STS 466/2012, 28 de Mayo de 2012

PonenteANTONIO DEL MORAL GARCIA
ECLIES:TS:2012:4199
Número de Recurso1573/2011
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Número de Resolución466/2012
Fecha de Resolución28 de Mayo de 2012
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Mayo de dos mil doce.

En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por EL MINISTERIO FISCAL, contra Sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Oviedo, que absolvió a Elvira , Leoncio y Porfirio de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para deliberación, votación y Fallo bajo la Presidencia del primero y Ponencia del Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia. Siendo parte recurrida Elvira , Leoncio , Porfirio , Modesta , y Tatiana , representados por los Procuradores Sres. Mozos Serna, Martínez Fernández, Pequeño Rodríguez, Alvárez Real y Liceras Vallina respectivamente.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción de Piloña incoó Procedimiento Abreviado con el nº 21/10, contra Elvira , Leoncio , Porfirio , Modesta y Tatiana , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Oviedo (Sec. Tercera) que, con fecha treinta de mayo de dos mil once, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados :

    Se declaran HECHOS PROBADOS que los acusados Leoncio , Porfirio y Elvira , son hermanos, mayores de edad sin antecedentes penales, y naturales de Guatemala, Santa Cruz de Vera alta y Paz, teniendo Elvira la nacionalidad española. En el entorno de su país de origen era sabido que habían auxiliado a otros nacionales guatemaltecos en la gestión de su desplazamiento a España, adonde tenían interés en viajar para procurar mejorar sus expectativas de vida por la situación de pobreza en que se hallaban en Guatemala. Por tales razones fueron contactados por las personas que se van a indicar, asesorándolas para que entraran en España y se procurasen un trabajo, sin que conste que recibieran por ello una contraprestación ni les financiaran los gastos de traslado porque eran las interesadas las que se procuraban los billetes de avión y las disponibilidades que debían acreditar ante las autoridades españolas. de esa manera resultó que:

    A) En enero de 2010 Porfirio organizó la venida a España de su esposa y de dos ciudadanas guatemaltecas, Elisabeth y Julieta , asesorándoles para que dijeran que venían como turistas a visitar la Virgen de Covadonga, acogiéndolas en su domicilio hasta que ellas encontraron trabajo como empleadas de hogar en Ribadesella.

    B) Regina , guatemalteca, contactó con Elvira a través de un tío suyo (de Regina ) que conocía a la familia de la acusada, para que la asesorara en la obtención del pasaporte y billete de avión, trayendo Regina el equivalente a unos dos mil euros que cambió ella en un banco remitiéndolo a Guatemala salvo una cantidad que conservó para sus gastos en España. Aquél dinero lo había obtenido solicitando un préstamo en su país, y ya en España, en diciembre de 2007, fue acompañada por Elvira al domicilio de unas personas conocidas de ésta para que trabajara como empleada de hogar, y como no se encontraba bien en dicha casa la propia señora de la misma la ayudó a buscar otro trabajo.

    C) Andrea , guatemalteca, contactó con Elvira , a la que conocía por ser de una zona próxima a la población donde residía, sabiendo de ella a través de otros vecinos, y le pidió ayuda para venir a España, gestionando la obtención del pasaporte, billetes de avión y reserva hotelera, sin que para ello la acusada le cobrara nada ni le pidiera dinero, así como tampoco le dijo que tenía que manifestar en la frontera para pasar. Una vez en España, en diciembre de 2007 la trasladó al domicilio de la coacusada Modesta para trabajar como empleada de hogar.

    D) Inmaculada , guatemalteca, contactó con Elvira a través de su prima Regina , asesorándola sobre la forma de viajar a España, como turista y el dinero que debía traer, para lo cual pidió un préstamo. Una vez en España, en septiembre de 2008 la trasladó al domicilio de Modesta para trabajar como empleada de hogar.

    E) Remedios , guatemalteca, contactó con Leoncio a través de un tal Agustín, que era catequista en Guatemala, diciéndole Leoncio que si era interrogada en la frontera manifestara que venía a ver a la Virgen de Covadonga. Remedios sacó el billete de avión y una vez en España en octubre de 2008 le dio a Leoncio unos mil trescientos treinta dólares, aproximadamente, para pagarle los gastos de alojamiento en esta localidad, en el domicilio de Leoncio hasta que encontró trabajo cuidando a una persona mayor. El dinero para el viaje lo había obtenido de un préstamo bancario.

    F) La testigo protegida identificada como TP NUM000 , guatemalteca, contactó con Elvira a través de una amiga que le dijo que podía ayudarla a venir a España y encontrar trabajo. en principio la acusada le dijo que no la podía ayudar, pero posteriormente le participó que sí, poniéndola en contacto con un hermano de Elvira , el cual le informó de lo que tenía que hacer para venir a España, traer dinero, poca ropa y decir que iba a visitar a la Virgen de Covadonga Una vez en España, en julio de 2009, aquel hermano de Elvira , respecto del que no se celebra el juicio oral en la presente causa, la puso en contacto con Jesús María , industrial hotelero, en cuyo hotel trabajó hasta que lo tuvo que dejar porque no acreditaba tener regularizada su situación. Luego trabajó en el domicilio de la coacusada Tatiana cuidando de sus hijos. A Elvira no le pagó nada.

    G) La testigo protegida identificada como TP NUM001 contactó con Elvira a través de una prima que le informó de que ésta podía ayudarla a venir a España y encontrar trabajo, poniéndola en contacto con el hermano de aquella, referido en el precedente apartado F), a través del cual, una vez que la testigo gestionó el pasaporte y el billete de avión, llegó a España en Julio de 2009.

    H) La testigo protegida identificada como TP NUM002 , guatemalteca, contactó con Leoncio al que le pidió un préstamo para pagar una duda que tenía con una empresa en Guatemala, pero decidió utilizar el dinero para viajar a España. La testigo hizo los trámites para el viaje y llegó en agosto de 2009, siendo recogida en el aeropuerto por un hermano de Leoncio que la trasladó al domicilio de éste, al cual le fue devolviendo, en plazos, el dinero del préstamo. A los tres días de estar en dicho domicilio, le consiguió trabajo en una lavandería que regenta Tatiana .

    I) Andrea y Inmaculada , una vez en España, fueron trasladadas al domicilio de la acusada Modesta , mayor de edad sin antecedentes penales, para trabajar como empleadas de hogar percibiendo un sueldo de seiscientos euros mensuales. Andrea trabajó desde finales de diciembre de 2007 hasta agosto de 2008, y Inmaculada desde agosto de 2008 durante unos ocho meses, haciéndolo las dos sin formalizar contrato de trabajo ni ser dadas de alta en la Seguridad Social, desarrollando unas jornadas por encima de las legalmente previstas y conociendo la acusada que carecían de permiso de trabajo y residencia. Modesta padece esquizofrenia encontrándose en tratamiento médico por esa enfermedad. Ha consignado la totalidad de las cantidades que se le reclaman en concepto de responsabilidad civil.

    J) La testigo protegida TP- NUM002 contactó con la acusada Tatiana para trabajar en una lavandería que ésta regenta en la localidad de Sardeu -Ribadesella-, prestando servicios laborales desde agosto hasta noviembre de 2009 pese a que Tatiana conocía que carecía de permiso de trabajo y residencia. Percibía un salario de ochocientos euros mensuales, sin haber formalizado contrato de trabajo ni ser dada de alta en la Seguridad social, desarrollando unas jornadas por encima de las legalmente previstas.

    Asimismo, las testigos protegidas TP- NUM001 y TP- NUM000 también trabajaron para la acusada Tatiana , la primera durante 15 dias de agosto de 2009, en horario de mañana, y la segunda en horario de tarde desde el 15 de julio al 15 de septiembre, en el domicilio de aquélla, cuidando de sus hijos, sin contrato de trabajo, ni alta en la Seguridad Social, sabiendo también que estaban ilegalmente en España.

    Al menos, la segunda testigo citada recibía unas retribuciones en dinero y comía en el lugar de trabajo, recibiendo en todo momento un trato correcto, sin que conste que respecto de la primera testigo no hubiera actuado igual la acusada

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  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    FALLO .- QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS, libremente con todos los pronunciamientos favorables, a Elvira , Leoncio y Porfirio , del delito CONTRA LOS DERECHOS DE LOS CIUDADANOS EXTRANJEROS que les era imputado, y a Modesta Y Tatiana del delito CONTRA LOS DERECHOS DE LOS TRABAJADORES del que venían también acusadas

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  3. - Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley por el Ministerio Fiscal que se tuvo por anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso, alegando los motivos siguientes:

    Motivos aducidos por el Ministerio Fiscal.

    Motivo único .- Al amparo del art. 849.1º de la LECriminal por infracción del art. 318 bis 1. del Código Penal .

    4 .- La representación legal de la parte recurrida se instruyó del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal impugnando su único motivo; la Sala admitió el recurso, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

  4. - Realizado el señalamiento para Fallo se celebró la deliberación y votación prevenidas el día veintitrés de mayo de dos mil doce.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

En un único y bien elaborado motivo el Ministerio Público muestra su disconformidad con la absolución de los tres acusados del delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros ( art. 318 bis del Código Penal ). En los demás pronunciamientos, la sentencia ha sido consentida. El recurso se atiene escrupulosamente al relato de hechos que la Audiencia dio como probados. Se trata de una discrepancia jurídica canalizada por el art. 849.1º -error iuris-, lo que representa la función más clásica y genuina del recurso de casación: la nomofiláctica. A esa tarea de unificación de la interpretación en la aplicación de las leyes penales contribuye de forma muy relevante el Ministerio Público al traer a casación los pronunciamientos de las Audiencias que o se apartan de los criterios de interpretación asentados o consolidados por la jurisprudencia; o suscitan cuestiones, como en este caso, que no estando delimitadas con absoluta claridad en la doctrina jurisprudencial, se han resuelto con criterios con los que el Fiscal mantiene una legítima discrepancia. En materias discutidas y de contornos difusos, como es el acotamiento de las conductas descritas de forma excesivamente abierta en el art. 318 bis del Código Penal , resulta especialmente feliz esa iniciativa que abre la puerta del art. 849.1º para contrastar la argumentación y decisión de la Sala de instancia, con los siempre solventes criterios del Ministerio Público que, también de esa manera, coadyuva a esa labor, tan necesaria para la seguridad jurídica consistente en promover una aplicación homogénea en la medida de lo posible de las leyes penales.

SEGUNDO

Para centrar el objeto de este recurso y siguiendo, por otra parte, el adecuado método sugerido en el escrito de formalización, conviene en un primer momento relatar los hechos, aunque sea sintéticamente, tratando de expulsar las circunstancias secundarias o accesorias que carecen de relieve jurídico-penal a los efectos aquí discutidos.

Son tres las personas acusadas cuya condena postula en casación la Acusación Pública. Los tres son hermanos, residen en España y proceden de Guatemala, aunque, Elvira goza de la nacionalidad española. Los hechos probados comienzan con una genérica presentación de su actividad: en su país de origen era conocida la disposición de los tres para auxiliar a otros compatriotas que decidiesen emigrar a España buscando mejores condiciones de vida. Se excluye tanto cualquier ánimo de lucro como que ese auxilio se extendiese a proporcionar financiación o medios económicos.

A continuación se detallan los actos concretos que soportan la acusación distinguiendo a cada uno de los tres acusados:

- Porfirio gestionó la venida a España de su esposa y otras dos guatemaltecas. La sentencia dice que "organiza" esa venida. Esa genérica referencia se concreta, de un lado, en el asesoramiento para que arguyesen que venían en calidad de turistas y que querían visitar a la Virgen de Covadonga; y, de otro, en acogerlas en su domicilio hasta que encontrasen un trabajo.

- Elvira asesoró a Regina sobre la forma de obtener pasaporte y billete de avión para desplazarse a España. El contacto se produjo por iniciativa de Regina que se valió para ello de un familiar que conocía a aquélla. Al llegar a España, Elvira le acompañó al domicilio de unas personas con las que comenzó a trabajar unos días como empleada del hogar. Una actuación en todo paralela -contacto facilitado por conocimientos comunes previos; auxilio para gestionar la obtención del billete de avión, pasaportes y reserva hotelera e indicación de la vivienda familiar donde se instaló trabajando en el servicio doméstico- desarrolló Elvira respecto de Andrea y, con alguna variación respecto de Inmaculada , que provenían también de Guatemala. Respecto de otras dos inmigrantes que establecieron contacto con ella, la acusada se limitó a remitirlas a otro hermano, no enjuiciado.

- A Leoncio acudió en petición de ayuda Remedios por indicación de un conocido común. Leoncio le aconsejó que si en la frontera le preguntaban por los motivos de su viaje se refiriese al Santuario de la Virgen de Covadonga. Leoncio alojó a Remedios a su llegada a España en su propio domicilio, en tanto encontraba un trabajo. En compensación por el hospedaje recibió unos mil trescientos euros. Leoncio prestó alojamiento en su domicilio durante tres días a otra guatemalteca que viajó a España con ánimo de establecerse aquí, pese a carecer de la correspondiente autorización. La Audiencia no ha considerado probado que el préstamo que previamente le hizo Leoncio tuviese inicialmente como finalidad conocida por éste el abono del viaje.

TERCERO

Quedan así acotados y despojados de adherencias fácticas, que o carecen de relieve o no son decisivas, los hechos respecto de los cuales hay que plantearse si son subsumibles en el art. 318 bis y, si, por tanto, merecen el reproche penal que incorpora tal precepto. En lo nuclear consisten en un asesoramiento previo sobre la forma de sortear problemas que pudiesen surgir en los controles aduaneros; y en la acogida al llegar a España facilitándoles un contacto para comenzar a trabajar y, eventualmente, alojamiento hasta obtener una actividad laboral remunerada.

La sentencia que se combate en casación niega relevancia penal a esos hechos con varios tipos de argumentos: a) Los acusados ni provocaron la decisión de emigrar en esas ciudadanas guatemaltecas; ni tomaron iniciativa alguna para contactar con ellas; b) Su colaboración carecía del carácter "esencial" que reclama la reacción penal. A esos fines sería relevante la financiación, por ejemplo; pero no proporcionar una información que podrían haber obtenido fácilmente; c) Ni en la forma de desplazarse -avión- ni en el tratamiento recibido se detecta el más mínimo atisbo de menosprecio por la dignidad de las ciudadanas; y el tipo penal reclamaría una lesión no solo del interés estatal general en el control de los flujos migratorios sino también cierta afectación, aunque sea muy indirecta, de bienes jurídicos más individuales.

CUARTO

El Fiscal, con lujo de citas jurisprudenciales, va desbrozando cada uno de los elementos que caracterizan este delito. No existe duda de que estamos ante un caso de "inmigración clandestina". Merece ese calificativo la entrada como "turista" encubriendo la finalidad real de establecimiento en el país ( SSTS 1059/2005, de 28 de septiembre , 284/2006, de 6 de marzo ó 308/2010, de 18 de marzo ). Recalca el carácter abierto con que se describe la conducta típica -"favorecimiento", "facilitación", "promoción"- y los adverbios "directa o indirectamente"- que la amplían aún más aclarando que no es necesario un contacto personal directo ( STS 1059/2005, de 28 de septiembre ó 913/2009, de 23 de marzo ). Saliendo al paso de uno de los argumentos de la sentencia, explica que la inmigración clandestina comporta normalmente en el protagonista una cierta situación de vulnerabilidad derivada de la estancia ilegal de la que podría abusarse. No puede negarse que, al menos por vía de principio (otra cosa será su plasmación concreta en cada supuesto), eso representa un cierto peligro para derechos individuales que hay que valorar también además del puro control del Estado sobre los flujos migratorios. Recuerda el acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala Segunda de 13 de julio de 2005, que declaró que "facilitar un billete de ida y vuelta a extranjeros que carecen de permiso de trabajo y residencia en España, para poder entrar en España como turistas cuando no lo eran y ponerlos a trabajar, constituye un delito de inmigración clandestina". Por fin, concluye que más allá de la relevancia que hayan tenido las actividades de auxilio, no puede negarse que los ahora recurridos han facilitado la llegada clandestina de compatriotas guatemaltecos a España mediante consejos, organización de viajes, alojamiento a la llegada o traslado a los lugares de trabajo. La fungibilidad de esa ayuda (hubiera podido ser prestado por otros) no diluye la tipicidad de la conducta.

QUINTO

Aunque el recurso no va a ser estimado, hay que dar la razón al Fiscal en algunas de las razones que esgrime para discrepar de los argumentos blandidos por la sentencia de instancia para llegar a la absolución. Se entiende globalmente la motivación que lleva al Tribunal a quo a rechazar la relevancia penal de los hechos, decisión que se comparte, pero algunas de las afirmaciones que se vierten no pueden ser generalizadas; ni por sí solas tendrían capacidad para llegar a esa conclusión.

Que en la decisión de emigrar esté ausente toda presión o influjo de terceros no comporta sin más la atipicidad de la conducta como podría sugerir una lectura no detenida del primero de los fundamentos de derecho de la sentencia. No habrá en esos casos "promoción" que es la primera de las conductas típicas; pero puede concurrir "favorecimiento" o "facilitación". Que se constate una decisión autónoma y libre (en el sentido de no influida por los acusados, lo que no significa ausencia de condicionantes sociológicos derivados de la pobreza del país de origen) por parte del emigrante es compatible con una condena por el delito del art. 318 bis.

Igual cabe decir de la fácil "sustitutibilidad" de la ayuda prestada; o accesibilidad de la información suministrada. Si con ello, como sugiere el contexto, la Audiencia quiere poner de relieve que la aportación no tenía rango suficiente como para ser incardinada en el art. 318 bis, es admisible el razonamiento. Si, sin embargo, se trata de establecer una premisa general a tenor de la cual solo la que pudiéramos catalogar como "cooperación necesaria" (por utilizar un concepto penal) sería una facilitación o favorecimiento en el sentido del art. 318 bis; o que la demostración de que la negativa a ese auxilio concreto no hubiese frustrado el propósito migratorio por ser fácil buscar colaboraciones alternativas, y de ahí habría que excluir la tipicidad, el argumento ha de ser rechazado. Ayudar a la inmigración clandestina con medios, aportaciones, promesas de ayuda, u otro tipo de conductas que se hubiesen podido lograr con facilidad por otras vías es acción incardinable en principio en el art. 318 bis.

SEXTO

Pese a ello, como ya se ha anunciado, se va a rechazar el recurso del Ministerio Fiscal. La razón de fondo enlaza con las esbozadas en la sentencia de instancia aunque con las aclaraciones que se han indicado y con necesidad de nuevas consideraciones.

La desmesurada amplitud de los verbos utilizados por el legislador en el art. 318 bis, que inmediatamente evoca las previsiones del art. 368 por la similitud terminológica, puede erosionar el principio de taxatividad. Es un lugar común en los análisis de tal precepto expresarlo así de una u otra forma, observación que va seguida de la necesidad de una interpretación restrictiva para la que no es suficiente el criterio puramente gramatical. Si la acepción de la palabra "facilitar" podría aportar algo en esa línea, cualquier factor de corrección se estrella frente a la omnicomprensividad que caracteriza al verbo "favorecer": cualquier promesa de apoyo, cualquier ayuda sea cual sea su naturaleza, cualquier favor encaminados a esa finalidad (en este caso la inmigración clandestina) suponen su favorecimiento.

Dos criterios de orden más general pueden "favorecer" esa tarea que se antoja irrenunciable de reconducir la exagerada extensión del tipo a espacios más razonables. De un lado, se cuenta con la interpretación teleológica que conduce a la ponderación del bien jurídico protegido. De otro ayuda también en esa labor, aunque con unos límites no franqueables en el ejercicio de la función jurisdiccional, el principio de proporcionalidad.

El juicio sobre la proporcionalidad de las penas compete al legislador en una primera instancia ( SS TC 55/1996 , 88/1996, de 23 de mayo y 161/1997, de 30 de octubre ). A su valoración han de atenerse en el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales los jueces y tribunales. En el discernimiento de qué penas son las adecuadas para cada conducta ilícita goza el legislativo, respaldado por la legitimidad democrática, de un margen de discrecionalidad que debe ser respetado. Esa libertad no es constitucionalmente absoluta. La Constitución impone unos mínimos estándares de proporcionalidad que enlazan con los derechos proclamados en su art. 25.1. Desde ese enfoque la ley penal puede llegar a ser fiscalizada por el Tribunal Constitucional: tanto si es de manera patente innecesaria una reacción de tipo penal; como si se estima excesiva la intensidad de la pena en relación con la entidad del delito. En este segundo nivel nos moveríamos en lo que se ha denominado desproporción en sentido estricto ( STC 136/1999, de 20 de julio ). En todo caso también el Tribunal Constitucional también ha de partir del respeto á la potestad exclusiva del legislador para configurar los bienes penalmente protegidos, los comportamientos penalmente reprensibles, el tipo y la cuantía de las sanciones penales, y la proporción entre las conductas que pretende evitar y las penas con las que intenta conseguirlo. Esas cautelas le confinan a una posición en la que tan solo cabe verificar que la norma penal no produce "un patente derroche inútil de coacción que convierte la norma en arbitraria y que socava los principios elementales de justicia inherentes a la dignidad de la persona y al Estado de Derecho" ( STC 55/1996 , fundamento jurídico 8º). La evaluación de la conveniencia, calidad o perfectibilidad de la norma corresponde al legislador. "... sólo cabrá catalogar la norma penal o la sanción penal que incluye como estrictamente desproporcionada cuando concurra un desequilibrio patente y excesivo o irrazonable entre la sanción y la finalidad de la norma a partir de las pautas axiológicas constitucionalmente indiscutibles y de su concreción en la propia actividad legislativa" ( STC 161/1997, de 30 de octubre ).

Se mueve en linderos todavía más angostos la capacidad de los órganos de la jurisdicción ordinaria de valorar una norma penal desde esa perspectiva de proporcionalidad. Pero en todo caso han de tenerla presente. De un lado, para, dentro de los márgenes legales, individualizar la pena en cada caso atendiendo a los criterios del Código que hacen referencia a esos cánones de proporcionalidad. De otra parte, en los casos excepcionales en que constaten ese "derroche inútil" de coacción que podría acarrear la inconstitucionalidad de la norma, planteando la cuestión de constitucionalidad. Por fin, y esa prescripción representa un indudable eco legal del principio de proporcionalidad, han de elevar una memoria al Gobierno exponiendo lo conveniente cuando de la rigurosa aplicación de las disposiciones de la ley resulte penada una acción u omisión que a su juicio no debiera serlo, o cuando la pena sea notablemente excesiva, atendidos el mal causado por la infracción y las circunstancias personales del reo ( art. 4.3 CP ).

Ahora bien, antes de acudir a esa opción el juez ha de interpretar la norma penal que debe aplicar; ha de evaluar todas sus posibilidades, y ponderar, en su caso, los mecanismos de moderación penológica que el propio legislador pone a su disposición. Hay tipos penales con fronteras y descripciones claras, concretas y precisas que ponen de manifiesto de manera inequívoca la voluntad de la ley de anudar una sanción penal a conductas determinadas. Pero también son frecuentes, quizás demasiado frecuentes, tipos penales con contornos poco definidos o que descansan sobre conceptos ("gravedad", v.gr.) extremadamente valorativos que no son los más adecuados para dotar de la deseable vigencia al principio de taxatividad. El legítimo afán del legislador penal de no dejar resquicios en la tipificación le ha impulsado al empleo de fórmulas tan abiertas que erosionan esa taxatividad y reclaman una interpretación correctora. Pues bien al perfilar el alcance de las expresiones legales uno de los principios inspiradores ha de ser el de proporcionalidad. De forma análoga a como se habla del principio de interpretación conforme a la Constitución ( art. 5.3 LOPJ ) en virtud del cual antes de plantear una cuestión de constitucionalidad hay que apurar todas las posibilidades de interpretación de la norma ajustada a parámetros constitucionales; podría hablarse en materia penal de un principio de interpretación conforme a parámetros de proporcionalidad de forma que antes de acudir al expediente excepcional del art. 4.3 CP , y usando los criterios tradicionales, sin caer en interpretaciones manipuladoras, en abiertas contradicciones con el texto legal o en un activismo judicial poco compatible con el papel que nuestra Constitución reserva al Poder Judicial, se apuren o agoten las posibilidades de acomodación de la definición legal a la racionalidad impuesta por el principio de proporcionalidad.

Esa idea ha de inspirar el acercamiento a tipos tan abiertos como el que figura en el art. 318 bis del Código Penal . En este punto se puede engarzar con una interpretación teleológica que atienda al bien jurídico protegido por el legislador. Cuando una conducta pese a encajar aparentemente en una comparación superficial en la descripción típica no comporte ni afectación actual ni peligro de afectación del bien que la ley quiere tutelar y quepa una lectura de la norma que deje fuera de su radio de acción a tal conducta, esa será la jurídicamente correcta. También la proporcionalidad en sentido estricto (comparación de la cantidad de pena con la incidencia de la conducta en el bien tutelado) ha de ser sopesada en este nivel. La pena señalada para el tipo básico se mueve entre cuatro y ocho años de prisión. Es justo recordar que el párrafo final incluye una cláusula de atenuación facultativa que permite descender hasta una pena comprendida entre dos años y tres años once meses y veintinueve días.

Con toda razón la Circular 2/2006 de la Fiscalía General del Estado, sobre diversos aspectos relativos al régimen de los extranjeros en España, invocaba exigencias derivadas de la taxatividad, para alentar a exégesis del art. 318 bis que no resultasen contrarias a los principios de proporcionalidad y de fragmentariedad: la interpretación de los elementos del tipo objetivo no puede llevar a incluir conductas inocuas o irrelevantes en relación con el fin de protección pretendido por la norma. El bien tutelado (interpretación teleológica); la comparación entre la intensidad de la antijuricidad de la conducta con la respuesta penal asignada (proporcionalidad) y la contemplación de otras ramas del ordenamiento que contemplan sanciones de otra naturaleza (fragmentariedad) son tres herramientas de enorme utilidad a los efectos aquí señalados.

SÉPTIMO

El art. 318 bis se encuadra en un Título -el XV bis añadido mediante la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social- que lleva por rúbrica Delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros. Más aún: es el único precepto de ese Título. La etiquetación de los epígrafes o capítulos o títulos de un cuerpo legal no supone un criterio interpretativo absoluto, pero no es tampoco un dato neutro o desechable. Por eso aunque es indudable y a nadie escapa que en el art. 318 bis se está protegiendo también el control del Estado sobre los flujos migratorios, su ubicación sistemática no consiente prescindir de forma absoluta de la consideración de ese otro bien jurídico legalmente destacado que son los derechos de los ciudadanos extranjeros. Es un delito pluriofensivo: ataca al menos a esos dos bienes jurídicos. Aunque según los casos está más presente o resulte más lesionado uno que otro, no será lícito prescindir, so pena de traicionar su sentido último, de alguna clase de lesión o, al menos, riesgo relevante, para ese bien protegido como consecuencia del acto de favorecimiento o facilitación del tráfico ilegal o de la inmigración clandestina. Aunque el peligro se perciba como muy remoto, o sea asumido, como sucede con frecuencia, por el propio extranjero. Se castigan acciones que por su propia configuración, aparezcan dotadas de una mínima posibilidad de afectar negativamente al bien jurídico ( STS 479/2006, de 28 de abril ). Por virtud de argumentos semejantes (ausencia de principio de lesividad) la jurisprudencia ha considerado fuera del radio de acción del art. 368 la transmisión de sustancias estupefacientes que no alcanzan el nivel mínimo de psicoactividad para afectar a la salud.

La mención a la víctima del delito por dos veces que se hace en el párrafo segundo de la norma refuerza ese entendimiento. Se está presuponiendo que siempre existe al menos una víctima. No puede hablarse en rigor de víctima en conductas que solo afectan al interés estatal por reforzar la efectividad de las prohibiciones de entrada establecidas en la Legislación de extranjería. Es un interés legítimo que además presenta connotaciones supranacionales por cuanto supone dar cumplimiento a compromisos de ese carácter. Pero el delito ha de encerrar otro componente de afectación a los derechos de los extranjeros, aunque se trate exclusivamente del peligro de situarse en una posición de vulnerabilidad derivada de la ausencia de un estatus acorde con la legalidad,, en la línea que apunta en su escrito de recurso el Ministerio Público. Cuando esté ausente totalmente esa otra dimensión protectora del art. 318 bis hay base para cuestionar la adecuación típica.

OCTAVO

Precedentes jurisprudenciales discurren por esa senda exegética. Muy reciente es la STS 212/2012, de 9 de marzo que maneja, además del citado, un criterio de interpretación sistemática: la coherencia con la legislación administrativa de extranjería. Una concepción muy amplia del delito del art. 318 bis vaciaría de contenido buena parte de las conductas sancionadas en los arts. y siguientes de la Ley Orgánica de Derechos y Libertades de los Extranjeros en España . Su art. 54.1 b prevé una sanción administrativa para los actos consistentes en "inducir, promover, favorecer o facilitar con ánimo de lucro, individualmente o formando parte de una organización, la inmigración clandestina de personas en tránsito o con destino al territorio español o su permanencia en el mismo, siempre que el hecho no constituya delito". La combinación de ambos preceptos obliga a respetar un espacio para cada uno de ellos. Es obvio que por expresa disposición legal y por elementales reglas hermeneúticas, si los hechos son constitutivos de delito habrá de estar a la norma penal. Pero también lo es que para respetar el ámbito propio de la norma administrativa y la congruencia del conjunto del ordenamiento habrá que realizar una interpretación del tipo penal que permita también la operatividad de la normativa administrativa para los supuestos que no encajen allí.

" Si no resulta aceptable con valores constitucionales de un Estado de Derecho social y Democrático diluir las fronteras entre la sanción administrativa y la penal, -argumentaba la sentencia citada- menos aceptable resultará interpretar un precepto penal de suerte que incluya en el mismo supuestos que ni siquiera merecen la sanción administrativa"

Cuando el comportamiento que aparentemente pudiera encajar en el art. 318 bis del Código Penal sólo atenta contra la regulación controlada de los flujos migratorios y no se detecta el más mínimo atisbo de lesión, presente o eventual, de los derechos del ciudadano extranjero, falta la ratio de la sanción penal y ha de buscarse en el derecho administrativo sancionador el instrumento adecuado adecuada para dar una respuesta a esa conducta ilícita en todo caso.

Otros precedentes han insistido en la necesidad de atemperar la referencia a la tutela del interés del Estado por salvaguarda la incolumidad de sus fronteras con la exigencia de una eventual afectación de los derechos del ciudadano extranjero. La STS 1378/2011, de 14 de diciembre razonaba así: " El desarrollo del motivo hace necesario recordar que como hemos dicho en STS 378/2011 de 17-5 , con cita de las sentencias 1238/2009, de 11-12 , 1087/2006, de 10-11 , y 1465/2005, de 22-5 , el bien jurídico protegido en el art. 318 bis 1, "no lo constituye sin más los flujos migratorios, atrayendo al Derecho interno las previsiones normativas europeas sobre tales extremos, sino que ha de irse más allá en tal interpretación -que supondría elevar a la categoría de ilícito penal la simple infracción de normas administrativas, sino especialmente dirigido al cuidado y respeto de los derechos de los extranjeros y de su dignidad en tanto seres humanos, evitando a través de tal delito de peligro abstracto que sean tratados como objetos, clandestina y lucrativamente, con clara lesión de su integridad moral. En definitiva, el bien jurídico reconocido debe ser interpretado más allá de todo ello, para ofrecer protección al emigrante en situación de búsqueda de una integración social con total ejercicio de las libertades públicas, por lo que resulta indiferente la finalidad de ocupación laboral - cuya expresa protección se logra al amparo del artículo 313.1 del CP - y explica así el grave incremento punitivo del artículo 318 bis frente al 313.1 del CP " .

Y más adelante: "...para que el tráfico sea delictivo debe existir un plus de antijuricidad, que, en todo caso, la conducta cree un peligro abstracto relevante y grave para que los derechos de los ciudadanos extranjeros y de su dignidad como seres humanos, a causa de esa acción de promoción, favorecimiento o facilitación del tráfico ilegal o de la inmigración clandestina, evitando a través del delito de peligro abstracto que sean tratados como objetos, clandestina y lucrativamente, con clara lesión de su integridad moral. Así hemos dicho en STS 147/2005 y 569/2006 de 19-5 que ha de tratarse de una acción que, desde una observación objetiva y en relación a su propia configuración, aparezca dotada de una mínima posibilidad de afectar negativamente al bien jurídico, de manera que- precisa la STS 1087/2006 de 10-11 - el interés del Estado en el control de los flujos migratorios, ya protegido mediante la acción administrativa, sólo encuentra protección penal si los derechos de los ciudadanos extranjeros se ven seria y negativamente afectados por la conducta, sea de modo actual y efectivo o al menos ante un riesgo de convicción altamente probable o como dice la STS 635/2007 de 2-7 , en su art. 318 bis 1 "se castiga la promoción y el favorecimiento de tráfico ilegal de personas o su inmigración clandestina, sancionando conductas que, de ordinario, van más allá de la simple infracción de las normas administrativas reguladoras de la estancia de extranjeros en nuestro país, proyectando su eficacia lesiva sobre la propia dignidad de quien, condicionado por su situación de ilegalidad, es expuesto a un más fácil menoscabo de sus derechos fundamentales ( STS 1465/2005, de 22-11 , y 1304/2005, de 19-10 )".

NOVENO

Algunas orientaciones de cara a la exégesis de la norma pueden venir también de la mano del examen de los textos internacionales que han ejercido un reconocido influjo en la decisión del legislador al incorporar al ordenamiento punitivo estas conductas. La Ley Orgánica 5/2010 ha representado un paso importante para armonizar con ese contexto internacional en el que está consolidada dotando de autonomía a los delitos de trata de seres humanos (art. 177 bis). Trata de personas e inmigración ilegal son entidades criminológicas diversas aunque participen de un sustrato común representado por el desplazamiento territorial de personas.

La Resolución 55/25, de 15 de noviembre de 2000 de la Asamblea General de Naciones Unidas diferenció ambos fenómenos destinando un Protocolo a cada uno de ellos: son los conocidos como Protocolos de Palermo. Uno va destinado a la prevención, represión y sanción de la trata de personas. El otro quiere combatir el tráfico ilícito de migrantes "por tierra, mar y aire". En este segundo campo se propugna la sanción penal de determinadas conductas (tráfico ilícito de migrantes, conductas falsarias instrumentales...) pero siempre que se cometan con el fin de obtener directa o indirectamente un beneficio económico u otro beneficio de orden material (art. 6 del Protocolo). Es irrelevante la voluntad libre del inmigrante. También lo es que el autor carezca de toda voluntad de explotación o aprovechamiento de esa entrada o estancia ilegal. Pero sí es necesario un móvil lucrativo. Se quiere proteger la capacidad de control del Estado sobre sus fronteras; pero también se está contemplando el peligro de lesión de los derechos de los migrantes no sólo por las condiciones en que muchas veces se produce el paso de fronteras -con riesgo para la vida e integridad-, o por el tratamiento indigno, equiparado a una mercancía, a que puede verse sometido el migrante, sino también por el riesgo de que ya en el país de destino caiga en la marginación social o en la explotación o abuso de terceros. Eso los convierte en víctimas del delito, aunque el desplazamiento se efectúe con su voluntad. Reténgase en todo caso que para en el Derecho Penal promovido desde esa instancia internacional, el móvil lucrativo juega un papel decisivo.

Tampoco ese elemento es ajeno al derecho de la Unión Europea. El Acuerdo de Schengen de 14 de junio de 1985, relativo a la supresión gradual de los controles en las fronteras comunes establecía en su art. 27.1 el compromiso de las partes contratantes para establecer sanciones adecuadas contra cualquier persona que con fines lucrativos, ayude o intente ayudar a un extranjero a entrar o permanecer en el territorio de una Parte contratante quebrantando su legislación.

Se recoge así una orientación que no siendo concluyente de ninguna forma pues el ánimo de lucro es en el art. 318 bis un elemento agravatorio, y no una exigencia del tipo básico, puede también arrojar alguna luz para examinar cada caso concreto.

DÉCIMO

Las consideraciones vertidas hasta ahora ponen de manifiesto que es obligado ponderar los elementos en juego en los supuestos "fronterizos" en que se hace difícil identificar in casu una idoneidad del comportamiento para poner en riesgo el bien jurídico "derechos de los trabajadores", mitigando de esa forma el formalismo que preside la redacción del art. 318 bis 1º.

Retomando el supuesto concreto nos enfrentamos a la actividad de tres personas en la que, en primer lugar, no se aprecia un móvil egoísta. No es que el tipo exija ánimo de lucro (a diferencia de lo que sucede con algunas faltas administrativas). El propósito de enriquecimiento personal se contempla como subtipo agravado en el párrafo segundo del art. 318 bis. Pero en cualquier caso es circunstancia que, sin ser en absoluto definitiva, puede ponderarse para fijar las fronteras del art. 318 bis en sintonía con algunos textos internacionales. Los acusados actuaban, según se desprende de los hechos probados, que se cuidan de excluir esos móviles lucrativos, por el afán de ayudar o apoyar (hacer un favor, "favorecer") no indiscriminadamente a cualquier inmigrante sino a aquellos con los que mantenían algún lazo por ser compatriotas o por relaciones entabladas a través de conocidos comunes.

Los acusados no procedían por su cuenta a la recluta de inmigrantes. Se limitaban a prestar la ayuda requerida a aquellas personas que, ya decididas a instalarse en España, introduciéndose clandestinamente, contactaban con alguno de ellos. No provocan la decisión de inmigración.

La ayuda prestada antes del desplazamiento tiene escasa significación. No es un aporte de relevancia o trascendencia. No puede extenderse el radio de la tipicidad hasta acoger en ella casos de mera información sobre una ruta, o ciudades, o forma de establecerse u otros datos que pueden ayudar al inmigrante pero que sería desproporcionado sancionar con las penas que dispensa el art. 318 bis. Ha de tratarse de actos de favorecimiento o facilitación de cierta intensidad o significación que aquí no se aprecian.

La colaboración una vez que se ha producido la llegada a territorio español y que en algún caso se llega a concretar en la prestación de alojamiento, acogida y ayuda a encontrar una actividad laboral remunerada, se presenta en este caso como fruto no de una actividad organizada indiscriminada al servicio de la inmigración ilegal, sino como plasmación de la voluntad de no rechazar a quien les ha pedido colaboración en su decisión de establecerse en otro país buscando mejores condiciones de vida.

Si este conjunto de circunstancias se enmarcan en un contexto en que no se detecta ese peligro de afectación de derechos individuales del ciudadano extranjero, puede concluirse que, rectamente entendido, el art. 318 bis no alcanza a supuestos como el que aquí se enjuiciaba. La decisión absolutoria de la Sala de instancia es correcta y ha de ser refrendada.

El recurso, por lo expuesto, debe ser desestimado.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de Ley interpuesto por EL MINISTERIO FISCAL, contra Sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Oviedo, que absolvió a Elvira , Leoncio y Porfirio de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, con declaración de las costas de oficio.

Comuníquese esta resolución al Tribunal Sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Joaquin Gimenez Garcia Andres Martinez Arrieta Jose Manuel Maza Martin Luciano Varela Castro Antonio del Moral Garcia

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Antonio del Moral Garcia , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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