STS 981/2013, 23 de Diciembre de 2013

El Juzgado de Instrucción nº 1 de Sevilla, instruyó sumario 1/2011 contra Luis María , por delito de homicidio intentado maltrato habitual y ocasional y amenazas, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Sevilla, que con fecha 18 de marzo de 2013 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Primero.- El acusado Luis María y la ciudadana paraguaya Manuela entablaron a partir del año 2008 una relación de pareja estable con convivienda, de la que nacieron dos hijos en los años 2009 y 2010, estableciéndose el domicilio familiar en el piso NUM000 - NUM001 de la CALLE000 nº NUM002 de la localidad de San José de la Rinconada.

Desde el comienzo de su convivencia, el acusado vino sometiendo a Manuela a continuas agresiones físicas y humillaciones verbales, algunas de ellas en el domicilio común y en presencia de los hijos menores; estando marcando la relación de la pareja por una total dependencia y sumisión de Manuela , lo que motivaba que ésta no llegar a denunciar los hechos o truncara los procedimientos iniciados acogiéndose a la dispensa legal de declarar contra su pareja. Sólo una de las agresiones, sucedida el 23 de junio de 2010, llegó a juicio, dictándose por el Juzgado de lo Penal, nº 10 de Sevilla sentencia condenatoria el 27 de mayo de 2011 , firme el 19 de enero de 2012 , que impuso al acusado sendas penas de nueve meses de prisión como autor de un delito de lesiones leves en la pareja y otro de amenazas leves en la pareja.

Segundo.- En este contexto de permanente violencia, sobre las 9 de la mañana del día 9 de febrero de 2011, el acusado mantuvo una fuerte discusión con Manuela mientras ésta se disponía a llevar a los niños a la guardería, para lo que llegó a salir al rellano de la escalera. El acusado, entonces, agarró violentamente a su pareja por el cuello y la introdujo de nuevo en la vivienda, cerrando la puerta y dejando a los niños fuera. Una vez en el interior, el acusado golpeó de manera indiscriminada y con extraordinaria violencia a Manuela , lanzándola contra la pared y contra el suelo y propinándole gran número de patadas y puñetazos en la cabeza y el tórax, hasta dejarla semiinconsciente. A continuación, llamó al puesto de la Guardia Civil solicitando que acudieran a su domicilio y llamaran a una ambulancia, y manifestando que había pegado una paliza a su pareja.

Tercero.- Como consecuencia de la agresión descrita en el apartado anterior, Manuela sufrió traumatismo cráneoencefálico con alteraciones de conciencia y episodios de intensa agitación, traumatismo ocular derecho, fractura de los huesos propios de la nariz y de la lámina papirácea derecha del etmoides, neumotórax izquierdo y múltiples hematomas y contusiones en cara y tórax. Tanto el traumatismo creáneo-encefálico, calificado de grave en alguna de las valoraciones clínicas, como el neumotórax eran lesiones susceptibles de comprometer la vida de la agredida.

La Sra. Manuela curó de las lesiones sufridas en treinta días, de los cuales veintiuno estuvo impedida para sus ocupaciones, todos ellos hospitalizada. Necesitó tratamiento médico-quirúrgico, incluyendo drenaje pleural y ventilación mecánica. Como secuelas le ha quedado una pérdida de agudeza visual en el ojo izquierdo de etiología psicosomática y un síndrome postconmocional con vértigos, alteraciones de la memoria y del carácter y síncopes y crisis de ausencia ocasionales que le incapacita parcialmente para desarrollar sus actividades habituales.

Cuarto.- El acusado Luis María nació el NUM003 de 1974 y antes de suceder los hechos relatados en el apartado segundo había sido condenado ya en sentencia de 19 de abril de 2010, firme el 25 de enero de 2011, a pena de nueve meses de prisión por un delito el artículo 153 del Código penal , cometido el 11 de julio de 2008 sobre una pareja anterior. En la época de los hechos enjuiciados consumía cocaína los fines de semana y ocasionalmente los días laborables."

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS:

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Luis María , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

PRIMERO.- Por el cauce del art. 852 de la LECrim ., y 5.4 LOPJ se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE .

SEGUNDO.- Por la vía del art. 849.1 de la LECRim ., se invoca infracción de Ley por indebida aplicación de lo dispuesto en el art. 173.2 º y 3º del CP , ante la inconcurrencia de los presupuestos necesarios por su aplicación.

TERCERO.- Por el cauce del art. 849.1 de la LECrim , se invoca infracción de Ley por aplicación indebida del apartad primero del art. 184.1 del CP .

CUARTO.- Por el cauce del art. 852 de la LECrim . y 5.4 de la LOPJ , se invoca vulneración del art. 24.2 de la CE .

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 17 de diciembre de 2013.

La sentencia objeto de la presente censura casacional condena al recurrente como autor de un delito de violencia habitual y otro de lesiones. En síntesis el relato fáctico refiere que el acusado, desde el inicio de la convivencia con la perjudicada "sometió a continuas agresiones físicas y humillaciones verbales.. estando marcada la relación de la pareja por una total dependencia y sumisión..." se refiere que fue condenado por un delito de lesiones y otro de amenazas en la pareja. "en este contexto de permanente violencia... el 9 de febrero de 2011 ... golpeó de manera indiscriminada y con extraordinaria violencia...". El hecho refiere las lesiones causadas y las secuelas producidas.

En el primero de los motivos de la impugnación denuncia la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia respecto del delito de violencia habitual del art. 173 del Código penal . Refiere, como argumento de su pretensión, que el recurrente no ha reconocido ningún episodio de violencia, salvo el ocurrido el 9 de febrero que se subsume en el delito de lesiones y que la perjudicada en el hecho no declaró acogiéndose al derecho a no declarar contra su marido. Señala que no puede hacer se uso de las previsiones del art. 730 de la ley procesal , pues se ejercitó un derecho a no declarar, y tampoco el art.714 de la Ley procesal , porque no hay contradicción sino ejercicio de un derecho a no declarar. Además tampoco se solicitó por parte de las acusaciones su lectura. Con relación a otras pruebas, como el informe de la unidad forense especializada en violencia de género, destaca que esa pericia se apoya en las declaraciones de la víctima que no pueden ser tenidas en cuenta toda vez que ella no ha querido declarar contra su pareja.

El motivo se desestima. Es cierto que en la acreditación de la violencia habitual el tribunal no ha valorado la declaración de la víctima, dada la falta de colaboración de ella en el proceso, aun a pesar de su personación incluso en el presente recurso de casación oponiéndose a la estimación del motivo de quien en el hecho es su agresor. El tribunal valora que en un corto periodo de tiempo han sido dos las condenas recaídas por distintas agresiones, la que es objeto de condena en este mismo procedimiento, de fecha 9 de febrero de 2011, que el recurrente admite y que la sentencia condena como delito de lesiones graves, y la que fue objeto de una condena anterior por hechos acaecidos el 23 de junio de 2010, agresión también realizada con puñetazos y patadas. El tribunal realiza una cuidada expresión de la actitud procesal de la víctima cuyas declaraciones no valora, ni las del juicio oral, por su negativa a declarar contra su pareja, ni las realizadas en la instrucción, sobre la base de un efecto retroactivo de ese ejercicio de un derecho a no declarar. Este aspecto de la motivación no es discutido en esta casación. La prueba es otra: la constatación de dos concretos episodios de violencia y la pericial practicada. Como hemos señalado, el tribunal ha valorado la pericial forense de la unidad especializada en violencia de género la cual no se apoya solo en las declaraciones del agresor y víctima, que fueron examinadas por los especialistas forenses, lo que perimitiría asentar el conocimiento de los hechos para conformar una pericia válida a los efectos de conformar su contenido, sino que la pericia se apoya "en el conjunto de rasgos, personales y relacionales, que los facultativos pudieron apreciar por sí mismos a través de sus entrevistas con ambos miembros de la pareja". Los dos hechos tipificados como lesiones resultan plenamente acreditados.

La violencia habitual aparece caracterizada no por la ordenación secuencial de los hechos, con expresión de sus datas, sino por la creación de una situación permanente de maltrato en la que lo relevante es la creación de un estado de agresión permanente. A esa situación se llega, según resulta del hecho y de la motivación de la sentencia, por la reiteración de actos, hay dos condenas por hechos de agresión, además, los peritos informan, no solo desde las entrevistas sino apreciando los comportamientos, un estado de agresión permanente, de la que da cumplida muestra el hecho de que la víctima no colabora en el enjuiciamiento aportando su testimonio, a pesar de su personación en la causa y en este recurso de casación en el que ha impugnado el recurso presentado, ratificando con ese comportamiento procesal, en la instancia y en esta casación, una situación fáctica que es subsumible en la tipicidad del maltrato.

Constatada la existencia de la precisa actividad probatoria, el motivo se desestima.

En el segundo de los motivos denuncia el error de derecho producido en la sentencia al aplicar indebidamente el art. 173 del Código penal . Arguye que no concurre en el hecho el requisito de la habitualidad y destaca que en interpretación del requisito se ha requerido una pluralidad de actos y una proximidad temporal entre las distintas agresiones.

El motivo se desestima. Como dijimos en el anterior fundamento lo relevante para la subsunción no es tanto el número de actos, en ocasiones díficiles de acreditar, como la creación de un estado permanente de violencia derivado de una pluralidad de actos que, en ocasiones, se materializan en agresiones físicas y en otros en otro tipo de agresiones o en la creación de un estado permanente de violencia que afecta a la estructura básica de la conviviencia desde el respeto y la dignidad de la persona. El hecho probado es reflejo de esa situación que agrede la dignidad de la persona que convive a quien genera esa situación de permanente agresión, sin perjuicio de que constate dos hechos puntuales de agresión, con sus correspondientes condenas penales. El hecho hace referencia también a una situación de permanente vejación que no llegaron a materializarse en denuncias, precisamente, por el temor generado.

Desde el hecho probado, del que hay que partir en la impugnación, la subsunción es correcta.

Formalizan tercer motivo que apoya en el art. 849.1 de la Ley procesal penal , el error de derecho por la indebida aplicación del art. 148 del Código penal . A juicio del recurrente el tribunal ha aplicado indebidamente el apartado primero del art. 148, el empleo de armas o medios, métodos o formas concretamente peligrosas para la vida y la salud del lesionado. Sostiene que en el hecho no se emplearon estos medios, sino "la mano desnuda" y que esa aplicación ha imposibilitado la agravación por su realización en el seno de la pareja y, en consecuencia, la aplicación de la circunstancia de agravación de parentesco del art. 23 del Código penal .

La vía impugnatoria elegida en el motivo debe partir del respeto al hecho declarado probado discutiendo, desde ese respeto o partiendo del hecho, la errónea subsunción que postula en la impugnación. Sostiene que al desarrollarse la acción sólo con las manos y pies no se produce la situación típica del empleo de medios o métodos o formas concretamente peligrosos para la vida o salud de la lesionada. El argumento que emplea el recurrente es, ciertamente, lesivo a la comprensión e inteligencia del precepto. Que duda cabe que el empleo de una violencia extraordinaria con puñetazos y patadas, como refleja el hecho probado, debe ser subsumido en la agravación del nº 1 del art. 148 del Código penal , pues el método de agresión es particularmente peligroso y revela esa peligrosidad típica que la norma prevé. El tipo agravado tiene como fundamento de su punición no solo la realización de una acción generadora del resultado de lesiones sino la concreción de un resultado peligroso como consecuencia de la acción por la utilización de armas, medios o métodos peligrosos. Esa especial peligrosidad debe ser valorada en la concreta realización declarada probada. En el caso, el acusado, tras recoger a su mujer que se encontraba ya fuera de casa para llevar a los niños a la guardería "de manera indiscriminada y con extraordinaria violencia, lanzándola contra la pared y contra el suelo y propinándole gran número de patadas y puñetazos en la cabeza y el tórax hasta dejarla semiinconsciente". El método es concretamente peligroso pues refiere el empleo de métodos de agresión concretamente peligrosos para la salud física de la mujer agredida hasta el punto que las acusaciones calificaron esos hechos de homicidio intentado y la sentencia motiva extensamente la diferencia entre el ánimo de matar y el de lesionar, pero coniviendo que la forma de realización era concretamente peligrosa para la vida de la mujer victima de los hechos.

La realización de la acción, con puñetazos y patadas, de forma indiscriminada y extremadamente violenta, junto al resultado inmediato, al dejarla semiinconsciente, pone de manifiesto la correcta aplicación de la norma penal que se reputa errónea en la impugnación.

En el cuarto, y último de los motivos de la impugnación, denuncia la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y el derecho de defensa porque el tribunal ha declarado concurrente la agravación de reincidencia del art. 22.8 del Código penal que no había sido solicitada por las acusaciones. En definitiva, la lesión al principio acusatorio al haber sido condenado por una circunstacia de agravación no instada por las acusaciones.

El motivo debe ser desestimado. La vigencia del principio acusatorio parte de una estricta correlación entre la acusación y la declaración judicial de condena realizada por el tribunal de manera que éste no puede condenar por un delito que no haya sido objeto de acusación y del que, en consecuencia, se haya podido defender el acusado. Esa conformación del roceso penal, con una parte que acusa, otra que se defiende y un tribunal que decide supone la realización de la justicia de acuerdo a las exigencias derivadas de la observancia del derecho de defensa. Así el tribunal no puede condenar por un delito del que la defensa no haya podido defenderse, no haya podido practicar prueba en su interés y realizar alegaciones en su contra. En el fondo late un aspecto de legitimidad en el ejercicio del ius puniendi. Sólo quien ostenta un interés de accionar penalmente, la acusación pública que ostenta un interés social, o la particular, que ostenta y defiende su interés particular, pueden accionar penalmente. La acción popular en nuestro derecho con las exigencias previstas en nuestra legislación. De esa pretensión de condena ha de darse traslado a la defensa para actuar su concreto interés en defensa de los derechos que le asisten. Así se conforma un proceso acorde con las exigencias del principio democrático, el debido equilibrio entre la acción y la defensa, con igualdad de armas y vigencia de los principios de contradicción efectiva, igualdad y de defensa.

La esencia del principio acusatorio consiste en asegurar la vigencia del derecho de defensa, propiciando que la defensa del imputado pueda actuar su derecho a defenderse de una previa acusación que le ha sido comunicada y que no pueda verse sorprendido por una subsunción sorpresiva efectuada por un tribunal que, como hemos señalado, no tiene legitimidad para efectuar un reproche sin una acusación previa. El tribunal se sitúa en el enjuiciamiento como un órgano que recibe una relación fáctica y una subsunción, comunicada a la defensa, y que en el juicio debe proceder a la reconstrucción del hecho con la celebración de la prueba que las partes proponen para su valoración.

Desde la perspectiva expuesta comprobamos que el hecho de la reincidencia, cuyo componente fáctico se refiere a la expresión de una condena anterior, con la expresión de su firmeza, condena y delito objeto de la condena, para el que se propone prueba, a través de la correspondiente hoja histórica penal. Corresponde al tribunal, una vez que la cuestión ha sido objeto de acusación y sobre ella se ha dado traslado a la defensa, realizar la subsunción del hecho en la norma, lo que supone su acreditación y la comprobación de la concreta aplicación, al tratarse de un delito del mismo Título y de la misma naturaleza. Desde la vigencia del principio acusatorio es relevante que la defensa conozca, y pueda defenderse, de la pretensión de condena de la acusación, en este caso, de la aplicación al hecho de la agravación de reincidencia. En los escritos de acusación se sostuvo por las acusaciones la concurrencia de la agravación de reincidencia para el delito de homicidio intentado por el que actuaban penalmente. La absolución del delito y su condena por el delito de lesiones agravadas por el empleo de medios peligrosos, ni ha causado indefensión, pues la defensa conoció el interés de las acusaciones en su aplicación, ni su aplicación es errónea al tratarse de un delito de naturaleza similar.