002, de 30 de septiembre; 13/2003, de 28 de enero; y 24/2004, de 24 de febrero).

De modo que la proporcionalidad es principio dirigido al legislador, pero también lo es al juzgador, dentro de los márgenes de aplicación que le concede el primero, dentro de la tarea de individualización penológica en cada caso atendiendo a los criterios del Código que remiten a esos cánones de proporcionalidad. Y por otra parte, la fijación de la pena en concreto debe ser motivada, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la infracción de ley, pero teniendo en cuenta que, en principio, la individualización corresponde al tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria. Sólo cuando el órgano judicial sentenciador omita todo razonamiento sobre la proporcionalidad de la pena adecuada o acuda, en su función individualizadora, a argumentos o razones absurdas o arbitrarias, podría ser corregido el arbitrio ejercido ( STS 716/2014, ya citada).

Como apunta el Tribunal Superior de Justicia, en trance de estudiar la calificación jurídica de los hechos, los mismos fueron correctamente subsumidos como delito de asesinato cualificado por alevosía y ensañamiento, y en grado de imperfección delictiva como tentativa criminal, así como con las circunstancias modificativas agravatorias oportunamente aplicadas, como con detalle explica la Audiencia.

Partiendo de la pena prevista en el artículo 139 del Código Penal para el delito de asesinato consumado -prisión de quince a veinticinco años-, la sitúa en su mitad superior conforme al último inciso del precepto por la doble cualificación concurrente -prisión de veinte a veinticinco años- , rebaja en un solo grado por como consecuencia de la imperfección delictiva, al considerar la tentativa acabada -prisión de diez a veinte años-, para seguidamente tomar en consideración la concurrencia de las circunstancias agravantes genéricas de parentesco y actuación por motivos de género, lo que sitúa la banda penológica en su mitad superior ex artículo 66.4° del mismo texto legal, por tanto, de quince a veinte años, y dentro de ese margen no se agota el arco punitivo, al fijar en dieciséis años la pena imponible.

Para llegar a esta individualización penológica, se expresa por el Tribunal "a quo" que los hechos comenzaron en el domicilio de la víctima y, al menos en parte, a presencia de una menor -escenarios que el legislador prevé como agravatorios en otros preceptos, artículos 153.3, 171. 5 y 172.2 del Código Penal-, atendiendo por tanto como parámetro al desvalor de la acción.

No existe desproporción en el sentido declarado por los artículos 1,1, 10.2 de la Constitución española, 10 y 18 del Convenio de Roma, la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, cuyo artículo 49 se titula "principios de legalidad y proporcionalidad de los delitos y las penas", y cuyo párrafo 3° prevé que la intensidad de las penas no sea desproporcionada con respecto a la infracción. Por otra parte, la necesidad de motivación en el proceso de individualización de la pena es puesta de manifiesto nuestra doctrina legal, de la que son exponente las SSTS de 11 de junio y 16 de octubre de 2009.

Por todo ello, ratificamos el fundamento que se declara en la segunda instancia cuando declara que la determinación concreta de la sanción a imponer necesariamente ha de guardar correspondencia con la gravedad del hecho, ponderando el desvalor de la conducta y del resultado, y si nos centramos en el supuesto sometido a consideración, la pena impuesta se acomoda no sólo a la disciplina legal sino que es adecuada y equitativa a los pormenores del caso.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

SÉPTIMO .- Al proceder la desestimación del recurso, se está en el caso de condenar en costas procesales a la parte recurrente ( art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. - DESESTIMAR el recurso de casación interpuesto por la representación legal del acusado DON Miguel contra Sentencia 189/2020, de 25 de junio de 2020 de la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

2. - CONDENAR a dicho recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso.

3. - COMUNICAR la presente resolución al Tribunal Superior de Justicia de procedencia a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Julián Sánchez Melgar Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre Carmen Lamela Díaz

Ángel Luis Hurtado Adrián Javier Hernández García