STS 842/2005, 28 de Junio de 2005

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca quebrantamiento de forma al haberse denegado diligencia de prueba que, propuesta en tiempo y forma, se considera pertinente.

Se alega, en defensa del motivo, que en el escrito de conclusiones provisionales se solicitó el testimonio de quien es conocido como "Arturo", quien había tenido participación directa en los hechos enjuiciados, y al encontrarse en ignorado paradero se solicitó que se suspendiese el acto del juicio oral hasta que fuese localizado.

El motivo no puede ser estimado.

En primer lugar hay que dejar constancia de que no se trata de un testigo sino de un imputado que intervino, como agresor, junto con los acusados, en los hechos denunciados que determinaron la incoación de las diligencias y que la víctima señaló como individuo de aspecto magrebí del que desconocía cualquier dato, igual desconocimiento manifestaron los dos acusados, quienes se refieren a él como el "Nota", sin que lo identificaran en los álbumes fotográficos, habiendo añadido el ahora recurrente que podría reconocer al "Nota" pero que no lo va a identificar por miedo. El recurrente, en su declaración en el Juzgado, declara que el marroquí se llama Arturo, que vive en la zona de La Bosca y que le conocía Rafael, el otro acusado, pero no sabe de qué. Rafael, por el contrario, dice que no conoce al moro (Arturo) de nada, y que sabe que vive por la zona de La Bosca de Burriana.

Obra al folio 65 de las actuaciones oficio del Sargento de la Guardia Civil del Puesto de Burriana informando que no han dado resultado las gestiones practicadas para identificar al conocido por Arturo, de ahí que en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal se aluda a un desconocido que intervino en los hechos junto a los acusados.

Por la Comisaría de Castellón de la Plana se remite oficio, unido al folio 144, en el que se hace constar que el individuo cuya averiguación de paradero estaba ordenada pudiera tratarse de un sujeto que tiene por alias Arturo y que se llama Gaspar, persona que no es reconocida por el ahora recurrente, una vez examinada su fotografía, insistiendo que no se trata de un ciudadano español sino Nota, en igual sentido se pronuncia el otro acusado, cuya defensa insiste en que se sigan las gestiones para localizar al verdadero Arturo, y así lo hace la Audiencia Provincial de Castellón que oficia a la Policía para que siguen en sus gestiones de identificación del llamado Arturo, y el Jefe de la Unidad de Policía Judicial de la Guardia Civil, en escrito que obra al folio 259, informa que miembros de esa Unidad han mantenido entrevistas con Policía Local, Guardia Civil y equipo de Policía Judicial de la localidad de Burriana y que todos desconocen al tal "Arturo", y que igualmente han mantenido contactos con ciudadanos magrebís residentes en Castellón, Burriana y Nules y que ninguno conoce a ese individuo.

Así las cosas, no puede prosperar el quebrantamiento de forma por denegación de una diligencia de prueba que, propuesta en tiempo y forma, se considera pertinente, ya que no sólo no ha habido tal denegación, sino que se trata de un presunto imputado que se encuentra en ignorado paradero, habiendo sido infructuosas las reiteradas investigaciones realizadas por la Policía y la Guardia Civil para su identificación y averiguación de domicilio.

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 5º del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca quebrantamiento de forma al no haberse suspendido el juicio al no haber concurrido un coacusado habiendo causa fundada que se oponga a juzgarles con independencia y no haya recaído declaración de rebeldía.

Es de reiterar que se trata de un individuo que ni siquiera fue formalmente imputado ni, por consiguiente, acusado, al desconocerse sus datos personales, en ignorado paradero a pesar de las gestiones realizadas, por lo que es inviable el quebrantamiento de forma denunciado como inviable era la solicitud de que el Tribunal de instancia suspendiese el juicio bajo el pretexto de que existían causas fundadas que se oponían a que fueran juzgados con independencia.

El motivo carece de todo fundamento y debe ser desestimado, siendo de reproducir los correctos razonamientos expresados por el Tribunal de instancia, sobre este particular, en el primero de los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.

En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho de presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución.

Se niega la existencia de prueba de cargo suficiente para desvirtuar el derecho de presunción de inocencia.

El motivo no puede prosperar.

El Tribunal sentenciador, en el segundo y tercero de sus fundamentos jurídicos, analiza las pruebas de cargo que ha tenido en cuenta para alcanzar la convicción de que ambos acusados intervinieron en los hechos enjuiciados y con la participación que se describe en el relato fáctico de la sentencia de instancia, destacando no sólo la declaración de la víctima, que se presenta seria, firme y perfectamente creíble, sino señalando que esa declaración viene confirmada por las lesiones padecidas y por las propias declaraciones de los acusados, que coinciden con el agredido en lo que se refiere a la dinámica de los hechos, si bien ofrecen una versión exculpatoria echando toda la culpa al tercer individuo no identificado.

La convicción alcanzada por el Tribunal de instancia aparece acorde con las reglas de la lógica y la experiencia, en modo alguno arbitraria, y evidencia la existencia de pruebas de cargo, legítimamente obtenidas, que contrarresta el derecho de presunción de inocencia invocado, sin que se ofrezca duda alguna que permitiese apreciar el principio "in dubio pro reo", igualmente invocado en el presente motivo.

En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 22.2 del Código Penal.

Se niega que pueda apreciarse la agravante de abuso de superioridad en un delito de robo con violencia como el que ha sido aplicado en el presente caso.

El motivo debe ser desestimado.

Tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 664/2002, de 11 de abril, que la circunstancia agravante de abuso de superioridad, cuya presencia se niega por el recurrente, se caracteriza, como se expresa en las Sentencias de 2 de febrero de 1988, 29 de octubre de 1989, 25 de diciembre de 1991, 5 de abril de 1994, 30 de noviembre de 1994, 5 de junio de 1995, 27 de abril de 1996, 9 de julio de 1997 y 17 de noviembre de 2000, por la concurrencia de estos requisitos: 1) Que haya situación de superioridad, es decir, un importante desequilibrio de fuerzas a favor de la parte agresora frente al agredido, derivada de cualquier circunstancia, bien referida a los medios utilizados para agredir (superioridad medial), bien al hecho de que concurra una pluralidad de atacantes, siendo precisamente este último supuesto el más característico y el de mayor frecuencia en su aplicación (superioridad personal). 2) Esa superioridad ha de ser tal que produzca una disminución notable en las posibilidades de defensa del ofendido, sin que llegue a eliminarlas, pues si esto ocurriera nos encontraríamos en presencia de la alevosía que constituye así la frontera superior de la agravante que estamos examinando. Por eso la jurisprudencia mencionada viene considerando esta agravante como una "alevosía menor" o de "segundo grado". 3) A tales dos elementos objetivos hemos de añadir otro de naturaleza subjetiva, consistente en que haya abuso de esa superioridad, esto es, que el agresor o agresores conozcan esa situación de desequilibrio de fuerzas y se aprovechen de ella para una más fácil realización del delito. 4) Que esa superioridad de la que se abusa no sea inherente al delito, bien por constituir uno de sus elementos típicos, bien porque, por las circunstancias concretas, el delito necesariamente tuviera que realizarse así.

El abuso de superioridad, en el supuesto aquí enjuiciado, nace de una situación objetiva que existe entre los agresores y su víctima, conocida y aprovechada por todos los acusados que en número de tres, se concertaron para sustraerle el dinero que portaba, aprovechándose, sin duda, de la casi imposible resistencia de una sola persona frente a tantos agresores, como acertadamente se razona por el Tribunal de instancia, evidenciándose una desproporción de fuerzas existentes entre los acusados y su víctima.

Esta circunstancia agravante concurre en el delito de robo por el que ha sido condenado el recurrente en la sentencia de instancia. Es cierto que no son abundantes los pronunciamientos sobre la existencia de esta agravante en delitos violentos contra el patrimonio, sin embargo su compatibilidad no tiene que ofrecer cuestión alguna, ya que esa circunstancia agravante se puede afirmar en todas aquellas conductas delictivas que presupongan una agresión física a la víctima, sin que exista razón alguna que limite su aplicación a los delitos contra la vida o integridad física.

Es posible, por consiguiente, su apreciación en otras figuras delictivas en las que la conducta delictiva exija el empleo de la fuerza física y ello no cabe duda está presente en los delitos de robo con violencia y habrá que examinar cada caso en concreto si se ha usado violencia con una víctima que se encuentra en situación evidente de desequilibrio de fuerzas, lo que ha sido aprovechado de propósito y que esa superioridad ha de ser tal que produzca una disminución notable en las posibilidades de defensa del ofendido, y que exceda de la que fuera necesaria o inherente en el delito de que se trate.

Esta Sala se ha pronunciado a favor de la compatibilidad de esa circunstancia agravante con el delito de robo con violencia. Así en la sentencia de 21 de septiembre de 1998 se analiza la posición de la jurisprudencia y se expresa que tal doctrina no ha sido unánime sobre la aplicabilidad de tal circunstancia en el delito de robo violento o intimidatorio. Ya la sentencia de 19 de diciembre de 1988 se hizo eco de esta cuestión, señalando las discrepancias. Mientras determinadas resoluciones han señalado que el abuso de superioridad se encuentra ínsito en el robo con intimidación -ver sentencias de 17 de junio de 1985, 7 de marzo de 1986 y 15 de marzo de 1987- otras han apreciado tal agravación -ver sentencias de 23 y 28 de enero de 1986, 4 de noviembre de 1992, 23 de marzo y 30 de noviembre de 1994 y 5 de junio de 1995-. Esta última doctrina, más reciente, exige para ello la concurrencia de determinados requisitos: En primer lugar, que exista una situación de superioridad o lo que es lo mismo, un destacado desequilibrio de fuerzas a favor del agresor con respecto a la víctima, por cualquier circunstancia, medios empleados, concurrencia de personal, etc. Asimismo, que tal superioridad produzca una notable disminución de las posibilidades reactivas de defensa del ofendido, sin precisar su eliminación, pues ello nos conduciría a la alevosía, de la que el abuso de superioridad es sustancia menor o incompleta en cuanto al aseguramiento de la ejecución. Finalmente, que los agresores conozcan tal situación de desequilibrio y la aprovechen para la mayor facilitación en la realización de la infracción criminal.

En el caso que examinamos, por lo antes expresado y por los razonamientos expuestos en la sentencia recurrida, los agresores se aprovecharon de que eran tres para doblegar la voluntad de su víctima sin apenas resistencia y ello permite afirmar la concurrencia de cuantos condicionante se exigen por la doctrina de esta Sala para apreciar la compatibilidad de esa circunstancia agravante con el delito de robo con violencia, por lo que ha de estimarse la agravante de abuso de superioridad ha sido correctamente apreciada por el Tribunal de instancia.

En el quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 22.6 del Código Penal.

Se niega la concurrencia de los presupuestos que permitirían apreciar la agravante de abuso de confianza que ha tenido en cuenta el Tribunal de instancia.

Como se razona por el Tribunal de instancia, en el sexto de sus fundamentos jurídicos, la víctima acudió a la cita que le hizo el ahora recurrente habida cuenta de la amistad que les unía, aprovechándose de esa previa relación para atraer a la víctima, quien confiado, se encontró en situación de mayor desprotección con indudable ventaja para sus agresores.

Tiene declarado esta Sala, como es exponente la sentencia de 11 de diciembre de 2000, que el abuso de confianza exige, como circunstancia agravante, una relación especial subjetiva y anímica, entre el ofensor y la víctima, relación de confianza que ha de encontrar su razón o causa en una serie de circunstancias distintas, nacidas de diversas motivaciones, bien sean relaciones laborales, amistosas, convivencia de vecindad, razones familiares o cualquier otra, que genere una especial confianza en virtud de la cual se inhibe la sospecha o la desconfianza. La agravante requiere además que el autor se aproveche de las facilidades que para la comisión del delito implican los referidos vínculos, lo que significa una mayor posibilidad en la ejecución del mismo. Y esa confianza ultrajada se manifiesta como un plus de culpabilidad, al revelar una mayor perversión en la ejecución de unos actos constitutivos de unos delitos que no la llevan implícita, como sucede en los apreciados en este caso.

Por todo lo que se deja expresado, y habiendo concurrido en el supuesto que examinamos cuantos elementos objetivas y subjetivos caracterizan la agravante de abuso de confianza, el motivo debe ser desestimado.

En el sexto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por inaplicación indebida, de los artículos 20.6 y 21.1 del Código Penal.

Se denuncia la inaplicación de una eximente completa, o en su caso, incompleta de miedo insuperable, alegando que actuó por el temor que le infundía el tercer individuo no identificado al que llama "Arturo".

El motivo aparece enfrentado al relato fáctico de la sentencia de instancia que, dado el cauce procesal esgrimido, debe ser escrupulosamente respetado, y en él no consta ningún dato o elemento en el que pudiera sustentarse el miedo insuperable que se postula.

Tiene declarado esta Sala que la circunstancia de miedo insuperable tiene como elementos característicos los siguientes: 1) que se produzca como consecuencia de una situación de miedo o temor capaz de generar en el ánimo del acusado un estado emocional de tal intensidad que le prive del normal uso de su raciocinio y provoque la anulación de su voluntad o capacidad para autodeterminarse; 2º) que dicha situación proceda de estímulos reales, ciertos, graves, acreditados, inminentes e injustificados; 3º) que el mal causado no sea superior al temido; y 4º) la insuperabilidad del miedo, es decir la imposibilidad psíquica de que el acusado hubiese podido neutralizarlo o dominarlo

Ninguno de estos presupuestos concurren en el caso que examinamos.

El Tribunal de instancia, en el séptimo de sus fundamentos jurídicos, rechaza, con correctos razonamientos, la pretendida situación de miedo insuperable, señalando que no se ha concretado hecho alguno real y efectivo que pudiera ser determinante del miedo que decían sentir los acusados, y no se puede olvidar la conducta delictiva realizada, que implica una planificación, con eficaz intervención del ahora recurrente, que atrae con engaño a la víctima, de la que era amigo, para sustraerle el dinero de que era portador.

El motivo no puede prosperar.

En el séptimo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por inaplicación indebida, de los artículos 20.2 y 21.1 y 2 del Código Penal.

Se dice infringido el Código Penal al no haberse apreciado una eximente completa o incompleta, o atenuante muy cualificada, por la drogadicción que padecía el recurrente.

Como se ha expresado para rechazar el anterior motivo, el presente se presenta igualmente en contradicción con el al relato fáctico de la sentencia recurrida en cuanto no contiene elemento alguno que permita sustentar una drogadicción que afecte a la capacidad de culpabilidad de este acusado.

El Tribunal de instancia examina igual invocación en el séptimo de sus fundamentos jurídicos y la rechaza señalando que los informes fueron emitidos casi un año después de la comisión de los hechos y es difícil sostener que el acusado actuó bajo los efectos del síndrome de abstinencia cuando manifestó, en el acto del juicio oral, que esa misma mañana había consumido cocaína. E igualmente se señala que del informe de la Fundación Amigó sólo se desprende que Juan Antonio inició un tratamiento por su adicción a las drogas, transcurrido más de un año desde la comisión de los hechos, y que su evolución es favorable sin que resulte de ese informe el alcance de su adicción ni su repercusión en las facultades psíquicas del acusado, habiendo declarado el Director de esa Fundación, en el acto del juicio oral, que conocía de la adicción de Juan Antonio por las manifestaciones de este último, y son sus propias manifestaciones las que igualmente se han tenido en cuenta en el informe del Servicio de Atención y Tratamiento de Toxicomanías y Alcoholismo (S.A.T.T.A) del Ayuntamiento de Burriana, donde inició en dos ocasiones tratamiento terapéutico en régimen ambulatorio, limitándose el informe a consignar que durante el tratamiento se mantenía abstinente.

No basta con ser drogadicto, cuando no alcanza una gravedad que le compele a la conducta delictiva, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la incidencia de la ingestión de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto y esa afectación de la capacidad de culpabilidad del recurrente no consta en la sentencia recurrida.

El motivo debe ser desestimado.

En el octavo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Se alega que el Tribunal de instancia ha incurrido en error al no haber apreciado la eximente, completa o incompleta, y para acreditar dicho error se designa el informe del Director Técnico del Centro de desintoxicación "Fundación Amigó" así como el informe emitido por el pedagogo del Servicio de Atención y Tratamiento de Toxicomanías y Alcoholismo del Ayuntamiento de Burriana (SATTA), o una atenuante muy cualificada

El motivo no puede ser estimado.

Como se ha razonado al rechazar el anterior motivo, los informes señalados en defensa del presente no acreditan que la capacidad de culpabilidad del recurrente estuviese afectada por su drogadicción.

Ciertamente, el informe del Director Técnico del Programa Terapéutico Fundación Amigó que obra al folio 111 de las actuaciones se limita a certificar que inició un programa de tratamiento el 23 de septiembre de 2002 y que pasó a la segunda fase el 23 de enero de 2003 y que su evolución es favorable, cumpliendo con los objetivos fijados por el programa, y en el acto del juicio oral amplió dicho informe señalando que "sobre que era consumidor por la manifestación del mismo y se le hicieron análisis que no constan", sin que se haga referencia a la afectación de sus capacidades volitivas e intelectivas por el consumo de las drogas, y lo mismo cabe decir del informe del Pedagogo del Servicio de Atención y Tratamiento de Toxicomanías y Alcoholismo del Ayuntamiento de Burriana (SATTA), que obra unido al folio 112 y 113 de las actuaciones, en el que se hace constar lo que refiere el acusado y que en el momento de emitir el informe no presenta síntomas de síndrome de abstinencia por lo que no requiere tratamiento de desintoxicación, no habiéndose detectado consumo en las fases de seguimiento.

Los informes citados, que han sido valorados por el Tribunal sentenciador, en modo alguno acreditan error en el Tribunal de instancia al no haberse apreciado la eximente completa o incompleta solicitada ni una atenuante cualificada.

La doctrina de esta Sala condiciona la apreciación del error de hecho invocado al cumplimiento de los siguientes requisitos: 1º) equivocación evidente del juzgador al establecer dentro del relato fáctico algo que no ha ocurrido; 2º) que el error se desprenda de un escrito con virtualidad documental a efectos casacionales que obre en los autos y haya sido aducido por el recurrente; 3º) que tal equivocación documentalmente demostrada no aparezca desvirtuada por otra u otras pruebas.

Y por lo que se ha dejado antes expresado, estos presupuestos no concurren en el caso que examinamos y el motivo no puede prosperar al no haberse acreditado error alguno en el Tribunal de instancia.

En el noveno motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Este motivo es renunciado en el mismo escrito de formalización del recurso.

En el décimo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 242.2, en relación con el artículo 65.2, ambos del Código Penal.

Se dice cometida infracción legal al haberse apreciado en el delito de robo la agravante de uso de armas cuando no está acreditado que el recurrente tuviera conocimiento de que el tercer interviniente no identificado fuera portador de un cuchillo y que fuera a hacer uso del mismo.

El motivo no puede prosperar.

Como bien señala el Ministerio Fiscal, al impugnar el motivo, este recurrente se concertó con los otros dos intervinientes y "planearon" la sustracción del dinero, y cuando el llamado Arturo sacó el cuchillo y amenazó e hirió a la víctima, el ahora recurrente permaneció junto a los otros dos hasta que se logró el apoderamiento del dinero, colaborando en la secuencia de dirigir el camión, mientras el llamado Arturo había colocado el cuchillo junto al costado de la víctima, hasta consumar aquél apoderamiento.

La jurisprudencia de esta Sala se ha ocupado reiteradamente del problema de la comunicabilidad de los medios comisivos a los partícipes que no emplearon directamente las armas o los medios peligros, señalando la Sentencia 1500/2002, de 18 de septiembre, con carácter general que, aunque admitiéramos que el «pactum sceleris» entre los acusados se limitara al apoderamiento del dinero de la víctima mediante una acción meramente intimidatoria, lo cierto es que el supuesto examinado se inscribe en el ámbito de la llamada teoría de las desviaciones previsibles, reiteradamente aplicada por esta Sala al examinar la cuestión de la comunicabilidad de la responsabilidad por la muerte o las lesiones producidas a la víctima del acto depredatorio por uno de los integrantes del robo. A este respecto, la jurisprudencia de este Tribunal ha establecido que «el previo concierto para llevar a término un delito de robo con violencia o intimidación que no excluya «a priori» todo riesgo para la vida o la integridad corporal de las personas, responsabiliza a todos los partícipes directos del robo con cuya ocasión se causa una muerte o unas lesiones, aunque sólo alguno de ellos sean ejecutores de semejantes resultados personales», pues el partícipe no ejecutor material del acto homicida o lesivo que prevé y admite del modo más o menos implícito que en el «iter» del acto depredatorio pueda llegarse a ataques corporales, cuando menos se sitúa en el plano del dolo eventual, justificándose tanto en el campo de la causalidad como en el de la culpabilidad su responsabilidad en la acción omisiva o lesiva (véanse, entre otras, SSTS de 31 de marzo de 1993, 18 de octubre y 7 de diciembre de 1994, 20 de noviembre de 1995 y 20 de julio de 2001), especificando la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 1995 que no se excluye el carácter de coautor en los casos de desviaciones de alguno de los partícipes del plan inicial, siempre que dichas desviaciones tengan lugar en el marco habitual de los hechos emprendidos, es decir, que de acuerdo con las circunstancias del caso concreto, no quepa considerar imprevisibles para los partícipes.

Y en lo referente a la comunicabilidad del uso de armas o instrumentos peligrosos, en la Sentencia 1458/2000, de 18 de septiembre, se declara que en el supuesto examinado existió esa comunicabilidad no solo por la realidad de un concierto previo, sino por el protagonismo asumido por los tres recurrentes que ponen de manifiesto una situación de condominio del hecho y añade esa sentencia que es en el momento de la acción cuando tienen conocimiento del empleo del cuchillo y lejos de apartarse e interrumpir la acción típica, continúan con ella, beneficiándose de ese medio empleado en el momento de la acción, comunicabilidad que tiene su apoyo en el art. 65-2º del Código Penal, que hace referencia, precisamente, a la comunicación de las circunstancias relativas a los medios empleados en la ejecución --en este caso el cuchillo-- que se comunican a aquellas partes que tuvieron conocimiento de las mismas en el momento de la acción, y eso es cabalmente lo que ocurrió en el presente caso; y en la Sentencia 930/2000, de 27 de mayo se dice que en realidad, no se declara expresamente probado en la Sentencia recurrida que este recurrente conociese aquella circunstancia, pero el Tribunal de instancia pudo llegar razonablemente al convencimiento de que la conocía, habida cuenta de que el hecho fue planeado y realizado conjuntamente por los tres acusados que distribuyeron entre sí los papeles que cada uno había de desempeñar, sin que considerase oportuno quizá hacerlo constar en el "factum" por tratarse de un hecho de conciencia, cognoscible por inferencia y no por la apreciación directa de una prueba. Lo que importa es que la inferencia era razonable y que, en consecuencia, ni se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia por haber tenido, implícitamente, por demostrado dicho conocimiento ni, admitida su concurrencia, puede sostenerse que fue indebida la aplicación a este recurrente del párrafo 2 del art. 242 CP puesto que una constante jurisprudencia -SS. de 22-3-90, 25-9-91 y 25-1-93, entre otras muchas- establece, para estos casos, la "comunicabilidad" de la utilización de armas o medios peligrosos cuando su porte es sabido por los otros partícipes.

En el supuesto que examinamos en el presente recurso, no sólo existió el concierto previo, sino que además el recurrente era consciente y ello se ha alegado para solicitar una atenuante por miedo insuperable, de la violencia y agresividad del tercer interviniente que esgrimió y utilizó el cuchillo para amenazar y herir a la víctima hasta que se consiguió que hiciera entrega del dinero que portaba, uso del arma que fue visto por el ahora recurrente, que continuó en su planificada participación. La comunicabilidad del uso de armas o instrumentos peligrosos aparece correctamente apreciada.

En el undécimo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 147.1 del Código Penal.

Igual que en el motivo anterior, se rechaza el delito de lesiones afirmando que desconocía que el llamado "Arturo" fuese portador de un cuchillo ni de que iba a utilizarlo.

El acusado se encontraba junto al agresor cuando hirió con el cuchillo a Francisco y, como se ha dejado expresado, al examinar el motivo anterior, se aprovechó del uso del arma para consumar el delito de robo que habían planeado.

En el anterior motivo se ha hecho referencia a la doctrina de esta Sala sobre la llamada teoría de las desviaciones previsibles, reiteradamente aplicada al examinar la cuestión de la comunicabilidad de la responsabilidad por la muerte o las lesiones producidas a la víctima del acto depredatorio por uno de los integrantes del robo. A este respecto, la jurisprudencia de este Tribunal ha establecido que «el previo concierto para llevar a término un delito de robo con violencia o intimidación que no excluya «a priori» todo riesgo para la vida o la integridad corporal de las personas, responsabiliza a todos los partícipes directos del robo con cuya ocasión se causa una muerte o unas lesiones, aunque sólo alguno de ellos sean ejecutores de semejantes resultados personales», pues el partícipe no ejecutor material del acto homicida o lesivo que prevé y admite del modo más o menos implícito que en el «iter» del acto depredatorio pueda llegarse a ataques corporales, cuando menos se sitúa en el plano del dolo eventual, justificándose tanto en el campo de la causalidad como en el de la culpabilidad su responsabilidad en la acción omisiva o lesiva (véanse, entre otras, SSTS de 31 de marzo de 1993, 18 de octubre y 7 de diciembre de 1994, 20 de noviembre de 1995 y 20 de julio de 2001), especificando la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 1995 que no se excluye el carácter de coautor en los casos de desviaciones de alguno de los partícipes del plan inicial, siempre que dichas desviaciones tengan lugar en el marco habitual de los hechos emprendidos, es decir, que de acuerdo con las circunstancias del caso concreto, no quepa considerar imprevisibles para los partícipes.

Y en el supuesto que examinamos, dado el afirmado carácter violento del tercer participante que no ha sido habido, en modo alguno podría considerarse imprevisible el uso de armas blancas por dicho individuo, en la ejecución del planificado robo, cuya ejecución continuó tras la agresión como se había previamente acordado.

La convicción alcanzada por el Tribunal de instancia no aparece arbitraria y el motivo debe ser desestimado.

En el duodécimo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida de un concurso ideal.

Se dice que, en todo caso, no debería apreciarse el concurso ideal de delitos por ser más beneficioso para el recurrente en el supuesto de que se estimase el décimo motivo del recurso.

La inadmisión del motivo décimo deja sin contenido este motivo que se había formalizado con carácter subsidiario a esa estimación que no se ha producido.

El motivo no puede prosperar.

RECURSO INTERPUESTO POR Rafael

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca quebrantamiento de forma al haberse denegado diligencia de prueba que, propuesta en tiempo y forma, se considera pertinente.

Se alega, en defensa del motivo, que en el escrito de conclusiones provisionales se solicitó el testimonio de quien es conocido como "Arturo", quien había tenido participación directa en los hechos enjuiciados, y al encontrarse en ignorado paradero se solicitó que se suspendiese el acto del juicio oral hasta que fuese localizado.

El motivo no puede ser estimado.

Como ya se ha dejado expresado para rechazar igual invocación realizada `por el otro recurrente, no se trataba de la incomparecencia de un testigo sino de un imputado que intervino, como agresor, junto con los acusados, en los hechos denunciados que determinaron la incoación de las diligencias, individuo únicamente conocido por "Arturo" o Nota, desconociéndose sus demás datos personales y que se encontraba en ignorado paradero.

Así las cosas, no puede prosperar el quebrantamiento de forma por denegación de una diligencia de prueba que, propuesta en tiempo y forma, se considera pertinente, ya que no sólo no ha habido tal denegación, sino que se trata de un imputado que se encuentra en ignorado paradero, habiendo sido infructuosas las reiteradas investigaciones realizadas por la Policía y la Guardia Civil para su identificación y averiguación de domicilio.

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 5º del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca quebrantamiento de forma al no haberse suspendido el juicio al no haber concurrido un coacusado habiendo causa fundada que se oponga a juzgarles con independencia y no haya recaído declaración de rebeldía.

Es asimismo de reiterar que se trataba de un presunto implicado, que no había sido formalmente imputado ni acusado al no estar identificado ni habido, a pesar de las gestiones realizadas, por lo que es inviable el quebrantamiento de forma denunciado como inviable era la solicitud de que el Tribunal de instancia suspendiese el juicio bajo el pretexto de que existían causas fundadas que se oponían a que fueran juzgados con independencia.

El motivo carece de todo fundamento y debe ser desestimado, siendo de reproducir los correctos razonamientos expresados por el Tribunal de instancia, sobre este particular, en el primero de los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.

En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca quebrantamiento de forma por manifiesta contradicción.

Se dice que existe contradicción sobre el trayecto seguido por el coche que conducía este recurrente cuando se desplazó junto con el camión, que era conducido por Luis María, cuando era amenazado por el llamado Arturo y siguiendo las indicaciones que le hacía Juan Antonio. En concreto se alega que no iba delante del camión, sino detrás del mismo cuando conducía el vehículo.

El motivo no puede prosperar.

Tiene declarado esta Sala que la manifiesta contradicción ha de ser tal que desemboque necesariamente en conclusiones insostenibles y que los extremos fácticos que se señalen se encuentren enfrentados en oposición o antítesis manifiesta y que afecte a hechos o circunstancias esenciales que influyan causalmente en el fallo; y sentencias de esta Sala igualmente han recogido, entre las notas que caracterizan este defecto procesal, el que sea "interna", pues ha de producirse en el seno del relato histórico y, de ningún modo confrontando el mentado relato con la fundamentación jurídica o fallo de la sentencia de que se trate, y menos aún con diligencias practicadas durante las fases sumarial o plenaria del proceso.

Y ciertamente, la contradicción que se denuncia no aparece recogida en el relato fáctico de la sentencia de instancia del que se infiere que Rafael conducía el vehículo, acompañando la trayectoria del camión, sin especificar si iba delante o detrás, y tampoco se aprecia contradicción en los datos fácticos que se recogen en la fundamentación jurídica ya que si bien se señala que en principio iba delante del camión, y que posteriormente se perdió de vista el turismo y cuando se detuvo el camión, Rafael se colocó detrás de dicho camión, y es más, esas circunstancias no pueden ser consideradas esenciales ni en modo alguno relevantes para el fallo.

En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho de presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución.

Se niega que exista prueba de cargo y que la sentencia se sustenta exclusivamente en la declaración de Luis María, presunta víctima de los hechos.

Es de reiterar lo expresado para rechazar igual invocación realizada por el otro recurrente y que es aplicable al presente acusado ya que ambos intervinieron, en distinta posición pero con igual intensidad, en los hechos enjuiciados, como es de reproducir lo expresado por el Tribunal sentenciador, en el segundo y tercero de sus fundamentos jurídicos, en los que analiza las pruebas de cargo que ha tenido en cuenta para alcanzar la convicción de que ambos acusados intervinieron en los hechos enjuiciados y con la participación que se describe en el relato fáctico de la sentencia de instancia, destacando no sólo la declaración de la víctima, que se presenta seria, firme y perfectamente creíble, sino señalando que esa declaración viene confirmada por las lesiones padecidas y por las propias declaraciones de los acusados, que coinciden con el agredido en lo que se refiere a la dinámica de los hechos, si bien ofrecen una versión exculpatoria echando toda la culpa al tercer individuo no identificado.

La convicción alcanzada por el Tribunal de instancia aparece acorde con las reglas de la lógica y la experiencia, en modo alguno arbitraria, y evidencia la existencia de pruebas de cargo, legítimamente obtenidas, que contrarresta el derecho de presunción de inocencia invocado.

En el quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 22.2 del Código Penal.

Se niega que pueda apreciarse la agravante de abuso de superioridad en un delito de robo con violencia como el que ha sido aplicado en el presente caso.

El motivo debe ser desestimado.

Igualmente es de reproducir lo expuesto para rechazar igual motivo formalizado por el otro recurrente.

El abuso de superioridad, en el supuesto aquí enjuiciado, nace de una situación objetiva que existe entre los agresores y su víctima, conocida y aprovechada por todos los acusados que en número de tres, intervinieron en la intimidación seguida de agresión hasta que se consumó el apoderamiento del dinero, siendo bien relevante el papel desempeñado por el ahora recurrente que impidió que la víctima saliera del camión, al estar situado junto a la puerta, aprovechándose los tres de la casi imposible resistencia de una sola persona frente a la pluralidad de agresores, como acertadamente se razona por el Tribunal de instancia, evidenciándose una desproporción de fuerzas existentes entre los acusados y su víctima.

Esta circunstancia agravante se puede afirmar en todas aquellas conductas delictivas que presupongan el empleo de la fuerza física y ello no cabe duda está presente en los delitos de robo con violencia y habrá que examinar cada caso en concreto si se ha usado violencia con una víctima que se encuentra en situación evidente de desequilibrio de fuerzas, lo que ha sido aprovechado de propósito y que esa superioridad ha de ser tal que produzca una disminución notable en las posibilidades de defensa del ofendido, y que exceda de la que fuera necesaria o inherente en el delito de que se trate.

Como igualmente se ha dejado antes expresado, esta Sala se ha pronunciado a favor de la compatibilidad de esa circunstancia agravante con el delito de robo con violencia.

Así las cosas, y habida cuenta, por lo antes expresado y por los razonamientos expuestos en la sentencia recurrida, en el caso que examinamos, los agresores se aprovecharon que eran tres para doblegar la voluntad de su víctima sin apenas resistencia, y ello permite afirmar la concurrencia de cuantos condicionantes se exigen por la doctrina de esta Sala para apreciar la compatibilidad de esa circunstancia agravante con el delito de robo con violencia, por lo que la agravante de abuso de superioridad ha sido correctamente apreciada por el Tribunal de instancia.

En el sexto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por inaplicación indebida, de los artículos 20.6 y 21.1 del Código Penal.

Se solicita la aplicación de una eximente completa o incompleta o en su caso una atenuante cualificada de miedo insuperable.

Se denuncia la inaplicación de una eximente completa, o en su caso, incompleta de miedo insuperable, alegando que actuó por el temor que le infundía el tercer individuo no identificado al que llama "Arturo".

El motivo aparece enfrentado al relato fáctico de la sentencia de instancia que, dado el cauce procesal esgrimido, debe ser escrupulosamente respetado, y en él no consta ningún dato o elemento en el que pudiera sustentarse el miedo insuperable que se postula.

Es de reiterar lo expresado para rechazar igual invocación realizada por el otro recurrente.

El Tribunal de instancia, en el séptimo de sus fundamentos jurídicos, rechaza, con correctos razonamientos, la pretendida situación de miedo insuperable, señalando que no se ha concretado hecho alguno real y efectivo que pudiera ser determinante del miedo que decían sentir los acusados, y no se puede olvidar la conducta delictiva realizada, que implica una planificación, con intervención del ahora recurrente, que participa eficazmente para sustraer el dinero de que la víctima era portador.

El motivo no puede prosperar.

En el séptimo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 242.2, en relación con el artículo 65.2, ambos del Código Penal.

Se rechaza la aplicación de la agravante específica de uso de armas, en cuanto se niega que tuviese conocimiento de que el tercer individuo fuese portador de un cuchillo.

Como se señala en la sentencia de instancia, este recurrente desarrolló una actividad predominantemente de vigilancia, pero no exclusivamente, ya que también llevó a cabo una conducta activa en cuanto impidió la huida de la víctima cuando intentó escapar de sus agresores saliendo por la puerta del camión, lo que impidió cerrándole la puerta, y en la fase ejecutiva Rafael asumió el uso del cuchillo, en cuanto estuvo atento a cuanto sucedía en el interior del camión y según resulta de sus propias manifestaciones, vio la exhibición y el uso del cuchillo.

Es de reiterar la doctrina de esta Sala sobre comunicabilidad del uso de armas o instrumentos peligrosos, a la que se hizo referencia al examinar igual cuestión planteada por el otro recurrente, que se da por reproducida.

Ciertamente en el supuesto que examinamos en el presente recurso, no sólo existió el concierto previo, sino que además el recurrente era consciente y ello se ha alegado para solicitar una atenuante por miedo insuperable, de la violencia y agresividad del tercer interviniente que esgrimió y utilizó el cuchillo para amenazar y herir a la víctima hasta que se consiguió que hiciera entrega del dinero que portaba, uso del arma que fue visto por el ahora recurrente, que continuó en su planificada participación, contribuyendo eficazmente para que la víctima no pudiera huir. La comunicabilidad del uso de armas o instrumentos peligrosos aparece correctamente apreciada.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

En el octavo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 147.1 del Código Penal.

Se reitera el desconocimiento de la posesión del cuchillo.

Es de dar por reproducido lo expuesto para rechazar igual invocación realizada por el anterior recurrente, siendo de aplicar la llamada teoría de las desviaciones previsibles, en los supuestos de previo concierto para llevar a término un delito de robo con violencia o intimidación que no excluya «a priori» todo riesgo para la vida o la integridad corporal de las personas, y en los que se responsabiliza a todos los partícipes directos del robo con cuya ocasión se causa una muerte o unas lesiones, aunque sólo alguno de ellos sean ejecutores de semejantes resultados personales, pues el partícipe no ejecutor material del acto homicida o lesivo que prevé y admite del modo más o menos implícito que en el «iter» del acto depredatorio pueda llegarse a ataques corporales, cuando menos se sitúa en el plano del dolo eventual, justificándose tanto en el campo de la causalidad como en el de la culpabilidad su responsabilidad en la acción omisiva o lesiva.

Y en el caso que nos ocupa en el presente motivo, dado el afirmado carácter violento del tercer participante que no ha sido habido, en modo alguno podría considerarse imprevisible el uso de armas blancas por dicho individuo, en la ejecución del planificado robo, cuyo desarrollo continuó tras la agresión como se había previamente acordado.

Este recurrente estaba perfectamente impuesto de la exhibición y uso del cuchillo en cuanto en su papel de vigilancia y apoyo a los otros dos intervinientes estaba al tanto de lo que sucedía en el interior del camión, como igualmente participó en la planificación de los hechos que tenían como objetivo sustraer el dinero que portaba Luis María.

El motivo no puede prosperar.

En el noveno motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida de un concurso ideal.

Se alega que si se estiman los motivos precedentes debería examinarse si es más favorable el castigo de ambos delitos por separado y en concurso ideal.

El motivo aparece supeditado a la estimación de los anteriores y como esto no ha sucedido el motivo carece de contenido y no puede ser estimado.

III.