SAP Madrid 398/2022, 5 de Julio de 2022
| Ponente | JUAN BAUTISTA DELGADO CANOVAS |
| ECLI | ECLI:ES:APM:2022:9702 |
| Número de Recurso | 690/2022 |
| Procedimiento | Procedimiento abreviado |
| Número de Resolución | 398/2022 |
| Fecha de Resolución | 5 de Julio de 2022 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 7ª |
Sección nº 07 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96, Planta 7 - 28035
Teléfono: 914934580,914933800
Fax: 914934579
JUS_SECCION7@madrid.org
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2022/0000062
Procedimiento Abreviado 690/2022
Delito: Contra la salud pública
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 04 de Madrid
Procedimiento Origen: Diligencias previas 15/2022
SENTENCIA Nº 398/2022
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
Ilmas/os. Sras/es. Magistradas/os de la Sección 7ª
Dña. Caridad Hernández García.
D. Juan Bautista Delgado Cánovas (ponente).
Dña. Alicia Cores García.
En Madrid, a cinco de julio de dos mil veintidós.
VISTO en juicio oral y público ante la Sección 7ª de esta Audiencia Provincial el Rollo de Sala con referencia de procedimiento abreviado 1142/2021, seguido por DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICAen su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, en el que aparece como acusado Bernardino, mayor de edad en cuanto nacido en Perú el NUM000 de 1999, con pasaporte de la República de Perú n° NUM001, sin antecedentes penales y en prisión provisional comunicada y sin fianza por esta causa, representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Nuria Ramírez Navarro y defendido por el Letrado D. Rafael Jorge de Rojas Gutiérrez de Gandarilla.
Ha sido parte el Ministerio Fiscal en ejercicio de la acción pública y Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Juan Bautista Delgado Cánovas, que expresa el parecer de la Sala.
La presente causa fue instruida por el Juzgado de Instrucción número 4 de Madrid, que practicó las diligencias de investigación que estimó pertinentes.
Alcanzada la fase intermedia, el Ministerio Fiscal calificó provisionalmente los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en la modalidad de tráfico de drogas de sustancias causantes de grave daño a la salud previsto y penado en el artículo 368, inciso primero, del Código Penal, y reputando autor a Bernardino
, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, solicitó la imposición de las penas de 6 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 72.308,88 euros. Asimismo, interesó el comiso de la sustancia estupefaciente y del dinero intervenido, el pago de las costas procesales y, de conformidad con el artículo 89.2 del Código Penal, que en la sentencia se acordase la sustitución de la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional del acusado y la prohibición de entrada en España durante 10 años cuando el penado hubiera cumplido las 3/4 partes de la condena impuesta, accedido al tercer grado, o le sea concedida la libertad condicional
La defensa de Bernardino, en igual trámite, se mostró disconforme con la acusación, interesando su libre absolución.
Señalada la vista oral para el día 30 de junio de 2022, se celebró con asistencia todas las partes, habiendo elevado el Ministerio Fiscal sus conclusiones a definitivas y modificado las suyas la defensa en el sentido de considerar al acusado autor de un delito contra la salud pública previsto y penado en los artículos 368 y 376 del Código Penal, con la concurrencia de las circunstancias atenuantes analógicas de confesión de la infracción a las autoridades y de reparación del daño, y solicitando la imposición de las penas de 18 meses de prisión y multa de 24.102,96 euros. Posteriormente, quedaron los autos vistos para dictar sentencia.
El acusado fue detenido por los hechos enjuiciados el día 1 de enero de 2022, habiéndose dictado por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Madrid en fecha 1 de enero de 2022 auto acordando su prisión provisional comunicada y sin fianza, medida cautelar que se encuentra vigente en la actualidad.
HECHOS PROBADOS
ÚNICO. Sobre las 15,30 horas del 1 de enero de 2022 el acusado Bernardino, mayor de edad en cuanto nacido en Lima (Perú) el NUM000 de 1999, con pasaporte de la República de Perú nº NUM001 y sin antecedentes penales, llegó a la terminal 4 del Aeropuerto de Madrid-Barajas en el vuelo de "LATAM AIRLINES" nº NUM002 procedente de Lima (Perú) portando en el interior de su cuerpo un total de 40 envases de látex que contenían una sustancia liquida trasparente que, analizada, resultó ser cocaína, concretamente 23 envases con un peso neto de 639,140 gramos y una riqueza en principio activo del 64,9 por ciento, así como 17 envases con un peso neto de 490,100 gramos y una riqueza en principio activo del 64,3 por ciento, lo que supone en total de 729,93 gramos de cocaína en términos de riqueza en principio activo, sustancia que poseía con la intención de introducirla en España y destinarla a su distribución y venta a terceros en territorio español, lo que produciría unos beneficios en el mercado ilícito de 37.860,21 euros en su venta al por mayor. Asimismo, al acusado se le intervinieron 250 euros procedentes de su ilícita actividad, así como 1.000 dólares en billetes, que al ser pericialmente analizados, resultaron no ser auténticos.
Medios de prueba practicados.
El contenido de los hechos probados deriva de los siguientes medios de prueba, practicados con pleno respeto a la garantía que supone la aplicación y observancia de los principios de inmediación, oralidad, concentración, publicidad y contradicción: la declaración del acusado; la testifical del funcionario del Cuerpo Nacional de Policía (en adelante, CNP) con número de identificación profesional NUM003, la pericial elaborada por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses y la documental obrante en las actuaciones.
Calificación jurídica de los hechos.
Los hechos probados son constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas causantes de grave daño a la salud previsto y penado en el artículo 368, párrafo 1º, inciso 1º, del Código Penal, sin que proceda la aplicación del artículo 376, párrafo 1º, por las razones que se expondrán en el razonamiento jurídico 5º para desestimar la solicitud de aplicación de la circunstancia analógica de confesión de la infracción a las autoridades, a cuyo contenido íntegro nos remitimos a efectos de fundamentación.
Valoración de la prueba.
La autoría por parte Bernardino de los hechos que relata el "factum" de esta resolución y, por ende, de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368.1 del Código Penal fue reconocida por el mismo en el plenario, reiterando las manifestaciones que efectuó en su segunda declaración como investigado en el Juzgado que instruyó el procedimiento, concretamente que llegó al aeropuerto de Madrid-Adolfo Suárez en un vuelo procedente de Lima (Perú) portando en el interior de su cuerpo cocaína.
Su declaración ha venido corroborada por el testimonio en la vista oral del funcionario del CNP con número de identificación profesional NUM003, quien manifestó que cuando se encontraba en la Terminal 4 Satélite del aeropuerto de Madrid- Barajas realizando labores de control en un vuelo procedente de Lima, tras efectuar unas preguntas al acusado, les pareció que había indicios que portase sustancias estupefacientes, por lo que se le efectuó un registro personal y de su equipaje con resultado negativo, si bien fue positivo cuando se observaron las imágenes de una radiografía que se le efectuó tras prestar su consentimiento para ello, como consta en un acta obrante al folio 16 del procedimiento.
Dicho funcionario añadió que fue quien remitió al Instituto Nacional de Toxicología la sustancia que se intervino al acusado y que ratificaba tanto el atestado como el informe sobre el valor en el mercado ilícito de la cocaína incautada que realizó. En este orden de ideas, procede recordar que, con relación al atestado que el artículo 292 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece que "Los funcionarios de Policía judicial extenderán, bien en papel sellado, bien en papel común, un atestado de las diligencias que practiquen, en el cual especificarán con la mayor exactitud los hechos por ellos averiguados, insertando las declaraciones e informes recibidos y anotando todas las circunstancias que hubiesen observado y pudiesen ser prueba o indicio del delito" . En cuanto a su valor probatorio, como indica la sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo con referencia 214/2020, de 22 de mayo, con cita de la sentencia del Tribunal Constitucional 137/1997, de 14 de octubre "Sólo puede concederse al atestado valor de auténtico elemento probatorio si es reiterado y ratificado en el juicio oral, normalmente mediante la declaración testifical de los Agentes de Policía firmantes del mismo", como ha ocurrido en el presente caso.
En lo atinente a la valoración de dicha testifical, se constata su persistencia y homogeneidad en lo esencial a lo largo del procedimiento, así como la inexistencia de motivo alguno de incredibilidad subjetiva que pudiera viciar su...
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