STS 151/2010, 22 de Febrero de 2010

1 .- Por la representación legal de Luis Angel se formalizan nueve motivos de casación contra la

sentencia de fecha 29 de mayo de 2009, dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona, que condenó a aquel como autor de un delito de robo con intimidación, atentado, delito continuado de daños, lesiones, dos delitos de detención ilegal y un delito de tenencia de armas prohibidas.

2 .- El primero de los motivos, al amparo de los art. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, denuncia la inconstitucionalidad del recurso de casación, en la medida en que impone una reducción del significado constitucional del derecho a la presunción de inocencia, al no reconocer el derecho a una doble instancia.

El motivo no es viable.

La doctrina de esta Sala al respecto ya ha sido fijada con la suficiente uniformidad. En efecto, en las SSTS 749/2007, 19 de septiembre y 742/2009, 30 de junio, recordábamos que es cierto que la generalización de la doble instancia constituye un desideratum hacia el que ha de dirigirse nuestro sistema procesal. Y así está aconteciendo, tanto en el orden jurisprudencial como en el legislativo. En efecto, la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha ido abriendo de forma paulatina el ámbito cognitivo del recurso de casación, haciendo posible -según algunos, en perjuicio de la función nomofiláctica que le es propia-, un ensanchamiento de su funcionalidad histórica en beneficio de las garantías constitucionales del recurrente. También así ha sido entendido por el legislador español, que en su reforma de la LOPJ, operada mediante LO 19/2003, de 23 de diciembre, ha llevado a cabo una reordenación de la planta judicial para acomodar ésta a las exigencias derivadas del principio de la doble instancia.

Esa compartida necesidad de reforma de nuestro sistema procesal, que generalice la doble instancia y haga del recurso de casación un recurso para la unificación de doctrina, se dibuja como algo irreversible.

Cuestión distinta es que las alegaciones que hasta entonces se formulen lamentando la efectiva reordenación de nuestro sistema, hayan de ser necesariamente acogidas. La impugnación basada en la ausencia de doble instancia ha de ser resuelta conforme al estado actual de nuestra legislación, completado con la jurisprudencia que complementa aquélla.

La STS 429/2003, 21 de marzo compendia el actual estado de la cuestión en relación con esta materia. En ella se recuerda que la Junta General de Sala de 13 de septiembre de 2000 tras examinar el dictamen del Comité de Derechos Humanos de la ONU de 20 de julio de 2000 en relación con el cumplimiento por España de lo prevenido en el art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 16 de diciembre de 1966 (RCL 1977, 893 ) se pronunció en el sentido de que el actual recurso de casación español permite controlar la racionalidad observada en la determinación de los hechos probados siendo posible una revocación de la sentencia condenatoria y cumpliendo ampliamente con las exigencias mínimas de la doble instancia debiéndose ser considerado como un recurso efectivo en los términos del art. 14.5 del Pacto y en tal sentido se puede citar el Auto de 14 de diciembre de 2001 en el que se detallan in extenso las razones del porqué con la actual casación cumple con las existencias del art. 14.5 del Pacto, y en el mismo sentido la STC de 3 de abril de 2002 (RTC 2002, 70 ) que reiterando otras cuestiones, alude a la asimilación funcional entre el recurso de casación y el derecho a la revisión de la culpabilidad y pena impuesta que exige el artículo citado que tampoco viene a demandar una íntegra repetición del juicio ante el Tribunal de apelación, bastando con que el Tribunal Superior pueda controlar la aplicación de las reglas que han permitido la declaración de la culpabilidad y la imposición de la pena en concreto, lo que cabe hacerlo con la actual casación. En el mismo sentido pueden citarse las SSTC 42/82, 76/82 y 60/85, SSTS 133/2000 de 16 de mayo y de esta Sala 1822/2000 de 25 de abril y 867/2002 de 29 de julio, entre otras muchas.

Por último es de interés dejar expuesto que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en los casos Loewenguth y Deperrios, que fueron inadmitidos, respectivamente, el 30 de mayo de 2000 y 22 de junio de 2000, considera que en el artículo 2 del Protocolo número 7º los Estados Parte conservan la facultad de decidir las modalidades del ejercicio del derecho al reexamen y pueden restringir el alcance de este último; además, en muchos Estados el mencionado reexamen se encuentra igualmente limitado a cuestiones de derecho. Por ello, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos considera que la posibilidad de recurrir en casación responde a las exigencias del artículo 2 del Protocolo nº 7 del Convenio . (STS 587/2006, 18 de mayo ). El motivo, por tanto, ha de ser desestimado (art. 885.1 LECrim ).

3 .- El segundo de los motivos, también al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, denuncia infracción de precepto constitucional, vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art.

24.2 de la CE .

A juicio de la defensa del recurrente, éste habría sido condenado sin prueba de cargo suficiente, habiéndose valorado la prueba de forma arbitraria y sin sujeción a las máximas de experiencia, excediéndose el Tribunal a quo en juicios valorativos que le han permitido, valiéndose de premisas no probadas, concluir la autoría de Luis Angel . La sentencia recurrida - se razona- ha efectuado un verdadero ejercicio de creación fáctica y jurídica, pues "... antes del proceso y durante el proceso, lo único que podemos afirmar que existe propiamente son percepciones sobre los hechos que se convierten en afirmaciones al llegar al proceso" (sic).

La defensa emprende un laborioso proceso crítico de análisis de los distintos indicios valorados por los Jueces de instancia, ofreciendo su particular valoración de los mismos y analizando la fuerza probatoria de lo que considera contraindicios, concluyendo así la inocencia del recurrente. Buena parte de su argumentación está condicionada a la aceptación por esta Sala de la alegada nulidad de las escuchas telefónicas y del registro practicado en el domicilio de Luis Angel .

El motivo no puede ser acogido.

La doctrina de esta Sala sobre la fiscalización casacional de una posible vulneración del derecho a la presunción de inocencia, es bien clara. El papel de esta Sala no consiste en seleccionar, entre las distintas versiones sometidas a su consideración, cuál de ellas resulta más atractiva. No se trata de optar entre la valoración probatoria que proclama el Tribunal de instancia y la que, con carácter alternativo, formula el recurrente. No nos incumbe decidir, mediante un juicio electivo, con cuál de las versiones la Sala se siente más identificada. Nuestro papel, por el contrario, se limita a un examen de la existencia, la licitud y la suficiencia de las pruebas valoradas por el Tribunal a quo. Estamos obligados, además, a fiscalizar la racionalidad del discurso argumental mediante el que el órgano decisorio proclama el juicio de autoría (cfr., por todas, SSTS 790/2009, 8 de julio, 593/2009, 8 de junio y 277/2009, 13 de abril ).

En el supuesto de hecho que nos ocupa, la Audiencia Provincial verifica un proceso de apreciación probatoria a partir de unos indicios que son valorados por los Jueces de instancia de forma absolutamente ejemplar. Con una metodología respetuosa con el significado constitucional del derecho a la presunción de inocencia, la sentencia cuestionada analiza los plurales indicios que se proyectan inicialmente sobre los tres imputados para descartar la significación incriminatoria respecto de los dos acusados que resultaron absueltos, centrando sus esfuerzos argumentales en aquellos otros indicios que apuntaban directamente a Luis Angel .

1. Destaca el órgano decisorio el hecho cierto de que el acusado presentaba una herida redondeada de 5 a 7 milímetros, prácticamente cicatrizada y todavía cubierta por un vendaje que era visible en el momento de su detención. Pone en relación ese hecho "... con el intercambio de disparos que se produjo entre dos asaltantes y los agentes de la Guardia Civil a la salida del restaurante, y con el hecho de que, tanto en el vehículo Ford Orion como en el vehículo Volvo, utilizados ambos por los autores del robo durante su huída, en la camisa del dueño del restaurante, que iba sentado dentro del Ford Orion junto a uno de los asaltantes durante un breve trecho de la huída, se encontraron rastros de sangre pertenecientes a un único y mismo varón".

   El Tribunal a quo explica las pruebas que le han llevado a la convicción precisa para la afirmación de ese hecho: "... Que el procesado Luis Angel presentaba, en el momento de su detención ocurrida el día 17 de marzo de 2000, en su mano izquierda, cubierta por un vendaje, ha quedado acreditado tanto por su propia declaración (en que reconocía la existencia de esta herida) como por la prueba pericial documentada consistente en el certificado médico-forense emitido por el médico don Ceferino (que obra al folio 295 de las actuaciones y en el que se describe la herida que presentaba este procesado en los términos arriba reproducidos). [...] Que entre un asaltante encapuchado de complexión voluminosa y el agente de la Guardia Civil núm. NUM000 se produjo un intercambio de disparos ha quedado acreditado por las declaraciones testifícales de don Gustavo (en el momento de los hechos; agente de la Guardia Civil núm. NUM001 ) y del propio agente núm. NUM000 . [...] Y que en el vehículo Ford Orion, de color gris, matrícula W-....-WN y en el vehículo Volvo, de color blanco, matrícula H-....-HK, utilizados por los asaltantes durante su huida, y en la camisa portada por don Rubén se encontraron restos de sangre de varón pertenecientes a una misma persona ha quedado acreditado por la prueba documental consistente en el informe de la inspección técnico-ocular practicada en relación a dichos vehículos (informe obrante a los folios obrante a los folios 147 a 190 de la causa y que fue ratificado por los agentes que lo emitieron) y la prueba testifical consistente en la declaración de don Rubén, puestas en relación con el resultado de la prueba pericial consistente en el examen de los funcionarios de la Guardia Civil con tarjeta de identificación personal núms. NUM014 e NUM015, quienes ratificaron el informe analítico-biológico obrante a los folios 819 a 834, en el que se hace constar que la sangre de todas las muestras (muestras de sangre recogidas en los indicados vehículos y en la camisa que portaba don Rubén cuando iba en uno de los vehículos como rehén) pertenece a un mismo varón" .

2. La sentencia se detiene también en el significado de un segundo indicio representado por el hecho de que el recurrente tenía ya la indicada herida el día 11 de marzo de 2000, es decir, con posterioridad al desarrollo de los hechos que tuvieron lugar en el restaurante " Masía Mas Granell". Para ello, toma en consideración el contenido de una conversación telefónica en la que una mujer habla con un varón al que llama " Gordo" -que es uno de los apelativos por el que se conoce a Luis Angel -, en el transcurso de la cual el varón afirma "... y yo herío", a lo que su interlocutora contesta "... sí en tres semanas o más", confirmando la voz de hombre que "... dos o tres semanas de la manera que va, la cicatriz ya no se verá".

3. De especial valor incriminatorio es el indicio que expresa la secuencia que tuvo por escenario el domicilio de Alcampell, lugar al que se habían trasladado los acusados después de los hechos, en el momento en el que la Guardia Civil llama por megafonía a los moradores a fin de que bajaran a la calle. La Audiencia destaca el valor ofrecido por una conversación, transcrita al folio 511 de las actuaciones y que fue escuchada en el acto del juicio oral, razonando en los siguientes términos: "... el día 17 de marzo de 2000, cuando los agentes de la Guardia Civil que acudieron al domicilio de Alcampell acompañando a la comisión judicial dieron a conocer su presencia y requirieron a los acusados para que salieran de la casa, en el teléfono núm. NUM016 (situado en el interior de la casa) se registró una conversación en la que, en medio de llantos y gritos, una de las acusadas le indicó a Luis Angel, en clara alusión a la herida todavía visible y vendada que éste presentaba en su mano izquierda, ha quedado acreditado a través de las siguientes pruebas".

   La prueba de que esa mujer se está refiriendo al recurrente -al que llama con voz apremiante Gallito, sugiriéndole que mienta acerca del origen de la herida-, la obtiene el Tribunal a quo a partir de un razonamiento que esta Sala no puede tachar de irracional o contrario a las reglas de la lógica: "...de esta conversación se infiere, por un lado, que el apodado como estaba presente en la vivienda sita en el número en el núm. NUM010 de la CALLE002 de Alcampell en el momento en que la Guardia Civil, junto a la comisión judicial, se personó en dicho domicilio para practicar la diligencia de entrada y registro, y por tanto, es uno de los tres varones que son hallados por la Guardia Civil en dicha vivienda y más tarde detenidos. [...] Y, por otro lado, de la frase apremiante que dirige la interlocutora que se halla en el interior de la vivienda de Alcampell al apodado : completada por la sugerencia introducida por la otra mujer que interviene en la conversación "con un hierro" -en clara alusión a que la mejor explicación que podía dar a su herida sería decir que se la había causado con un hierro- se infiere que este apodado presentaba algún tipo de herida o lesión incriminatoria o comprometedora que iba a poder ser detectada por los agentes policiales y para la que convenía inventar de inmediato alguna explicación exoneratoria, lo cual, unido al hecho de que el único de los tres detenidos varones en el que se detectó una herida es Luis Angel (que presentaba la herida redondeada que ya ha quedado descrita en la eminencia tenar -palmar- de la mano izquierda, de 5-7 milímetros, oscura y casi cicatrizada), herida que este procesado explicó atribuyéndolo a un accidente como consecuencia de la manipulación de chatarra, nos lleva a la conclusión obligada de que, de los tres varones detenidos en la vivienda de Alcampell ( Luis Angel, Abel y Arturo ), el que recibe el apodo de es Luis Angel ".

   Esa conclusión, a su vez, se refuerza con el contenido de otra conversación que la sentencia transcribe en los folios 48 a 50 y que recoge el diálogo que tuvo el recurrente, con un varón, el día 13 de marzo de 2000, interesándose por unas armas y municiones que Licerio tenía interés en adquirir. La mención de Cristina, mujer de Luis Angel, así como la referencia a las complicaciones de su embarazo, llevan a la Sala a concluir, con toda lógica, que la persona a la que ese desconocido interlocutor llama " Gallito ", no es otra que el propio Luis Angel .

4. La Sala de instancia ha valorado de modo especial la negativa del acusado a someterse a las pruebas de ADN precisas para acreditar si los restos de sangre que fueron hallados en los vehículos usados por el acusado, que apuntan a que dicha sangre podía provenir de la herida redondeada que presentaba aquél el día de su detención, tenían los mismos marcadores genéticos que los de Licerio.

   La defensa -que pone el acento en el hecho de que en el automóvil no fueran reveladas huellas del recurrente- censura la inferencia de la Sala de instancia con el argumento de que "... la acusación podía haber cuestionado dicha prueba y en todo caso, a los efectos de dilucidar la autoría de los procesados, solicitar al Tribunal el correspondiente oficio a los centros hospitalarios para que informaran sobre este extremo" (sic). Para justificar la negativa del Luis Angel, añade que se trata de "... una prueba que sin duda vulnera el derecho a la integridad de cualquier ciudadano, no estando obligado ni el Sr. Luis Angel ni nadie a someterse a su práctica".

   No podemos coincidir con tal razonamiento.

   La prueba de ADN, incluso con anterioridad a la reforma operada por la LO 15/2003, 25 de noviembre, que acabó con la previgente situación de anomia legislativa, no implica, desde luego, una exigencia de autoincriminación. En palabras del TC, "... las pruebas de detección discutidas - se está refiriendo a las pruebas de precisión alcoholométrica -, ya consistan en la expiración de aire, ya en la extracción de sangre, en el análisis de orina o en un examen médico, no constituyen actuaciones encaminadas a obtener del sujeto el reconocimiento de determinados hechos o su interpretación o valoración de los mismos, sino simples pericias de resultado incierto que, con independencia de que su mecánica concreta no requiera solo un comportamiento exclusivamente pasivo, no pueden catalogarse como obligaciones de autoincriminarse, es decir, como aportaciones o contribuciones del sujeto que sostengan o puedan sostener directamente" (STC 161/1997, 2 de octubre ).

   Tampoco conllevan una vulneración del derecho a la integridad física que no esté constitucionalmente legitimada. Es cierto que, en algunas ocasiones, la obtención de muestras corporales puede implicar una afectación, siquiera leve, de ese derecho a la incolumidad. Sin embargo, como ha precisado la jurisprudencia constitucional, ese derecho no puede considerarse, en modo alguno, absoluto. Como apunta la STC 207/1996, 16 de diciembre, "... la Constitución, en sus arts. 15 y 18.1, no prevé expresamente la posibilidad de un sacrificio legítimo de los derechos a la integridad física y a la intimidad (a diferencia, por ejemplo, de lo que ocurre con los derechos a la inviolabilidad del domicilio o al secreto de las comunicaciones (-art. 18.2 y 3 CE -), mas ello no significa que sean derechos absolutos, pues pueden ceder ante razones justificadas de interés general convenientemente previstas por la Ley, entre las que, sin duda, se encuentra la actuación del ius puniendi (STC 37/1989, fundamentos jurídicos 7.º y 8 .º). [...] Así pues, el interés público propio de la investigación de un delito, y, más en concreto, la determinación de hechos relevantes para el proceso penal son, desde luego, causa legítima que puede justificar la realización de una intervención corporal, siempre y cuando dicha medida esté prevista por la Ley, lo cual nos remite a la siguiente de las exigencias constitucionales antes indicadas" . La simple lectura de los arts. 363 párrafo 2º y 326 párrafo 3º de la LECrim, ponen de manifiesto la suficiente cobertura legislativa y, por tanto, el cumplimiento de las exigencias inherentes al principio de legalidad para la limitación de derechos fundamentales.

   Sentada la incuestionable legitimidad de la prueba de ADN, la valoración jurisdiccional de la negativa del acusado a someterse voluntariamente a la extracción de muestras de contraste, ha sido también objeto de tratamiento en la jurisprudencia de esta Sala. Paradójicamente, es en el ámbito de la jurisdicción civil donde las consecuencias de la negativa del demandado a someterse a esas pruebas se contemplan con mayor rigor. De hecho, en materia de acciones de filiación, el art. 767.4 de la LEC llega a afirmar que "... la negativa injustificada a someterse a la prueba biológica de paternidad o maternidad permitirá al tribunal declarar la filiación reclamada, siempre que existan otros indicios de la paternidad o maternidad y la prueba de ésta no se haya obtenido por otros medios".

   En el ámbito penal, la STS 1697/1994, 4 de octubre, valoró la negativa a someterse a la prueba de ADN, en unión de otros elementos indiciarios, como una actividad probatoria "... apta para enervar la verdad interina de inculpabilidad en que la presunción «iuris tantum» de inocencia consiste". En línea similar, la STS 107/2003, 4 de febrero, recordó que "... cuando la negativa a someterse a la prueba del ADN, carece de justificación o explicación suficiente, teniendo en cuenta que se trata de una prueba que no reporta ningún perjuicio físico y que tiene un efecto ambivalente, es decir puede ser inculpatorio o totalmente exculpatorio, nada impide valorar racional y lógicamente esta actitud procesal como un elemento que, por sí sólo, no tiene virtualidad probatoria, pero que conectado con el resto de la prueba puede reforzar las conclusiones obtenidas por el órgano juzgador ". Puede también traerse a colación la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 17 de diciembre de 1996 ( caso Saunders versus Reino Unido ), que en su parágrafo 69 afirma que el derecho a guardar silencio no se extiende al uso, en un procedimiento penal, de datos que se hayan podido obtener del acusado recurriendo a poderes coercitivos y cita, entre otras, las tomas de aliento, de sangre y de orina.

   Y esto es, sin duda, lo que ha acontecido en el supuesto que nos ocupa. El acusado-recurrente expresó su negativa a someterse a la prueba de ADN, alegando que "... así se lo había aconsejado su Abogado". Es cierto que esa negativa no hace sino expresar el libre ejercicio del derecho del imputado a no colaborar el la obtención de las pruebas de cargo. Pero también es cierto que el Tribunal a quo puede valorar esa negativa de acuerdo con las exigencias de la jurisprudencia constitucional y de esa misma Sala.

   En el ámbito del proceso penal, el imperio del art. 24.2 de la CE, al reconocer el derecho de todo imputado a no declarar contra sí mismo, impide al órgano jurisdiccional, en aquellos casos en los que el imputado se niega a declarar, interpretar el ejercicio de este derecho como una causa que exonere al Ministerio Fiscal del desafío probatorio que asume desde el inicio de las investigaciones.

   Más allá de la discutible calificación por algunos de ese silencio o de las explicaciones inverosímiles como indicios endoprocesales, lo cierto es que su adecuada ponderación es obligada, no como indicio o contraindicio, sino como elemento de respaldo de la inferencia probatoria obtenida por el Tribunal a partir de los verdaderos indicios. Reiterando la doctrina expuesta en la Sentencia 1736/2000 de 15 de noviembre, la participación criminal no puede deducirse de la falta de explicaciones verosímiles por parte de quien está amparado por la presunción de inocencia, sino del resultado de un proceso lógico cuyo punto de arranque se sitúa en el conjunto de hechos base llamados indicios, con capacidad -ellos mismos, y por sí mismos- de conducción por vía deductiva y de modo lógico, a una conclusión llamada hecho consecuencia.

   Es ese recorrido metodológico el que emplea el Tribunal de instancia para formular el juicio de autoría. La negativa de Luis Angel a someterse a las pruebas de ADN no es un indicio más a sumar a los verdaderos indicios, pero sí puede ser valorada por el órgano decisorio como un elemento que avala la lógica de la inferencia sobre la que se apoya la conclusión de que el recurrente es autor de los delitos imputados. Está fuera de dudas que la declaración de responsabilidad del acusado está respaldada por otros muchos indicios que son expuestos y sistematizados con ejemplar pulcritud por los Jueces de instancia.

   De ahí que el tesón dialéctico de la defensa, encaminado a demostrar la equivocación del Tribunal a quo esté condenada al fracaso.

5. La fundamentación jurídica de la sentencia recurrida -págs. 52 a 55- también se detiene en expresar los indicios que abonan la idea de que el recurrente era también conocido como El Gordo, apelativo confirmado por uno de los testigos del atraco que oyó emplear esta expresión a uno de los asaltantes, así como por el testimonio de otros tres testigos, que constataron, al igual que el Tribunal, la complexión de Luis Angel como la propia de una persona voluminosa.

6. El contenido de una de las conversaciones telefónicas mantenidas el día 13 de marzo de 2000 por Luis Angel con un proveedor de armas, así como las referencias a "... rápida corta", o "... calibre bastante grande", dan pie a la Sala a relacionar ese intercambio de frases con el hallazgo en el lugar de los hechos de tres vainas percutidas de calibre 9 milímetros Largo, de uso habitual en pistolas semiautomáticas.

7. También pondera el Tribunal el hecho de que, con ocasión del registro practicado en el domicilio del acusado, sito en la CALLE001 núm. NUM017 de La Granada, se encontró abundante munición del calibre 12, mientras que entre la munición percutida que se halló en el lugar de los hechos tras el tiroteo que tuvo lugar con ocasión de la huida del restaurante "Masia Mas Granell", también fue encontrada munición de ese calibre.

   Por cuanto antecede, no puede sostenerse que la valoración probatoria llevada a cabo por el Tribunal a quo haya sido ilógica, irrazonable o arbitraria. La defensa ofrece una valoración alternativa a los indicios ponderados por la Audiencia Provincial. Está en su derecho, pero el Tribunal ha escoger, entre todas las hipótesis ofrecidas, aquella que es más aceptable, que puede presentarse como descripción verdadera de los hechos acaecidos. En definitiva, esta selección de una entre las distintas hipótesis ofrecidas a la consideración del Tribunal implica como presupuesto el desarrollo de toda una actividad probatoria que habrá ofrecido respecto de cada una de esas alternativas hipotéticas, elementos de verificación o elementos de exclusión. Dicho esto, conforme a un modelo racional de valoración probatoria, la lógica de la selección o, lo que es lo mismo, la determinación racional de la hipótesis más aceptable, forma parte de las exigencias de un sistema valorativo acomodado a las exigencias del canon constitucional impuesto por el art. 24.1 de la CE .

   Desde la perspectiva del razonamiento presuntivo seguido por el Tribunal a quo, es claro que no toda inferencia que vaya del hecho conocido al hecho ignorado ofrece, sin más, la prueba de este último. Las inferencias deben ser descartadas cuando sean dudosas, vagas, contradictorias o tan débiles que no permitan la proclamación del hecho a probar. Sin embargo, es perfectamente posible que la prueba se obtenga cuando las inferencias formuladas sean lo suficientemente seguras e intensas como para reducir el margen de error y de inaceptabilidad del razonamiento presuntivo. Y la seguridad de una inferencia, su precisión, se produce cuando aquélla genera la conclusión más probable sobre el hecho a probar. En el fondo, esta idea no es ajena a una probabilidad estadística que se presenta como la probabilidad prevaleciente. En suma, resultará probada la hipótesis sobre el hecho que se fundamente sobre diversas inferencias presuntivas convergentes cuando esa hipótesis esté dotada de un grado de confirmación prevaleciente respecto de otras hipótesis a las que se refieren otras inferencias presuntivas, mucho más débiles y por tanto incapaces de alterar la firmeza de aquella que se proclama como predominante.

   De nuevo conviene insistir en que la validez de unos indicios y la prevalencia de la inferencia obtenida con ellos, no puede hacerse depender de que no existan indicios que actúen en dirección contraria. En términos generales, la suficiencia de unos indicios no exige como presupuesto la exclusión total y absoluta de la hipótesis contraria. La concordancia de las inferencias puede no ser necesaria. Incluso si uno o varios juicios de inferencia son suficientes por sí solos para justificar las hipótesis sobre el hecho, mientras que otras presunciones se refieren a hipótesis distintas pero les atribuyen grados débiles o insuficientes de confirmación, es siempre posible una elección racional a favor de la hipótesis que goza de una probabilidad lógica prevalerte, aunque exista la posibilidad de otras inferencias presuntivas, incapaces por sí solas de cuestionar la validez probatoria de aquella que permite, más allá de cualquier duda razonable, respaldar la que se impone como dominante (cfr. STS 548/2009, 1 de junio ).

   4 .- El tercero de los motivos se formaliza con la cobertura que ofrecen los preceptos que permiten denunciar infracción de precepto constitucional (arts. 5.4 y 852 de la LECrim ), vulneración del derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones del art. 18.3 de la CE .

   La defensa de Luis Angel no cuestiona la autenticidad de los DVDs en los que se han volcado las conversaciones que fueron objeto de interceptación y seguimiento. Tampoco duda de la integridad de los archivos en el momento de su volcado desde el sistema operativo del que se han valido los agentes para la práctica de las escuchas. Sus quejas no se centran, en fin, en las dudas que pudieran suscitarse con origen en la ausencia de cualquier sistema de sellado electrónico que salvaguarde la incolumidad de los archivos de sonido procedentes de las grabaciones. Nuestro ámbito cognitivo, pues, se limita a los términos en que la impugnación ha sido delimitada por la parte recurrente, que mira fundamentalmente a los siguientes extremos:

1. Que el cotejo de las transcripciones de las grabaciones efectuadas se realizó por el Secretario Judicial del Juzgado de instrucción sin convocar a las partes para la práctica de dicha diligencia de audición;

2. que no consta que el Juez de instrucción seleccionara los fragmentos de las conversaciones que debían ser transcritas; c) tampoco consta que el Juez llevara a cabo un verdadero control y seguimiento de las grabaciones; d) que el auto por el que se autorizan las escuchas telefónicas no fue debidamente notificado al Fiscal.

   Sin embargo, no tiene razón el recurrente.

   Como la propia defensa reconoce, la transcripción de las grabaciones fue efectuada por el Secretario Judicial. Así se desprende de la diligencia extendida por el fedatario al folio 1.515. El hecho de que no fueran convocadas las partes a una audiencia no vulnera el contenido material del derecho que se dice infringido. En nuestra STS 3928/2007, 29 de mayo -con cita de la STS 1213/2004, 28 de octubre recordábamos que el aludido control de la práctica de las intervenciones por la autoridad judicial no exige la necesaria audición personal de las cintas. En línea similar, la STS 1186/2006, 1 de diciembre, proclama que las transcripciones, cotejo y audiciones de las cintas grabadas no tiene por qué realizarlas el Juez en la fase instructora.

   Sí ha existido un verdadero control judicial de la medida, pues tales prevenciones se adoptaron en los autos habilitantes, tal y como razona el Tribunal a quo en el FJ 1º de la resolución impugnada: "... en su parte dispositiva adoptan una serie de garantías y cautelas reveladoras de la efectividad del control judicial sobre dichas intervenciones (así, en el primer auto autorizante se ordena a los funcionarios de policía que den cuenta inmediata de toda incidencia relevante que surja como consecuencia de la intervención; y que comuniquen 48 horas antes de la finalización del plazo si estiman precisa su prórroga y aporten, en todo caso, los originales de las grabaciones efectuadas, junto con una transcripción de aquellas que estimaran pueden interesar a la investigación; y el segundo auto autorizante ordena a la Guardia Civil que dé semanalmente cumplida cuenta de los resultados obtenidos con la intervención -garantías que han sido efectivamente cumplidas, según se advierte a través del examen de las diligencias-)". Si consideramos, además, que las grabaciones fueron efectivamente aportadas al Juzgado, quedando unidas a las actuaciones y, por tanto, a disposición de las partes y que algunos de los fragmentos fueron reproducidos como prueba documental en el acto del juicio oral, la conclusión no puede ser otra que el rechazo de las alegaciones del recurrente referidas a la falta de control judicial de las escuchas autorizadas por el Juez instructor.

   Igual rechazo ha de correr la línea argumental que acentúa la falta de notificación al Ministerio Fiscal de los autos en los que se acuerdan las escuchas telefónicas autorizadas. El contenido material del derecho al secreto de las comunicaciones es ajeno a la exigencia de un acto formal de comunicación al Ministerio Fiscal. El razonamiento en contrario desconoce que el Fiscal no necesita de un acto formal de invitación al proceso. Su presencia es institucional, por más que adopte la condición de parte formal. Conviene tener presente que conforme al art. 306 de la LECrim, los Jueces de instrucción formarán los sumarios bajo la inspección directa del Fiscal del Tribunal competente. Añade el art. 308 que "... inmediatamente que los Jueces de instrucción (...) tuvieren noticia de la perpetración de un delito, lo pondrán en conocimiento del fiscal de la respectiva Audiencia". Basta, en fin, una lectura del espacio funcional que el art. 773 de la LECrim atribuye al Ministerio Fiscal para concluir que su presencia en la fase de investigación y, por tanto, el eficaz ejercicio de las funciones que le incumben, no puede condicionarse al hecho de que exista constancia en la causa de un acto formal de comunicación. La presencia del Ministerio Fiscal en la fase de investigación de un proceso penal incoado para el esclarecimiento de delitos públicos, no está condicionada a que el Juez de instrucción tenga a bien convocar al Fiscal para hacerle partícipe de las resoluciones interlocutorias que vaya adoptando. Confirma esta idea el art. 777 de la LECrim, que impone al instructor el deber institucional de dar cuenta al Fiscal de la incoación de las diligencias previas y de los hechos que la determinen o el art. 772 de la misma ley procesal, que exige de la Policía, en el momento de extender el atestado, remitir copia al Ministerio Fiscal. En definitiva, no es la existencia de un acto formal de comunicación, practicado conforme a las reglas generales, la clave para entender si el Fiscal ha tenido noticia del acto limitativo de la inviolabilidad de las comunicaciones y, por tanto, para concluir si la legitimidad constitucional de las escuchas puede o no proclamarse.

   Esta Sala ya ha resuelto alegaciones en el mismo sentido, (cfr. SSTS 578/2009, 22 de mayo, 1013/2007, 26 de noviembre, 793/2007, 4 de octubre, 138/2006, 31 de enero y 1246/2005, 31 de octubre), desestimando la tesis de que la falta de notificación al Ministerio Fiscal del auto limitativo integre una vulneración del contenido sustancial del derecho proclamado en el art. 18.3 de la CE. A la doctrina sentada en aquéllas conviene ahora remitirse.

   Por cuanto antecede, procede la desestimación del motivo (art. 885.1 LECrim ).

   5 .- El cuarto de los motivos, con la misma cobertura que los precedentes, denuncia infracción del derecho constitucional a la inviolabilidad del domicilio del art. 18.2 de la CE .

   A juicio de la defensa, esa vulneración habría estado originada por el hecho de que el auto no se notificó a ninguno de los detenidos, impidiendo así su presencia en el acto material del registro. Además, no estuvo presente testigo alguno.

   El motivo está abocado al fracaso.

   El auto dictado por el Juzgado de instrucción núm. 2 de Vilafranca del Penedés, en el cual se acuerda la entrada y registro de las viviendas sitas en la DIRECCION000 -Urbanización, CALLE000 núm. NUM007, en la CALLE001 núm. NUM017, casa de la localidad de Granada -Barcelona- y calle en la CALLE002 núm. NUM010 de la localidad de Alcampell, en Huesca, se ajusta plenamente a las exigencias constitucionales para legitimar el acto de injerencia en la intimidad domiciliaria de los imputados. La petición cursada por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado se apoya en un más que razonado oficio -folios 209 a 213-dirigido por la Comandancia de Barcelona, Unidad Orgánica de Policía Judicial de la Guardia Civil y en el que se da cuenta de las pesquisas seguidas con ocasión del esclarecimiento de los hechos acaecidos en el restaurante Mirador de las Cavas.

   Respecto de la alegada nulidad basada en la falta de presencia de alguno de los titulares o moradores pese a encontrarse éstos detenidos, la Audiencia razona el rechazo de esta alegación con una argumentación que esta Sala tiene que compartir. En efecto, en la fecha en que se dictó el auto que autorizaba la entrada y registro en las tres viviendas afectadas -día 16 de marzo de 2000 - ninguno de los moradores se hallaba detenido. A ello debemos añadir que esa resolución ordenó la práctica de tres diligencias en la misma fecha -por razones de eficacia y utilidad de la medida-, dos de ellas mediante constitución de la comisión judicial, integrada por el Juez de instrucción y el Secretario del Juzgado de Vilafranca del Penedés, y la tercera, previa solicitud de auxilio judicial, mediante constitución de la comisión judicial integrada por el Juzgado de instrucción de Monzón. El domicilio de Alcampell -se razona en el FJ 2º-dista varios centenares de kilómetros de los otros dos; lo que justifica que se practicaran sin la presencia de sus moradores, que acababan de ser detenidos a varios centenares de kilómetros en un domicilio que estaba siendo objeto de simultáneo registro.

   Esta Sala ha examinado las actas de entrada y registro (art. 899 páf. 2 LECrim ) y ha podido constatar cómo en dos de los registros se hallaban presentes dos testigos que firman el acta y en el tercero -el que motiva la queja del recurrente- la diligencia fue practicada en presencia del ocupante e imputado Abel . El argumento de la defensa, basado en la respuesta negativa ofrecida por éste a preguntas que le fueron formuladas en el juicio oral, no puede dejar sin efecto, sin otra prueba que neutraliza su contenido, el significado procesal de un acta en el que, bajo la fe del secretario, se afirma su presencia.

   Con independencia de lo anterior, en nuestra sentencia 991/2007, 16 de noviembre, traíamos a colación la STC 219/2006, 3 de julio, en la que se afirma que constituye ya reiterada doctrina de este Tribunal que, una vez obtenido el mandamiento judicial, la forma en que la entrada y registro se practiquen, las incidencias que en su curso puedan producirse y los excesos o defectos en que incurran quienes lo hacen se mueven siempre en el plano de la legalidad ordinaria, por lo que el incumplimiento de las previsiones de la Ley de enjuiciamiento criminal no afecta al derecho a la inviolabilidad del domicilio (art.

   18.2 CE ), «para entrar en el cual basta la orden judicial (SSTC 290/1994, y 309/1994; AATC 349/1988, 184/1993, 223/1994 ), ni tampoco a la efectividad de la tutela judicial (art. 24.1 CE ) en sus diferentes facetas», sino en su caso a la «validez y eficacia de los medios de prueba» (SSTC 133/1995, de 25 de septiembre, F. 4; 94/1999, de 31 de mayo, F. 3; 171/1999, de 27 de septiembre, F. 11 ).

   Lo propio puede afirmarse respecto de la alegada ausencia de los interesados. La presencia de dos testigos y de uno de los imputados en el momento de practicar la diligencia, unida a la distancia que separaba los domicilios objeto de la intromisión, hacían más que razonable la forma en que tal acto de investigación se llevó a efecto. Sea como fuere, la presencia del detenido - decíamos en nuestra STS 960/2008, 26 de diciembre - se ciñe al ámbito del derecho a un proceso con todas las garantías y no del derecho a la inviolabilidad del domicilio. [...] La presencia del imputado resultaría de utilidad a los efectos del principio de contradicción y el derecho de defensa, y el Tribunal Constitucional tiene declarado que la ausencia de los interesados en las diligencias de entrada y registro es un problema de legalidad ordinaria y desvinculada de cualquier derecho fundamental (STC 219/2006, de 3 de julio, que cita la STC 259/2005, de 24 de octubre ). Estas normas de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establecen garantías de carácter legal, y no constitucional (STC 82/2002, de 22 de abril ). La ligerísima merma de la contradicción queda plenamente subsanada por la posibilidad de interrogar a los presentes en el acto del juicio oral (STC 219/2006, de 3 de julio ). No se ha producido vulneración de un derecho fundamental y tampoco de la legalidad ordinaria reguladora de la entrada y registro, ni de las medidas prescritas ad hoc en el auto judicial que autorizó el registro.

   La ejecución del registro se efectuó, pues, acorde con la Ley. La ausencia del detenido estaba justificada porque se encontraba en una ciudad distante, lo que hacía razonablemente imposible su presencia, so riesgo de perjudicar la investigación y el auto fue notificado al morador presente. Y el que no se hubiese notificado a otros detenidos, no acarrea indefensión. La ausencia de notificación, por tanto, no ha mermado sus posibilidades de defensa.

   El motivo tiene que ser desestimado (art. 885.1 LECrim ).

   6 .- El quinto motivo sirve también de vehículo para denunciar, con invocación de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, vulneración del derecho constitucional a un proceso con todas las garantías (art.

   24.2 CE ), en relación con el derecho a la prueba y a la defensa, en cuanto proscripción de la indefensión (art. 24.1 CE ). Concluye el recurrente aduciendo que no existe prueba válida para la condena de Luis Angel

   , "... puesto que no existe prueba que acredite (su) intervención en las conversaciones telefónicas obrantes en autos".

   El desarrollo del motivo -pese a la amplitud de su enunciado- se centra en la supuesta falta de identificación de la voz de Luis Angel, ante la ausencia de cualquier pericial fonética que permita la autenticidad subjetiva ( sic ) de esas conversaciones.

   El motivo no puede prosperar.

   Que las voces que son objeto de grabación han de quedar suficientemente identificadas, forma parte de la realidad misma de las cosas. En el proceso penal no caben percepciones intuitivas, más o menos audaces, que sorteen el contenido de conversaciones incriminatorias entre los distintos imputados. Sin embargo, decíamos en la STS 593/2009, 8 de junio, que la validez de las escuchas telefónicas no exige como presupuesto constitutivo el aval de un informe pericial que dictamine acerca de la coincidencia entre la voz registrada y la de aquella persona a la que esa voz se atribuye por la investigación. La posibilidad de alcanzar una convicción judicial sin necesidad de un dictamen pericial previo ha sido ya defendida por la jurisprudencia de esta Sala (cfr. STS 1286/2006, 30 de noviembre ), que también ha proclamado la no exigencia, con carácter general, de una comparecencia previa al juicio oral, con la correspondiente audición, con el fin de que los imputados pudieran reconocer o negar como propia la voz que había sido objeto de grabación (cfr. STS 537/2008, 12 de septiembre ). Es cierto que el órgano de enjuiciamiento no puede albergar duda alguna respecto de la autenticidad y la atribuibilidad de las voces. Pero su convicción no tiene por qué obtenerse necesariamente mediante el formato de una pericial o una comparecencia previa de audición.

   En el presente caso, la Audiencia expresa en el FJ 3º -págs. 44 a 52- los elementos de juicio que le llevan a concluir de forma razonable y motivada, incluida la transcripción de varias conversaciones, que la persona que habla en ese momento no es otra que Licerio, el hoy recurrente. Los datos ofrecidos por la referencia a la herida padecida por éste, así como su corpulencia física y las vicisitudes del embarazo de "La Cristina ", su mujer, despejan cualquier duda acerca de la identidad del interlocutor.

   Procede la desestimación del motivo por su manifiesta falta de fundamento (art. 885.1 LECrim ).

   7 .- El sexto motivo de casación, al amparo del art. 851.3 de la LECrim, denuncia quebrantamiento de forma, incongruencia omisiva, por no resolver la sentencia todos los puntos que han sido objeto de defensa.

   El desarrollo de este motivo se limita a imputar a los Jueces de instancia la no resolución de "... cada uno de los contraindicios, algunos de ellos de absoluta relevancia", que la defensa ofreció a la Sala.

   El motivo no es viable.

   De entrada, al resolver el segundo de los motivos formalizado por el recurrente ya advertíamos -FJ 3º- que la prueba indiciaria no excluye la concurrencia de otros indicios que actúen en dirección contraria a los que proclama la Sala sentenciadora. En este caso, además, la valoración de la prueba que llevan a cabo los Jueces de instancia puede considerarse ejemplar, con atención y respuesta a todos los indicios que convergían en la prueba de los hechos. Incluso esa operación valorativa llevó a la absolución de otros imputados, precisamente por el significado de los indicios ofrecidos por las respectivas defensas. De ahí que no exista la incongruencia denunciada.

   Con independencia de ello, conforme a reiterada jurisprudencia de esta misma Sala, la incongruencia omisiva o fallo corto, acogido como vicio casacional denunciable por la vía del art. 851.3, es atendible en aquellos casos en que el tribunal no se pronuncie sobre el contenido de la pretensión, silenciando aspectos esenciales para la adecuada calificación de los hechos, sin perjuicio de la posibilidad de una desestimación implícita respecto de aquellas cuestiones que no han sido acogidas por el órgano decisorio. Ese deber de atendimiento y resolución de cuantas pretensiones se hayan traído al proceso oportuna y temporáneamente, se halla íntimamente ligado del derecho a la tutela judicial efectiva y a no sufrir indefensión. Sin embargo, la propia jurisprudencia se ha encargado de precisar que el verdadero ámbito de este motivo de impugnación, no es el de la omisión de elementos de hecho, sino el de pretensiones jurídicas, de modo que no puede reconducirse a tal argumento la no constatación o inclusión narrativa de aquellos datos de hecho que las partes quieran ver reflejadas en la sentencia, cuya falta habría de integrarse, en su caso, por la vía del art. 849.2 (cfr. STS 4839/2007, 25 de junio ).

   El motivo, por tanto, ha de ser desestimado (art. 885.1 LECrim ).

   8 .- Los motivos séptimo y octavo son susceptibles de tratamiento conjunto. El primero de ellos, al amparo del art. 849.2 de la LECrim, aduce infracción de ley, error de hecho en la apreciación de la prueba, derivado de documentos que obran en la causa y que demostrarían la equivocación del Juzgador. Mediante el segundo, se busca una rectificación del juicio de subsunción -art. 849.1 LECrim - que acoja la grave adicción a sustancias estupefacientes como eximente incompleta o atenuante (arts. 20.2 y 21.1 del CP ).

   Tales documentos estarían representados por los informes médicos acompañados con el escrito de conclusiones provisionales, en particular el informe médico de Luis Angel el día de su detención. El motivo es inviable.

   Se trata de una cuestión nueva no suscitada en la instancia, lo que impediría su valoración en sede casacional. Al margen de ello, el contenido de los informes médicos no autoriza, sin más, a sostener la alteración de la imputabilidad que reivindica la defensa.

   En efecto, en el presente caso, la ofensa del bien jurídico no es el resultado de un acto irreflexivo, empujado por la adicción a las drogas o el deterioro psicosomático asociado al consumo prolongado de estupefacientes. Es cierto que la jurisprudencia del Tribunal Supremo -como recordábamos en nuestras sentencias 209/2008, 28 de abril y 4457/2007, 12 de junio - ha llevado a cabo una renovada interpretación del régimen jurídico-penal de las toxicomanías adaptada a la verdadera influencia de aquéllas en la capacidad de culpabilidad de quien la padece (cfr. STS 28/2004, 1 de marzo ). Pero por más flexibilidad que quiera atribuirse a la aplicación, no ya de la inviable eximente reivindicada por el recurrente, sino de la atenuante de drogodependencia, su marco jurídico no puede desconectarse de una exigencia clave que se desprende del artículo 21.2 del CP, a saber, su significación causal, su perturbadora influencia en la voluntad del acusado. Y todo apunta a que la aplicación de la atenuante a Luis Angel supondría conferir a aquélla un carácter puramente objetivo, ligado a la simple constatación del consumo de cocaína, al margen de su verdadera influencia en la capacidad de culpabilidad. Con ello se propugna una concepción de la atenuante de aplicación automática, ligada al segmento de la población que, en uno u otro momento ha podido tener contacto con alguna sustancia estupefaciente. Y ello implica, desde luego, apartar la atenuación del fundamento que le es propio.

   9 .- El noveno motivo, al amparo del art. 849.2 de la LECrim denuncia error de hecho en la apreciación de las pruebas, al no haber valorado la Audiencia los informes médicos que atribuyen al acusado un retraso mental -oligofrenia-, lo que autorizaría la apreciación de los arts. 21.1 y 20.2 del CP .

   También ahora nos encontramos con una cuestión nueva, no suscitada por el recurrente en la instancia y que pretende hacerse valer con el respaldo de dos informes médicos y una resolución administrativa. Sin embargo, como apunta el Ministerio Fiscal, la defensa se limitó a la aportación de esos documentos en el escrito de conclusiones provisionales, sin proponer prueba pericial alguna al respecto, lo que hace que su contenido no pueda tenerse por fehaciente, habiendo imposiblitado, además, su contradicción.

   Por cuanto antecede, procede la desestimación del motivo (arts. 884.4 y 885.1 LECrim ).

   10 .- La desestimación del recurso conlleva la condena en costas, en los términos establecidos en el art. 901 de la LECrim .

   III.

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación, interpuesto por la representación legal de Luis Angel, contra la sentencia de fecha 29 de mayo de 2009, dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona, en la causa seguida por los delitos de robo con intimidación, lesiones, detención ilegal, receptación, tenencia de armas y atentado, condenando al recurrente al pago de las costas causadas en la tramitación de su recurso.

Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Juan Saavedra Ruiz D. Perfecto Andres Ibañez D. Jose Manuel Maza Martin D. Manuel Marchena Gomez D. Diego Ramos Gancedo

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Manuel Marchena Gomez, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.