STS 1072/2002, 10 de Junio de 2002

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se invoca error de hecho en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

En primer lugar se dice que el Tribunal de instancia ha incurrido en error al haber declarado que David fuese autor de un delito contra la salud pública y otro de homicidio y para acreditar ese error se designa un oficio del Fiscal Antidroga del que podría inferirse su condición de confidente; otra relativa a conversaciones mantenidas por este recurrente con dicho Sr. Fiscal; un testimonio de un atestado en relación a una operación de tráfico de sustancias estupefacientes en la que pudiera estar implicado el fallecido; otro testimonio de un Procedimiento Abreviado del que se pretende deducir la condición de confidente de David ; un oficio policial y listado de telefonemas de la policía judicial sobre llamadas efectuadas desde un móvil; un informe pericial sobre la capacidad de la maquinaria industrial de la fundición de bronce para hacer desaparecer las piezas de convicción.

Respecto a la drogodependencia se designa un informe psiquiátrico así como informes médicos forenses e informe criminológico como hojas de asistencias de urgencia y otros folios de las actuaciones (622, 652 y 1268). del que se pretende acreditar una mayor gravedad en la afectación de las facultades de este acusado.

Y por último se alega que el Tribunal de instancia ha incurrido en error al no haber apreciado la atenuante de arrepentimiento espontáneo y para ello se alude a un oficio y listado de telefonemas de la Policía de Torrente en relación a unas llamadas desde el móvil del fallecido que se efectuaron por el recurrente Ramón Arribas indicando que conocía el lugar donde había un cadáver.

Examinemos las tres cuestiones planteadas.

En primer lugar los documentos que se señalan no acreditan error alguno en la convicción alcanzada por el Tribunal de instancia respecto a los delitos de tráfico de drogas y homicidio por los que fue condenado este recurrente en la instancia.

La doctrina de esta Sala condiciona la apreciación del error de hecho invocado al cumplimiento de los siguientes requisitos: 1º) equivocación evidente del juzgador al establecer dentro del relato fáctico algo que no ha ocurrido; 2º) que el error se desprenda de un escrito con virtualidad documental a efectos casacionales que obre en los autos y haya sido aducido por el recurrente; 3º) que tal equivocación documentalmente demostrada no aparezca desvirtuada por otra u otras pruebas.

Y ciertamente los oficios y entrevistas que este acusado pudo mantener con un Fiscal de la Fiscalía Especial Antidroga y el que la víctima pudiera estar implicada en operaciones de tráfico, los telefonemas aludidos ni la capacidad de la maquinaria de la fundición, en nada obstan para que se hubiesen producido los hechos que se declaran probados y que en ellos hubiese intervenido el recurrente, especialmente cuando el Tribual de instancia ha contado con medios de prueba, legítimamente obtenidos, que le han permitido construir el relato fáctico de la sentencia recurrida.

Respecto a los informes y dictámenes en los que se pretende sustentar una mayor afectación de sus facultades a consecuencia de su drogodependencia, es de recordar que doctrina reiterada de esta Sala tiene declarado que no constituyen documentos, a estos efectos casacionales, los dictámenes periciales, en cuanto se trata de pruebas personales que no pierden dicho carácter por el hecho de aparecer documentadas en las actuaciones, con la única excepción de que la prueba pericial sea única e inequívoca y el Tribunal sentenciador la haya incorporado de modo incompleto o fragmentariamente o que tratándose de varios dictámenes coincidentes la Audiencia ha llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes o, incluso, diametralmente opuestas o contrarias a lo expuesto por los peritos.

Y eso no sucede en el supuesto que examinamos. Se señalan los folios 622, 652 y 1268. Al folio 622 obra informe emitido el día 29 de junio de 1993 por los médicos forenses Dª Rosa y Dª Lucía , quienes tras reconocer al recurrente, emiten las siguientes consideraciones médico legales: en el momento del reconocimiento se encuentra orientado en el espacio y en el tiempo, así como mantiene integra su capacidad de memoria, el reconocido tiene antecedentes de toxicomanía de siete años de antigüedad, siendo adicto al consumo de heroína, por vía inhalatoria y de cocaína por vía nasal, no obstante, no se evidencia ningún signo ni síntoma de enfermedad mental después de la presente exploración psicopatológica. Al folio 652 obra informe elaborado por un psicólogo del Centro Penitenciario, en el que se hallaba como interno, en el que se hace constar que se efectúa una visita al recurrente que se encuentra en situación de aislamiento por razones de autoprotección en la que lleva más de tres meses con todas las implicaciones para su estado de salud mental que las limitaciones del mencionado régimen de vida conlleva y se concluye informando que debería cesar su actual situación y régimen de vida, debiendo ser trasladado en evitación de un posible incremento del deterioro de su estado psíquico. Y al folio 1268 obra un certificado emitido por la Asociación L.J. Enjelmayer pero referido al acusado Rafael , que ha fallecido y no a su hermano David , ahora recurrente. En el folio 37 se incorpora un informe de asistencia de urgencias relacionado con la drogodependencia de David en el que consta como impresión diagnóstica: "ansiedad". El que obra al folio 36 se refiere a contusión en tobillo y codo y el del folio 35 corresponde a su hermano Rafael . En el rollo de Sala obra informe médico forense emitido, con fecha 27 de junio de 2000, por los mismos profesionales que lo hicieron en junio de 1993 al que antes hemos hecho referencia, en el que se hace mención al consumo de sustancias estupefacientes que refiere el recurrente y se añade que no consume ningún tóxico desde el año 1995 y que no se aprecia ningún síntoma ni signo de patología psiquiátrica. La criminóloga Trinidad hace una evaluación del periodo de internamiento y hace constar que el recurrente ha superado su toxicomanía. Por el Coordinador del Centro de Salud Alaquás, se hace constar que los dos hermanos acudieron al Centro y sin poder precisar los nombre dice que uno tenía hábitos de adicción a las drogas y que le comentó uno de los hermanos que se tomaba alguna "rallita" los fines de semana. Por último, en el Rollo de Sala consta igualmente un informe emitido por un médico especialista en psiquiatría, el Doctor Pedro Antonio , designado por el propio recurrente, de fecha 29 de mayo de 1999, en el que se contienen como conclusiones que David tiene una grave carga familiar de patología psiquiátrica mayor, carga personal de sufrimiento cerebral. Una historia clínica de episodios depresivos, que ha consumido de manera prolongada tóxicos estupefacientes, alucinógenos y estimulantes.

Así las cosas, no puede sostenerse que la convicción alcanzada por el Tribunal de instancia, de que el recurrente David era consumidor de sustancias estupefacientes y opiáceos en la fecha de los hechos, estando afectada levemente sus capacidades intelectivas y volitivas, sea totalmente discrepante con los dictámenes periciales emitidos que, entre sí, tampoco son coincidentes. Por ello, en este caso, dichos dictámenes no pasan de ser pruebas personales cuya valoración corresponde en exclusiva al Tribunal de instancia. Este extremo del motivo no puede prosperar.

Tampoco puede construirse un relato de hechos probados de los que pueda inferirse la atenuante de arrepentimiento que se postula por el hecho de que hubiese llamado a la Policía comunicando el hallazgo de un cadáver.

Si bien es cierto que la jurisprudencia de esta Sala, en reiteradas resoluciones, se inclina a una cierta objetivación de la circunstancia de arrepentimiento espontáneo al referirse a la conciencia de un obrar antijurídico del que nace la voluntad de restaurar el orden social y jurídico perturbado por el delito, con absoluta indiferencia hacía los móviles, que pueden ser tanto de naturaleza ética como simplemente utilitarios (Cfr. Sentencias de 2 de noviembre de 1988 y 30 de marzo de 1990), ello, sin embargo, no permite apreciar tal circunstancia, con independencia del fin que guía al agente, cuando la pseudo-confesión de la infracción ante la Autoridad es tendenciosa, equívoca o falsa, como sucede en este caso, conforme a reciente doctrina de esta Sala, de la que son exponentes las sentencias de 30 de abril, 17 de julio, 26 de septiembre de 1990 y 27 de febrero de 1992.

En este caso difícilmente puede sostenerse el arrepentimiento con relación al delito de homicidio cuando el recurrente ha negado su intervención en los hechos que se le imputan y ha ofrecido una versión exculpatoria muy diferente de lo que se recoge como hechos que se declaran probados.

Por todo lo que se deja expuesta, el motivo no puede prosperar.

Se renuncia al segundo motivo; y en el tercero, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho de presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución.

Con relación al acusado David , único de los hermanos por el que se mantiene el recurso, se alega que este recurrente no reconoce su participación en el homicidio y que no intervino de modo voluntario en la operación de narcotráfico.

El Tribunal de instancia, en sus fundamentos jurídicos, razona y explicita los plurales indicios, indudablemente incriminatorios, que ha tenido en cuenta para alcanzar la convicción de que este recurrente había tomado parte en los hechos que se declaran probados. Respecto al homicidio se menciona su propia declaración en la que hace referencia a que limpió las manchas de sangre que existían en la fábrica de su padre donde se produjo la muerte violenta de Paulino , como igualmente reconoció que había trasladado el cadáver del fallecido al lugar donde fue hallado por la Policía, consta igualmente que en su zapato aparecieron salpicaduras de sangre y el arma homicida la guardaba en la fábrica donde se produjo la muerte, a ello se une las explicaciones ofrecidas sobre la relación que mantuvo con el fallecido y la operación de tráfico de drogas en la que estaba implicado. No ofrece cuestión la prueba sobre la falsificación del pasaporte al haberlo reconocido desde el primer momento, habiéndolo entregado voluntariamente a los funcionarios de policía. Igualmente reconoce que borró los números del arma (folio 545) que posteriormente fue utilizada para causar la muerte de Paulino (informe de balística al folio 661), arma que estaba en perfecto funcionamiento, como igualmente quedó acreditado que la sustancia estupefaciente objeto de la operación de tráfico era cocaína habiéndose recuperado parte de la negociada, como consta por el informe emitido por el organismo competente, conteniendo un paquete un total de 408 gramos con una pureza del 58% y otro 956 gramos con una pureza del 56%.

El Tribunal de instancia refiere correctamente la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional sobre la prueba indiciaria que en este caso ha concurrido sin duda, como sin duda ha sido plural y evidentemente incriminatoria.

El motivo no puede prosperar.

En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por inaplicación indebida, del artículo 21.4 del Código Penal de 1995 o artículo 9.9 del Código Penal de 1973.

Se alega, en defensa del motivo, que David llamó a la Policía de Torrente indicando el lugar donde estaba el cadáver, entregando el arma homicida, buscando el móvil del fallecido que había previamente tirado en un contenedor de basuras, así como la cocaína y hasta dos pasaportes falsificados y que sin la decisiva e inmediata colaboración de David hubiera resultado imposible la persecución de los delitos enjuiciados y que pudo haber quemado la droga, destruido los pasaportes y hecho desaparecer definitivamente la pistola aunque hubiese comunicado a la Policía la existencia del cadáver.

Es cierto, como se refleja en los hechos que se declaran probados, que el recurrente ha permitido, con sus declaraciones y con la entrega del arma homicida y el pasaporte falsificado, la investigación de los correspondientes delitos por los que ha sido juzgado, a excepción del delito de homicidio, ya que como se señaló al rechazar el primer motivo, este recurrente aportó datos e informaciones que no se corresponden con la convicción alcanzada por el Tribunal sentenciador, atendidas las pruebas practicadas y con una clara finalidad exculpatoria.

Así las cosas, procede estimar la atenuante de arrepentimiento espontáneo con relación a los delitos contra la salud pública, en la modalidad de tráfico de sustancias estupefacientes, al delito de tenencia ilícita de armas y al delito de falsedad documental, ya que ciertamente confesó a las autoridades su implicación en los hechos que sustentan tales calificaciones jurídicas, y no se puede aplicar, por el contrario, y por las razones antes apuntadas, en el delito de homicidio.

Con este alcance el motivo debe ser estimado.

En el quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por inaplicación indebida, de los artículo 20.2 y 21.2 del Código Penal de 1995 o artículo 8.1, en relación con el artículo 9.1 del Código Penal de 1973.

Se alega que debió apreciarse de algo más que una simple atenuante a la vista de la gravedad y alcance de la toxifrenia que padecía, haciéndose a continuación referencia a los informes que obran en las diligencias.

El cauce procesal en el que se residencia el motivo exige el más riguroso respeto al relato fáctico de la sentencia de instancia y en él se expresa que este recurrente era consumidor de sustancias estupefacientes y que tenía levemente afectadas sus capacidades intelectivas y volitivas, y ello no permite una mayor alcance del que ha sido apreciado por el Tribunal de instancia, que ha considerado la concurrencia de una atenuante a consecuencia de la drogadicción que padecía.

El motivo debe ser desestimado.

El sexto motivo del recurso se refiere al acusado Rafael por lo que queda sin contenido al constar su fallecimiento.

En el séptimo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del artículo 25.1 de la Constitución en relación con el artículo 9.3 del mismo texto constitucional y artículo 2.2 del Código Penal, al haberse optado por el Código Penal de 1995, con vulneración del principio de irretroactividad de la ley penal más desfavorable.

Se alega que el Código de 1995 no beneficia al acusado recurrente y que la diferencia quedaría compensada por la redención de penas por el trabajo que permite el Código de 1973

La disposición transitoria primera del Código Penal de 1995 establece que los delitos cometidos hasta el día de la entrada en vigor de este Código se juzgarán conforme al cuerpo legal que se deroga salvo que las disposiciones del nuevo Código resulten más favorables.

Y la disposición transitoria segunda expresa que para la determinación de la ley más favorable se tendrá en cuenta la pena que corresponda al hecho enjuiciado con la aplicación de las normas completas de uno u otro Código, añadiéndose que las disposiciones sobre redención de penas por el Trabajo sólo serán de aplicación a todos los condenados conforme al Código derogado y no podrán gozar de ellas aquellos a quienes se les apliquen las disposiciones del nuevo Código. En todo caso, será oído el reo.

Ciertamente, los hechos ocurren antes de la entrada en vigor del vigente Código Penal, y por consiguiente, en principio, será el Código Penal de 1973 el que deberá aplicarse. Sin embargo, el Tribunal de instancia, en el sexto de sus fundamentos jurídicos, sin que conste que fueran oídos los acusados, alcanza el entendimiento de que el Código Penal de 1995 les resulta más favorable.

El Ministerio Fiscal solicitó pena, con arreglo al vigente Código Penal para los delitos de tenencia ilícita de armas y falsificación de documento, y ello no aparece cuestionado en el motivo que se refiere exclusivamente a los delitos de homicidio y contra la salud pública, para los que el Ministerio Fiscal solicitó pena conforme al Código derogado y el Tribunal de instancia ha aplicado el Código vigente.

El delito de homicidio está castigado en el Código derogado con pena de reclusión menor, es decir de doce años y un día a veinte años. El Código vigente castiga esa figura delictiva con la pena de prisión de diez a quince años. En el delito contra la salud pública, en este caso de sustancia que causa grave daño a la salud pública y en cantidad de notoria importancia, la pena a imponer se extiende, conforme al Código derogado, de ocho años y un día de prisión mayor a catorce años y ocho meses de reclusión menor. El Código vigente castiga esa conducta con pena de prisión de nueve a trece años y medio.

El Tribunal de instancia había apreciado, en este recurrente, la concurrencia de la atenuante de drogadicción y la agravante de reincidencia en el delito contra la salud pública, y declaró que procedía imponer la pena en el grado mínimo.

Examinadas, con respecto a estos dos delitos, las penas que corresponderían de aplicar el Código derogado, atendidos los criterios expuestos por el Tribunal sentenciador, resulta una pena de doce años y un día por el delito de homicidio y ocho años y un día por el delito contra la salud pública, más multa; es decir, aproximadamente, un total de veinte años y dos días de prisión más multa. Las penas impuestas, conforme al Código vigente, lo han sido de diez años por cada uno de esos dos delitos y multa. Conforme al artículo 100 del Código Penal derogado, los beneficios de la redención de penas por el trabajo pueden alcanzar un día por cada dos de trabajo, es decir, puede extenderse a un tercio de la pena. Si se aplicara el Código vigente ese beneficio sólo se extendería hasta la fecha de entrada en vigor del vigente Código Penal.

Así las cosas, aunque no es fácil de precisar cual es el Código más favorable, en principio procede otorgar la razón al recurrente, atendiendo a los mayores beneficios que en relación a la redención por el trabajo se alcanzarían de aplicar el Código derogado.

Por otra parte, al determinar la pena habrá que tener en cuenta que en los delitos contra la salud pública, tenencia ilícita de armas y falsificación se ha apreciado, asimismo, una atenuante por arrepentimiento espontáneo, que no se extiende al delito de homicidio, por lo que procede tenerlo en cuenta al concretar las penas correspondientes como habrá que tener en cuenta que en el delito contra la salud pública concurre la agravante de reincidencia. Y ello determina que las penas impuestas por el Tribunal de instancia deban ser modificadas.

Así, aplicando a los delitos de homicidio y contra la salud pública el Código Penal derogado, procede imponer por el delito de homicidio una pena de doce años y un día de reclusión menor; por el delito contra la salud pública una pena de ocho años y un día de prisión mayor y multa de cien millones de pesetas; por el delito de falsificación una pena de tres meses de multa con cuota diaria de mil pesetas y por el delito de tenencia ilícita de armas una pena de un año de prisión.

El coacusado Juan Alberto ha sido condenado en la instancia únicamente por los delitos de homicidio y contra la salud pública, sin que concurrieran, en este acusado, circunstancias modificativas de la responsabilidad, por lo que se le deberán extender las mismas razones que se acaban de exponer para considerar que puede serle más beneficioso el Código que estaba vigente cuando ocurrieron los hechos. Y en consecuencia se le sustituirán las penas impuestas conforme al Código vigente por las mismas que se han impuesto al coacusado Adolfo lo que supone por el delito de homicidio una pena de doce años y un día de reclusión menor y por el delito contra la salud pública una pena de ocho años y un día de prisión mayor y multa de cien millones de pesetas. Ello sin perjuicio de que puede ser oído a los efectos de las disposiciones transitorias del Código vigente antes mencionadas.

Con este alcance el motivo debe ser estimado.

RECURSO INTERPUESTO POR Juan Alberto

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se invoca quebrantamiento de forma por no expresarse clara y terminantemente los hechos que se declaran probados y por manifiesta contradicción entre ellos.

Se alega, en defensa del motivo, que el Tribunal de instancia no concreta de forma coherente el motivo de la visita de Juan Alberto a la casa del padre de David y Rafael ya que éste último poseía las llaves de la fábrica por lo que la obtención de dichas llaves no puede ser la causa de la visita a la casa de Adolfo .

Igualmente se refiere a la trayectoria de los disparos que en los fundamentos jurídicos de la sentencia unas veces se dicen que es descendente (tercero)y en otra ascendente (segundo y quinto).

Y por último se refiere a la falta de coartada del recurrente, a las imputaciones del acusado David y a las horas en las que se desarrollan los hechos.

El motivo no puede prosperar.

Respecto a la visita que el recurrente hizo, junto al coacusado David al domicilio de éste último, horas antes de que se produjeran los hechos enjuiciados, en modo alguno resulta incomprensible. Muy al contrario, resulta esclarecedora sobre la presencia del recurrente en el domicilio del padre de David , y con la excusa de adquirir uno de los bustos de Franco que existían en la fundación, se hacen con la llave del local donde posteriormente quedaron con la persona que resultó muerta. El hecho de que el hermano de David pudiera tener una llave del local no contradice estos extremos del relato fáctico que se han obtenido tras oír al propio recurrente, al coacusado David y al padre de éste último Adolfo . Cuestión muy distinta a la falta de claridad denunciada es el alcance que el recurrente quiere atribuir a esa visita.

Se alega igualmente falta de claridad y contradicción con relación a la trayectoria de los disparos al afirmarse de una parte que era descendente y de otra ascendente. No existe tal contradicción ya que olvida el recurrente que los disparos fueron dos y que las trayectorias fueron distintas y encontrándose el agresor y víctima en diferente posición y ello explica esa aparente contradicción.

Tampoco existe falta de claridad ni contradicción con relación a las coartadas y las horas en que acaecieron los hechos, como a las imputaciones que hace el coacusado David .

Por último, no puede utilizarse este cauce casacional por quebrantamiento de forma para que se refleje en la narración fáctica extremos que, aducidos por el recurrente, no han podido ser recogidos por el Tribunal al no deducirse, según su apreciación, de las pruebas practicadas; como sería la incompatibilidad horario entre los hechos acaecidos en el local de la fundición y su presencia en otros sitios diferentes, ello escapa del cometido del motivo esgrimido.

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 3º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se invoca quebrantamiento de forma por no haber resuelto la sentencia de instancia todos los puntos objeto de la defensa.

Se dice que no hay respuesta acerca de las pruebas no incriminatorias y en concreto se refiere a la falta de prueba de guante de parafina que pudo haberse realizado para determinar la persona que efectuó los disparos ni tampoco se expresa nada sobre las declaraciones de la suegra del recurrente sobre su presencia en su domicilio en las horas en que se produjeron los hechos.

Este motivo tampoco puede prosperar.

Es doctrina reiterada de esta Sala que el expresado motivo del recurso de casación presupone el silenciar o no dar respuesta, positiva o negativa, explícita o implícita, a algún pedimento o pretensión jurídica formulada por las partes en sus calificaciones definitivas; y en el supuesto que examinamos, no concurre ninguno de los presupuestos que se dejan mencionados ya que la omisión que se aduce no recae sobre pretensiones jurídicas o cuestiones de derecho que afecten al procesado que las invoca; se trata de valoraciones sobre las diligencias de prueba practicadas que no pueden incardinarse en las cuestiones jurídicas a que se refiere la jurisprudencia de esta Sala; de ninguna manera han sido planteadas en las calificaciones de la defensa y si se pretende cuestionar la autoría del recurrente, indudablemente ello ha tenido respuesta en la sentencia dictada por el Tribunal de instancia. En todo caso consta en las actuaciones (folio 1567) que la prueba de parafina no pudo realizarse al haberse lavado David y respecto a los otros acusados por haberse realizado sus detención en fechas posteriores.

En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se invoca quebrantamiento de forma por consignarse como hechos probados conceptos que por su carácter jurídico predeterminan el fallo.

Se refiere a las siguientes frases "disparo descendente sirve para atribuir tal acción al Sr. Juan Alberto al ser de mayor estatura..."; "estando en la operación de pesaje y distribución de la cocaína estando presente en ella Rafael el cual abandona el lugar un poco después, el Sr. Paulino dudó de la existencia...".

Este motivo debe ser igualmente desestimado.

Es doctrina reiterada de esta Sala que el expresado motivo del recurso de casación presupone el que se consignen como hechos probados aquellos que coincidan con los empleados por el legislador para la descripción del núcleo del tipo, cuyo alcance y significación sólo puede ser conocido por quien tenga conocimientos jurídicos y que han sustituido a los hechos de tal medida que de suprimirse mentalmente el relato fáctico quedaría desposeído de la base necesaria para efectuar la correspondiente calificación jurídica antecedente del fallo. Y eso no sucede en las frases que se reseñan. Las palabras o locuciones empleadas son perfectamente entendibles por cualquier persona; se limitan a describir lo sucedido, y sin que se necesite de especiales conocimientos jurídicos para su comprensión.

En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, de los artículos 344.1, 344 bis a), 3º y 6º, y artículo 407, todos del Código Penal de 1973.

Se niega la existencia de pruebas de cargo que afecten a este recurrente y hace una propia valoración de las declaraciones efectuadas por los otros coacusados y testigos y que la única prueba son las declaraciones del coacusado Adolfo con ánimo autoexculpatorio y bajo la influencia de sustancias estupefacientes.

El cauce procesal en el que se sitúa el motivo requiere respeto absoluto al relato fáctico de la sentencia de instancia y en él quedan perfectamente recogidos los elementos subjetivos y objetivos que caracterizan los delitos de homicidio y contra la salud pública por los que ha sido condenado en la instancia. Así, ciertamente, se describe como este acusado realizó varios disparos que acabaron con la vida de Paulino y como todo surge como consecuencia de una importante operación de la sustancia estupefaciente cocaína en cantidad que supera la que tiene en cuenta esta Sala para apreciar la agravante específica de notoria importancia, siendo la muerte consecuencia del impago de la droga que iba a proporcionar el fallecido y de la que había entregado ya parte, aproximadamente tres kilos, de los que se recuperó un total, según consta en los informes periciales, de 1364 gramos, de los que 408 tenían una pureza del 58% y 956 una pureza del 56%, llevándose el recurrente la parte que no ha sido recuperada.

El derecho a la presunción de inocencia será examinado en el motivo siguiente, el presente por infracción de Ley debe ser desestimado dado el contenido fáctico de la sentencia de instancia.

En el quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca vulneración del derecho de presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución.

Se reitera la ausencia de pruebas y que no se cumplen las exigencias constitucionales de las pruebas indiciarias.

Confunde el recurrente lo que constituye una prueba indiciaria de lo que es una prueba directa con base en la declaración prestada por el coacusado que estaba presente cuando se produjo la operación de tráfico de drogas y la muerte de Paulino .

Cuestión bien distinta es el alcance que deba otorgarse a la declaración de un coacusado.

Y si bien es cierto que tiene declarado el Tribunal Constitucional (Cfr. Sentencias 115/1998, 49/98 y 153/97) que cuando la única prueba de cargo consiste en la declaración de un coimputado carece de consistencia plena como prueba de cargo cuando siendo única no resulta mínimamente corroborada por otras pruebas, no lo es menos que también es doctrina de dicho Tribunal Constitucional y de esta Sala que la valoración de dichas declaraciones efectuadas en sentido acusatorio no vulnera el derecho a la presunción de inocencia y la circunstancia de la coparticipación en el declarante es simplemente un dato a tener en cuenta por el Tribunal penal al ponderar la credibilidad que le merezca, examinando las circunstancias de la coparticipación, la personalidad de los partícipes, sus relaciones con la persona a quién imputa, y la posible presencia de móviles de auto-exculpación, o sentimientos de odio o enemistad o cualquier otro interés bastardo. Consecuentemente el Tribunal sentenciador pudo apreciar y apreció como prueba de cargo las declaraciones de un coacusado, en este caso David que explica la intervención del coacusado ahora recurrente tanto en la operación de tráfico de sustancias estupefacientes como en la muerte de Paulino , esta última motivada por la previa discusión surgida sobre el pago de la droga. Declaración que ratifica en el acto del juicio oral, explicando que por temor no lo había implicado en sus primeras declaraciones, temor que viene corroborado por su aislamiento en el centro penitenciario como consta en las actuaciones, teniendo igualmente en cuenta el Tribunal de instancia, lo que viene a corroborar las imputaciones del coacusado, la presencia del ahora recurrente junto a David , horas antes de que ocurrieran los hechos enjuiciados, en el domicilio del padre de David al que le pidieron las llaves de la fundición bajo el pretexto de que el ahora recurrente estaba interesado en la adquisición de uno de los bustos de Franco que allí existían.

Así las cosas, el Tribunal de instancia, que ha oído y presenciado las declaraciones de coacusados y testigos, ha alcanzado una convicción que no puede ser calificada de arbitraria o contraria a las reglas de la lógica o de la experiencia y que permite contrarrestar el derecho de presunción de inocencia invocado.

El motivo debe ser desestimado.

III.

Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida a excepción del sexto en lo que se refiere al Código que resulte más favorable a los acusados, que se sustituye por el fundamento jurídico quinto de la sentencia de casación e igualmente debe complementarse el fundamento jurídico séptimo de la sentencia de instancia con el fundamento jurídico tercero de la sentencia de casación en lo que se refiere a la apreciación, en el acusado David , de la atenuante genérica de arrepentimiento espontáneo en los delitos contra la salud pública, tenencia ilícita de armas y falsificación .

Para determinar la pena a imponer habrá que tener en cuenta, en lo que se refiere al acusado David que el tribunal de instancia apreció una atenuante por drogadicción, y que esta Sala, en los delitos contra la salud pública, tenencia ilícita de armas y falsificación, ha apreciado, asimismo, una atenuante por arrepentimiento espontáneo, sin que se extendiera al delito de homicidio, por lo que procede tenerlo en cuenta al concretar las penas correspondientes como habrá que tener en cuenta que en el delito contra la salud pública concurre la agravante de reincidencia. A ello hay que añadir que en los delitos de homicidio y contra la salud pública se considera más favorable el Código Penal derogado como solicitó el Ministerio Fiscal, y todo ello determina que las penas impuestas por el Tribunal de instancia deban ser modificadas.

Así, aplicando a los delitos de homicidio y contra la salud pública el Código Penal derogado, procede imponer al acusado David , por el delito de homicidio, una pena de doce años y un día de reclusión menor; por el delito contra la salud pública una pena de ocho años y un día de prisión mayor y multa de cien millones de pesetas; por el delito de falsificación una pena de tres meses de multa con cuota diaria de mil pesetas y por el delito de tenencia ilícita de armas una pena de un año de prisión.

El coacusado Juan Alberto ha sido condenado en la instancia únicamente por los delitos de homicidio y contra la salud pública, sin que concurrieran, en este acusado, circunstancias modificativas de la responsabilidad, por lo que se le deberán extender las mismas razones que se exponen en la sentencia de casación para considerar que puede serle más beneficioso el Código que estaba vigente cuando ocurrieron los hechos. Y en consecuencia se le sustituirán las penas impuestas conforme al Código vigente por las mismas que se han impuesto al coacusado David lo que supone por el delito de homicidio una pena de doce años y un día de reclusión menor y por el delito contra la salud pública una pena de ocho años y un día de prisión mayor y multa de cien millones de pesetas. Ello sin perjuicio de que en ejecución de sentencia pueda ser oído a los efectos de lo que establecen las dos primeras disposiciones transitorias del vigente Código Penal.

Manteniendo y ratificando los restantes pronunciamientos de la sentencia anulada, apreciamos, asimismo, en el acusado David la atenuante genérica de arrepentimiento espontáneo en los delitos contra la salud pública, tenencia ilícita de armas y falsificación; y que procede aplicar las penas previstas en el Código Penal derogado a los delitos de homicidio y contra la salud pública y en consecuencia sustituimos las penas que le fueron impuestas en la sentencia de instancia por las siguientes: por el delito de homicidio, una pena de doce años y un día de reclusión menor; por el delito contra la salud pública una pena de ocho años y un día de prisión mayor y multa de cien millones de pesetas; por el delito de falsificación una pena de tres meses de multa con cuota diaria de mil pesetas y por el delito de tenencia ilícita de armas una pena de un año de prisión.

Al acusado Juan Alberto se sustituyen las penas impuestas conforme al Código vigente por las mismas que se han impuesto al coacusado David , conforme al Código derogado, por estimarlas más favorables, lo que supone por el delito de homicidio una pena de doce años y un día de reclusión menor y por el delito contra la salud pública una pena de ocho años y un día de prisión mayor y multa de cien millones de pesetas. Ello sin perjuicio de que en ejecución de sentencia pueda ser oído a los efectos de lo que establecen las dos primeras disposiciones transitorias del vigente Código Penal.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Carlos Granados Pérez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.