STS 598/2020, 12 de Noviembre de 2020

Seguido por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Segunda, el procedimiento del Tribunal del Jurado, dimanante de la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Llíria bajo el nº 101/2019 del Tribunal del Jurado, se dictó sentencia con fecha 9 de julio de 2019, que contiene los siguientes Hechos Probados:

"A. De conformidad con el veredicto del Jurado, se declara probado que: A última hora de la tarde del 1 de agosto de 2016, D. Leandro se encontraba sólo en la casa rural de su propiedad sita en la Avda. Fuente Santa María s/n, sita en Sot de Chera, provincia de Valencia. La casa rural estaba en un lugar donde Leandro no podía conseguir ayuda en caso de ser atacado. Artemio, en ejecución de un plan previo, golpeó esa noche a Leandro en la cabeza, de forma súbita y sorpresiva. A consecuencia de la contundencia de los golpes que Artemio le propinó en la cabeza, Leandro perdió el conocimiento. Seguidamente, Artemio le apretó el cuello, le introdujo un trapo en la boca, le cerró la boca con cinta aislante, le colocó una bolsa de plástico en la cabeza que, a su vez, fue atada con cinta y todo ello para asegurar su muerte. El señor Leandro, como consecuencia de las manipulaciones anteriores falleció. Seguidamente, Artemio, auxiliado por Prudencio, ató el cadáver del señor Leandro de pies y manos; le ataron, también, una piedra de treinta kilogramos de peso y, para que no fuera descubierto, fue arrojado al interior de la piscina que había en la finca. Los hechos ejecutados con Artemio lo fueron con intención de acabar con la vida del señor Leandro. Prudencio se limitó a ayudar a Artemio a atar el cadáver y deshacerse de el. Artemio planificó la acción para poderla ejecutar sin correr riesgos y, con esa finalidad, aprovechó que el señor Leandro estaba solo y, en caso de ser atacado, no podía ser auxiliado. B. De conformidad con la prueba practicada en el acto del juicio se declara probado: Leandro había nacido el NUM000 de 1962, estaba soltero y no tenía descendencia. El único familiar directo vivo conocido es su hermano Carlos Ramón".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS:

"En atención al veredicto emitido por el JURADO y a todo lo anteriormente expuesto 1. Condeno a D. Artemio, como autor de un delito de asesinato, a la pena de VEINTE AÑOS DE PRISIÓN y a la pena accesoria de inhabilitación absoluta por el tiempo de la condena, así como al pago de ocho novenas partes de las costas procesales. Al amparo del art. 89.2 del Código Penal, procederá el cumplimiento de la pena íntegra, sin perjuicio de que proceda la expulsión de territorio nacional una vez se le conceda el tercer grado penitenciario o la libertad condicional. Al amparo del art. 36.2 del Código Penal, no podrá acceder al tercer grado penitenciario antes del cumplimiento de la pena de prisión impuesta. Asimismo, le condeno a indemnizar a D. Carlos Ramón en veinte mil euros -20.000 €.-, más los intereses legales del art. 576 de la L.E.Civil. 2. Condeno a D. Prudencio, como autor de un delito de encubrimiento, a la pena de DOS AÑOS, SEIS MESES y DIECINUEVE días de prisión de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y al pago de una novena parte de las costas procesales. Únanse a esta resolución las actas de votación del Jurado y dedúzcase testimonio de la misma que se unirá a los autos. Notifíquese a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de esta Comunidad, a interponer en el plazo de diez días desde la última notificación. Firme esta resolución, dedúzcase testimonio de la presente resolución y de la grabación de las declaraciones prestadas en la vista oral por los testigos Pedro Antonio y Alejandro y remítase al Juzgado Decano de Instrucción, para su reparto, por si se hubiera incurrido en delito de falso testimonio. En ejecución de sentencia, recábese información sobre el tiempo de privación de libertad sufrido por Artemio para la ejecución de la orden de detención y con anterioridad al dictado del auto de prisión provisional de 9 de noviembre de 2016, a los efectos del art. 58.1 del Código Penal y del arts. 26 de la Decisión Marco de 13 de junio de 2003 relativa a la orden de detención europea -2002/584/JAI-".

Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por el acusado D. Artemio , dictándose sentencia por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana con fecha 27 de enero de 2020, cuya Parte Dispositiva es la siguiente:

"Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Artemio contra la Sentencia n° 351/2019 de 9 de julio, pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado, constituido en el ámbito de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, y, en consecuencia, confirmamos íntegramente la misma. Procede imponer las costas del recurso a la referida parte apelante. Notifíquese la presente sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, con la advertencia de que contra la misma cabe preparar ante este mismo Tribunal, recurso de casación para ante el Tribunal Supremo dentro del plazo de cinco días, a contar desde la última notificación, en los términos del artículo 847 y por los tramites de los artículos 855 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; y una vez firme, devuélvanse las actuaciones al órgano jurisdiccional de su procedencia, con testimonio de la presente resolución".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por la representación del acusado D. Artemio , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Artemio , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.- Infracción de precepto constitucional, artículo 24 de la C.E., en relación con el art. 5.4 de la L.O.P.J., por vulneración de la presunción de inocencia.

Segundo.- Infracción de ley del nº 1º del art. 849 L.E.Cr., por aplicación indebida del art. 139.1.1º del C. Penal e inaplicación indebida del art. 138 del mismo texto punitivo, según el art. 60 de la Ley 23/2014, de 20 de noviembre de reconocimiento mutuo de resoluciones penales de la Unión Europea, que también ha sido infringido por indebida inaplicación.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicitó su inadmisión y subsidiaria desestimación, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Por Providencia de esta Sala se señala el presente recurso para deliberación y fallo para el día 11 de noviembre de 2020, prolongándose los mismos hasta el día de la fecha.

Es objeto del presente recurso de casación el interpuesto por la Representación Legal de Artemio contra la sentencia de fecha 27 de enero de 2020 dictada por el TSJ de la Comunidad Valenciana que resolvió la apelación interpuesta frente a la sentencia del Tribunal de Jurado por la que se le condenó como autor de un delito de asesinato, a la pena de VEINTE AÑOS DE PRISIÓN y a la pena accesoria de inhabilitación absoluta por el tiempo de la condena, así como al pago de ocho novenas partes de las costas procesales.

1.- Al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ por Vulneración del derecho constitucional a la Presunción de Inocencia del art 24 de la C.E.

Señala el recurrente que la sentencia dictada carece de pruebas incriminatorias suficientes y que solo se le ha condenado por llevar una Tablet en la que se encontraron unos mensajes intercambiados con una tal " Bibiana", así como las incoherencias en su declaración y las pruebas aportadas por los forenses, señalando al respecto que lo que éstos señalaron era que la que matara al Sr. Carlos Ramón pudo ser una sola persona y que la Tablet era utilizada también por su novio Prudencio. Se refiere igualmente al contenido de los folios 29 a 33 del Tomo I de las actuaciones en relación a las llamadas telefónicas de los días 1 de julio y 1, 2 y 3 de agosto apareciendo contradicciones respecto de la titularidad de los números de teléfonos que aparecen en los mismos. Y a la falta de credibilidad que se da a las manifestaciones de Pedro Antonio en relación a sus manifestaciones sobre la autoría de la muerte del Sr. Carlos Ramón que le atribuye a Prudencio al habérselo manifestado él mismo.

Pues bien, sobre esta cuestión debemos recordar que es doctrina jurisprudencial reiterada ( STS. 383/2010 de 5.5, 84/2010 de 18.2, 14/2010 de 28.1 y 1322/2009 de 30.12, STS 45/2011 de 11 Feb. 2011) la que establece, que nuestro sistema casacional no queda limitado al análisis de cuestiones jurídicas y formales y a la revisión de las pruebas por el restringido cauce que ofrece el art. 849.2 LECrim pues como señala la STC. 136/2006 de 8.5; en virtud del art. 852 LECrim, el recurso de casación puede interponerse, en todo caso, fundándose en la infracción de un precepto constitucional, de modo que a través de la invocación del 24.2 CE (fundamentalmente, en cuanto se refiere al derecho a la presunción de inocencia), es posible que el Tribunal Supremo controle tanto la licitud de la prueba practicada en la que se fundamenta el fallo, como su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y la razonabilidad de las inferencias realizadas (por todas STC. 60/2008 de 26.5).

Por ello a través de un motivo de casación basado en la infracción del derecho a la presunción de inocencia, se puede cuestionar no solo el cumplimiento de las garantías legales y constitucionales de la prueba practicada, sino la declaración de culpabilidad que el Juzgador de instancia haya deducido de su contenido. Por tanto, el acusado tiene abierta una vía que permite a este Tribunal Supremo "la revisión íntegra" entendida en el sentido de posibilidad de acceder no solo a las cuestiones jurídicas, sino también a las fácticas en que se fundamenta la declaración de culpabilidad, a través del control de la aplicación de las reglas procesales y de valoración de la prueba ( SSTC. 70/2002 de 3.4 y 116/2006 de 29.4).

Como hemos explicitado en numerosas resoluciones de esta Sala, por ejemplo SS. 1126/2006 de 15.12, 742/2007 de 26.9 y 52/2008 de 5.2 cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a éste solo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal "a quo" contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de un raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS. 1125/2001 de 12.7).

Es decir, el control casacional a la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 299/2004 de 4.3). Esta estructura racional del discurso valorativo sí puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias ( art. 9.1 CE), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio "nemo tenetur" ( STS. 1030/2006 de 25.10).

Doctrina esta que ha sido recogida en la STC. 123/2006 de 24.4, que recuerda en cuanto al derecho de presunción de inocencia, art. 24.2 CE que "se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso, es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE, sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta.

De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, aun partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí ( STC. 300/2005 de 2.1, FJ. 5).

En definitiva, como esta Sala ha repetido de forma constante, en el ámbito del control casacional, cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se concreta, en la verificación de si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto:

1. - En primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

2. - En segundo lugar, se ha de verificar "el juicio sobre la suficiencia", es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

3. - En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad" , es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia.

   Así, para resumir, se deben comprobar varias cuestiones que desgajamos en las siguientes:

1. - Si hay prueba en sentido material (prueba personal o real).

2. - Si estas pruebas son de contenido incriminatorio.

3. - Si la prueba ha sido constitucionalmente obtenida, esto es, si accedió lícitamente al juicio oral.

4. - Si ha sido practicada con regularidad procesal.

5. - Si es suficiente para enervar la presunción de inocencia; y finalmente

6. - Si ha sido racionalmente valorada por el Tribunal sentenciador.

   Hechos probados fijados en la sentencia

   En este caso son hechos probados de la sentencia los siguientes:

   "A última hora de la tarde del 1 de agosto de 2016, D. Leandro se encontraba sólo en la casa rural de su propiedad sita en la Avda. Fuente Santa María s/n, sita en Sot de Chera, provincia de Valencia.

   La casa rural estaba en un lugar donde Leandro no podía conseguir ayuda en caso de ser atacado.

   Artemio, en ejecución de un plan previo; golpeó esa noche a Leandro en la cabeza, de forma súbita y sorpresiva.

   A consecuencia de la contundencia de los golpes que Artemio le propinó en la cabeza, Leandro perdió el conocimiento.

   Seguidamente, Artemio le apretó el cuello, le introdujo un trapo en la boca, le cerró la boca con cinta aislante, le colocó una bolsa de plástico en la cabeza que, a su vez, fue atada con cinta y todo ello para asegurar su muerte.

   El señor Carlos Ramón, como consecuencia de las manipulaciones anteriores falleció.

   Seguidamente, Artemio, auxiliado por Prudencio, ató el cadáver del señor Carlos Ramón de pies y manos; le ataron, también, una piedra de treinta kilogramos de péso y, para que no fuera descubierto, fue arrojado al interior de la piscina que había en la finca.

   Los hechos ejecutados con Artemio lo fueron con intención de acabar con la vida del señor Carlos Ramón. Prudencio se limitó a ayudar a Artemio a atar el cadáver y deshacerse de el.

   Artemio planificó la acción para poderla ejecutar sin correr riesgos y, con esa finalidad, aprovechó que el señor Carlos Ramón estaba solo y, en caso de Ser atacado, no podía ser auxiliado.

   2. De conformidad con la prueba practicada en el acto del juicio se declara probado:

   Leandro había nacido el NUM000 de 1962, estaba soltero y no tenía descendencia. El único familiar directo vivo conocido es su hermano Carlos Ramón."

   El Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado motivó de forma adecuada las razones que dio el jurado a cada uno de los puntos que secuenciaron el objeto del veredicto, y que dio lugar al veredicto fundado del jurado aceptado por el Magistrado Presidente en sus requisitos mínimos de valoración y motivación que se le puede exigir al jurado, pese a la queja del recurrente.

   Así, se apunta que:

   "B. 1. Hechos constitutivos de las conductas típicas.

1. A última hora de la tarde del 1 de agosto de 2016 D. Leandro se encontraba sólo en la casa rural de su propiedad sita en la Avd. Fuente Santa María s/n, sita en Sot de Chera, provincia de Valencia.

   Los Jurados declararon probado este hecho, a partir de la información aportada por los agentes de la Guardia Civil que prestaron declaración en juicio.

   En la vista oral los agentes de policía que efectuaron la inspección ocular del lugar manifestaron que no había motivo para cuestionar que la víctima estuviera, cuando sufrió el ataque, en otro lugar. Era su casa rural y, además, los propios acusados y el testigo Rosendo, habían manifestado haber estado con él hasta que el 29 de julio habían abandonado la casa. No había constancia de que quedara nadie en compañía de Leandro. Este conjunto de datos aportados por la prueba, avalan la conclusión del Tribunal.

   En cuanto a la fijación del hecho el 1 de agosto de 2016, es la información que ofreció el Guardia Civil NUM001, de manera extensa y detallada, en la vista oral, la que soporta la tesis. Aunque los forenses dataron la muerte alrededor del 2 o 3 de agosto, señalaron que no podían precisar mucho más debido al estado del cadáver cuando fue localizado -tras estar varios días de agosto sumergido en agua- y que era aceptable como data de la muerte una fecha previa próxima. De lo manifestado por ellos y por el citado agente resulta posible que los hechos tuvieran lugar el 1 de agosto porque fue cuando, según dicho agente, coinciden todos los elementos informativos que fueron obteniendo durante la investigación: averiguaron que el 1 de agosto Leandro estaba vivo, había hecho diversas gestiones que comprobaron -visitar a sus padres, compras con tarjeta, se le ve en imágenes grabadas ese día en diversos establecimientos..., su móvil es utilizado hasta 1 de agosto a las 19,41 horas-. A partir del 1 de agosto a esa hora; ya no detectaron signos externos de actividad como los localizados hasta esa fecha.

2. La casa rural estaba en un lugar donde Leandro no podía conseguir ayuda en caso de ser atacado.

   Señaló el Jurado que la casa estaba alejada del pueblo, en mitad del monte, algo que consta acreditado a través de la información que aportaron en juicio los agentes que acudieron al lugar tras tener conocimiento del hallazgo del cadáver y de los que practicaron la inspección ocular. Por tanto, un ataque repentino en dicho lugar, no permitía que una eventual reacción de petición de auxilio pudiera ser escuchada por nadie, puesto que el lugar estaba alejado de otras viviendas o del núcleo urbano más próximo. La planimetría y las fotos aportadas con la inspección ocular -fs. 94 a 113 del tomo III- avalan la conclusión.

3. En ejecución de un plan previo, Leandro, esa noche, fue golpeado en la cabeza de forma súbita y sorpresiva.

   El Jurado apoya esta conclusión en la información aportada por la Policía -la Guardia Civil- y por la lectura de los mensajes transcritos.

   Efectivamente, la tesis policial, ofrecida en juicio de manera detallada por el instructor de la investigación -el responsable del Grupo de Homicidios del Guardia Civil, NUM002- y con apoyo a las evidencias que la investigación fue ofreciendo avala dicha tesis: Los hallazgos que localizaron los médicos forenses en la autopsia revelaban que Leandro no presentaba signos de haberse resistido o los que había -infiltraciones hemorrágicas en extremidades- se debían a golpes de etiología indeterminada -golpe, caída, patada, cualquier mecanismo contundente- pero sin excesiva violencia; de igual modo, los agentes que practicaron la inspección ocular no hallaron signos de que hubiera existido pelea o forcejeo. En la autopsia del cadáver de Leandro, tampoco aparecieron signos de violencia relevantes que no fueran los detectados en la cabeza y cuello. Todo ello avala, como señalaron los médicos forenses, que sufrió un primer ataque con golpes en la cabeza que le aturdieron o hicieron perder la conciencia y ello facilitó que pudiera ser estrangulado hasta la asfixia, con la ayuda de' la introducción -en estado de inconsciencia, sino ya muerto- del trapo en la boca.

4. A consecuencia de la contundencia de los golpes que se le propinaron en la cabeza, Leandro perdió el conocimiento.

   El Jurado justificó este hecho en la información que ofrecieron en juicio los médicos-forenses.

   Los médicos forenses dijeron en la vista oral que el cadáver presentaba signos de infiltrado hemorrágico, que se trataba de lo que se conoce como chichones, indicativos de golpes en la cabeza, golpes compatibles con los que se dan para vencer o impedir la resistencia de alguien. Golpes aptos para producir aturdimiento. Los signos revelaban que eran golpes propinados con objeto sin arista o filo, pudiendo tratarse de puñetazos, aptos para provocar aturdimiento o, incluso, pérdida de consciencia.

5. Seguidamente, al señor Carlos Ramón le apretaron el cuello, le introdujeron un trapo en la boca, le cerraron la boca con cinta aislante, le colocaron una bolsa de plástico en la cabeza que, a su vez, fue atada con cinta y todo ello para asegurar su muerte.

   El Jurado declara probados estos hechos a partir de los informes emitidos por los Médicos Forenses.

   En la vista oral, los dos Médicos Forenses manifestaron que; dados los hallazgos en el cadáver -expuestos en el informe obrante a los fs. 243 a 268 del tomo VI-, cabía concluir que la muerte se produjo por insuficiencia cardio-respiratoria aguda derivada de asfixia por constricción de cuello. Asimismo, manifestaron que la fractura del hueso hioides -hueso situado en la zona de la garganta- revelaba que había sufrido una fuerte constricción o aplicación de fuerza lateral en cuello, apta para provocar asfixia y también para provocar la inconsciencia primero y la muerte después. La constricción del cuello precisa para provocar la fractura de dicho hueso, no solo ocluye paso de aire por la traquea, también puede comprimir arterias carótidas y las venas yugulares. La compresión de las carótidas, mantenida unos pocos segundos, provoca pérdida de conciencia; mantenida varios minutos, daños cerebrales irreversibles. Como puede darse al sujeto por fallecido sin estarlo, es frecuente en estos casos asegurar la muerte mediante mordaza o cubriendo la cabeza como sucedía en este caso.

   Coincidieron los Médicos Forenses en que dada la ausencia de lesiones en la cavidad bucal, el trapo que tenía dentro de la misma debía haber sido puesto cuando el hombre estaba inconsciente y, por tanto, no, había opuesto resistencia alguna. Y también coincidieron que la ausencia de signos de vitalidad en las zonas de contacto de las ataduras con el cuerpo, revelaban que cuando se procedió a ejecutar la compleja ligadura de pies, manos y cuello, el hombre ya era cadáver.

6. El señor Carlos Ramón, como consecuencia de las manipulaciones anteriores falleció.

   El Jurado lo declaró probado por lo informado por los Médicos Forenses.

   La información reseñada con anterioridad es congruente con esa justificación.

7. Seguidamente, el cadáver del señor Carlos Ramón fue atado de pies y manos; se le ató, también, una piedra de treinta kilogramos de peso y, para que no fuera descubierto, fue arrojado al interior de la piscina que había en la finca.

   Los Jurados señalan que declaran probado estos hechos a partir de la información ofrecida por los Médicos Forenses y por los Policías.

   Los Forenses afirmaron y justificaron -como antes se señaló- que cuando se procedió a atar el cuerpo del señor Carlos Ramón, envolverlo con edredones, colocarle una piedra y tirarlo a la piscina, ya era cadáver.

   Los agentes que efectuaron la inspección ocular manifestaron que el cadáver apareció semihundido en la piscina y en las circunstancias descritas también por los forenses.

   Y no se revela una conclusión alternativa razonable al hecho de realizar todo lo que se hizo una vez murió el señor Carlos Ramón -atarlo, envolverlo, coger una piedra, sujetarla al cadáver y lanzarlo a la piscina-, sino la de impedir o dificultar mucho la localización del cadáver.

8. Los hechos fueron ejecutados con intención de acabar con la vida del señor Carlos Ramón.

   Los Jurados declaran probado esta afirmación fáctica a partir de la prueba policial y médico-forense.

   Los hallazgos en el cuerpo del acusado que expusieron los forenses y los agentes que estuvieron en el lugar de los hechos, no encuentran explicación racional alternativa que la declarada probada por el Jurado, en particular, por el hecho de que la causa de la muerte -la insuficiencia cardio-respiratoria aguda derivada de asfixia por constricción de cuello- sólo puede producirse por aplicación de fuerza continuada más allá de la inconsciencia, lo que exige, obviamente, la intervención, al menos, de una tercera persona ejecutando una acción que sólo se explica si quien la materializa pretende lo finalmente conseguido.

9. Quien o quienes cometieron los hechos anteriores, planificaron la acción para poderla ejecutar sin correr riesgos y, con esa finalidad, aprovecharon que el señor Carlos Ramón estaba solo y, en caso de ser atacado, no podía ser auxiliado.

   Los Jurados consideraron probados estos hechos por los mensajes de la tablet recuperada por la policía.

   Como expuso el Guardia Civil que dirigió la investigación, NUM002, cuando Artemio fue detenido en virtud de la orden europea de detención que libró el Juzgado de Instrucción, se intervino una "tablet" que portaba y tras la correspondiente autorización judicial, se procedió a una pericia informática destinada a localizar mensajes y contenidos del dispositivo, incluidos los que hubieran sido borrados.

   Como señalaron los peritos que practicaron dicha pericial -agentes de la Guardia Civil NUM003 y NUM004, cuyo informe obra a los fs. 265 a 285 del tomo VI-, consiguieron localizar mucha información que había sido borrada, a través de la aplicación de programas forenses de recuperación.

   El agente de la Guardia Civil. NUM005, fue quien recibió la información recuperada y la analizó y ordenó -ese trabajo consta documentado a los fs. 4 a 74, en el tomo VII-.

   Esos mensajes -remitidos a alguien que consta identificado por el remitente como " Bibiana" revelan que quien los escribió tenía la intención de matar a Leandro ya antes de cometer los hechos. En los mensajes transcritos a los fs. 13 a 15 del tomo VII, el remitente refiere que habían intentado matar a alguien, que habían preparado hacerlo, pero que finalmente no lograron el objetivo porque Prudencio "se echó para atrás". En esos mensajes, se habla de que tenían una sábana y una media para cerrarle la boca a la víctima. También se dice que "estoy seguro que lo voy a hacer, amiguita", "y con calma y mucha frialdad", "voy a utilizar mi inteligencia para eso" y "no voy a ir allí con el corazón, sino con la cabeza".

   Estos mensajes, enviados el 31 de julio de 2019 desde la cuenta de whatsapp asociada al teléfono de Artemio y para cuyo envío habla sido utilizada la "tablet" intervenida a Artemio, son congruentes con el incidente que tuvo lugar el 29 de julio de 2016. Los acusados admitieron haber mantenido un enfrentamiento con Leandro. Prudencio dijo que fue Artemio el que mantuvo una discusión en tono elevado con Leandro, en la que llegó a cogerle de la pechera y que por esa discusión les echó a ambos de la casa. Artemio, admitió la discusión, negó que fuera por razones económicas y admitió que en la discusión elevaron todos el tono. Rosendo, que convivía en la casa con los dos acusados y el señor Carlos Ramón, relató, por su parte, que estando en su habitación en una planta superior, escuchó gritos, escuchó al señor Carlos Ramón que le llamaba, bajó, los encontró a todos muy alterados y vio cómo Artemio tiraba el móvil de Leandro contra el suelo. Dijo que Leandro le manifestó, cuando él apareció, "me han atado, me han tapado la boca, me han quitado el teléfono". El testigo dijo que él no vio todo eso, salvo lo del móvil, que si vio que Artemio lo tenía y lo rompió.

   En otros mensajes -fs. 4 y ss tomo VII-, el remitente desde la cuenta de Whatsapp asociada al número de Artemio, dice cosas tales -el 29 de julio de 2016-, como "voy a matar al cabrón", "volveré al sitio", "Para matarlo a él", "soy inteligente ámiga, haré un crimen perfecto", "voy a robar el coche de él también venderé algunas cosas". El día 30 de julio de 2016: "solo voy a matar al cabrón a partir del lunes"; el 31 de julio de 2016: "voy a ir con calma", "Estoy ansioso por lo de mañana", "Voy a ejecutar el plan", "Estoy visualizando las maldades, déspues de lo que voy a hacer mañana te cuento más". El 2 de agosto de 2016, entre las 3,45 y las 3,48 horas de la madrugada, constan enviados estos mensajes: "Oye", "Finalizamos el balance", "Personalmente".

   B.2 Hechos relativos a la participación de los acusados en la ejecución del delito.

   En la vista oral, en relación a la autoría, se habían sostenido varias tesis: el Ministerio Fiscal consideraba que los dos acusados cometieron los hechos en ejecución de un plan y actuando de manera conjunta.

   La defensa de Prudencio, sostuvo, conforme a la versión del mismo, que Prudencio acompañó la tarde del 1 de agosto de 2016 a Artemio, hasta Sot de Chera, a donde se desplazaron desde Valencia en autobús y esperó en el lugar donde les dejó el autobús, hasta que reapareció horas después, Artemio, conduciendo el coche de Primitivo. Según su versión, nada sabía de los planes de Artemio.

   La defensa de Artemio, sostuvo que ambos acusados fueron hasta la finca de Primitivo porque Prudencio quería hablar con Primitivo para pedirle que les dejara quedarse uno o dos días en su finca. Según su versión, Prudencio entró en la finca y él se quedó a la puerta de la finca y como pasaba el tiempo, entró él también, a buscar a Prudencio, encontró en un cuartito iluminado, junto a la piscina, el cuerpo de Primitivo, atado, muerto. Prudencio había subido a las habitaciones a coger mantas o sábanas para cubrir el cuerpo de Primitivo y tenía intención - de enterrarlo. Finalmente, él , Artemio, ayudó a Prudencio a tirar el cadáver a la piscina.

   Como antes se ha señalado, en el juicio se tuvo conocimiento de los mensajes enviados desde la tablet de Artemio, usando su cuenta de "whatsapp". Artemio dijo que él no envió esos mensajes, que los enviaría Prudencio, aprovechando que él le dejaba usar la Tablet.

   También se tuvo conocimiento de las características que del incidente que protagonizaron los acusados y Primitivo el 28 ó 29 de julio de 2016, ofreció el testigos Rosendo. Del rendimiento informativo de toda esa prueba se ha dejado constancia anteriormente.

   Además, en juicio, a petición de la defensa de Artemio, prestaron declaración dos testigos: Pedro Antonio y Alejandro.

   El primero manifestó que conoció a Prudencio en prisión, debido a su condición de compatriotas, entablaron cierta relación, se contaron las razones por las que estaban en prisión. Prudencio le contó que él y Artemio trabajaban para un señor por la zona de Lliria y un día, el señor los tiró de casa a los dos y se fueron de ahí y que el hombre le debía 400 o 500 euros, dinero que le había prestado al que murió....y entonces volvieron a reclamar la deuda; entró él a hablar con el hombre, se negó a pagarle, hubo pelea, se le fue de las manos y el hombre murió. Añadió el testigo que le preguntó a Prudencio si había pruebas contra él, a lo que respondió que no, que las pruebas recaían sobre el "brasileiro" - Artemio es brasileño-, porque él no tenía movil, ni internet y con el móvil o la tablet mandaba mensajes incriminando al brasileño. Según el testigo, Prudencio le dijo que Artemio se quedó en la puerta y después pelearon ellos también, cogieron el coche del hombre y se fueron hacia Madrid, se pelearon él, y Artemio, abandonaron el coche en Madrid y desde entonces no había sabido más de Artemio.

   El testigo añadió que al cambiar de módulo coincidió con otro brasileño, allí también conoce a Artemio. Ese brasileño le dice que Artemio está en la cárcel por algo que cometió un portugués. El testigo dijo que vinculó esto con lo que le contó Prudencio y le contó al brasileño lo que sabía por Prudencio.

   El segundo testigo, Alejandro -el brasileño del que hablaba Pedro Antonio-, dijo que entabló en la cárcel relación con Artemio. Este le dijo que le acusaban de haber matado a un hombre, junto con un portugués. Artemio le decía que no lo había matado, sin darle más detalles. Dijo que conoció a otro portugués - Pedro Antonio-, que le dijo lo que le había contado otro portugués - Prudencio-. Lo que Alejandro dijo que Pedro Antonio le contó, coincide con la versión que Pedro Antonio refirió como relato que escuchó de Prudencio.

   Reconocieron los acusados que tras los hechos, se marcharon en el coche de Primitivo a Madrid. De lo manifestado en juicio por el agente NUM002, se desprende que las investigaciones policiales llevaron a averiguar que el vehículo utilizado por los acusados fue estacionado correctamente por estos en Madrid, cerca de la estación de trenes de Atocha y que, posteriormente, ambos compraron dos billetes de autobús de la compañía Auto-Res, y se marcharon juntos -los billetes que sacaron eran de butacas contiguas - a Lisboa. La inspección ocular del vehículo -de la que informaron en juicio tanto los agentes que localizaron el vehículo, lo inspeccionaron y revelaron huellas, como los peritos que analizaron las mismas y localizaron alguna de los acusados en huellas reveladas en el coche o en objetos encontrados en su interior-, confirmó que los acusados habían hecho uso del coche.

   El Jurado declaró probado que los hechos relatados en los apartados del 3 a 9 que declaró probados fueron cometidos por Artemio. Además, declaró probado que Artemio fue ayudado a realizar el punto 1.7 del apartado anterior por Prudencio y éste hecho fue cometido de forma conjunta.

   Para justificar dicha conclusión, ofreció los argumentos que se transcriben:

   "Llegamos a estas conclusiones por diversos motivos:

   La tablet de Artemio contenía mensajes intercambiados con su amiga Bibiana explicando días antes del suceso cómo se iba a llevar a cabo el crimen e incluso los días posteriores a lo ocurrido hablaba de que dormían en el coche, que volverían a Portugal juntos, se repartirían las ganancias y volaría a Brasil. Apoyándonos en los mensajes y que la tablet era suya, habla en primera persona y hablaba en tercera persona de Prudencio, del cual decía que se había echado atrás.

   Según el informe forense y sus declaraciones, el acto de asesinarlo era posible realizarlo una sola persona ya que se indica que la muerte ocurrió por asfixia mecánica tras haber recibido varios golpes en la cabeza para aturdirlo primero.

   Tras examinar las fotos de la vivienda y de la autopsia creemos que una persona no puede hacerlo sola: La piscina tenía un pequeño muro que la rodeaba y un pequeño borde, no estaba a la altura del suelo, era necesario levantarlo. Es muy difícil y costoso para una persona sola atar de esa forma tan elaborada a una persona poniéndole una piedra de 30 kilos atada a su cuerpo y envuelta con varios edredones y, tras todo ello, levantarlo y tirarlo al agua. Por ello creemos que los dos colaboraron en este punto (atarlo de pies, manos y cabeza además de la piedra, y tirarlo al agua), Prudencio ayudó y Artemio fue quien lo planeó y ejecutó.

   No tenemos pruebas suficientes para probar la culpabilidad de Prudencio en el asesinato de Leandro pero si que, tras examinar las pruebas que acabados de redactar, participó en el encubrimiento del cuerpo.

   Valoración de los dos testigos propuestos por la defensa de Artemio: Estas dos declaraciones no nos parecen veraces porque la declaración de los dos testigos era exactamente igual, incluso en la deuda de 500 € o la duda de si tenían una tablet o un móvil, y, además, eran amigos entre ellos y uno de ellos era amigo de Artemio y dijo que quería ayudarlo, este segundo testigo no conocía a Prudencio".

   También ofrecieron argumentos para la atribución de la autoría de la muerte a Artemio y atribuir a Prudencio, exclusivamente, participación en la ocultación del cadáver, al pronunciarse sobre la culpabilidad. Hizo constar el Jurado: "Los jurados han atendido como elementos de convicción a los siguientes hechos para declarar culpable del asesinato de Leandro a Artemio:

   Las pruebas de la tablet, los mensajes intercambiados con Bibiana, las incoherencias en su declaración y las pruebas aportadas por los forenses.

   Así mismo consideramos que Prudencio ayudó a Artemio a atar el cadáver y deshacerse de el apoyándonos en las pruebas forenses."

   La prueba practicada en juicio dirigía la imputación de autoría hacia los acusados en tanto que ambos habían tenido ocasión, tenían motivo y habían anunciado -al menos, uno de ellos-, por escrito, un plan criminal que se correspondía con el ejecutado, además de haber efectuado, también por escrito, alguna afirmación congruente con la expresión de que el plan ya se había ejecutado."

   La prueba de descargo del recurrente.

   Con respecto a la prueba de descargo ofrecida por el recurrente es descartada por el Magistrado Presidente señalando que:

   "Ha excluido, o rechazado la versión de Artemio al respecto -que tenía apoyo por testigos que corroboraban la tesis de que Prudencio, en prisión, podría haberse reconocido autor de los mensajes incriminatorios-, por considerar no verosímil la versión. Versión, la de Artemio, que para ser cierta, exigiría que Prudencio hubiera, con antelación al crimen, preparado la incriminación de Artemio, cuando aún no sabía siquiera si se iba a ejecutar el plan criminal; hubiera supuesto, además, que Prudencio habría mandado mensajes a una conocida de Artemio - Artemio reconoció en juicio que conocía a Bibiana-, con el riesgo de que Bibiana pudiera mandar mensajes que Artemio -la tableta era suya- pudiera leer y le permitieran saber del plan de Prudencio. Supondría, asimismo, que Prudencio tendría que ir borrando los mensajes según terminaba las conversaciones y que, además, incluyera mensajes que podían incriminarle -mensajes, 5949 (f. 5, tomo VII), 6120 (f. 6, tomo VII), 6126, 6136 a 6138(f. 13, tomo VII), 6379 a 6384 (f. 11, tomo VII)-. Además, atender la versión de Artemio, hubiera supuesto dar crédito a que Prudencio le contó a Pedro Antonio una, versión autoincriminatoria de lo acontecido no coincidente con lo que los mensajes reflejan -que el motivo de volver a Sot" de Chera era reclamarle a Primitivo una deuda -ni con la versión ofrecida por Artemio en juicio -que negó que Prudencio quisiera volver para reclamar dinero y que admitió haber participado en la ocultación del cadáver-. Cierto es que Rosendo manifestó que creía que la discusión que tuvieron los dos acusados y Primitivo fue por dinero, -pues señaló que aunque ellos trabajaban en la casa a cambio de poder dormir y comer, como Primitivo tenía problemas de dinero, ellos compraban la comida y los dos acusados se habían quedado sin dinero."

   Pues bien, expuesto el análisis valorativo señalado por el Magistrado-Presidente en su sentencia recogiendo y reflejando la valoración de la prueba que se practicó, y dado que la argumentación del Magistrado ha sido ya valorada en su racionalidad por el TSJ ante el recurso de apelación donde se planteaba el mismo motivo, hay que señalar, en primer lugar, que nos encontramos ante sentencia dictada por la Audiencia Provincial recurrida ante el TSJ en virtud de la apelación, por lo que la sentencia objeto de casación es la dictada por el TSJ.

   Ante esto, y tras el examen de la valoración probatoria por este último Tribunal hay que señalar que, como ya hemos reflejado en otras ocasiones, (entre otras, Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 225/2018 de 16 May. 2018, Rec. 10476/2017) la misión de esta Sala casacional frente a las sentencias de los TSJ que resuelven recursos de apelación el recurso de casación se interpone contra la sentencia dictada en apelación, por lo que nuestro control se limita a la corrección de la motivación utilizada en la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia para rechazar la violación denunciada en la segunda instancia y que se reproduce en esta sede casacional".

   En este caso, cuando se trata del recurso de casación, la valoración de la prueba efectuada por la Audiencia Provincial ya ha sido previamente revisada por el Tribunal Superior de Justicia al resolver el recurso de apelación. En consecuencia, ya se ha dado cumplimiento a la exigencia contenida en el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que reconoce el derecho de toda persona declarada culpable de un delito a someter el fallo condenatorio y la pena a un Tribunal superior. De otro lado, la sentencia contra la que se interpone el recurso de casación es la dictada por el Tribunal Superior de Justicia, que no ha presenciado la práctica de la prueba y, por lo tanto, no ha dispuesto de la inmediación que sí ha tenido el Tribunal de instancia. Desde esta perspectiva, el control que corresponde al Tribunal Supremo, cuando se alega vulneración de la presunción de inocencia, se concreta, en realidad, en verificar si la respuesta que ha dado el Tribunal de apelación ha sido racional y ha respetado la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala Segunda sobre el alcance de la revisión, sobre la motivación y sobre la validez de las pruebas.

   En definitiva, se concreta en cuatro puntos:

   1. en primer lugar, si el Tribunal Superior de Justicia, al examinar la sentencia de la Audiencia Provincial se ha mantenido dentro de los límites de revisión que le corresponden;

   2. en segundo lugar, si ha aplicado correctamente la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional sobre la necesidad de motivar la valoración de la prueba, tanto al resolver sobre la queja de falta de motivación, en su caso, como al fundamentar sus propias decisiones;

   3. en tercer lugar, si ha respetado la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional acerca de las garantías y reglas relativas a la obtención y práctica de las pruebas, con objeto de determinar su validez como elementos de cargo;

   4. en cuarto lugar, si el Tribunal de la apelación ha resuelto las alegaciones del recurrente sobre la existencia de prueba de forma racional, es decir, con sujeción a las reglas de la lógica, a las máximas de experiencia y a los conocimientos científicos.

   Cierto y verdad es que existe una patente diferencia entre el análisis de la apelación y la casación, ya que en el primer tipo de recurso el Tribunal encargado de resolver, en este caso el TSJ, debe analizar la "suficiencia" de la prueba practicada y tenida en cuenta por el Tribunal de enjuiciamiento, mientras que en la casación se examina la legalidad y constitucionalidad de la prueba practicada, así como la razonabilidad de la prueba valorada por el Tribunal de apelación.

   Además, como señalamos en reiterada doctrina, esta Sala, entre otras, en la STS nº 293/2007 ya señalaba que "si el recurso de casación se interpone contra la sentencia del TSJ, la impugnación de ésta únicamente puede versar sobre aquellas pretensiones que fueron planteadas a dicho Tribunal en el recurso de apelación y que se resolvieron en esa instancia, pero no sobre las que no fueron suscitadas y sobre las que, obviamente, el TSJ no puede ni debe pronunciarse, de manera que al entablar en sede casacional esas pretensiones "per saltum", que fueron hurtadas al conocimiento y enjuiciamiento del órgano jurisdiccional competente, se está suscitando una cuestión nueva que, en efecto resulta contraria a la propia naturaleza del recurso de revisión y a la buena fe procesal que ha de regir la actuación de cada una de las partes intervinientes en el proceso, por lo que se ha impedido de esta forma el expreso pronunciamiento en la apelación, pronunciamiento que procedería ahora examinar a fin de resolver su corrección".

   Pues bien, frente al alegato del recurrente, el TSJ ha llevado a cabo su proceso de análisis del grado de motivación suficiente de la sentencia, lo que es corroborado al comprobar el proceso llevado a cabo por el Tribunal de enjuiciamiento, quien ha analizado las pruebas practicadas a su presencia. Pero la circunstancia de que el Tribunal de instancia se decante en su proceso de valoración de prueba por las pruebas que ha citado no quiere decir en modo alguno que suponga una traba o un ataque o vulneración de la presunción de inocencia, sino que entra en el proceso de valoración del Tribunal, que presidido por la inmediación opta por las pruebas que le llevan a su convicción en su proceso valorativo. Y en la estructura actual de la casación, ese proceso valorativo es llevado a cabo por el TSJ ante el recurso de apelación interpuesto frente a la sentencia del Tribunal de instancia, debiendo analizarse en la casación si ese proceso del Tribunal que conoce de la apelación es adecuado, correcto y suficiente en el análisis del llevado a cabo por el órgano judicial ante el que se practicó la prueba.

   Así, el TSJ señala en su sentencia que "no se cuestionan los hechos, la forma planificada de ocurrir los mismos, el lugar solitario elegido, que el recurrente y el otro acusado no sólo conocían a la víctima y el lugar habiendo estado en el mismo (reseña que era la casa rural del fallecido y que los acusados y el testigo Rosendo, habían estado con él hasta que el 29 de julio, escasos días antes del hecho, habían abandonado la casa tras un incidente con la víctima), sino que de hecho estuvieron en el lugar en el momento de los hechos (si bien cada uno indica que fue el otro el autor del mismo). Y tampoco se cuestiona que la tablet donde se escribieron dichos mensajes reveladores de la intencionalidad de matar a la víctima pertenecía al recurrente, que el contenido de los mismos se corresponda con el hecho ocurrido escasos días después, y que estos mensajes, tras los análisis periciales de la Guardia Civil, existieron y presentan un inequívoco componente incriminatorio".

   Incide el TSJ en los siguientes extremos ante el alegato del recurrente:

   "a.- La plastificación de la acción (pero con incidencia en la participación del hecho del recurrente):

   Se le intervino la citada Tablet (que luego se analizaría en virtud de orden judicial), y que mucha información, indicaron los agentes de la Guardia Civil, había sido borrada, la cual consiguieron localizar a través de la aplicación de programas forenses de recuperación, expresando la sentencia, que revelaban que quien los escribió tenía la intención de matar a la víctima antes de cometer los hechos.

   Estos mensajes incriminatorios para el recurrente fueron enviados el 31 de julio (los hechos ocurrieron el 1 de agosto) y se remitieron desde la cuenta de whatsapp asociada al teléfono del recurrente y para cuyo envío había sido utilizada la Tablet intervenida al recurrente.

   El contenido de dichos mensajes es, además, congruente con un incidente que tuvo lugar el 29 de julio de 2016 (escasos días antes del hecho el 1 de agosto), y ambos acusados reconocieron haber mantenido un enfrentamiento con la víctima que conllevaría les echó de la vivienda (el acusado absuelto dijo que fue el recurrente el que mantuvo la discusión en tono elevada llegando a cogerle de la pechera) reconociendo el recurrente tal discusión y que se elevó el tono.

   Pero, además, el testigo Rosendo, que convivía también en la casa con los acusados y la víctima, encontró a todos muy alterados y vio como el recurrente tiraba el móvil de la víctima al suelo y que esta le dijo "me han atado, me han tapado la boca, me han quitado el teléfono".

   Además, en otros mensajes, asociados también a la cuenta de whatsapp del recurrente, escasos días antes -29 de julio- de los hechos (y coincide con la fecha del incidente) se hacía expresa referencia al hecho de darle muerte "voy a matar al cabrón", "volveré al sitio", "para matarlo a él", "soy inteligente amiga, haré un crimen perfecto", "voy a robar el coche de él también venderá algunas cosas", y al día siguiente 30 de julio, "sólo voy a matar al cabrón a partir del lunes", o el 31 de julio, "voy a ir con calma", "estoy ansioso por lo de mañana", "voy a ejecutar el plan", "estoy visualizando las maldades después de lo que voy a hacer mañana te cuento más", y al día siguiente de los hechos, 2 de agosto, "Oye, finalizamos el balance, personalmente".

2. - Sobre la autoría del recurrente:

   La sentencia, en consonancia con el veredicto de los Jurados, y lo expresado anteriormente sobre la planificación del hecho (donde ya se venía a referirse a la intervención del recurrente en los hechos), enumera los elementos de convicción respecto de la autoría y participación del recurrente:

   -Los referidos mensajes utilizados desde la tablet del recurrente y "usando su cuenta de whatsapp". Más, adelante, la propia sentencia, reseña que el acusado reconoció que los incriminatorios mensajes realizados en la Tablet del recurrente se mantuvieron con una señora llamada Bibiana que el recurrente reconoció ser conocida del mismo.

   -Se tuvo conocimiento de las características del mencionado incidente protagonizado entre los acusados y la víctima escasos días antes (el 28 o 29 de julio de 2016; y que fue declarado también por el testigo Rosendo, remitiéndose a lo anteriormente expresado en el apartado de la planificación del hecho).

   -No se esquiva en la sentencia ni por los Jurados, el análisis de la testifical a que se refiere el recurrente, expresando, en consonancia con el veredicto, la carencia de credibilidad que presentaban dichos testimonios (que por lo demás, eran supuestos conocedores por referencias que les fueron manifestadas en el centro penitenciario de que la autoría del hecho fue del condenado no recurrente, lo que, además, este niega).

   -Ambos acusados reconocieron, tras los hechos, que se marcharon en el coche de la víctima a Madrid, y luego, por investigación policial, se supo que lo estacionaron cerca de la estación de trenes de Atocha, y luego se marcharon en autobús a Lisboa.

   -Refleja la sentencia recurrida la motivación y fundamentos dados por los Jurados para considerar autor al recurrente:

   "El Jurado declaró probado que los hechos relatados en los apartados del 3 a 9 que declaró probados fueron cometidos por Artemio. Además, declaró probado que Artemio fue ayudado a realizar el punto 1.7 del apartado anterior por Prudencio y éste hecho fue cometido de forma conjunta."

   Este relato expositivo realizado anteriormente del material tenido en cuenta por el Tribunal del Jurado para dictar la sentencia y la confirmación de estos elementos probatorios por el TSJ debidamente analizados en la sentencia, determinan y evidencian que hay prueba de cargo suficiente constituida por la prueba indiciaria.

   No es preciso que se conforme todo juicio oral con prueba directa, y, por ello, se debe tener en cuenta que es válido articularlo por prueba indiciaria, para lo cual podemos citar una serie de parámetros que, sin exigencia de agotamiento y concurrencia en su totalidad, se pueden tener en cuenta los presupuestos para la validez de la prueba de indicios para permitir validar la presencia de prueba de cargo.

   Así, como señala esta Sala del Tribunal Supremo en sentencia 532/2019, de 4 de noviembre:

   "Reglas o principios para entender concurrente la prueba indiciaria como suficiente para dictar una sentencia condenatoria.

   De lo expuesto podemos concluir y relacionar los siguientes principios o reglas que es preciso tener en cuenta para admitir que los indicios concurrentes y relacionados por el Tribunal son suficientes para dictar sentencia condenatoria

1. - No pueden confundirse los indicios con las sospechas. Para enervar la presunción de inocencia debemos contar con indicios probados y no con meras "probabilidades" de que el hecho haya ocurrido como señala la acusación. Una prueba indiciaria ha de partir de unos hechos (indicios) plenamente probados, pues no cabe evidentemente construir certezas sobre la base de simples probabilidades.

2. - El Juez o Tribunal no puede ni debe fundamentar el fallo de la Sentencia en su simple y puro convencimiento subjetivo. No se trata de que el juez, Tribunal o Jurado se convenzan de que el acusado cometió el hecho, sino de que "expliquen" por qué la suma de los indicios determinan la condena, en su caso, así como la solidez y concatenación de esos indicios, y no su debilidad.

3. - La condena no puede fundarse en la creencia del Juez, Tribunal o del Jurado de que "creen" que los hechos ocurrieron como relatan, sino que "están convencidos" de que ocurrieron así, sin duda alguna, porque la suma de esos indicios "que deben explicar con detalle" es lo que les lleva a esa convicción.

4. - Se exige del Tribunal una adecuada motivación acerca de la concurrencia de los indicios y su "relevancia probatoria". Así, en la operación deductiva deberán señalarse:

   a.- En primer lugar, cuáles son los indicios probados, y

   b.- En segundo término, cómo se deduce de ellos la participación del acusado en el tipo penal, de tal manera que cualquier otro Tribunal que intervenga con posterioridad pueda comprender el juicio formulado a partir de los indicios.

5. - Elementos y requisitos en la prueba indiciaria:

   Elementos:

   1) Una afirmación base o indicio. La cita o mención de cuál es el hecho.

   2) Una afirmación consecuencia. La referencia en la sentencia de lo que se deduce de él.

   3) Un enlace lógico y racional entre el primero y el segundo de los elementos que lleva a la condena por la suma de los indicios plurales.

   Requisitos:

   1) Que exista una pluralidad de indicios. No puede precisarse, de antemano y en abstracto, su número ( STS de 22 de julio de 1987), y con ello se niega cualquier posibilidad de que un indicio aislado pudiera servir para construir una presunción.

   2) Que esta pluralidad de indicios estén demostrados mediante prueba directa. Construir una inferencia sobre meras afirmaciones de parte sería tan peligroso como arbitrario. Se precisa objetividad.

   3) Que de manera indispensable, entre el hecho demostrado o indicio y el que se trate de deducir haya un enlace preciso, concreto y directo según las reglas del criterio humano, y

   4) Que el órgano judicial motive en su Sentencia el razonamiento de cómo ha llegado a la certeza del hecho presunto.

   5) En el proceso deductivo se aplican las máximas de experiencia, que se trata de "reglas que ofrece la experiencia sobre la base de la forma en que ordinariamente se desarrollan los acontecimientos" ( STS 1159/2005, de 10 de octubre).

6. - La exigencia de la motivación en la sentencia respecto a la concurrencia de indicios y su consecuencia es más fuerte y debe ser más precisa que en los casos de prueba directa, ya que esta es clara y diáfana, pero no lo son los indicios, porque si lo fueran sería prueba directa y no indiciaria.

   Es preciso que el órgano judicial explique no solo las conclusiones obtenidas, sino también los elementos de prueba que conducen a dichas conclusiones y el iter mental que le ha llevado a entender probados los hechos, a fin de que pueda enjuiciarse la racionalidad y coherencia del proceso mental seguido y constatarse que el Juez ha formado su convicción sobre una prueba de cargo capaz de desvirtuar la presunción de inocencia. ( STS 506/2006, de 10 de mayo).

7. - Los indicios se alimentan entre sí para configurar la condena, y ello exige un alto grado de motivación para que el acusado sepa por qué se le condena en ausencia de prueba indiciaria. Esa evocación ideal de la relación entre los hechos -indicio y thema probandum-, es lo que permite inferir un término a partir de la comprobación del otro. En otros términos, se trata del "Razonamiento inductivo propio de la prueba de indicios" ( STS de 18 de enero de 1995).

8. - Si el órgano jurisdiccional no cumple con el deber constitucional de motivación es imposible tener acceso al proceso de inferencia llevado a cabo, y por consiguiente resulta imposible saber si el razonamiento es "arbitrario, absurdo o irracional".

9. - La clave de la teoría de la prueba de indicios o prueba indirecta radica en el enlace lógico y racional entre el indicio o afirmación base y la afirmación consecuencia. Si el enlace no es ni lógico ni racional, y por supuesto basado en prueba directa que acredita los indicios o afirmaciones base, no puede llegarse a la afirmación consecuencia.

10. - Cuando el Tribunal "suma" los indicios en su proceso final tras el juicio se llega a hablar de una, denominada, "certeza subjetiva",que lleva a la "convicción judicial", y ésta dimana de un pensamiento lógico y racional, es decir, que no sea ni absurdo, ni caprichoso, ni en definitiva un pensamiento construido por el Juzgador Sentenciador, basado en su propio capricho, o en su propia convicción moral.

11. - La autoría que determina una condena no es "la mejor explicación posible a lo ocurrido". Que sea lógico no determina la condena, sino que la suma de los indicios que se citan permite al Tribunal que, de una forma razonada y explicativa, fijar que los hechos se produjeron de esa manera y no de cualquier otra, porque si hubiera dudas no se podría condenar. No es una sentencia de "sospechas", sino de convicciones respecto a que la suma de indicios determinan y llevan al Tribunal a concluir con seguridad que el delito lo cometió el acusado.

12. - Se trata, al fin y al cabo, de partir de la constatación de unos hechos mediatos para concluir otros inmediatos.

13. - El proceso deductivo que debe llevar a cabo el Tribunal ha de quedar plasmado en toda su extensión, permitiendo así un control de la racionalidad del hilo discursivo mediante el que el órgano jurisdiccional afirma su inferencia. Ha de quedar al descubierto el juicio de inferencia como actividad intelectual que sirve de enlace a un hecho acreditado y su consecuencia lógica.

14. - La inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir, que no solamente no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un "enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano.

15. - Los indicios deben mantener una correlación de forma tal que formen una cadena que vaya conformando el iter para llegar al proceso mental de convicción que se conforma por la suma de los datos y la prueba de cada uno de ellos.

16. - Tanto esta Sala del Tribunal Supremo como el Tribunal Constitucional pueden y deben controlar la razonabilidad del discurso explicado por el órgano jurisdiccional que dictó la Sentencia condenatoria basada en la prueba de indicios o prueba indirecta. La puerta procesal que abre este posible control de la razonabilidad del discurso es la posible vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE. Pero ello no se hace invadiendo la inmediación en la valoración de la prueba, sino por la vía del juicio de racionalidad del discurso recogido por el Tribunal.

    Es perfectamente revisable, mediante recurso de casación y mediante demanda de amparo, el "convencimiento judicial". Esto no quiere decir que el Tribunal Supremo o el Tribunal Constitucional vayan a revisar las pruebas practicadas ante el órgano sentenciador. Sin embargo, esta Sala del Tribunal Supremo sí que tiene acceso a la Sentencia dictada por el órgano sentenciador, y puede acceder a la motivación plasmada en ella, pudiendo valorar si esta motivación es lógica y racional, o si por el contrario es absurda, ilógica e irracional, y por lo tanto, podrán pronunciarse sobre si el órgano jurisdiccional sentenciador aplicó o no aplicó correctamente la teoría de la prueba de indicios.

    El criterio de revisión de esta Sala es, por consecuencia, sólo respecto a la motivación de la condena por los indicios, y si es absurda, ilógica e irracional, pero sin poder entrar en valoración de prueba y la redacción de un indicio si ello afecta a la valoración de prueba.

17. - El control de constitucionalidad de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse:

    a.- Tanto desde el canon de su lógica o cohesión (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él).

    b.- Como desde su suficiencia o calidad concluyente (no siendo, pues, razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa).

    Si bien son los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio. Por ello se afirma que sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento "cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada.

18. - Puede hablarse, así, de dos tipos de irracionalidad distintos que merecen tratamiento separado.

    a.- La falta de lógica y la concurrencia de arbitrariedad o absurdo.

    Las deducciones realizadas por el juzgador de instancia no tienen que resultar arbitrarias, incoherentes, descabelladas o absurdas, sino lógicas y razonables según el buen sentido y el recto razonamiento" ( STS de 8 de marzo de 1994). Las inferencias deben ser descartadas cuando sean dudosas, vagas, contradictorias" ( STS 151/2010, de 22 de febrero). La inferencia es incoherente, absurda y descabellada cuando un indicio se pretende subsumir en una máxima de experiencia en la que no tiene cabida o cuando se emplea una máxima de experiencia que resulta manifiestamente errónea. En definitiva, cuando el hecho presunto "no fluye o se deduce naturalmente de aquellos hechos-base" ( STS 19/2009, de 7 de enero).

    b.- La falta de conclusividad.

    Solo cabe estimar que la garantía de la presunción de inocencia debe tenerse por vulnerada únicamente "cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada" ( STS 631/2007, de 4 de julio).

19. - La conclusión de una inferencia presuntiva debe considerarse cerrada, fuerte y determinada. "En suma, resultará probada la hipótesis sobre el hecho que se fundamente sobre diversas inferencias presuntivas convergentes cuando esa hipótesis esté dotada de un grado de confirmación prevaleciente respecto de otras hipótesis a las que se refieren otras inferencias presuntivas, mucho más débiles y por tanto incapaces de alterar la firmeza de aquella que se proclama como predominante". ( STS 151/2010, de 22 de febrero).

20. - Para que la tesis acusatoria pueda prosperar, consiguiéndose la enervación de la presunción de inocencia, se la debe exigir una "probabilidad prevaleciente" con respecto a aquellas otras hipótesis explicativas de los mismos indicios, entre las que se puede contar la tesis fáctica de descargo."

    Con todo ello, y lejos de lo que sostiene el recurrente, no se ha tratado de una sentencia en la que no se valora correctamente la prueba, o que la de descargo no se motiva, sino que ambos Tribunales, -como hemos señalado con detalle- han cumplido lo que se les exige en estos casos, circunscrito a una explicación razonada y racional acerca de los indicios que concurren y el "poder" de los mismos para poder tener capacidad enervadora de la presunción de inocencia.

    Lo que se exige, sobre todo en estos casos de prueba indiciaria, es una argumentación suficiente y fijación y citación de los elementos indiciarios que concurren, así como la explicación de que por su suma y conjunción permite alcanzar el rango en el derecho probatorio de prueba suficiente constituida por la relación encadenada de los indicios que en este caso determinan la condena, siendo papel del Magistrado-Presidente explicar en la sentencia que esa concurrencia de indicios determina la convicción del Tribunal del jurado que les lleva a la admisión de cada uno de los puntos que han sido sometidos a su deliberación y que han votado en sentido favorable a la condena.

    Con ello, frente a la queja del recurrente, los indicios sí se citan y han sido expuestos, tanto los considerados por el Tribunal del Jurado, como el proceso de valoración del TSJ de la racionalidad llevada a cabo por la sentencia recurrida en apelación; aspectos ambos que se han relacionado y relatado con el detalle que a continuación exponemos en la numeración consecuente.

    La motivación de la inferencia a la que llega el Tribunal es clave en el proceso de lo que no es prueba directa y se constituye como indicio o contraindicio.

    El Tribunal, como ha hecho, debe llevar a cabo un esfuerzo mayor de motivación para explicar el proceso de inferencia. Y esta motivación de la inferencia consta en el análisis llevado a cabo en las sentencias de instancia y apelación, por medio del proceso deductivo llevado a cabo con los indicios secuenciados y tenidos en cuenta por el jurado para llegar a un veredicto de culpabilidad.

    Desestimación de los contraindicios propuestos por el recurrente respecto a testigos que cita.

    Los contraindicios, que en este caso se sustentan por testigos, se configuran como la prueba de descargo que ofrece la defensa en los casos de prueba indiciaria sustentada por la acusación.

    El contraindicio supone desvirtuar la eficacia probatoria de cada indicio probando determinado extremo que haga que el indicio sea incompatible con el contraindicio. Por ejemplo, el acusado no estaba en el lugar donde señala el indicio. Resulta imposible que fuera el autor del delito.

    Si el indicio tiene la virtud de sumar los que son concurrentes para fundar la condena, el contraindicio los resta para que se incumpla el requisito de esta "pluralidad de los indicios" con los que sustentar la condena.

    El contraindicio es la contrahipótesis alternativa favorable a la defensa ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 690/2013 de 24 de julio de 2013, Rec. 47/2013).

    Si el contraindicio tiene la fuerza de abrir una importante grieta en la estructura racional de la hipótesis fáctica del Ministerio Público, habrá que restar ese indicio en el que la acusación quería sostener (junto con otros) la petición de condena.

    Sin embargo, en este caso el contraindicio no ha producido ese efecto de restar la indiciaria concurrente.

    Así, por otro lado, el Tribunal articula una explicación de los contraindicios expuestos por el recurrente al modo de contrarrestar los indicios aportados por la acusación y tratar de restarlos del volumen necesario que en el grado de "suficiencia" hemos exigido para poder sustentar y mantener una condena. Y, como decimos, rechaza que estos concurran en los expuestos por el Tribunal como contraindicios.

    Por ello, en el examen de indicios y contraindicios podemos exponer los siguientes que resultan del examen de ambas instancias y el motivo expuesto por el recurrente.

1. - Intervención de una tablet al recurrente con mensajes incriminatorios. Mensajes utilizados desde la tablet del recurrente y "usando su cuenta de whatsapp.

   Apunta el Jurado que la tablet de Artemio contenía mensajes intercambiados con su amiga Bibiana explicando días antes del suceso cómo se iba a llevar a cabo el crimen e incluso los días posteriores a lo ocurrido hablaba de que dormían en el coche, que volverían a Portugal juntos, se repartirían las ganancias y volaría a Brasil. Apoyándonos en los mensajes y que la tablet era suya, habla en primera persona y hablaba en tercera persona de Prudencio, del cual decía que se había echado atrás.

   Señala el Jurado que: "Había señalado por escrito, un plan criminal que se correspondía con el ejecutado, además de haber efectuado, también por escrito, alguna afirmación congruente con la expresión de que el plan ya se había ejecutado."

2. - Estos mensajes incriminatorios para el recurrente fueron enviados el 31 de julio (los hechos ocurrieron el 1 de agosto) y se remitieron desde la cuenta de whatsapp asociada al teléfono del recurrente y para cuyo envío había sido utilizada la Tablet intervenida al recurrente.

3. - Actuación de la fuerza actuante y examen de la tablet por orden judicial.

   Se recoge en la sentencia que "Como expuso el Guardia Civil que dirigió la investigación, NUM002, cuando Artemio fue detenido en virtud de la orden europea de detención que libró el Juzgado de Instrucción, se intervino una "tablet" que portaba y tras la correspondiente autorización judicial, se procedió a una pericia informática destinada a localizar mensajes y contenidos del dispositivo, incluidos los que hubieran sido borrados.

   Como señalaron los peritos que practicaron dicha pericial -agentes de la Guardia Civil NUM003 y NUM004, cuyo informe obra a los fs. 265 a 285 del tomo VI-, consiguieron localizar mucha información que había sido borrada, a través de la aplicación de programas forenses de recuperación.

   El agente de la Guardia Civil NUM005, fue quien recibió la información recuperada y la analizó y ordenó -ese trabajo consta documentado a los fs. 4 a 74, en el tomo VII -.

   Esos mensajes -remitidos a alguien que consta identificado por el remitente como " Bibiana" revelan que quien los escribió tenía la intención de matar a Leandro ya antes de cometer los hechos. En los mensajes transcritos a los fs. 13 a 15 del tomo VII, el remitente refiere que habían intentado matar a alguien, que habían preparado hacerlo, pero que finalmente no lograron el objetivo porque Prudencio "se echó para atrás". En esos mensajes, se habla de que tenían una sábana y una media para cerrarle la boca a la víctima. También se dice que "estoy seguro que lo voy a hacer, amiguita", "y con calma y mucha frialdad", "voy a utilizar mi inteligencia para eso" y "no voy a ir allí con el corazón, sino con la cabeza".

   Estos mensajes, enviados el 31 de julio de 2019 desde la cuenta de whatsapp asociada al teléfono de Artemio y para cuyo envío habla sido utilizada la "tablet" intervenida a Artemio, son congruentes con el incidente que tuvo lugar el 29 de julio de 2016".

4. - Enfrentamiento con la víctima.

   El contenido de dichos mensajes es, además, congruente con un incidente que tuvo lugar el 29 de julio de 2016 (escasos días antes del hecho el 1 de agosto), y ambos acusados reconocieron haber mantenido un enfrentamiento con la víctima.

5. - Declaración testifical.

   El testigo Rosendo, que convivía también en la casa con los acusados y la víctima, encontró a todos muy alterados y vio como el recurrente tiraba el móvil de la víctima al suelo y que esta le dijo "me han atado, me han tapado la boca, me han quitado el teléfono".

6. - Mensajes incriminatorios de ejecución del crimen asociados también a la cuenta de whatsapp del recurrente, escasos días antes -29 de julio- de los hechos (y coincide con la fecha del incidente).

   Se hacía expresa referencia al hecho de darle muerte "voy a matar al cabrón", "volveré al sitio", "para matarlo a él", "soy inteligente amiga, haré un crimen perfecto", "voy a robar el coche de él también venderá algunas cosas", y al día siguiente 30 de julio, "sólo voy a matar al cabrón a partir del lunes", o el 31 de julio, "voy a ir con calma", "estoy ansioso por lo de mañana", "voy a ejecutar el plan", "estoy visualizando las maldades después de lo que voy a hacer mañana te cuento más", y al día siguiente de los hechos, 2 de agosto, "Oye, finalizamos el balance, personalmente".

7. - Análisis de la prueba de descargo o contraindicios.

   Se hace constar en la sentencia el análisis de la testifical a que se refiere el recurrente, expresando, en consonancia con el veredicto, la carencia de credibilidad que presentaban dichos testimonios (que por lo demás, eran supuestos conocedores por referencias que les fueron manifestadas en el centro penitenciario de que la autoría del hecho fue del condenado no recurrente, lo que, además, este niega

   Señala el jurado que: "Estas dos declaraciones no nos parecen veraces porque la declaración de los dos testigos era exactamente igual, incluso en la deuda de 500 € o la duda de si tenían una tablet o un móvil, y, además, eran amigos entre ellos y uno de ellos era amigo de Artemio y dijo que quería ayudarlo, este segundo testigo no conocía a Prudencio"

8. - El informe forense.

   Según el informe forense y sus declaraciones, el acto de asesinarlo era posible realizarlo una sola persona ya que se indica que la muerte ocurrió por asfixia mecánica tras haber recibido varios golpes en la cabeza para aturdirlo primero.

9. - Dos personas colaboraron en el traslado.

   Los dos colaboraron en este punto (atarlo de pies, manos y cabeza además de la piedra, y tirarlo al agua), Prudencio ayudó y Artemio fue quien lo planeó y ejecutó.

   Por todo ello, el TSJ lleva a cabo el proceso de análisis de la racionalidad de la valoración llevada a cabo por el Tribunal y concluye que:

   "Ha existido prueba de cargo, plural, incriminatoria, con motivación racional, y que, además, no han rehuido ni los Jurados ni la sentencia, motivar las causas de no haber otorgado credibilidad a los dos testimonios, además referenciales, a que se refiere el recurrente, y lo hacen con racionalidad, conllevando, la desestimación del motivo."

   Con ello, los indicios que incriminan al recurrente y que fueron admitidos y reconocidos por el Jurado son concluyentes, plurales y determinantes del convencimiento de la autoría del recurrente, sin que exista duda de su autoría en cuanto a que podría haber sido Prudencio. Existen razones fundadas que han sido recogidas en la fundamentación precedente y una pluralidad concurrente de estos indicios. El contraindicio se construye con testifical "de referencia" que es desestimada en cuanto a la incapacidad de "restar" la validez de la prueba indiciaria tenida en cuenta por el Jurado.

   El análisis del TSJ de la racionalidad de la valoración probatoria es suficiente a los efectos que interesan, sin que el alegato efectuado en este motivo permita su alteración.

   El motivo se desestima.

2.- Por Infracción de Ley al amparo del art. 849.1º de la LECRIM por aplicación indebida del art. 139 del C. Penal e inaplicación del art 138 del mismo cuerpo legal en relación con el art 60 de la Ley 23/2014 de 20 de noviembre de Reconocimiento Mutuo de Resoluciones Penales de la Unión Europea que también habría sido infringido por indebida inaplicación.

Se recoge que "en la Orden Europea de detención dirigida contra mi mandante, el delito por el que se solicitó la entrega era el de homicidio, no el de asesinato, por lo que no se le puede imponer a mi representado, con independencia de los hechos que el Jurado declaró probados, una pena superior a la prevista para el delito de homicidio en el artículo 138 del Código Penal, que como pena máxima establece 15 años de prisión , y , ello, también con independencia de la pena prevista por el Código Penal de Portugal para el delito de homicidio o de homicidio agravado , por ello consideramos que se han infringido los artículo 138 del Código Penal y 60 de la tan nombrada Ley 23/2014 de 20 de noviembre por indebida inaplicación y el artículo 139 del Código penal por indebida aplicación".

Este motivo fue resuelto por el TSJ en su sentencia, señalando que:

"Sobre los datos consignados en la Orden Europea de Detención, la sentencia recurrida, en el fundamento jurídico relativo a la pena, y más en concreto, a las posibles "Limitaciones penológicas derivadas del contenido de la orden de detención europea que se libró contra Artemio", indicaba:

"La defensa del señor Artemio, opuso el principio de especialidad como límite en la fijación de la pena por el delito, atendiendo al contenido de la orden de detención europea librada por el Juzgado de Instrucción.

Dicha orden de detención fue librada el 17 de octubre de 2016. Se libró por una sola infracción -delito de homicidio- indicándose que la duración máxima de la pena que podía imponerse era la de quince años de prisión. Sin embargo, cierto es, también, que al indicarse qué preceptos del Código Penal español regulaban la sanción de los hechos motivadores de la orden de detención, se hacía referencia al art. 138 y al art. 139 del Código Penal. De hecho, se transcribió el contenido de ambos preceptos, incluidas las penas imponibles. Eso sí, por evidente error, se transcribió la redacción del delito de asesinato contenida en la redacción del Código Penal vigente hasta el 1 de julio de 2015 y no la vigente al momento de los hechos; por ello, se indicaba como pena imponible por el delito de asesinato, la de 15 a 20 años de prisión y no la correcta, que a la fecha de los hechos era de 15 a 25 años de prisión.

De igual manera, en la orden de detención se hace referencia como infracción que cabía imputar para justificarla, al delito de homicidio/asesinato".

2.2 Sobre los razonamientos contenidos en la sentencia recurrida para desestimar la solicitud del recurrente.

Indicaba, en primer lugar, la imposibilidad de someter al principio de doble incriminación cuando el delito sea de homicidio, y así decía:

"Conforme a los arts. 47 y 20 de la Ley 23/2014 de 20 de noviembre de reconocimiento mutuo de resoluciones penales en la Unión Europea - y los arts. 2 a 5 de la Decisión Marco del Consejo, de 13 de junio de 2002, relativa a la orden de detención europea y a los procedimientos de entrega entre Estados miembros (2002/584/JAI)-,en supuestos en los que la orden de detención se emite para poder seguir procedimiento contra persona concreta por hechos constitutivos de delito de homicidio, no puede el Estado destinatario, someter la orden al control de doble tipificación, por lo que procede ejecutar la orden en todo caso -si se emite con los requisitos del art. 36 de la citada Ley ( art. 8 de la DM de 13 de junio de 2003)"-.

Igualmente, añadía, en relación con el principio de especialidad, y en concreto, la posibilidad de que la ejecución de la orden europea de detención concedida autorizara la entrega para el enjuiciamiento de estos hechos, lo siguiente:

"Por su parte, el art. 60 de la Ley 23/14 - art. 27.2 DM de 13 de junio de 2003-, al regular el principio de especialidad, señala que no cabe -a salvo los supuestos previstos en el citado artículo, ninguno de los cuáles consta que concurra en el presente caso- la condena por una infracción cometida antes de la entrega distinta de la que hubiere motivado ésta, salvo que el Estado de ejecución lo autorizase.

Conforme a art. 60 Ley 23/14 y al art. 27.2 de la Decisión Marco, en relación a art. 8.1 de la DM, el principio de especialidad en relación a art. 20.1 Ley 23/14 y al art. 2.2 de la DM -que enumeran los tipos delictivos que no están sujetos al control de doble tipificación-, el homicidio voluntario es la única categoría que prevé la DM -y la Ley española que la traspone- para autorizar, sin control de doble tipificación, una orden de detención emitida por España o a España, por hechos amparados en el ámbito típico de los arts. 138 y 139 -homicidio doloso y asesinato-.

Por lo demás, no concurren en el presente caso circunstancias justificativas de la sumisión de la entrega a otra condición que no fuera el cumplimiento de la pena en el Estado receptor y ejecutor de la orden de detención - arts. 5 DM y 55 Ley 23/14-. Tampoco concurren circunstancias justificativas de la denegación obligatoria o facultativa de la ejecución de la orden de detención -arts. 3 y 4 DM-, por lo que no cabe otra interpretación sino que la orden de detención ejecutada por Portugal y la autorización de entrega, autorizaba el enjuiciamiento por los hechos descritos en la orden de detención que, por lo demás, recogía como tipificación delictiva aquélla prevista en la DM -y en la Ley 23/14- que se corresponde con el tipo de delito o categoría bajo la que el Código Penal Portugués, en su art. 132, tipifica figuras de lo que en el Código Penal español se identifica como asesinato -el homicidio cualificado-".

Y, todo ello, le llevaba a concluir:

"En definitiva, la orden de detención europea librada, permitía el enjuiciamiento y condena en España por la infracción que justificaba el libramiento de la orden de detención y la infracción en cuestión, que podía ser castigada en Portugal con pena de hasta 25 años de prisión, era -según la orden de detención- la de homicidio o asesinato -aun cuando, cierto es, por error, se indicara que la pena máxima por el delito de asesinato era de veinte años, cuando a la fecha de los hechos, la pena máxima imponible por dicho delito era de veinticinco años de prisión-".

3. Desestimación del motivo.

   El principio de especialidad a que se refiere el motivo, viene a significar, en esta materia de detención y entrega, o más propiamente de ampliaciones de entrega, que en general, y salvo autorización y algunas excepciones previstas, la persona entregada no podrá ser procesada, condenada o privada de libertad por una infracción cometida antes de su entrega "distinta" (el entrecomillado es nuestro) de la que hubiere motivado su entrega, es decir, que lo que viene a imposibilitar o dificultar, es que a una persona a cuya entrega sé ha accedido por otro Estado pueda ser juzgada por otra infracción "distinta y anterior" (el entrecomillado de nuevo también es nuestro) a la qué motivó la entrega.

   El mismo, aparece recogido en el artículo 27.2 de la Decisión marco del Consejo de 13 de junio de 2002, y en el art. 60 de la Ley española de Reconocimiento Mutuo, sobre la Orden de Detención Europea, titulado "posibles actuaciones por otras infracciones", recogiendo en su apartado primero de dicha Decisión Marco la posibilidad de que un Estado autorice dicha ampliación de entrega (mediante notificación a la Secretaría General del Consejo en cuyo caso se presumirá).

   Sin embargo, el motivo no puede prosperar, habida cuenta que:

   -El recurrente, más que combatir la razonada decisión contenida en la resolución recurrida, parece que venga a invocarla de nuevo.

   -No nos encontramos ante una infracción anterior y, sobre todo, "distinta" de la que motivó la entrega, como es propio del principio de especialidad y exigiría la norma citada como infringida, sino de los mismos hechos, por lo que, difícilmente puede existir el presupuesto fáctico para la aplicación del citado principio de especialidad.

   -Se trata, como se explica en la resolución recurrida, de que tuvo lugar un mero error sin mayor relevancia: se libró la orden europea de detención y entrega por un delito de homicidio con la indicación que la duración de la pena máxima era de 15 años. Sin embargo, posteriormente, al indicar los preceptos del CP español de aplicación se hizo referencia, no únicamente al delito de homicidio del art. 138 CP sino, también, del art. 139 CP relativo al de asesinato, transcribiéndose ambos preceptos incluyendo sus respectivas penalidades (si bien, se indicó, incorrectamente, que la pena por asesinato era de 15 a 20 arios de prisión, cuando tras la reforma del CP en el año 2015, la correcta era de 15 a 25 años). No obstante, en la orden de detención se hacía referencia como infracción al delito de homicidio/asesinato.

   Por lo tanto, se desprende que en la orden de detención librada tiene lugar en relación a los mismos hechos enjuiciados y objeto de condena estando incluida la calificación de asesinato."

   Un caso similar fue tratado en esta Sala en la sentencia del Tribunal Supremo 363/2020 de 2 Jul. 2020, Rec. 10632/2019, en donde se había instado la extradición por delito de detención ilegal y se condenó por secuestro desestimándose el motivo que postulaba aplicar la condena por el mismo tipo penal que constaba en la petición de extradición señalando esta Sala que "resulta más que evidente la homogeneidad delictiva entre la detención ilegal y el secuestro."

   No existe alteración esencial, ya que la referencia que se indica por el TSJ en su motivación debe ser mantenida, en tanto en cuanto se apunta que "al indicarse qué preceptos del Código Penal español regulaban la sanción de los hechos motivadores de la orden de detención, se hacía referencia al art. 138 y al art. 139 del Código Penal. De hecho, se transcribió el contenido de ambos preceptos, incluidas las penas imponibles. Eso sí, por evidente error, se transcribió la redacción del delito de asesinato contenida en la redacción del Código Penal vigente hasta el 1 de julio de 2015 y no la vigente al momento de los hechos; por ello, se indicaba como pena imponible por el delito de asesinato, la de 15 a 20 años de prisión y no la correcta, que a la fecha de los hechos era de 15 a 25 años de prisión. De igual manera, en la orden de detención se hace referencia como infracción que cabía imputar para justificarla, al delito de homicidio/asesinato".

   Como ha reconocido el Tribunal Constitucional, Sala Segunda, Sentencia 48/2014 de 7 Abr. 2014, Rec. 6772/2012 acelerar la cooperación judicial de cara a la consecución del objetivo atribuido a la Unión de llegar a ser un espacio de libertad, seguridad y justicia basado en el grado de confianza elevado que debe existir entre los Estados miembros" ( Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 29 de enero de 2013, Radu, C-396/11, Rec. p. I-0000, apartado 34).

   Y ello, debe llevarse a cabo cumpliendo los límites en el libramiento, concesión y ejecución de las citadas órdenes tras el juicio oral correspondiente, pero es en éste donde se fijarán los hechos probados finales y la calificación jurídica acorde con los límites del libramiento de la orden, pero en los cauces que aquí se ha destacado.

   No concurre, así, la condena por una infracción cometida antes de la entrega distinta de la que hubiere motivado ésta, pero tras el desarrollo de la investigación y la fase sumarial que desemboca en los escritos de acusación, el sostenido es el de asesinato por concurrir los extremos que permiten llevarla a cabo por esta vía, y no por la del homicidio, sin que ello suponga alteración esencial del contenido de la orden europea de detención, sino adecuación a las circunstancias concurrentes. No se condena por hecho distinto al tenido por base para sustentar la reclamación ni por delito heterogéneo.

   Los elementos claves radican, como se ha expuesto, en que:

1. - El relato de hechos de la petición no queda alterado con la esencia de los hechos y de la calificación jurídica en la sentencia.

2. - La subsunción de los hechos se lleva a cabo por la prueba, y ello no puede considerarse propiamente una vulneración del principio de especialidad.

3. - No se trata de hechos ni infracciones anteriores y distintos, sino de los mismos hechos.

4. - La infracción prevista para delitos de esta naturaleza (homicidio) está exenta de la exigencia de doble incriminación (tanto en el listado de infracciones excluidas de ellos prevista en la Decisión Marco, la Ley española de Reconocimiento Mutuo, y la Ley portuguesa n° 65/2003, de 23 de agosto se denomina "Homicidio voluntario y agresión con lesiones graves", y, por tanto, no se menciona estrictamente el asesinato que viene comprendida en la expresión homicidio voluntario).

5. - Señala el Tribunal de instancia que "el Código Penal portugués tipifica en su art. 131 del homicidio y lo castiga con pena de 8 a 16 años de prisión. En su art. 132 tipifica el homicidio cualificado con penas de 12 a 25 años 5./, y en su apartado j) se sanciona una modalidad compatible con la alevosía del caso -actuar con frialdad de ánimo, reflexión sobre los medios a emplear o persistiendo en la intención de matar durante más de veinticuatro horas-.... la infracción en cuestión, que podía ser castigada en Portugal con pena de hasta 25 años de prisión, era -según la orden de detención- la de homicidio o asesinato -aun cuando, cierto es, por error, se indicara que la pena máxima por el delito de asesinato era de veinte años, cuando a la fecha de los hechos, la pena máxima imponible por dicho delito era de veinticinco años de prisión-."

   Con ello, no existe infracción alguna del principio de especialidad ni apartamiento de los límites fijados en Ley 23/2014 de 20 de noviembre de reconocimiento mutuo de resoluciones penales en la Unión Europea y los arts. 2 a. 5 de la Decisión Marco del Consejo, de 13 de junio de 2002, relativa a la orden de detención europea y a los procedimientos de entrega entre Estados miembros (2002/584/JAI)-.

   El principio de especialidad es aquél según el cual la persona entregada a causa de una orden de detención no podrá ser procesada, condenada o privada de libertad de cualquier otra forma por una infracción cometida antes de su entrega distinta de la que hubiere motivado su entrega. Y ello no se ha infringido, ni tampoco en el límite punitivo, que no excede de la reclamación llevada a cabo. La pena impuesta está en el marco penológico admisible con respecto a la orden librada, conforme se ha expuesto.

   El motivo se desestima.

Desestimándose el recurso, las costas se imponen al recurrente ( art. 901 LECrim).