STS 69/2019, 7 de Febrero de 2019

El Juzgado Mixto número 7 de DIRECCION000 , instruyó el procedimiento previsto en la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado 5/1995, con el número 1/2016, por los delitos contra la seguridad del tráfico, daños y asesinato, contra el acusado Don Jorge y, abierto el juicio oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Trigésima, en la que vista la causa por el Tribunal del Jurado, en el rollo número 1042/2017, dictó sentencia condenatoria el 113 de febrero de 2018, con los siguientes hechos probados:

De acuerdo con el veredicto del Jurado, se declaran probados los siguientes hechos:

El acusado, Jorge , de profesión Guardia Civil, se encontraba de baja médica desde el 19 de abril de 2016 aquejado de lumbagia.

A consecuencia de sus rasgos de personalidad previos, situaciones vitales estresantes y el consumo continuado de hachís y alcohol, el acusado sufrió por esas fechas un trastorno psicótico breve que afectó de forma grave o muy grave a sus capacidades cognoscitivas y volitivas, cuya sintomatología clínica fundamental consistía en ideas delirantes acerca de la posibilidad de que pudiera producirse un atentado terrorista de tipo islamista de forma inminente.

En ese estado de ideación delirante, el día 25 de abril de 2016 el acusado salió de su domicilio portando un machete de 45,5 cm. de hoja que había sido propiedad de su difunto hermano, atado a su espalda y oculto entre sus ropas, así como su arma reglamentaria marca Pietro Beretta, modelo 92 FS, con número de serie NUM000 y se dispuso a circular por la A-3, sentido creciente (Madrid-Valencia), a los mandos de su vehículo BMW 320-D, matrícula ....-GFN .

Sobre las 7,30 horas, cuando se aproximaba al punto kilométrico 68 el acusado tuvo un incidente de tráfico con Jose Luis , que conducía el vehículo Opel Zafira matrícula francesa US-....-JX . El acusado se puso en paralelo al vehículo que conducía Jose Luis y al ver que se trataba de una persona de rasgos magrebíes e inducido por su delirio, sospechó que pudiera tratarse de un terrorista por lo que decidió pararlo a toda costa, para lo que sacó su pistola y realizó dos disparos intimidatorios y como Jose Luis no detenía su marcha, lo embistió con su vehículo, consiguiendo que perdiera el control del mismo y chocara contra la bionda izquierda de la carretera y a continuación contra la derecha, quedando su coche parado en el margen derecho de la vía.

El acusado rebasó al vehículo parado de Jose Luis , frenó el suyo y, todavía en marcha, se arrojó a la calzada portando la pistola. A continuación se levantó del suelo y pistola en mano se dirigió hacia el vehículo de Jose Luis , quien al ver venir al acusado salió huyendo despavorido en sentido contrario al de circulación. Entonces el acusado, para conseguir que Jose Luis se detuviera, comenzó a dispararle hacia las piernas detonando su pistola hasta 11 veces y alcanzando a Jose Luis 6 de los disparos: en el muslo izquierdo, tobillo izquierdo, muslo derecho, planta del pie, palma de la mano izquierda y cara interna de la pierna. A consecuencia del último disparo Jose Luis sufrió fractura de fémur, que le causó un gran dolor e imposibilidad de continuar caminando, por lo que cayó desplomado al suelo.

Al ver Jorge al acusado tirado en el suelo e indefenso, preso de la ira comenzó a increparle y, sin otra motivación que causarle un sufrimiento innecesario, lo incorporó levemente y comenzó a darle golpes y puñetazos en la cabeza con la mano en la que empuñaba el arma, incrementando innecesariamente su dolor antes de causarle la muerte. Inmediatamente Jorge soltó a Jose Luis , se separó ligeramente, le apuntó a la sien desde un metro y medio de distancia aproximadamente y disparó una última bala que le atravesó la cabeza, causándole heridas irreversibles que le producirían la muerte poco después.

Jose Luis tenía 39 años de edad el día de su muerte y estaba casado con Rocío , con quien tenía dos hijos menores, de 7 y 4 años de edad. Era hijo de Marcelino y Adela , que le sobreviven, y hermano de Mateo , Maximiliano , Melchor , Amalia , Nemesio , Ángela e Norberto .

Rocío ha sido diagnosticada de reacción adaptativa mixta con disminución del estado de ánimo y ansiedad con intensidad moderada-grave. Tanto Rocío como sus dos hijos dependían por completo del trabajo del fallecido.

El vehículo Opel Zafira matrícula francesa US-....-JX era propiedad de Nemesio y sufrió daños que han sido tasados en 1925 euros.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

I. CONDENO a Jorge , en quien concurre la eximente incompleta de trastorno mental transitorio, como autor de un delito de ASESINATO, ya definido:

A) A la pena de DIECISÉIS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria legal de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

B) A las medidas de libertad vigilada consistentes en:

1°) Privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de hasta diez años, dada la peligrosidad evidenciada de los hechos objeto de este procedimiento.

2°) Prohibición de aproximación a menos de 500 metros y de comunicación con los familiares de la víctima por tiempo de diez años.

3°) Obligación de someterse a tratamiento médico externo durante un periodo de cinco años.

Se acuerda el comiso del arma reglamentaria intervenida al acusado.

II. CONDENO a Jorge , en quien concurre la eximente incompleta de trastorno mental transitorio, como autor de un delito de CONDUCCIÓN TEMERARIA, ya definido, en concurso de normas con un delito de DAÑOS, a la pena de CUATRO MESES DE PRISIÓN, con la accesoria legal de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo de UN AÑO Y DIECISÉIS MESES

III. En concepto de responsabilidad civil, CONDENO a Jorge a indemnizar a los perjudicados con las siguientes cantidades:

1°- A favor de Rocío la suma de 250.000 euros.

2°. A favor de Lorenzo y Crescencia , las sumas de 300.000 euros para cada uno de ellos.

3°. A favor de Marcelino y Adela , las suma de 60.000 euros para cada uno de ellos.

4°. A favor de Melchor , Mateo , Maximiliano , Amalia , Nemesio , Ángela e Norberto , la suma de 25.000 euros para cada uno de ellos.

5°. A favor de Nemesio la suma de 1925 euros.

Dichas cantidades se incrementarán de conformidad con lo dispuesto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

IV. Se declara la responsabilidad civil subsidiaria del Estado por las indemnizaciones concedidas.

V. Impongo al acusado el pago de las costas procesales, con inclusión en las mismas de las de la acusación particular.

Únase a esta resolución el acta del veredicto del Jurado.

Para el cumplimiento de la pena impuesta le serán de abono los días que haya estado privado de libertad por esta causa, si no le han sido computados en otra.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid que deberá interponerse ante esta Audiencia Provincial en el plazo de diez días siguientes a la última notificación de ésta resolución.

Contra la anterior sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de Don Jorge , ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictándose por esta Sala sentencia de 17 de julio de 2018 , en el Rollo de Apelación del Tribunal del Jurado nº 1042/2017, cuyo Fallo es el siguiente:

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto en nombre y representación de Jorge contra la sentencia dictada por el Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado, perteneciente a la Sección Trigésima de la Audiencia Provincial de Madrid, D. Ignacio Fernández Soto, Sentencia 90/18, de 13 de febrero , en el Procedimiento del Tribunal del Jurado 1042/2017, causa procedente del Juzgado de Violencia Mixto n° 7 de DIRECCION000 (Madrid), y la revocamos de forma parcial, exclusivamente, en cuanto a la pena a imponer al acusado que debe ser la de CATORCE AÑOS DE PRISIÓN, confirmando el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida; sin especial imposición de las costas de estos recursos.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley y por vulneración de principios y derechos constitucionales por el acusado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación procesal del recurrente, basa su recurso de casación en los siguientes motivos:

Primero.- Por infracción de Ley, al amparo de lo preceptuado en el art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación de la circunstancia agravante tercera del artículo 139 del Código Penal (Ensañamiento).

Segundo- Al amparo de lo establecido en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración de derechos constitucionales contenidos en el artículo 24.1 y 2 de la CE , en concreto al Derecho de Defensa (Indefensión) y a la Tutela Judicial Efectiva.

Instruidas las partes, el Ministerio Fiscal y las partes recurridas, solicitan la inadmisión de todos los motivos, impugnándolos subsidiariamente; la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 30 de enero de 2019.

El recurrente, Don Jorge , ha sido condenado por la sentencia de instancia, confirmada en apelación por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, como autor de un delito de asesinato a la pena de dieciséis años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta, y a las medidas de libertad vigilada consistentes en: 1°) Privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de hasta diez años, dada la peligrosidad evidenciada de los hechos objeto de este procedimiento. 2°) Prohibición de aproximación a menos de 500 metros y de comunicación con los familiares de la víctima por tiempo de diez años. 3°) Obligación de someterse a tratamiento médico externo durante un periodo de cinco años. Igualmente fue condenado como autor de un delito de conducción temeraria, en concurso de normas con un delito de daños, a la pena de cuatro meses de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo de un año y dieciséis meses.

También ha sido condenado a indemnizar a los perjudicados con las siguientes cantidades: 1º. A favor de Rocío , la suma de 250.000 euros. 2°. A favor de Lorenzo y Crescencia , las sumas de 300.000 euros para cada uno de ellos. 3°. A favor de Marcelino y Adela , las suma de 60.000 euros para cada uno de ellos. 4º. A favor de Melchor , Mateo , Maximiliano , Amalia , Nemesio , Ángela e Norberto , la suma de 25.000 euros para cada uno de ellos. 5°. A favor de Nemesio la suma de 1925 euros. Debiéndose incrementar las citadas cantidades de conformidad con lo dispuesto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Asimismo se declaró la responsabilidad civil subsidiaria del Estado por las indemnizaciones concedidas, imponiendo al acusado el pago de las costas procesales, con inclusión en las mismas de las de la acusación particular.

El recurso se dirige contra la sentencia núm. 101/2018, de fecha 17 de julio de 2018, dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el Rollo de Apelación de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado núm. 123/2018, por la que se estimó parcialmente el recurso de apelación interpuesto en nombre y representación de Don Jorge contra la sentencia dictada por el Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado, perteneciente a la Sección Trigésima de la Audiencia Provincial de Madrid, Sentencia 90/18, de 13 de febrero , en el Procedimiento del Tribunal del Jurado 1042/2017, causa procedente del Juzgado de Violencia Mixto n° 7 de DIRECCION000 (Madrid), revocando la citada resolución de forma parcial, exclusivamente, en cuanto a la pena a imponer al acusado que fijó en catorce años de prisión.

Dos son los motivos del recurso: por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación de la circunstancia agravante tercera del artículo 139 del Código Penal - ensañamiento-; y al amparo de lo establecido en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración de derechos constitucionales contenidos en el artículo 24.1 y 2 de la Constitución Española , en concreto al derecho de defensa (indefensión) y a la tutela judicial efectiva.

A través del primer motivo, por infracción de Ley, al amparo de lo preceptuado en el art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia el recurrente indebida aplicación de la circunstancia agravante tercera del art. 139 del Código Penal (ensañamiento).

Después de exponer el recurrente determinada doctrina de esta Sala sobre los requisitos que han de concurrir para la apreciación de esta circunstancia, señala que falta el elemento subjetivo preciso y necesario para la configuración de esta circunstancia agravante. De esta forma, considera que en la declaración de hechos probados se expresa que en la acción llevada a cabo por Don Jorge de dar a la víctima "golpes y puñetazos en la cabeza con la mano en la que empuñaba el arma", estaba "preso de la ira", siendo esa ira el motor generador de los golpes y puñetazos o, cuanto menos, la que dominaba la acción y, por tanto, el ánimo del acusado, lo cual considera contrario a la doctrina jurisprudencial vigente. Señala también que no han podido establecerse como probados ni el número de golpes ni el tiempo empleado en que se desarrollaron, señalando que fueron tres o cuatro y tuvieron lugar durante un cortísimo espacio de tiempo de apenas dos o tres minutos. Añade que lo que se desprende del relato de hechos probados es que se produjo una situación de brutalidad alocada en la actuación del acusado muy lejana al cálculo milimétrico necesario jurisprudencialmente hablando, produciéndose un cambio de actitud única y exclusivamente tras los golpes efectuados y la comprobación de indefensión de la víctima, en un momento inmediatamente posterior, lo cual por sí sólo explica la incongruencia de la aplicación de la citada agravante cuando los estados emocionales y subjetivos eran totalmente diferentes, por mucha proximidad temporal que hubiera entre los mismos.

También estima que existe una incongruencia en apreciar la concurrencia de la agravante y a la vez declarar probado que el acusado sufría un trastorno psicótico breve que afectó de forma grave o muy grave a sus capacidades cognoscitivas y volitivas. Aclara que, aun siendo posible de forma genérica la compatibilidad de ambas circunstancias, no lo son en el caso concreto de autos, teniendo en cuenta el trastorno psicótico que padecía el acusado y la manifestación concreta del delirio. Por ello considera que existe una total imposibilidad de apreciación del elemento subjetivo necesario y conformador de dicha agravante al encontrarnos ante el hecho de que el acusado es un guardia civil que debe evitar un inminente atentado prefigurado en su mente, muy lejos del conocimiento reflexivo de lo que está llevando a cabo y del deleite en hacerlo.

1. El motivo por infracción de Ley del artículo. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es la vía adecuada para discutir ante este Tribunal si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley. Pero siempre partiendo del relato fáctico que contiene la sentencia, sin alterar, suprimir o añadir los hechos declarados probados por el Tribunal de instancia.

   Señala la sentencia 628/2017, de 21 de septiembre , que este precepto, que autoriza la denuncia del error de derecho en la aplicación de una norma penal de carácter sustantivo, impone como presupuesto metodológico la aceptación del hecho probado, hasta el punto que el razonamiento mediante el que se expresa el desacuerdo con la decisión del Tribunal no puede ser construido apartándose del juicio histórico. De lo contrario, se incurre en la causa de inadmisión -ahora desestimación- de los arts. 884.3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En análogos términos se pronuncia la sentencia de esta Sala 842/2014, de 10 de diciembre , que, con referencia a otras sentencias ( SSTS 8/3/2006 , 20/7/2005 , 25/2/2003 , 22/10/2002 ; ATC 8/11/2007 ), señala que el motivo formulado al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, -y correspondientemente su desestimación- conforme lo previsto en el art. 884. 3 Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   Teniendo en cuenta la anterior doctrina, debemos atenernos al relato fáctico de la sentencia impugnada, en el que se declara que: "El acusado rebasó al vehículo parado de Jose Luis , frenó el suyo y, todavía en marcha, se arrojó a la calzada portando la pistola. A continuación se levantó del suelo y pistola en mano se dirigió hacia el vehículo de Jose Luis , quien al ver venir al acusado salió huyendo despavorido en sentido contrario al de circulación. Entonces el acusado, para conseguir que Jose Luis se detuviera, comenzó a dispararle hacia las piernas detonando su pistola hasta 11 veces y alcanzando a Jose Luis 6 de los disparos: en el muslo izquierdo, tobillo izquierdo, muslo derecho, planta del pie, palma de la mano izquierda y cara interna de la pierna. A consecuencia del último disparo Jose Luis sufrió fractura de fémur, que le causó un gran dolor e imposibilidad de continuar caminando, por lo que cayó desplomado al suelo.

   Al ver Jorge a Jose Luis tirado en el suelo e indefenso, preso de la ira comenzó a increparle y, sin otra motivación que causarle un sufrimiento innecesario, lo incorporó levemente y comenzó a darle golpes y puñetazos en la cabeza con la mano en la que empuñaba el arma, incrementando innecesariamente su dolor antes de causarle la muerte. Inmediatamente Jorge soltó a Jose Luis , se separó ligeramente, le apuntó a la sien desde un metro y medio de distancia aproximadamente y disparó una última bala que le atravesó la cabeza, causándole heridas irreversibles que le producirían la muerte poco después."

2. Conforme venimos señalando de forma reiterada ( sentencia núm. 117/2016, de 22 de febrero) dos elementos son los elementos que configuran la circunstancia agravante de ensañamiento. Uno objetivo constituido por una forma de actuar que, en relación con la que, dados los hechos, habría sido posible, supone un aumento del dolor o sufrimiento de la víctima. Y otro subjetivo, consistente en que el autor debe ejecutar, de modo consciente y deliberado, unos actos que ya no están dirigidos de modo directo a la consumación del delito, sino al aumento del sufrimiento de la víctima, ( STS núm. 1554/2003, de 19 de noviembre ). Es preciso, pues, que el sujeto se proponga aumentar el dolor o sufrimiento de la víctima, o bien que perciba su causación y, aceptándola, continúe con esa forma de ejecución.

   El ensañamiento conlleva un mayor reproche antijurídico (elemento objetivo) y un incremento de culpabilidad (elemento subjetivo), y se revela una mayor gravedad del injusto mediante la adición de otros males. Así en el caso de la muerte el de producir dolor innecesario a la víctima, lo que también equivale a asumir una concepción mixta de dicha agravante.

   Por lo tanto, cuando el autor conoce que sus acciones previas ya son suficientes para causar la muerte, los actos añadidos, si objetivamente son adecuados para ello y no puede aportarse otra razón probable y verosímil, pueden atribuirse a su deseo de causar un mal mayor a la víctima.

   Para la apreciación de esta circunstancia agravante, la jurisprudencia de esta Sala no viene exigiendo frialdad de ánimo. Argumenta en este sentido la sentencia de esta Sala 122/2015, de 2 de marzo : "...la más moderna jurisprudencia no exige esa frialdad de ánimo, SS. 276/2001 de 27.2 y 2404/2001 de 12.12 , 996/2005 de 13.7 , pues el desvalor de la acción y del resultado que constituye el fundamento de este elemento del delito de asesinato, cuando va acompañado del otro requisito subjetivo, no puede quedar subordinado al temperamento o modo de ser especifico del autor del delito, que es el que determina un comportamiento más o menos frío o reflexivo o más o menos apasionado o acalorado. La mayor antijuridicidad del hecho y la mayor reprochabilidad del autor, que habrían de derivar en ese aumento deliberado e inhumano del dolor del ofendido, nada tienen que ver con esa frialdad de ánimo o ese acaloramiento que la realización del hecho puede producir en el autor del delito. Hay quien controla más y quien controla menos sus sentimientos. Y hay quien los mantiene disimulados en su interior. Y de esto no puede hacerse depender la existencia o no de ensañamiento ( STS. 775/2005 de 12.4 ): entendiendo, en definitiva, "el término" deliberadamente como el conocimiento reflexivo de lo que se está haciendo, y la expresión "inhumanamente" como comportamiento con el impropio de un ser humano ( SSTS. 1760/2003 de 26.12 , 1176/2003 de 12.9 )."

3. En el supuesto de autos la conclusión alcanzada por el Tribunal del Jurado y ratificada por el Tribunal Superior de Justicia es razonable y coherente con el resultado de la prueba practicada.

   El hecho de que el acusado pudiera estar "preso de la ira" no implica que no conociera que con los puñetazos y golpes que propinaba a la víctima aumentaba su dolor y sufrimiento.

   Lejos de ello, el Tribunal del Jurado ha considerado acreditado que, en este estado, el acusado comenzó a increpar a Jose Luis y "sin otra motivación que causarle un sufrimiento innecesario, lo incorporó levemente y comenzó a darle golpes y puñetazos en la cabeza con la mano en la que empuñaba el arma, incrementando innecesariamente su dolor antes de causarle la muerte".

   De esta manera, esta actuación era gratuita o innecesaria para el objetivo letal que perseguía el acusado, teniendo en cuenta que portaba una pistola cargada con la que ya había disparado a su víctima y que utilizó a continuación para acabar con su vida disparándole un tiro a la cabeza, así como que la víctima se encontraba mal herida e indefensa como consecuencia de los once tiros previos que el acusado había dirigido contra Jose Luis , seis de los cuales le habían alcanzado.

   Con independencia de cuál fuera la representación que el acusado hacía de la realidad, aun cuando se admitiera que en su mente estaba deteniendo a un terrorista peligroso, conforme ha señalado el Tribunal del Jurado y ha confirmado el Tribunal Superior de Justicia, el mismo conocía que con sus acciones previas y con el tiro que finalmente disparó a la cabeza de la víctima era suficiente para causar la muerte de Jose Luis , por lo que los golpes y puñetazos añadidos, objetivamente innecesarios, deben atribuirse a su deseo de causar un dolor mayor a la víctima, máxime cuando no se ha aportado otra razón probable y verosímil.

   En su discurso era innecesario propinar reiterados golpes y puñetazos en la cabeza de la víctima. Si su objetivo era sólo evitar un atentado y detener al terrorista, una vez que Jose Luis se encontraba en el suelo pudo proceder a su detención puesto que se encontraba totalmente desarmado, herido con seis impactos de bala, uno de los cuales le fracturó el femur, y sin haberse enfrentado en ningún momento al acusado, llegando incluso a ponerse de rodillas con las manos en alto como pidiendo perdón, lo único que le restaba hacer era proceder a su detención. Pero, lejos de ello, optó por golpearle reiteradamente en la cabeza durante un tiempo considerable. Aun asumiendo el tiempo que invirtió en esta acción fuera el señalado por la defensa (dos o tres minutos), son muchos los golpes que durante ese breve espacio de pudo llegar a propinar.

   Y desde luego esos golpes y puñetazos no eran necesarios para ocasionar la muerte de Jose Luis teniendo en cuenta que el acusado llevaba en la mano una pistola que finalmente utilizó disparando a la cabeza de Jose Luis

   Resulta por ello racional la conclusión a la que llegó el Tribunal del Jurado y que fue avalada por el Tribunal Superior de Justicia estimando que, con esos golpes, la única motivación del acusado fue, de manera consciente, causar aún más sufrimiento a su víctima de forma totalmente innecesaria e inhumana.

El segundo de los motivos se deduce al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración de derechos constitucionales contenidos en el artículo 24.1 y 2 de la Constitución Española , en concreto al derecho de defensa (indefensión) y a la tutela judicial efectiva.

Considera el recurrente que la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, pese a estimar que la sentencia dictada por el Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado carecía de motivación en cuanto a la imposición de la pena por el delito de asesinato en el tramo superior, una vez que había sido rebajada en un grado como consecuencia de la aplicación de la circunstancia eximente incompleta prevista en el artículo 21.1 en relación con el 20.1 del Código Penal , sin embargo procede a revisar los autos y no sólo los hechos probados de la sentencia y a partir de este ejercicio determina la pena concreta a imponer al acusado en lugar de devolver la causa al Magistrado Presidente o imponer la pena mínima. Entiende que con ello realiza un ejercicio valorativo que incurre en vulneración del principio acusatorio y de los derechos a la contradicción y a un juicio con todas las garantías, causando indefensión al recurrente. A continuación combate los razonamientos expuestos por el Tribunal Superior de Justicia para fijar la extensión de la pena que debía serle impuesta. Igualmente entiende que se ha infringido el principio non bis in ídem pues la motivación no descansa en la mayor o menor gravedad del hecho sino en a la gravedad del delito, así como que han sido valoradas circunstancias que han determinado la apreciación de las agravantes de alevosía y ensañamiento. También expresa que ni la sentencia dictada por el magistrado presidente del Tribunal del Jurado ni la dictada por el Tribunal Superior de Justicia ha expuesto las razones por las que se rebaja sólo en un grado la pena y no en dos, como consecuencia del trastorno psicótico que padeció el acusado que determinó la apreciación de una eximente incompleta, sin ajustarse a las previsiones del artículo 68 del Código Penal

1. Es reiterada la doctrina constitucional y de esta Sala sobre la necesidad de motivación de las resoluciones judiciales, la cual se extiende a la determinación de la pena. De esta forma, este Tribunal tiene establecido (SS núm. 93/2012 de 16 febrero , 17/2017, de 20 enero , 826/2017, de 14 diciembre , 49/2018, de 30 enero , y 172/2018, de 11 de abril ), que el derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva en el aspecto concreto de la motivación de la sentencia, exige un explicitación suficiente de la concreta pena que se vaya a imponer a la persona concernida.

   En el mismo sentido, el Tribunal Constitucional ( STC 21/2008, de 31 enero ) ha declarado reiteradamente que "... el deber general de motivación de las sentencias que impone el art. 120.3 de la Constitución Española , y que se integra en el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la Constitución Española -conforme al cual las decisiones judiciales deben exteriorizar los elementos de juicio sobre los que se basan y su fundamentación jurídica ha de ser una aplicación no irracional- resulta reforzado en el caso de las sentencias penales condenatorias, por cuanto en ellas el derecho a la tutela judicial efectiva se conecta con otros derechos fundamentales y, directa o indirectamente, con el derecho a la libertad personas (por todas, entre otras muchas, SSTC 43/1997, de 10 de Marzo ; 108/2001, de 23 de Abril ; 20/2003, de 10 de Febrero ; 170/2004, de 18 de Octubre ; 76/2007, de 16 de Abril). Un deber de motivación que incluye no sólo la obligación de fundamentar los hechos y la calificación jurídica, sino también la pena finalmente impuesta en concreto (por todas, SSTC 108/2001, de 23 de Abril ; 20/2003, de 10 de Febrero ; 148/2005, de 6 de Junio ; 76/2007, de 16 de Abril )."

   Ahora bien, en ocasiones también ha recordado esta Sala (SS 719/2016, de 27 de septiembre , 738/2017, de 16 de noviembre , y 172/2018, de 11 de abril ), que el Tribunal Constitucional interpretando los arts. 24 y 120 de la Constitución Española ha señalado que una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal motivación, así como que una fundamentación por remisión no deja tampoco de serlo, ni de satisfacer la indicada exigencia constitucional ( SSTC, 5/87 , 152/87 y 174/87 ), no exigiéndose que las resoluciones judiciales tengan un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado.

2. En el caso sometido a revisión, Don Jorge , ha sido condenado, además de por delito de conducción temeraria, como autor responsable de un delito de asesinato previsto y penado en el artículo 139.1.1 ª y 3 ª, y 2 del Código Penal , delito que obliga a imponer la pena correspondiente en su mitad superior, por lo que la pena estaría comprendida entre los 20 y los 25 años de prisión. La citada pena debería ser rebajada en uno o dos grados, al haberle sido apreciada la circunstancia eximente incompleta de trastorno mental transitorio prevista en el artículo 21.1ª en relación con el artículo 20.1º del Código Penal , por aplicación de lo dispuesto en el artículo 68 del mismo texto legal .

   La sentencia de instancia, confirmada por el Tribunal Superior de Justicia, ha procedido a la rebaja de la pena en un grado. Tal decisión ha sido adoptada valorando las circunstancias expresadas en el artículo 68 del Código Penal , atendiendo de esta manera al número y la entidad de los requisitos que falten o concurran, y las circunstancias personales de su autor. Y ello ha sido corroborado por el Tribunal Superior de Justicia. De esta manera la sentencia de instancia explica, con apoyo directo en la prueba pericial practicada, que, "aunque todo el curso del suceso estaba influido por la alteración de la realidad derivada del trastorno psicótico, en el momento de agredir a la víctima que tenía una herida grave de bala y luego dispararla a la cabeza no estaba afectada la comprensión del sujeto de encontrarse ante una persona totalmente indefensa y a su merced. Ni siquiera la ideación delirante del sujeto le permitía considerar que su acción letal estuviera amparada en alguna causa de justificación.". Tal parecer fue confirmado por el Tribunal Superior de Justicia, el que además destaca la apreciación realizada por el magistrado presidente del Tribunal del Jurado quien tuvo en cuenta que el mismo se encontraba en pleno delirio, con afectación grave de sus facultades en el momento inicial, mientras que, según trascurrieron los hechos, el mismo no estaba afectada la comprensión del sujeto de encontrarse ante una persona totalmente indefensa y a su merced, en la que ni siquiera la idea delirante -el acusado sufrió una psicosis reactiva, denominada trastorno psicótico breve, con ideación delirante, en el cual el acusado creyó que era inminente un atentado terrorista y que tenía que evitarlo por todos los medios- constituía causa de justificación, a diferencia del momento inicial en que ocurrieron los hechos, según los argumentos de la sentencia apelada. Tal apreciación es también acorde con la impresión del Jurado que, conforme se expresa en la sentencia dictada por el magistrado presidente del Tribunal del Jurado, señaló que "el estado orientado y consciente del acusado era compatible con el delirio apreciado por los peritos, así como su frialdad de ánimo, que hizo sospechar a algunos testigos de alguna motivación extraña".

   Por su parte, el artículo 72 del Código Penal pretende que el Tribunal razone en la sentencia el grado y extensión concreta de la pena que se impone, lo que requiere, desde un punto de vista general, que el Tribunal determine la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos ( STS. 703/2006, de 3 de julio ). La facultad de individualizar la pena dentro del marco legalmente determinado esta jurídicamente vinculada por los criterios de gravedad del hecho y personalidad del delincuente. La jurisprudencia de esta Sala ha admitido que la motivación de la individualización punitiva puede deducirse del conjunto de la resolución, no siendo necesaria la vinculación formal a un apartado específico de la resolución. Lo relevante es que en la sentencia consten las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho que justifica la imposición de la pena en la extensión adecuada ( SS. 1590/2003, de 22 de abril de 2004 , y 898/2006, de 18 de septiembre ).

   Es cierto que el magistrado presidente del Tribunal del Jurado no valoró las circunstancias que le llevaron a imponer la pena por el delito de asesinato en extensión de 16 años, lo que determinó el acogimiento por el Tribunal Superior de Justicia del motivo que en este punto fue deducido por la parte. De esta forma, el Tribunal Superior de Justicia, tomando en consideración determinadas circunstancias deducidas del contenido de la propia resolución objeto de impugnación, subsanó debidamente tal falta de motivación, rebajando la duración de la pena de prisión a imponer al acusado por el delito de asesinato a 14 años.

   Tal decisión fue acorde con el criterio de esta Sala expresado, entre otras, en la sentencia núm. 248/2018, de 24 de mayo , en el sentido de que "La falta de motivación, en todo caso, no puede convertirse en una superatenuación innominada que lleva al mínimo. Los déficits motivadores, de existir, son subsanables en esta sede si se desprende de la sentencia la base para ello."

   Examinando los razonamientos ofrecidos por el Tribunal Superior de Justicia, ha de concluirse que la individualización judicial de la pena llevada a cabo por aquel en la apelación es adecuada y ponderada en orden a la gravedad de los hechos y a las circunstancias personales del recurrente, dándose con ello cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 66.1.6ª del Código Penal . De esta forma ha valorado tanto las circunstancias que determinan un mayor desvalor de su actuar como las que inciden en un menor reproche de su conducta, deducidas todas ellas del contenido de la sentencia. Entre las primeras se encuentra una cierta connotación discriminatoria en el obrar del acusado, la cual deduce de los hechos declarados probados y de la motivación del objeto de veredicto. Igualmente valora la de los hechos que infiere del modo en que los mismos se desarrollaron, con una persecución en la que el acusado llegó a disparar hasta once veces, alcanzando seis disparos a la víctima.

   Ninguna de estas circunstancias ha sido tenida en consideración, ni para rebajar la pena solo en un grado, ni para apreciar la concurrencia de las circunstancias agravatorias de alevosía y ensañamiento, al haberse apreciado la primera teniendo en cuenta que el acusado "no solo utilizó un arma de fuego, medio alevoso por naturaleza, sino que ejecutó a la víctima cuando ésta se encontraba malherida y sin posibilidad de defensa"; y la segunda sobre la base de los reiterados golpes y puñetazos que el acusado propinó a su víctima antes de finalizar su ejecución disparándole un último tiro en la cabeza. Por tanto debe rechazarse la infracción del principio 'ne bis in ídem' que es afirmada por el recurrente.

   Y también expone el Tribunal Superior de Justicia los razonamientos que le llevaron a rechazar determinadas circunstancias que, a juicio de la defensa, deberían haber determinado la imposición de una pena más reducida. Por ello, en contra de lo que afirma el recurrente, los razonamientos expresados en este sentido no han sido tenidos en cuenta para agravar la pena sino para rechazar determinadas circunstancias de atenuación pretendidas por la defensa del acusado, y que fueron introducidas en el debate contradictorio por el propio recurrente, lo que necesariamente llevaba al Tribunal a ofrecer contestación, por lo que ninguna indefensión ha causado por ello al acusado. De esta forma, el Tribunal Superior de Justicia excluye la consideración que efectuaba la defensa del acusado, la que apoyaba su petición de rebaja de pena en la colaboración procesal, actitud ante la víctima y reparación del daño. Y ello teniendo en cuenta la ausencia de cualquier esfuerzo reparador del acusado con los familiares de la víctima, pese a que el mismo carecía de cargas familiares ni de vivienda al residir en una Casa Cuartel. Igualmente descarta la condición de Guardia Civil del acusado como circunstancia que deba llevar a una reducción de la pena, por entender que precisamente tal condición le ha brindado una especial formación para prevenir y evitar el delito y medios para ello, tales como el arma reglamentaria, de los que se prevalió en el desarrollo de su acción.

   Por tanto, en la sentencia recurrida podemos comprobar que existen elementos suficientes para considerar que la pena impuesta por el delito de asesinato es adecuada y proporcional a los hechos objeto de enjuiciamiento.

La desestimación del recurso conlleva la condena en costas al recurrente, de conformidad con las previsiones del artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .