STS 68/2018, 7 de Febrero de 2018

El Juzgado de Instrucción nº 32 de Madrid incoó Procedimiento Abreviado con el nº 6184/2010 contra Saturnino Pelayo , D. Ismael Gaspar , D. Simon Gustavo , D. Basilio Felipe , Dña. Regina Tatiana , Dña. Tomasa Salvadora , D. Demetrio Justo y D. Casimiro Nemesio , y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Cuarta, que con fecha 9 de diciembre de 2016 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"1.1.- El acusado Saturnino Pelayo , mayor de edad y sin antecedentes penales, persona carente de estudios oficiales de ingeniería de telecomunicaciones y de informática pero con conocimientos y habilidades en esas materias, se asoció en octubre de 2003 con Silvio Fermin en la mercantil Explotaciones Inalámbricas S.L., cuyo objeto social era el comercio al por mayor y menor e importación y exportación de toda clase de aparatos de transmisión de datos, materiales radioeléctricos y electrónicos, aparatos y equipos a medida e instrumentos de precisión, comercialización y explotación de servicios de telecomunicaciones, transmisión de datos por cable y por satélite, investigación, desarrollo, organización y asesoramiento de proyectos de comunicación, estudios de planificación, prospección y cuantificación de mercados, formación profesional y captación de mercados y representaciones comerciales de los objetivo anteriores. El Sr. Silvio Fermin formaba parte de determinados círculos empresariales de Santander, ciudad donde residía Saturnino Pelayo , y progresivamente fue introduciendo a éste en tales círculos. 1.2.- En el mes de octubre del citado año de 2003, Saturnino Pelayo registró en la Oficina Española de Patentes y Marcas la marca "Red Enlaza Comunicaciones", referida a servicios de comunicaciones, transmisión de mensajes y de imágenes asistida por ordenador, transmisión vía satélite y comunicaciones por terminales de ordenador. 1.3.- Dicho acusado entró en contacto con fabricantes chinos de teléfonos móviles en el año 2005, y ello a través de la mediación del economista Narciso Melchor y de un colaborador de éste en China. También contactó en México con una empresa de fabricación china a través del Sr. Narciso Melchor . Esos contactos dieron lugar a la firma de algunos acuerdos. En uno de ellos, Saturnino Pelayo , por sí y como administrador de las sociedades participadas bajo la denominación de Red Enlaza Comunicaciones, suscribió en 2005 en ciudad de Méjico un acuerdo de cooperación con una empresa venezolana, Enhestar System & Telecom. C.A., la cual ostentaba la representación mundial, salvo en Méjico y Estado Unidos, de los equipos y terminales de telefonía móvil ensamblados por la empresa china i-Mobil. En dicho acuerdo, Enhestar System & Telecom. C.A. expresaba su interés en la cooperación con Saturnino Pelayo con el fin de que éste, mediante empresas de su elección en las que debía tener la mayoría de las acciones y ser administrador, comercializara de forma exclusiva en el ámbito europeo todos los equipos y productos de telefonía móvil que i-Mobil tenía disponibles en el mercado; Enhestar System & Telecom. C.A. se comprometía, entre otros extremos, a garantizar un suministro mínimo anual de cuatro millones de equipos de telefonía móvil, a permitir las recomendaciones para modificaciones técnicas relevantes sobre las aplicaciones para mejorar la calidad de los terminales, y a permitir que la sociedad que Saturnino Pelayo decida realice en Europa los ensamblajes de los equipos y productos que fabrique i-Mobil. Saturnino Pelayo se comprometía a realizar los pedidos acompañados de su correspondiente garantía financiera, y a abonar los pedidos en el plazo de 90 días a partir de la recepción. El citado acuerdo tenía una vigencia hasta el 31 de diciembre de 2007, con renovaciones tácitas anuales condicionadas a que Saturnino Pelayo hubiese realizado una compra mínima de 200.000 unidades en el año precedente. 1.4.- Saturnino Pelayo encargó a empresas chinas la fabricación de prototipos de teléfonos móviles destinados a servir de muestrario, prototipos cuyas carcasas eran en algunos casos diseñadas por dicho acusado. En concreto, uno de esos prototipos estaba diseñado para el del Futbol Club Barcelona, prototipo que no pasó del estadio de simple muestra de plástico con imágenes, y cuya obtención gestionó en China Apolonio Candido . Apolonio Candido viajó varias veces a Asia -China, India, Malasia- en el periodo comprendido entre julio de 2008 y octubre de 2009, mandado por Saturnino Pelayo para desarrollar tareas informativas y de prospección sobre fabricantes de teléfonos móviles. Apolonio Candido gestionó y trajo a España, además del prototipo¬carcasa antes señalado, otros prototipos de teléfonos móviles íntegramente diseñados y fabricados en China, todos con tecnología del propio fabricante. 1.5.- Saturnino Pelayo tenía in mente ciertas ideas de negocio muy ambiciosas que, entre otros factores, requerían para su puesta en práctica de grandes sumas de dinero de las que no disponía ni estaba en condiciones de conseguir en entidades de crédito, ideas ligadas a novedades tecnológicas coetáneas en materia de redes de telefonía y televisión, como era el caso de la tecnología 4G, así como a la fabricación y comercialización de aparatos de telefonía móvil personalizados. Tras apreciar que sus ideas de negocio en materia de nuevas tecnologías suscitaban interés en los círculos empresariales en los que se había introducido, dicho acusado se lanzó a una intensa actividad de captación de inversores. Inicialmente, tal actividad de captación se ciñó a la región cántabra y en relación al negocio consistente en la fabricación y comercialización de teléfonos móviles personalizados, pero después la actividad de captación se amplió al proyecto principal que consistía en la creación de un operador de telecomunicaciones de ámbito nacional que, como pionero en España, funcionase con la tecnología 4G. 1.6.- Saturnino Pelayo se rodeó de dos personas de su confianza, los también acusados Ismael Gaspar y Simon Gustavo , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, a los que propuso que trabajasen con él en los proyectos que tenía entre manos. Los dos aceptaron y Saturnino Pelayo les contrató como trabajadores por cuenta de la sociedad European Dealer of International Mobility S.L. En concreto, Ismael Gaspar fue contratado en el mes de mayo de 2008 y Simon Gustavo en el mes de julio o bien agosto de 2008. También contrató a Apolonio Candido , ingeniero informático, por cuenta de European Dealer of International Mobility S.L., al cual nombró director general de esa sociedad. Le contrató en julio de 2008. 1.6.1- Saturnino Pelayo utilizaba una tarjeta de presentación en la que figuraba como presidente de World Imobility. 1.6.2- Ismael Gaspar , economista, colaborador de confianza de Saturnino Pelayo , acompañaba habitualmente a éste en las presentaciones y contactos que se mantenían con los potenciales inversores para captar dinero, contactos donde Ismael Gaspar secundaba el discurso de Saturnino Pelayo e intervenía en ocasiones exponiendo los aspectos económicos del plan de negocio. En esos ámbitos era presentado y actuaba como director financiero de la organización empresarial presidida y dirigida por Saturnino Pelayo . Ismael Gaspar utilizaba una tarjeta de presentación donde figuraba como "Financial Manager" de World Imobility, y también una dirección de correo electrónico en el que aparecía con el mismo cargo o función de director financiero (Financial Manager) de Red Enlaza Comunicaciones y de Internacional Mobility. 1.6.3.- En el indicado grupo de personas que lideraba Saturnino Pelayo y que se situaba formalmente en el ámbito de la sociedad European Dealer of International Mobility S.L., como empleadora, no había un equipo financiero ni, por lo tanto, Ismael Gaspar dirigía un departamento financiero. Ismael Gaspar no llevaba, en rigor, la contabilidad y se limitaba a recopilar y almacenar datos y documentos a efectos contables; sí elaboraba ofertas de inversión en las que, como economista, expresaba por escrito los datos económicos de los proyectos empresariales que Saturnino Pelayo exponía a los inversores, a veces con la colaboración del propio Ismael Gaspar . Una de tales ofertas figura a los folios 2045 a 2049 de los autos, con un texto prácticamente idéntico al que se recoge en el punto 2.31.4 de estos hechos que declaramos probados. Desde que se integró en el reducido equipo que dirigía Saturnino Pelayo , Ismael Gaspar conoció la capacidad real de desarrollo y los nulos resultados de los proyectos para cuya financiación se captaron las inversiones que más abajo se indican, y actuó en tal ámbito de acuerdo con Saturnino Pelayo . 1.7.- Simon Gustavo asumió la función de director comercial, de responsable de ventas, y se identificaba como "Sales Manager" de Internacional Mobility en la dirección de correo electrónico que usaba. Mantenía los contactos con los clientes a los que se dirigía la oferta de teléfonos móviles con signos distintivos de los clubes de futbol más importantes, concretamente con las empresas operadoras de telefonía. También participó en los contactos con algunos de dichos clubes. Simon Gustavo acompañó en varias ocasiones a Saturnino Pelayo a reuniones con inversores y en ellas se presentaba como director comercial. Por la función que desempeñaba y su inclusión en el estrecho círculo de colaboradores de Saturnino Pelayo , Simon Gustavo conoció de primera mano la capacidad real, el desarrollo y los nulos resultados del proyecto de comercializar teléfonos móviles con licencia de los clubes de futbol, y, en general, de comercializar teléfonos personalizados, es decir, fabricados expresamente para empresas o para marcas. 1.8.- En la actividad de captación del dinero de los inversores, Saturnino Pelayo construyó una imagen de empresario de éxito y con un nivel alto de recursos económicos derivados de la explotación de negocios muy rentables, con dimensión internacional y relacionados con las nuevas tecnologías, éxito que se exteriorizaba en el uso de automóviles de alta gama, en la contratación y utilización de aviones privados en los que se desplazaba con su equipo directivo y con inversores expresamente invitados, en la ubicación de la sede de sus actividades en oficinas ubicadas en zonas empresariales selectas y en la imagen mediática que cultivó y que se describe más abajo -núm. 3 de estos hechos probados-. 2.- La fórmula empleada por Saturnino Pelayo para canalizar las inversiones que fue captando consistió en la venta o bien adjudicación de participaciones sociales y de acciones de distintas sociedades mercantiles que constituyó a lo largo del periodo comprendido entre los arios 2006 y 2009. En concreto, y expuesto en un orden cronológico, Saturnino Pelayo constituyó o bien promovió directa o indirectamente la constitución de las sociedades mercantiles que a continuación se exponen; captó el dinero de, entre otros, los inversores que se indican, e igualmente realizó las conductas siguientes en los contextos que especificamos. 2.1.- El día 21 de marzo de 2006 constituyó la sociedad European Dealer of International Mobility S.L. El capital social era de 3.100 € y el objeto social la investigación, importación y exportación, ingeniería, diseño, desarrollo, integración, comercialización, fabricación y/o realización, instalación, garantía, mantenimiento, reparación y prestación de servicios de productos eléctricos, electrónicos, de telefonía, así como otros relacionados con las nuevas tecnologías y energías renovables; instalaciones de redes telegráficas, telefónicas, telefonía sin hilos y televisión, e instalación de pararrayos y similares. Saturnino Pelayo , socio fundador a través de la sociedad Inalámbrica de Santander S.L., fue nombrado administrador único de la nueva mercantil. Posteriormente, en noviembre de 2007, dicho acusado adquirió la propiedad exclusiva de todas las participaciones sociales de European Dealer of International Mobility S.L., por lo que se declaró la unipersonalidad de la sociedad. 2.2.- El día 24 de abril de 2007 se constituyó la mercantil 4W Mobile World Developmens S.L., siendo único socio y administrador único la esposa de Saturnino Pelayo , la ex acusada Regina Tatiana . El capital social era de 3.010 €, el domicilio social estaba ubicado en la CALLE000 núm. NUM000 , NUM001 , de Santander, domicilio coetáneo de Saturnino Pelayo y de su esposa; el objeto social era la instalación de redes telegráficas, telefónicas, telefonía sin hilos y televisión, sí como la instalación de sistemas de balizamiento, la comercialización al por mayor y menor, e importación y exportación de aparatos de transmisión de datos, materiales radioeléctricos y electrónicos, aparatos y equipos de medida e instrumentos de precisión; comercialización y explotación de servicios de telecomunicaciones, transmisión de datos por clave y por satélite; investigación, desarrollo, organización y asesoramiento de proyectos de comunicación, estudios de planificación, prospección y cuantificación de mercados, formación de profesional de personas para llevar a cabo lo anterior, y captación de mercados y las representaciones comerciales de los objetos sociales reflejados en los puntos anteriores; fabricación de productos eléctricos, electrónicos, de telefonía, y otros relacionados con las nuevas tecnologías y energías renovables. La citada sociedad se constituyó a iniciativa de Saturnino Pelayo y bajo su control. 2.3.- El 3 de julio de 2007 Saturnino Pelayo constituyó la sociedad denominada Imobility World S.L., fijando el domicilio social en la calle África núm. 18, 1° D. El capital social era de 6000 C. y el objeto social la instalación de redes telegráficas, telefónicas, telefonía sin hilos y televisión, sí como la instalación de sistemas de balizamiento, la comercialización al por mayor y menor, e importación y exportación de aparatos de transmisión de datos, materiales radioeléctricos y electrónicos, aparatos y equipos de medida e instrumentos de precisión. Saturnino Pelayo era el administrador único. 2.4.- El día 19 de marzo de 2008 Saturnino Pelayo , actuando por sí y en nombre de i-Mobility World S.L. (sic), vendió a Casiano Hilario el derecho de opción de compra de 31 participaciones de European Dealer of International Mobility S.L. por un precio de 50.000 C. El Sr. Casiano Hilario pagó ese día el precio mediante el correspondiente ingreso en una cuenta abierta en el BBVA a nombre de Imobility World S.L. En el preámbulo del texto del contrato que ese día suscribieron Saturnino Pelayo y Casiano Hilario , texto elaborado por el primero y que se correspondía con la información que verbalmente había trasmitido al Sr. Casiano Hilario , se afirmaba que I-Mobility World S.L. era la propietaria exclusiva de los derechos de explotación comercial de la marca, desarrollos y productos I-Mobility para el mercado europeo, entre otros; que I¬Mobility World S.L. está en el proceso de implantación de dos fábricas en Ceuta y Marruecos, asociada a inversores locales, para el suministro de terminales al mercado Africano y de Oriente Medio directamente, y al mercado europeo mediante una sociedad comercial establecida en Europa, que ostente la representación comercial exclusiva; que I-Mobility World S.L. ha seleccionado a la empresa European Dealer of International Mobility S.L. como representante exclusivo del mercado europeo. Casiano Hilario tenía la información periodística que se estaba publicando en aquellas fechas en Santander sobre Saturnino Pelayo y sus empresas, información que ya era vox populi en la ciudad, sobre la fabricación por la empresa de dicho acusado de teléfonos móviles en China y en otros lugares del mundo -con ventas efectivas de millones de teléfonos-, y sobre la implantación en Cantabria de la tecnología 4G, información sustancialmente coincidente con la que le proporcionó Saturnino Pelayo en la reunión que mantuvieron previa a la inversión. También en un folleto elaborado bajo la dirección de Saturnino Pelayo y con destino a los accionistas sobre la estrategia 2008, se reflejaba la información que igualmente se le proporcionó al Sr. Casiano Hilario sobre el producto principal de European Dealer of International Mobility S.L. (los teléfonos móviles a medida); los clientes principales (los operadores de telecomunicación); el capital social (de tres millones de euros), y un estudio económico financiero que contemplaba un beneficio neto en el primer año de más de dieciocho millones de euros. 2.5.- El 17 de abril de 2008 Saturnino Pelayo constituyó la mercantil Red Enlaza Comunicaciones S.L., sociedad de la que era el único socio y administrador, y cuyo domicilio fijó en la calle África núm. 18, 1° D, de Santander; el capital social se cifró en 3.010 € y el objeto social era la consultoría e ingeniería tecnológica en telecomunicaciones, en informática y en sistemas de la información, y el asesoramiento, comercialización, implementación y mantenimiento de proyectos de tales materias, así como la prestación, comercialización, contratación, subcontratación, elaboración, desarrollo, control y ejecución de todo tipo de servicios informáticos, de telecomunicaciones y consultoría e integración de tecnología de la información y de las comunicaciones por su cuenta o asociados a terceros o mediante el alquiler de sus instalaciones y la elaboración, edición, producción, publicación y comercialización de productos audiovisuales. 2.6.- El mismo día 17 de abril de 2008 Saturnino Pelayo intervino, directa o indirectamente, en la constitución de las sociedades Change Times Company S.L., Fifty Stocks Company S.L. y Key Business And Stocks S.L., domiciliadas las tres en la calle África núm. 18, 1° D, de Santander, actuando como representante de dichas sociedades en la escritura otorgada el 18 de abril de 2008, y la que nos referimos en el punto siguiente. 2.7.1- El día 18 de abril de 2008, Saturnino Pelayo otorgó escritura de actas de referencia ante el Notario de Santander D. Juan Demetrio . Dicho acusado, actuando como socio único y administrador único de Red Enlaza Comunicaciones Sociedad Limitada Unipersonal, sociedad que a su vez aparecía como socio único de European Dealer of International Mobility S.L., se constituyó en junta general extraordinaria de esta última mercantil y acordó modificar los estatutos, entre otros extremos, ampliando el capital social, además de establecer un reparto obligatorio de los primeros quince millones de euros de beneficios entre los socios. El capital social se amplió en 1.170 € mediante la creación de 1.170 participaciones sociales de 1 € de valor nominal cada una, once de las cuales fueron asumidas por Red Enlaza Comunicaciones Sociedad Limitada Unipersonal. El capital social resultante ascendió a 4.270 C. Saturnino Pelayo renunció al derecho de suscripción preferente del resto de las participaciones sociales, las cuales fueron suscritas y desembolsadas por los nuevos socios que se hallaban presentes en el acto, entre los que se encontraban Casiano Hilario , Aurelio Rafael , Onesimo Pascual , Justiniano Ezequias , Mauricio Oscar , Rebeca Hortensia , y las mercantiles Change Times Company S.L., Fifty Stocks Company S.L., Key Business And Stocks S.L., 4W Mobile World Developmens S.L., todas ellas representadas por Saturnino Pelayo , asumiendo cada uno de los nuevos socios 61 participaciones sociales que, en el caso de 4W Mobile World Developmens S.L., ascendieron a 244 participaciones 2.7.2.- El día 21 de abril de 2008, Mauricio Oscar y a su hermana Rebeca Hortensia abonaron a Saturnino Pelayo 50.000 € mediante la entrega de sendos cheques bancarios por importe cada uno de 25.000 €, en concepto de desembolso de las 61 participaciones sociales y de derechos de suscripción, en relación con la precitada ampliación de capital de European Dealer of Internacional Mobility S.L. 2.8.- El día 8 de julio de 2008 Saturnino Pelayo , actuando en nombre de Red Enlaza Comunicaciones S.L., vendió a Porfirio Onesimo , quien actuó como administrador único de la mercantil GPM Protégete S.L., las 3010 participaciones sociales que integraban el capital social de Key Businnes and Stocks S.L. por un precio de 50.000 E. El único activo patrimonial de Key Businnes era la titularidad de 61 participaciones sociales de European Dealer of International Mobility S.L. El Sr. Porfirio Onesimo pagó coetáneamente el precio mediante la entrega de un cheque bancario. 2.9.- El día 26 de septiembre de 2008, Regina Tatiana , siguiendo las indicaciones de su marido, Saturnino Pelayo , vendió todas las participaciones sociales de la mercantil Fifty Stocks Company S.L. al mismo Saturnino Pelayo -1004 participaciones-, a Onesimo Pascual -1003 participaciones- y a Justiniano Ezequias -1003 participaciones-. El precio escriturado fue el de 1 € por participación. Onesimo Pascual era un colaborador habitual y próximo de Saturnino Pelayo . La compra de las indicadas participaciones por parte de Onesimo Pascual y de Justiniano Ezequias comportó una inversión real de ambos que ascendió a la suma de 320.000 E. El negocio que les propuso Saturnino Pelayo y en el que invirtieron dicha suma consistía en alquilar dos locales ubicados en cierta zona empresarial de la Moraleja donde tenían sede importantes empresas de telecomunicaciones, destinando uno de los locales a la instalación de aparatos para ubicar sitios de Internet y explotar su alquiler, y el otro para que lo usase Mobility mientras no cerrase determinados contratos y tuviese suficiente capacidad económica para pagar la renta de ambos locales. La gran parte del dinero invertido se empleó en pagar los alquileres de los dos locales que se identifican más abajo, en el punto 2.10. No se realizó la instalación de los aparatos y equipos para la ubicación de sitios de Internet. Onesimo Pascual y de Justiniano Ezequias perdieron la totalidad del dinero invertido. Ninguno de los dos se considera engañado por Saturnino Pelayo . 2.10.1.- El día 9 de octubre de 2008, Saturnino Pelayo , actuando como representante de Fifty Stocks Company S.L., suscribió un contrato de arrendamiento con la mercantil Inversiones Goso S.A. En virtud de dicho contrato, Inversiones Gos" S.A. arrendó a Fifty Stocks Company S.L. el local B de la planta entresuelo del Edificio "Bruselas" sito en Avda. Europa núm. 4 del Parque Empresarial "La Moraleja" de Alcobendas, denominado entresuelo B, con una superficie de 410 m. cuadrados, el cual constaba de local diáfano con aseos dentro. La renta estipulada fue de 88.560 € anuales -7.380 €/mes- y la duración de 10 años, iniciando su vigencia el 1/10/2008. El Uso pactado fue el de almacenes y archivos e instalación de equipos informáticos y de telecomunicaciones y se estipuló expresamente que la Arrendataria no podía subarrendar, o ceder o traspasar, pero cualquier sociedad en la que participe Saturnino Pelayo , directa o indirectamente, puede ocuparlo y desarrollar sus actividades como la arrendataria. El contrato incluyó como avalistas a Onesimo Pascual , a Justiniano Ezequias y a su esposa, Pilar Ofelia . 2.10.2.- El día 9 de octubre de 2008, Saturnino Pelayo , actuando como representante de Fifty Stocks Company S.L., suscribió otro contrato de arrendamiento con la mercantil Inversiones Goso S.A. Por este contrato, Inversiones Goso S.A. arrendó a Fifty Stocks Company S.L. el local B destinado a oficina en la planta baja del Edificio "Bruselas" sito en Avda. Europa núm. 4 del Parque Empresarial "La Moraleja" de Alcobendas, con una superficie de 345 m. cuadrados, que consta de local diáfano con dos núcleos de aseos dobles dentro, y de dos plazas de garaje del sótano segundo del edificio. La renta estipulada fue de 122.940 € anuales -10.245.000 €/mes-, la duración de 10 años, iniciando su vigencia el 1/10/2008 y el uso pactado el de Oficina administrativa e instalación de equipos informáticos y de telecomunicaciones. También se estipuló expresamente que la Arrendataria no puede subarrendar, o ceder o traspasar, pero cualquier sociedad en la que participe Saturnino Pelayo , directa o indirectamente, puede ocuparlo y desarrollar sus actividades como la arrendataria. Como avalistas estaban Onesimo Pascual , Justiniano Ezequias y su esposa, Pilar Ofelia . 2.11.- El día 14 de enero de 2009, Saturnino Pelayo , actuando como administrador único de Red Enlaza Comunicaciones S.L., vendió a Ricardo Doroteo una participación social de European Dealer of International Mobility S.L. por un precio escriturado de 1 €. Más tarde, el día 3 de abril de 2009, Saturnino Pelayo vendió al Sr. Ricardo Doroteo otra participación de la citada sociedad por igual precio. El precio efectivamente pagado en metálico por Ricardo Doroteo por la compra de ambas participaciones sociales ascendió a 13.800 €. Ricardo Doroteo era empleado del Notario de Santander D. Notario Juan Demetrio , en cuya Notaría Saturnino Pelayo otorgó múltiples escrituras de las incluidas en los hechos probados. Ricardo Doroteo decidió invertir al ver que gente de su alrededor lo había hecho, porque le parecía una buena oportunidad y una empresa que iba a salir adelante. 2.12.- El día 15 de enero de 2009, Saturnino Pelayo , actuando como administrador único de Red Enlaza Comunicaciones S.L., vendió a Mauricio Oscar y a su hermana Rebeca Hortensia , 31 participaciones sociales de European Dealer of Internacional Mobility S.L. por un precio de 16.000 €. Dicho precio fue satisfecho a través de un cheque bancario. Saturnino Pelayo explicó sus ideas de negocio a Mauricio Oscar desde que contactaron en abril de 2008 a través de Aurelio Rafael . Saturnino Pelayo le pidió asesoramiento legal para buscar una fórmula de entrada de inversores en sus sociedades, sociedades inactivas hasta el momento. Se trataba de una primera lista de inversores integrada por gente conocida de Santander, que en una segunda fase, cuando las empresas fueran conocidas, supondría la entrada de empresas importantes y socios institucionales. Es en ese contexto en el que se canalizan las primeras inversiones hacia European Dealer of Internacional Mobility S.L., sociedad que tendría como actividad la compraventa de teléfonos móviles, pero con la perspectiva de desarrollar más tarde un operador de telefonía, que era el negocio fundamental perseguido. Saturnino Pelayo le manifestó a Mauricio Oscar que tenía contactos con clubes de futbol como el Real Madrid, contactos y negociaciones en Ceuta y Melilla, en Casablanca, con personajes de las finanzas como Norberto Urbano . También que tenía la tecnología necesaria para operar en 4G, aunque no la había patentado. 2.13.- El día 15 de enero de 2009, Saturnino Pelayo , en nombre de Red Enlaza Comunicaciones S.L., vendió a Blanca Inmaculada 21 participaciones de European Dealer of Internacional Mobility S.L., de 1 € de valor nominal, por un precio de 20.465 €, que fue abonado mediante cheque bancario. La Sra. Blanca Inmaculada decidió su inversión algunos meses después de haber acudido a una presentación en cierto hotel de Santander que realizó Saturnino Pelayo , en la que éste expuso su proyecto de fabricar teléfonos móviles y desarrollar la tecnología 4G. La Sra. Blanca Inmaculada habló también con otros inversores y leyó en prensa noticias publicadas al respecto, como que se iban a construir fábricas en Marruecos y en Ceuta y que había posibles acuerdos con clubes como el Real Madrid y el Racing de Santander. También tuvo noticia de que hubo inversores que habían estado en una fábrica en China. 2.14.- El día 15 de enero de 2009, Saturnino Pelayo , en nombre de Red Enlaza Comunicaciones S.L., vendió a los hermanos Blas Carmelo , Amanda Yolanda y Blanca Celestina un paquete de participaciones de European Dealer of Internacional Mobility S.L., por un precio de 50.000 €, que fue abonado mediante transferencia bancaria a favor de una cuenta bancaria de la que era titular Red Enlaza Comunicaciones S.L. en el BBVA. Blas Carmelo entró en contacto con Saturnino Pelayo a través de Aurelio Rafael . La información que le proporcionó Saturnino Pelayo era que el negocio consistía en un sistema de conexiones muy avanzado tecnológicamente que podía ser una revolución. También le hablo de suministradores chinos de material electrónico y de un proyecto de montar una fábrica en Ceuta. En su decisión de invertir, Blas Carmelo se vio influido por la circunstancia de que otros empresarios ya lo habían hecho. Amanda Yolanda y Blanca Celestina invirtieron con su hermano por consejo de éste. 2.15.- El día 1 de abril de 2009, Saturnino Pelayo , actuando como administrador único de Red Enlaza Comunicaciones S.L., vendió a Landelino Fidel una participación social de European Dealer of International Mobility S.L. por un precio de 6.977 €. El día 3 de abril de 2009, Saturnino Pelayo vendió al Sr. Landelino Fidel otra participación de la citada sociedad por igual precio. El precio fue pagado mediante una transferencia bancaria y la entrega de un cheque. Landelino Fidel decidió invertir animado por un compañero de trabajo en la Notaria del Sr. Juan Demetrio y conocía a Saturnino Pelayo de verle por la oficina notarial firmando escrituras y por las publicaciones aparecidas en la prensa sobre sus empresas. 2.16.- El día 3 de abril de 2009, Saturnino Pelayo , en nombre de Red Enlaza Comunicaciones S.L., vendió a Ricardo Doroteo una participación social de European Dealer of International Mobility S.L. de 1 € de valor nominal, por un precio escriturado de 1 €. El precio real ascendió a 5.000 €, que se abonaron en metálico. (FOLIO 655). El Sr. Ricardo Doroteo era empleado del Notario D. Juan Demetrio . Gumersindo Victorino invirtió porque a su alrededor otros lo estaban haciendo, y conocía a Saturnino Pelayo de verle frecuentemente en la Notaría. Sabía que la empresa se dedicaba a la fabricación de móviles de tecnología 4G. 2.17.- El día 30 de abril de 2009, Saturnino Pelayo , en nombre de Red Enlaza Comunicaciones S.L., vendió al también acusado Basilio Felipe , mayor de edad y sin antecedentes penales, 43 participaciones de European Dealer Of Internacional Mobility S.L. a un precio escriturado de 43 €. (Escritura al F 2823). Basilio Felipe colaboró puntualmente con Saturnino Pelayo en la puesta en contacto con algunos potenciales clientes de teléfonos móviles personalizados. 2.18.- El día 2 de junio de 2009, Saturnino Pelayo , en nombre de Red Enlaza Comunicaciones S.L., vendió 3 Genaro Gabino y los padres de éste, Florencio Evaristo y Estela Tatiana , un total de cuatro participaciones sociales de European Dealer Of Internacional Mobility S.L. a un precio cada una de 6.977 €, precio que fue respectivamente abonado por cada comprador. Genaro Gabino y Florencio Evaristo adquirieron una participación social cada uno y la Sra. Estela Tatiana compró dos participaciones. La razón de la compra de las participaciones sociales se debió a que Genaro Gabino era amigo de personas que ya habían invertido. Antes, se reunió con Saturnino Pelayo en una comida y éste le habló de la tecnología 4G, de teléfonos de cuarta generación a punto de implantarse, de que tenía acuerdos para fabricar y vender teléfonos con Coca-cola, Zara y clubes de futbol de España y Marruecos; de que tenía patentes sobre los teléfonos de cuarta generación y que ese mismo año recibiría dividendos y la acción podría revalorizarse gracias a los contratos con los clubes de futbol. Poco tiempo después de la compra de las participaciones sociales, Estela Tatiana y Genaro Gabino asistieron a la inauguración de las oficinas de la sociedad en la que habían invertido, sitas en el Paseo de Pereda en Santander. Allí se les mostraron folletos en los que se leía, bajo el título "La empresa", que Imobility diseña, fabrica y comercializa teléfonos móviles a medida bajo los más exigentes estándares europeos, lidera la alianza "Smart Evolution", la ciudad de la telefonía móvil, con fábricas en Singapur, Malasia, Brasil, México, España (2009) y China, y es propietaria exclusiva de los derechos de fabricación de 15 móviles oficiales de fútbol, entre ellos, los del Real Madrid y Barcelona. Bajo la rúbrica "cartera de activos" se incluían los derechos de diseño y fabricación del teléfono móvil oficial de los principales clubes de futbol de primera división de España y Marruecos; entre otros, el Real Madrid CF, el FC Barcelona, el Club Atlético de Madrid, el Valencia CF o el Athlétic Club Bilbao, lo que supone el mayor acuerdo de licencia conjunta de los clubes de futbol de primera división de los últimos años; las ventas esperadas de este producto para este año son de cinco millones de teléfonos. En segundo lugar, se incluían los derechos de diseño y fabricación de los dispositivos cliente 4G para los operadores del grupo Red Enlaza Comunicaciones. Bajo la rúbrica "Tecnología" se afirmaba la propiedad de 12 plataformas de hardware, 3 de software y 30 de diseño. En el capítulo de "socios", se afirmaba que era uno de los activos principales, que en la actualidad 30 inversores participaban en el capital de la compañía y que se trataba de presidentes, directivos, profesionales, economistas y consultores de diversas instituciones y empresas. 2.19.- El día 15 de junio de 2009, Saturnino Pelayo , en nombre de Red Enlaza Comunicaciones S.L., vendió al Notario Juan Demetrio diez participaciones sociales de European Dealer Of Internacional Mobility S.L. de 1 € cada una de valor nominal, por un precio de 69.970 €. El precio fue efectivamente pagado mediante cheque bancario. El Sr. Juan Demetrio decidió invertir porque Saturnino Pelayo , cliente de la Notaría, le ofreció un negocio rentable y él había oído que dicho acusado iba a establecer una planta de montaje de teléfonos móviles en Ceuta o Melilla y que tenía una fábrica de componentes en China. 2.20.- El día 26 de junio de 2009, Saturnino Pelayo , en nombre de Red Enlaza Comunicaciones S.L., vendió a Ovidio Severino dieciocho participaciones sociales de European Dealer Of Internacional Mobility S.L. por un precio de 128.586 €, precio que dicho comparador satisfizo mediante cheque bancario. Ovidio Severino conoció a Saturnino Pelayo en un viaje organizado por una Joyería de Santander de varios empresarios que visitaron una fábrica de relojes en Suiza. Varios de los viajeros habían invertido en los proyectos de telefonía móvil y de 4G de Saturnino Pelayo , y por esa razón Ovidio Severino decidió hacerlo, aunque también movido por la alta rentabilidad de la que se hablaba por el propio Saturnino Pelayo y por inversores en los que confiaba. Además, dicho acusado le explicó el negocio en profundidad y le aseguró que disponía de patentes tecnologías o al menos de tecnología propia. También le había llegado la información al Sr. Ovidio Severino de que Saturnino Pelayo tenía producción de móviles en China. 2.21.- En fecha no determinada pero en todo caso anterior al día 3 de septiembre de 2009, Alejandro Ceferino compró a Saturnino Pelayo un paquete de participaciones sociales de European Dealer Of Internacional Mobility S.L. por un precio de 21.000 E. 2.22.1.- El día 3 de septiembre de 2009, Saturnino Pelayo , actuando como presidente de European Dealer Of Internacional Mobility S.L., otorgó escritura de transformación de sociedad limitada en sociedad anónima de dicha mercantil. La transformación había sido acordada en la junta general extraordinaria de socios celebrada en Santander el día 24 de junio de 2009, junta en la que igualmente se aprobó el balance general de la sociedad cerrado al día 23 de junio de 2009, nuevos estatutos sociales, el cese del administrador único - Saturnino Pelayo - y el nombramiento de un consejo de administración integrado por nueve miembros, entre ellos, Saturnino Pelayo , Basilio Felipe , Apolonio Candido , Ricardo Doroteo y Ismael Gaspar . Este consejo de administración careció de funcionamiento real. Además, se acordó el cambio de participaciones sociales por acciones, con la asignación a los socios de las acciones en proporción al capital social y al valor nominal de las participaciones de las que eran titulares, siendo el cambio de una acción por cada participación social. El Capital social quedó cifrado en 202.078 € dividido en 202.078 acciones. Los socios de la mercantil ascendían a cincuenta y nueve. Red Enlaza Comunicaciones S.L. ostentaba al mayor número de acciones, 112.470, seguida de 4W Mobile World Developmens S.L, con 11.224 acciones; además, y entre otros, Mauricio Oscar y Rebeca Hortensia aparecían como titulares de 4.232 acciones; Key Business And Stocks S.L., de 2.806 acciones; Fifty Stocks Company S.L., de 2.806 acciones; Change Times Company S.L., de 2.806 acciones; Rodman Businnes&Solutións S.L., de 1.426 acciones; Basilio Felipe , de 1.978 acciones; Casiano Hilario , Justiniano Ezequias , Onesimo Pascual y Aurelio Rafael , de 2.806 acciones cada uno de ellos; Blas Carmelo , de 1.426 acciones; Blanca Inmaculada , de 966 acciones; Dalex 2008 S.L. de 322 acciones; Alejandro Ceferino , de 138 acciones; Ricardo Doroteo y Landelino Fidel , de 92 acciones cada uno; Gumersindo Victorino de 46 acciones; Genaro Gabino y Florencio Evaristo , de 46 acciones cada uno; Estela Tatiana de 92 acciones; Apolonio Candido de 138 acciones; etc. 2.22.2.1- Mauricio Oscar , que fue asesor fiscal de Saturnino Pelayo desde febrero de 2008 hasta agosto-septiembre de 2009, informó oportunamente a éste que debía formular las cuentas anuales de European Dealer Of Internacional Mobility S.L. y convocar la correspondiente junta de accionistas. Como quiera que la contabilidad de la sociedad European Dealer Of Internacional Mobility S.L. se llevaba sin el más mínimo rigor, a un nivel de aficionados, y Saturnino Pelayo no le proporcionó al Sr. Mauricio Oscar las facturas y los movimientos bancarios digitalizados hasta pocos días antes del señalado para la celebración de la junta de socios, el 24 de junio de 2009, el mencionado Mauricio Oscar tuvo que trabajar intensamente los días previos a fin de subsanar las graves deficiencias y elaborar un balance susceptible de ser presentadas a aprobación de los socios. El citado Balance recogía el estado económico de European Dealer Of Internacional Mobility S.L. a 23 de junio de 2009. No habían existido ingresos por ventas y la sociedad solo registraba gastos, con un balance de pérdidas de entre doscientos y trescientos mil euros. Además, se cargaban gastos de otras sociedades de Saturnino Pelayo y constaban fuertes y desproporcionados gastos de personal y de viajes. El propio Mauricio Oscar , siguiendo instrucciones de Saturnino Pelayo , facturaba sus servicios profesionales por mitad a European Dealer Of Internacional Mobility S.L. y a Imobility World S.L. pese a que no realizó ninguna actividad profesional respecto a esta última sociedad. Las fuertes pérdidas se reflejaron en el Balance que se presentó a la junta celebrada el 24 de junio de 2009, que lo aprobó. Los socios aprobaron el balance al aceptar la explicación dada por Saturnino Pelayo , directa o indirectamente, según la cual la empresa estaba empezando y por ello la existencia de pérdidas era lógica. 2.22.2.2.- El desorden en el tratamiento de los datos precisos para la contabilidad, la ausencia de facturas y de justificantes de transferencias, ingresos o pagos que impedían su adecuado registro contable, o el desfase por atrasos en la contabilización, eran rasgos que caracterizaron la práctica contable posterior de European Dealer Of Internacional Mobility S.L. y de las otras sociedades que controlaba Saturnino Pelayo , cuya contabilidad éste encomendó a partir de noviembre de 2009 a la contable Celsa Lourdes . Tales sociedades funcionaban prácticamente con caja única, registraban fuertes gastos en alquiler de aviones, y no había ingresos por ventas, solo por aportaciones de socios. 2.23.- El día 30 de septiembre de 2009, Saturnino Pelayo , en nombre de Red Enlaza Comunicaciones S.L., vendió a Herminio Roman 135 acciones de European Dealer of Internacional Mobility S.A. por un precio de 20.039,40 €, que el comprador satisfizo mediante entrega de cheque bancario. Herminio Roman conoció a Saturnino Pelayo a través de otro inversor, Alejandro Ceferino . En una comida en Madrid Saturnino Pelayo le explico el proyecto sobre teléfonos móviles y la tecnología 4G y le aseguró que en ésta tenía su tecnología; que había comenzado la construcción de una fábrica en Ceuta o Melilla; tenía acuerdos de comercialización con Clubes de futbol, con Telepizza, ya con pedidos específicos de terminales -unos diez mil-, y encargos cerrados con fabricantes chinos. Saturnino Pelayo exhibió a Herminio Roman en las oficinas del parque de la Moraleja varios terminales de telefonía. 2.24.- A finales de octubre de 2009 se produjo por decisión de Saturnino Pelayo la extinción por despido de las relaciones laborales que vinculaban a Ismael Gaspar , a Simon Gustavo y a Apolonio Candido con la sociedad European Dealer of Internacional Mobility S.A. No obstante, Ismael Gaspar , Simon Gustavo y Apolonio Candido siguieron trabajando con Saturnino Pelayo mediante la utilización, en los casos de Ismael Gaspar y de Simon Gustavo , de las sociedades que uno y otro habían constituido y controlaban, Rodmar Business&Solutions S.L. y Dalex 2008 S.L., respectivamente. Mediante facturas emitidas desde una y otra sociedad, Ismael Gaspar y Simon Gustavo siguieron obteniendo beneficios económicos provenientes del dinero que se continuó captando a inversores. 2.25.- El día 12 de noviembre de 2009 se constituyó la sociedad Red Enlaza España S.A., concretamente en escritura otorgada en Madrid ante el Notario D. Juan Manuel Lozano Carreras. Saturnino Pelayo actuó en nombre de Red Enlaza Comunicaciones S.L. Sociedad Unipersonal, dado su carácter de administrador único de dicha sociedad, y además como mandatario verbal de European Dealer Of International Mobility S.A., de 4 W Mobile World Developments S.L. Sociedad Unipersonal, y de su esposa, Regina Tatiana . Igualmente intervinieron en dicho acto de constitución Cayetano Cirilo , hermano de Saturnino Pelayo ; Ismael Gaspar , en nombre de Rodman Businnes & Solutions S.L. Sociedad Unipersonal, y Casiano Hilario . El capital social se estableció en 300.000 €, representados por 30.000 acciones de 10 € valor nominal cada una. El domicilio social se fijó en Alcobendas (Madrid), Avda. Europa núm. 4. El capital social se desembolsó íntegramente. En concreto, la suma de 300.000 € la aportó en exclusiva el Sr. Casiano Hilario , que la ingresó en la cuenta bancaria coetáneamente abierta a nombre de Red Enlaza España S.A. en la Caja de Ahorros de Santander y Cantabria mediante transferencia bancaria realizada el día 10 de noviembre de 2009. No obstante, en la escritura de constitución figuró, tal como había diseñado Saturnino Pelayo , que las acciones que integraban el capital social eran suscritas y respectivamente desembolsadas por los diferentes socios del siguiente modo: Casiano Hilario suscribe 12.000 acciones por su valor nominal total de 120.000 €; Red Enlaza Comunicaciones S.L. Sociedad Unipersonal suscribe 12.000 acciones por su valor nominal total de 120.000 €; European Dealer Of International Mobility S.A. suscribe 1.500 acciones por su valor nominal total de 15.000 €; 4 W Mobile World Developments S.L. Sociedad Unipersonal suscribe 1.500 acciones por su valor nominal total de 15.000 €; Rodman Businnes & Solutions S.L. Sociedad Unipersonal suscribe 1.500 acciones por su valor nominal total de 15.000 €; y D. Cayetano Cirilo suscribe 1.500 acciones por su valor nominal total de 15.000 €. En la referida escritura se reflejó también que los socios acordaban por unanimidad designar a los miembros del Consejo de Administración de Red España S.A., en concreto a Red Enlaza Comunicaciones S.L. Sociedad Unipersonal, que estará representada por su administrador único, Saturnino Pelayo , a 4 W Mobile World Developments S.L. Sociedad Unipersonal, que estará representada por su administradora única, Regina Tatiana , a Rodman Businnes & Solutions S.L. Sociedad Unipersonal, representada por su administrador único, Ismael Gaspar , y Casiano Hilario , e igualmente que la presidencia del Consejo y el nombramiento como consejero delegado recaían en Red Enlaza Comunicaciones S.L. Sociedad Unipersonal, que estará representada por su administrador único, Saturnino Pelayo , y la secretaría del Consejo en Rodman Businnes & Solutions S.L. Sociedad Unipersonal, representada por su administrador único, Ismael Gaspar . Saturnino Pelayo había convenido previamente con Casiano Hilario que le daría una participación del 40% de Red Enlaza a cambio de 300.000 €. La información previa facilitada por Saturnino Pelayo a Casiano Hilario acerca de la creación de Red Enlaza España S.A. y el negocio que iba a desarrollar se correspondía en lo sustancial con la reflejada en folletos elaborados bajo la dirección de dicho acusado, folletos donde se afirmaba que el grupo Red Enlaza fabricaba sus propias tecnologías para clientes de más de cuarenta países, con seis centros de I+D+I para el desarrollo de nuevas tecnologías, disponiendo de una plataforma tecnológica propia de última generación y siendo el primer operador que ofrece nuevos servicios 4G. (F 729). 2.26.- el día 3 de diciembre de 2009, Saturnino Pelayo , en nombre de Red Enlaza Comunicaciones S.L. Sociedad Unipersonal, vendió a Baldomero Saturnino 200 acciones de European Dealer of Internacional Mobility S.A., con valor nominal de 1 € por acción, por un precio de 50.000 € que el comparador pagó mediante cheque nominativo. 2.27.1- El día 14 de diciembre de 2009, Saturnino Pelayo , en nombre de Red Enlaza España S.A. y de Red Enlaza Comunicaciones S.L.U., y Ismael Gaspar , como representante de Rodmar Businnes & Solutións S.L. constituyeron ante el Notario de Madrid D. Celso Méndez Ureña diecinueve sociedades mercantiles mediante el otorgamiento de las correspondientes escrituras singularizadas. En concreto constituyeron las siguientes sociedades: 1) Red Enlaza Aragón S.A. 2) Red Enlaza Asturias S.A. 3) Red Enlaza Cantabria S.A. 4) Red Enlaza Castilla y León S.A. 5) Red Enlaza Castilla La Mancha S.A. 6) Red Enlaza Ceuta S.A. 7) Red Enlaza Galicia S.A. 8) Red Enlaza Holding S.A. 9) Red Enlaza Islas Baleares S.A. 10) Red Enlaza Islas Canarias S.A. 11) Red Enlaza La Rioja S.A. 12) Red Enlaza Melilla S.A. 13) Red Enlaza Murcia S.A. 14) Red Enlaza Navarra S.A. 15) Red Enlaza País Vasco S.A. 16) Red Enlaza Valencia S.A. 17) Red Enlaza Andalucía S.A. 18) Red Enlaza Cataluña S.A. 19) Red Enlaza Madrid S.A. 2.27.2.- En dichas diecinueve escrituras, Saturnino Pelayo y Ismael Gaspar hicieron constar lo siguiente: 1) El capital social de cada una de las sociedades ascendía a 100.000 €, representados por 10.000 acciones de 10 € de valor nominal. 2) En cada una de las sociedades que se constituían, 7.500 acciones eran suscritas por Red Enlaza España S.A., por su aportación en metálico de 75.000 €; 2.000 acciones por Red Enlaza Comunicaciones S.L.U., por su aportación en metálico de 20.000 €; y 500 acciones por Rodmar Businnes & Solitions S.L.U., por su aportación en metálico de 5.000 €. 3) Los socios fundadores acordaban por unanimidad designar administrador único a Red Enlaza Comunicaciones S.L.U., quien será representada por su administrador único, Saturnino Pelayo . 4) En los respectivos Estatutos adjuntos figuraba que el capital de 100.000 € -dividido en 10.000 acciones de 10 € de valor nominal-, estaba totalmente suscrito y desembolsado. 5) El domicilio social de todas las sociedades se fijó en Alcobendas (Madrid), Avda. Europa núm. 4. 6) En cada una de las diecinueve escrituras constaba literalmente: "Los señores comparecientes, según intervienen, me acreditan a mí, el Notario, sus aportaciones, mediante la correspondiente certificación bancaria, que me entregan y dejo unida a esta matriz, expedida por el Banco de Santander". "El capital social es suscrito y desembolsado en su totalidad por los socios fundadores en la forma anteriormente expresada".2.27.3.- Saturnino Pelayo y Ismael Gaspar aportaron al Notario las citadas diecinueve certificaciones del Banco de Santander, que se incorporaron correlativamente a cada una de las diecinueve escrituras matriz. Las diecinueve certificaciones tenían el mismo tenor literal, si bien individualmente referidas al nombre de cada una de las sociedades mercantiles en constitución. El tenor era el siguiente: " Demetrio Justo con NIF NUM002 y Casimiro Nemesio con NIF NUM003 en calidad de apoderados del Banco de Santander S.A., Suc. 1905, sita en c/ Isla de Java, núm. 86 P-1 en Madrid, Certifican: Que en esta oficina se han efectuado los siguientes ingresos en concepto de aportación de capital para la constitución de la sociedad ... (Red Enlaza Aragón S.A., Red Enlaza Asturias S.A., Red Enlaza Cantabria S.A. etc...) esta aportación dineraria se compone según detalle: Red Enlaza España S.A., con CIF A-85817880, aporta la cantidad de euros 75.000, (euros setenta y cinco mil), con fecha 14 de diciembre de 2009. Red Enlaza Comunicaciones S.L.0 con CIF B-39687173 aporta la cantidad de euros 20.000, (euros veinte mil) con fecha 14 de diciembre de 2009. Rodmar Businnes & Solitions S.L.0 con CIF B¬39700026, aporta la cantidad de euros 5.000, (euros cinco mil), con fecha 14 de diciembre de 2009. Y para que conste a los efectos oportunos y a petición del titular, expedimos el presente documento en Madrid a catorce de diciembre de dos mil nueve. Banco de Santander S.A. Por poder."2.27.4.- Cada una de las citadas certificaciones fueron firmadas por los acusados Demetrio Justo y Casimiro Nemesio , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, quienes actuaban en el ejercicio de sus respectivos cargos de director y subdirector de la sucursal del Banco de Santander S.A. sita en la calle Isla de Java, núm. 86 P-1 de Madrid, y como apoderados de dicha entidad bancaria. Saturnino Pelayo y Ismael Gaspar habían entrado en contacto con Demetrio Justo a través del hermano de éste, Apolonio Candido , con el expreso propósito de gestionar con él la iniciativa de constitución de las diecinueve sociedades mercantiles. Hasta ese momento, ni Saturnino Pelayo ni ninguna de las sociedades mercantiles que contralaba, operaban en la sucursal del Banco de Santander que dirigía Demetrio Justo . Lo mismo sucedía en el caso de Ismael Gaspar . 2.27.5.- Pese a lo afirmado en las mencionadas certificaciones, el único dinero efectivamente ingresado en la referida sucursal bancaria como aportación de capital en el marco del proceso de constitución de las diecinueve sociedades mercantiles ascendió a 100.000 €. Para dar cobertura a lo que reflejaba, en cuando a los ingresos dinerarios en concepto de aportación de capital, el conjunto de los diecinueve certificados emitidos, Demetrio Justo y Casimiro Nemesio dispusieron que se anotaran coetáneamente en las respectivas cuentas bancarias abiertas en la sucursal a cada una de las diecinueve sociedades en constitución y en la de Red Enlaza España S.A., traspasos de 100.000 €, de tal suerte que las anotaciones indicaban que el mismo día entraba y salía en cada respectiva cuenta bancaria una suma por dicho importe. 2.27.6.- Además, Demetrio Justo y Casimiro Nemesio firmaron igualmente otra tanda de certificaciones fechadas el día 15 de diciembre de 2009 en las que se afirmaban ingresos, en concepto de ampliación de capital, en la cuenta bancaria de Red Enlaza España S.A. por parte de cada una de las diecinueve sociedades mercantiles identificadas en el punto 2.25.1, ingresos por importes en cada caso de 280.000 euros y de 100.000 euros, desglosados en 279.980 euros y 97.000 euros, respectivamente, como prima de emisión, y en 20 euros y en 3.000 euros, respectivamente, como valor nominal. Sin embargo, no se produjeron realmente los ingresos dinerarios en concepto de ampliaciones de capital así certificados, los cuales también se anotaron en las cuentas bancarias abiertas a cada una de las sociedades implicadas. 2.27.7.- Esta operativa bancaria fue puesta en práctica por Demetrio Justo y Casimiro Nemesio como respuesta a las peticiones que les trasladaron Saturnino Pelayo y Ismael Gaspar en el marco de la iniciativa de constitución de las diecinueve sociedades mercantiles, de modo que las citadas certificaciones materializaron el concierto de voluntades producido entre los cuatro acusados, Saturnino Pelayo , Ismael Gaspar , Demetrio Justo y Casimiro Nemesio , en el mencionado contexto de constitución de las sociedades. 2.27.8.- Los citados empleados del Banco de Santander S.A. eran plenamente conscientes de que la emisión de los diecinueve certificados en los términos expuestos en el punto 2.25.3, y con la finalidad que Saturnino Pelayo y Ismael Gaspar iban a darles, a saber, incorporarlas a las respectivas escrituras de constitución, generaba la apariencia de que el conjunto del capital aportado en el marco de la constitución de las diecinueve sociedades mercantiles ascendía a 1.900.000 €, y que esa habría sido la cantidad efectivamente ingresada en el Banco por los socios fundadores. La creación de tal apariencia de solvencia económica era el propósito que animaba a Saturnino Pelayo y a Ismael Gaspar en el contexto de la constitución del grupo de dichas sociedades, y ello para ser utilizada en la captación de futuros inversores. Igualmente eran conscientes de que tal apariencia solo se incrementaba con la adición de las certificaciones relativas a las supuestas ampliaciones de capital relacionadas con las diecinueve sociedades en constitución, tal como se han descrito en el punto 2.27.6., certificaciones que producían la imagen ficticia de que el referido grupo de sociedades tenía en conjunto un capital social desembolsado de más de siete millones de euros. 2.28.1- El día 16 de diciembre de 2009, Saturnino Pelayo , en nombre de Red Enlaza Comunicaciones S.L.U., vendió a Motivación y Negocios S.L., representada por Hernan Romeo y por Serafin Remigio , 714 acciones de Red Enlaza España S.A., de 10 € valor nominal cada una, por un precio de 100.000 €, que fueron pagados en el acto mediante entrega de cheque bancario; e igualmente vendió a Haltiall Energy S.L., representada por Hernan Romeo , 358 acciones de Red Enlaza España S.A., por un precio de 50.000 €, que fueron pagados en el acto mediante entrega de cheque bancario. 2.28.2.- Los contactos y negociaciones que culminaron en tales compraventas los llevó a cabo fundamentalmente uno de los dos socios de Motivación y Negocios S.L. y de Haltiall Energy S.L., Marcelino Daniel , quien mantuvo varias reuniones previas con Saturnino Pelayo . Marcelino Daniel entró en contacto con Saturnino Pelayo a través de Casiano Hilario . En el curso de las negociaciones mantenidas durante las semanas previas a la firma de las escrituras, Saturnino Pelayo exhibió a Marcelino Daniel signos de gran solvencia económica y de éxito empresarial. Así, Saturnino Pelayo le aseguró que ya se habían invertido grandes sumas de dinero en las sociedades del grupo Red Enlaza que estaban en proceso de constitución e iban a explotar la tecnología 4G, así como que había desarrollado (FREILE) esa tecnología, disponía de ella, y podía implantarla adelantándose a las grandes operadoras de telecomunicaciones. La afirmada inversión de grandes sumas de dinero la corroboraba el capital social del grupo Red Enlaza, según la información obtenida en el curso de los tratos preliminares por los abogados de Marcelino Daniel y representantes legales de Motivación y Negocios S.L. y de Haltiall Energy S.L., Hernan Romeo y Serafin Remigio . Saturnino Pelayo llevó a Marcelino Daniel a visitar las oficinas de la Moraleja, lugar donde se exhibían teléfonos móviles con las marcas de empresas como Coca-cola y Zara, así como de clubes como el Real Madrid y el Barcelona. Sobre esos teléfonos personalizados, Saturnino Pelayo le aseguró que ya había contratos y encargos. También le llevó en un vuelo privado a una reunión que se celebró en Portugal con un responsable de cierto Banco, reunió que versó sobre el proyecto 4G. Relacionado con ésta tecnología y con los fondos públicos del llamado Plan E, Saturnino Pelayo le habló del objetivo de ofrecer a los ayuntamientos la implantación de un sistema de redes inalámbricas que proporcionase Wi-fi gratis a cambio de que les permitiesen y les financiasen la instalación de antenas, para su ulterior utilización con la tecnología 4G. 2.28.3.- Saturnino Pelayo pidió colaboración a Marcelino Daniel , en el marco de la inversión de éste y del otro socio de Motivación y Negocios S.L. y de Haltiall Energy S.L., para que buscasen más inversores y facilitasen contactos con ayuntamientos andaluces para implantar los correspondientes sistemas de redes inalámbricas, cuyas antenas iba a suministrar Red Enlaza. Tras la firma de la escritura de 16 de diciembre de 2009, se elaboraron en las oficinas de la Moraleja proyectos de implantación de redes en el marco del Plan E (Un plan de inversiones públicas en los ayuntamientos con el fin de promocionar el empleo), para presentarse en varios municipios andaluces, y se mantuvieron contactos y reuniones con algunos ayuntamientos a tal fin en las que participaron Apolonio Candido , Hernan Romeo y Serafin Remigio , estos dos últimos colaboradores de Marcelino Daniel . 2.28.4.- En marzo de 2010 se interrumpieron radicalmente los contactos con los Ayuntamientos debido al cierre de las oficinas de la Moraleja y a la falta de localización y de noticias de Saturnino Pelayo . Dicho acusado, bien por sí o bien a través de alguna de las sociedades mercantiles que utilizaba, no realizó ningún pedido de antenas o bien de aparatos relacionados con las tecnologías que iba a explotar el grupo Red Enlaza. 2.29.- El día 16 de diciembre de 2009, Saturnino Pelayo vendió a Esther Olga un paquete de acciones de la sociedad European Dealer Of Internacional Mobility S.A. por un precio de 50.000 €, que fue abonado mediante entrega de cheque nominativo a favor de Red Enlaza Comunicaciones S.L. Esther Olga entró en contacto con Saturnino Pelayo a través de la acusada Tomasa Salvadora , mayor de edad y sin antecedentes penales, a la que Saturnino Pelayo propuso la captación de inversores a cambio de una comisión del 10%. Tomasa Salvadora acompañó a Esther Olga al lugar donde se produjo el contacto, estuvo presente en la reunión y después de que la Sra. Esther Olga decidiese invertir cobró la comisión correspondiente. Saturnino Pelayo recibió a Esther Olga en las oficinas de la Moraleja, le ofreció invertir, y le habló de Inmobility como la empresa que fabricaba teléfonos móviles a la carta, y de Red Enlaza como el operador de telecomunicaciones. Sobre los móviles, Saturnino Pelayo le mostró varios modelos. le exhibió un vídeo en el que le veía visitando una fábrica en China que identificó como Inmobility-China, y le aseguró que ya tenía firmados contratos con Coca-cola, Real Madrid, Barcelona, Zara, y estaba asociado con Norberto Urbano en México. Respecto a la tecnología 4G, le manifestó que estaba asociado con un fabricante de fibra óptica que tenía sus oficinas en el mismo edificio de la Moraleja, la empresa Tata, y que el era titular de varias patentes, muchas de ellas registradas a una edad temprana. También le habló de que había realizado pruebas exitosas en Don Benito. 2.30.1- El día 31 de diciembre de 2009, Saturnino Pelayo , actuando como administrador único de Red Enlaza Comunicaciones S.L. Unipersonal, perfeccionó un contrato de arrendamiento del local B destinado a oficina en la planta baja del Edificio "Bruselas" sito en Avda. Europa núm. 4 del Parque Empresarial "La Moraleja" de Alcobendas, con una superficie de 345 m. cuadrados, que consta de local diáfano con dos núcleos de aseos dobles dentro, y de seis plazas de garaje ubicadas en sótanos primero y segundo del edificio. En virtud del contrato, Inversiones Goso S.A. arrendaba dicho local a Red Enlaza Comunicaciones S.L. Unipersonal. La duración del arrendamiento se fijó en tres meses, desde 1 de enero de 2010 a 31 de marzo de 2010; la renta estipulada fue de 24.939 € por los tres meses, que Saturnino Pelayo abonó, con IVA - 28.918, 80 €-, mediante la entrega en el acto de la firma del contrato de un talón nominativo del Banco de Santander Central Hispano, con cargo a la cuenta núm. NUM004 . (VER F 2881); el uso pactado fue el de oficina administrativa e instalación de equipos informáticos y de telecomunicaciones; se estableció una cláusula penal por importe de 830 € diarios si el arrendatario no desalojaba el local y las plazas de garaje al término del contrato, y una fianza de 16.620 € que el arrendatario debía entregar antes del día 10 de enero de 2010. 2.30.2.- El arrendamiento anterior sobre el precitado local, que fue acordado por Saturnino Pelayo como representante de Fifty Stocks Company S.L. el día 9 de octubre de 2008, se había dejado previamente sin efecto a instancia de dicho acusado. 2.31.1- El día 15 de febrero de 2010, Saturnino Pelayo , en nombre de Red Enlaza España S.A., vendió a Felicisimo Esteban varias acciones de las distintas sociedades mercantiles identificadas en el punto 2.25.1, en concreto: 1) 60 acciones de Red Enlaza Aragón S.A. por un precio de 15.000 €; 2) 60 acciones de Red Enlaza Asturias S.A. por un precio de 15.000 €; 3) 60 acciones de Red Enlaza Cantabria S.A. por un precio de 15.000 €; 4) 60 acciones de Red Enlaza Castilla y León S.A. por un precio de 15.000 €; 5) 60 acciones de Red Enlaza Castilla La Mancha S.A. por un precio de 15.000 €; 6) 60 acciones de Red Enlaza Ceuta S.A. por un precio de 15.000 €; 7) 60 acciones de Red Enlaza Galicia S.A. por un precio de 15.000 €; 8) 60 acciones de Red Enlaza Holding S.A. por un precio de 15.000 €; 9) 60 acciones de Red Enlaza Islas Baleares S.A. por un precio de 15.000 €; 10) 60 acciones de Red Enlaza Islas Canarias S.A. por un precio de 15.000 €; 11) 60 acciones de Red Enlaza La Rioja S.A. por un precio de 15.000 €; 12) 60 acciones de Red Enlaza Melilla S.A. por un precio de 15.000 €; 13) 60 acciones de Red Enlaza Murcia S.A. por un precio de 15.000 €; 14) 60 acciones de Red Enlaza Navarra S.A. por un precio de 15.000 €; 15) 50 acciones de Red Enlaza País Vasco S.A. por un precio de 12.500 €; 16) 30 acciones de Red Enlaza Valencia S.A. por un precio de 7.500 €; 17) 40 acciones de Red Enlaza Andalucía S.A. por un precio de 10.000 €; 18) 20 acciones de Red Enlaza Cataluña S.A. por un precio de 5.000 €; 19) 20 acciones de Red Enlaza Madrid S.A. por un precio de 5.000 C. El Sr. Felicisimo Esteban abonó el precio de cada una de las diecinueve compraventas mediante la correlativa entrega de diecinueve cheques nominativos. 2.31.2.- Igualmente, el mismo día 15 de febrero y ante el mismo Notario, Saturnino Pelayo , en nombre de Red Enlaza Comunicaciones S.L.U., vendió a Felicisimo Esteban 200 acciones de European Dealer of Internacional Mobility S.A. por un precio de 50.000 € (escritura obrante al folio 355 y cheque nominativo al F 362), que el comprador abonó mediante cheque bancario nominativo. 2.31.3.- El Sr. Felicisimo Esteban entró en contacto con Saturnino Pelayo a través de Casiano Hilario , lo que dio lugar a una reunión que se celebró en Santander en el mes de enero de 2010. En esa reunión, además de la información verbal que le proporcionó Saturnino Pelayo sobre el negocio de los móviles de cuarta generación y la tecnología 4G, información en la que dicho acusado afirmó disponer de fábricas en producción en China, de patentes de dicha tecnología, de clientes importantes como Cocacola, Real Madrid, Atlético de Madrid y Zara, el citado Saturnino Pelayo entregó al Sr. Casiano Hilario varios folletos publicitarios del grupo Red Enlaza y una oferta escrita de inversión expresamente dirigida al Sr. Felicisimo Esteban . 2.31.4.- En dicha oferta de inversión, cuyo texto había sido concretamente redactado por Ismael Gaspar de acuerdo con Saturnino Pelayo , se incluía, entre otros extremos, lo siguiente: 1) La inversión en operadores 4G Red Enlaza requiere la participación en las compañías European Dealer of Internacional Mobility S.A. (iMobility), Red Enlaza España S.A. y las 19 sociedades operadoras regionales Red Enlaza. 2) Para poder invertir en iMobility se requiere la invitación de un accionista de la firma, y para invertir en Red Enlaza España se requiere ser accionista de iMobility. 3) Que el Sr. Felicisimo Esteban contaba con la invitación expresa del accionista Sr. Casiano Hilario . 4) Sobre los operadores autonómicos Red Enlaza, se afirmaba literalmente que "Se trata de 19 sociedades anónimas constituidas el 14 de diciembre de 2009 ante el notario de Madrid D. Celso Méndez Ureri a, con los números de protocolo 6327 a 6345, ambos inclusive. Cada una de ellas cuenta con 38.000 acciones de 10 euros de valor nominal cada una, por lo que el capital social es de 380.000 C." 2.31.5.- Los folletos entregados a Felicisimo Esteban se referían al Grupo Red Enlaza Comunicaciones. Entre sus contenidos, se afirmaba que Imobility posee plataformas únicas con tecnología de vanguardia, fábricas y un equipo propio de diseño; con diseños de nuevos productos a medida en un plazo de un mes y su producción industrial en un plazo no superior a dos meses; que desde 2010 ensamblará los terminales en el continente europeo; que Imobility diseña, fabrica y comercializa teléfonos móviles a medida bajo los más exigentes estándares europeos, lidera la alianza "Smart Evolution", la ciudad de la telefonía móvil, con fábricas en Singapur, Malasia, Brasil, México, España (2009) y China, y es propietaria exclusiva de los derechos de fabricación de 15 móviles oficiales de fútbol, entre ellos, los del Real Madrid y Barcelona. Sobre el Grupo Red Enlaza se afirmaba que fue fundado en 1999 y está dedicado al desarrollo, fabricación e instalación de tecnologías inalámbricas bajo diferentes plataformas para operadores de telecomunicaciones, empleando un modelo único de franquicia financiera para la consolidación de operadores locales de cuarta generación; que está dirigido por un equipo joven respaldado por las primeras compañías del sector y con un dilatado track record en la puesta en marcha con éxito de empresas tecnológicas; que fabrican sus propias tecnologías para clientes de más de 40 países, con seis centros I+D+I para el desarrollo de nuevas tecnologías y servicios ... 2.32.- El día 19 de febrero de 2010, Saturnino Pelayo , en nombre de Red Enlaza Comunicaciones S.L.U., vendió a Baldomero Saturnino 1.500 acciones de Red Enlaza España S.A., por un precio de 250.000 €. Ese día se otorgó la escritura de compraventa, otorgamiento en la que el Sr. Baldomero Saturnino estuvo representado por su hijo, Hernan Samuel . El precio había sido previamente pagado mediante cheque nominativo a favor de la sociedad vendedora entregado el día 3 de diciembre de 2009, es decir, el mismo día del otorgamiento de la escritura señalada en el punto 2.26. Los contactos y tratos previos a ambas inversiones, por un importe total de 300.000 €, los mantuvo Hernan Samuel . El contacto inicial se produjo a través de Casiano Hilario , amigo del Sr. Baldomero Saturnino . El Sr. Hernan Samuel acudió a una comida en Madrid en la que estuvieron Saturnino Pelayo , Casiano Hilario , Basilio Felipe y otros, entre ellos el entonces presidente de la Comunidad Autónoma de Cantabria. Saturnino Pelayo explicó el negoció en el que ofrecía invertir. Consistía en explotar un sistema de telefonía basado en un red wifi y en la fabricación de los teléfonos adecuados en China. Saturnino Pelayo afirmó que disponía de una licencia tipo C a nivel europeo, que se trataba de tecnología propia y no ajena, que tenía acuerdos con fabricantes chinos, con clubes de futbol, con empresarios, uno de ellos Norberto Urbano , y un proyecto para montar una fábrica en Marruecos. Tras la comida, Saturnino Pelayo llevó Hernan Samuel a las oficinas del parque empresarial de la Moraleja, donde le mostró modelos de teléfonos con logotipos de clubes de futbol y un módulo de fibra óptica. También tuvo contactos previos con Saturnino Pelayo , Daniela Yolanda , a la que dicho acusado trasmitió que disponía de un sistema tecnológico revolucionario de telefonía y televisión que iba a generar grandes rendimientos económicos, y que tenía acuerdos con los clubes de futbol más importantes para producir teléfonos personalizados. 3.1- Paralelamente a los hechos anteriores, Saturnino Pelayo desplegó una intensa actividad publicitaria en los medios de comunicación que incluyó alguna entrevista televisiva, proporcionando noticias e informaciones que alimentaban lo publicado en tales medios. Lo así publicado se recogía después literalmente en la página Web que había creado con el nombre "Imobility World". Ninguna de las noticias e informaciones publicadas en los medios fue desmentida, corregida o matizada por Saturnino Pelayo o por Ismael Gaspar , bien directamente o bien a través de subordinados o colaboradores. Desde el verano de 2009 hasta principio de 2010, Basilio Segismundo trabajó como responsable de prensa para Saturnino Pelayo . Fueron Saturnino Pelayo y Ismael Gaspar los que le pidieron que aceptase el trabajo. En concreto, y siguiendo la información proporcionada por dichos acusados, Basilio Segismundo elaboró y emitió un comunicado de prensa que fue reproducido y publicado por Europa Press el día 6 de noviembre de 2009, cuyo texto se transcribe literalmente en el punto siguiente -núm. 3.2.-. La información que Saturnino Pelayo y Ismael Gaspar proporcionaron al Sr. Basilio Segismundo como responsable de prensa, fue que había una facturación que alcanzaba cifras importantes y que, en el negocio de los móviles, tenían los derechos de todos los clubes de futbol de la liga. Saturnino Pelayo también le aseguró que disponía de patentes o bien de algo semejante en relación con algún proceso técnico susceptible de comercialización. 3.2.- El Diario Montañés del día 26 de enero de 2008 publicó un artículo con el título "Alta tecnología para el futuro de Cantabria. El empresario santanderino Saturnino Pelayo se propone crear una fábrica e implantar sistemas de cuarta generación en los municipios." El artículo estaba ilustrado con una foto de Saturnino Pelayo , al que presentaba como un autodidacta de la alta tecnología; y afirmaba que el "pasado 2007 su empresa de fabricación de teléfonos móviles ha vendido dos millones de aparatos, y que desarrolla su actividad en China, en México, en España, ultima la creación de una fábrica en Siria y quiere hacer lo propio en Cantabria." El artículo hablaba después del proyecto de una fábrica en Cantabria, de los empresarios privados decididos a participar y de la importancia de la colaboración institucional en un importante ámbito de influencia: La negociación con alguno de los grandes operadores nacionales que garantice un contrato mínimo de 90.000 teléfonos móviles durante cinco años. Se agregaba a continuación que la telefonía móvil no era el único segmento en el que operaba Saturnino Pelayo y su grupo de empresas Red Enlaza Comunicaciones. Hoy -añadía- tiene clientes en 40 países y es propietario de 18 patentes de ámbito internacional, entre ellas la primera plataforma 4G. El artículo terminaba con una frase de Saturnino Pelayo : "Estamos empeñados en crear en Cantabria el primer municipio 4G de España y lo vamos a conseguir". El Diario Montañés del día 20 de abril de 2008, bajo una fotografía en la que figuraban varias personas que eran identificadas como ejecutivos, socios y trabajadores de I-Mobility, entre ellas, Saturnino Pelayo y Ismael Gaspar , informaba que la empresa I-Mobility, perteneciente al grupo Red Enlaza Comunicaciones y que impulsaban varios empresarios cántabros, había celebrado junta general de accionistas en la que se informó de las recientes firmas de contratos para la creación de tres nuevas fábricas de telefonía móvil, dos en Marruecos y una en Qatar, que se sumarían a la planta que el grupo tiene en funcionamiento en China, añadiendo que las nuevas fábricas suponían una inversión de cuatro millones de euros cada una y la creación de numerosos puestos de trabajo, extremos éstos sobre los que había informado el consejero ejecutivo del grupo, Saturnino Pelayo . Se añadía en dicha crónica del Diario Montañés que las tres nuevas fábricas estaban dirigidas al mercado norteafricano, a Oriente Medio y a Europa; que I-Mobility había abierto en Santander su sede de comercialización para Europa; que en el inicio de esa fase se habían incorporado veinte nuevos socios, seis de ellos cántabros, que aportarían en conjunto tres millones de euros, y con previsiones de entrada de treinta nuevos socios al proyecto; que en su estrategia de expansión, I-Mobility se proponía abrir en los próximos días una sede en Madrid, estaba en conversaciones para la adquisición de una empresa tecnológica americana a fin de adquirir una mayor presencia internacional, y que el grupo tenía como objetivo crear en Cantabria un Centro de Investigación, Desarrollo e Innovación en el campo de la tecnología de cuarta generación (4G) con 200 investigadores, para lo que gestionaba financiación europea y, eventualmente, del Gobierno Cántabro. La Agencia Europa Press publicó en febrero de 2009 una noticia bajo el título "Red Enlaza comienza a desplegar la tecnología de cuarta generación (4G) para Internet y móvil". El texto de la información decía que la empresa cántabra Red Enlaza ha comenzado a desplegar esa tecnología; que la empresa había sido fundada por el santanderino Saturnino Pelayo , y era una consultoría e ingeniería tecnológica de telecomunicaciones, y trabaja en informática y sistemas de la información y el asesoramiento, comercialización, implementación y mantenimiento de proyectos; que Red Enlaza cuenta con presencia en los mercados de España, China, México y Estados Unidos, y acaba de comenzar los trabajos para la creación del primer operador nacional de tecnología de cuarta generación; que recientemente se ha creado Red Enlaza Extremadura, fruto de la fusión de Socintex, empresa con capital humano y económico extremeño, y el grupo de origen cántabro; que la infraestructura tecnológica 4G de Red Enlaza estará implantada en las principales poblaciones de la comunidad autónoma de Extremadura en diciembre de este año; que a partir de entonces y a lo largo de los próximos cinco años, el operador ofrecerá sus servicios a todos los municipios de Extremadura; que este nuevo operador, primero que oferta tecnologías 4G en España, llegará progresivamente al resto del territorio nacional; que la plataforma se instalará en todas las comunidades autónomas y los núcleos más poblados del país contarán con sus servicios a finales de 2009. Finalizaba el texto de la noticia con una referencia a las ventajas de la 4G, concretamente a que los costes de instalación eran solo de un 2% del presupuesto total de la implantación de un operador convencional. y a que el precio de los múltiples servicios que proporcionaba a los usuarios era muy económico debido a la rápida amortización de las infraestructuras. Coetáneamente a la noticia anterior, Región Digital.com dio cuenta de la presentación en Mérida de Red Enlaza Extremadura, en un acto público en el que efectivamente intervinieron Saturnino Pelayo . como consejero delegado del grupo Red Enlaza Comunicaciones, y Heraclio Olegario , director general de Socintex. La noticia llevaba por título "Presentado en Mérida Red Enlaza Extremadura el primer operador nacional 4G que ofrece Internet de calidad a bajo coste", e indicaba que surgía de la fusión de la empresa extremeña Socintex, y de Enlaza Comunicaciones, un grupo empresarial con presencia en los mercados de España, China, México y Estados Unidos. Además, recogía las ventajas y los precios económicos de la cuarta generación en los mismos términos que lo publicado por Europa Press. En el número 192 de la revista Cantabria Económica, de marzo de 2009, se publicó un artículo que llevaba por título "iMobility se hace con los derechos para diseñar y fabricar los móviles del Madrid y el Barcelona", artículo en el que aparecían fotografías de Saturnino Pelayo , como presidente de "iMobility", de dicho acusado acompañado de Ismael Gaspar , identificado como director financiero, y de Apolonio Candido (sic), como director general; y también del citado Saturnino Pelayo rodeado de mujeres y hombres de rasgos orientales en un lugar que se identificaba como la fabrica china donde "iMobility" monta sus teléfonos móviles. El artículo afirmaba que la empresa cántabra "iMobility" había alcanzado acuerdos con el Real Madrid, Barcelona, Valencia y Atlético de Madrid que le permitían diseñar, fabricar y licenciar con una operadora la comercialización de los teléfonos móviles oficiales de cada uno de esos clubes, y agregaba que el gran potencial de eses licencias ya ha sido percibido por las compañías telefónicas; que aunque fuera una gran desconocida en su región de origen, donde nación como Red Enlaza, iMobility lleva años diseñando teléfonos móviles, tanto el software como las carcasas, y ensamblándolos en China, Singapur, Brasil, Malasia y México; que con los derechos de los clubes en la mano para negociar con un compañía de telefonía móvil la imagen de los grandes equipos de futbol españoles, iMobility aspira a hacerse un hueco en el mercado europeo y vender más de un millón de teléfonos por ejercicio, y que para ello había comenzado la construcción de una planta de montaje de móviles en Ceuta con 6.700 m2 de naves y 522 empleos; que en esa planta se realizarán las carcasas y los últimos procesos de ensamblaje de los componentes... También se señalaba que tanto el diseño como la ingeniería electrónica se seguirán haciendo en los centros de trabajo que la empresa va a conservar en Santander y en el Parque Empresarial la Moraleja, de Madrid; que, tras negociaciones contra reloj, una vez conseguidas las licencias de los cuatro equipos más poderosos de la liga española, va a seguir ofreciendo sus móviles personalizados a otros clubes de primera división y no renunciaba a conseguir licencias en otros países; que de hecho ya había conseguido las licencias de una docena de equipos de la primera división marroquí. Se señalaba también que la idea de los teléfonos personalizados traspasaba el ámbito deportivo y entraba en el de las empresas, y que al menos dos Bancos españoles están interesados en disponer de móviles de diseño propio que entregarían a clientes y accionistas; que iMobility está negociando con las compañías de telefonía un contrato para la comercialización de cada licencia en exclusividad, y que en el caso de los equipos del Real Madrid y Barcelona posiblemente recurriría a subastar los derechos de explotación y entregarlos a la compañía que más aparatos se comprometa a adquirirle. Y se explicaba, después de indicar que en Europa había 170 operadores con red propia y 254 con red ajena, que el cliente de iMobility no es el usuario final sino la operadora telefónica con la que alcance el acuerdo, inevitablemente una multinacional poderosa, la cual debía ocuparse de rentabilizar cada una de las licencias extendiendo el producto. De modo que la empresa cántabra obtendrá sus rendimientos por la fabricación de los teléfonos, la compañía telefónica por el margen con que cargue los aparatos o a través de las llamadas y el club de futbol mediante un canon muy jugoso que cobrará por cada teléfono vendido. El artículo terminaba resaltando que iMobility ha crecido gracias a un accionariado muy diversificado del que formaban parte alrededor de cuarenta personas, la mayoría de la región, y que sigue abierto, y que la vía de negocio que podía tener mayor recorrido comercial es la explotación de las licencias de los equipos de futbol y el diseño y fabricación de móviles personalizados para bancos y empresas. En el Diario Montañés se publicó un articulo en el mes de marzo de 2009 donde aparecía una foto de Saturnino Pelayo y de Ismael Gaspar , identificados como ejecutivos de "i-Mobility", así como otra foto de Saturnino Pelayo bajo la que se leía que los móviles se diseñaban en la sede de la compañía en el Parque Empresarial La Moraleja. En ambas fotos se veían múltiples imágenes de teléfonos móviles. En el texto del artículo se afirmaba que una empresa cántabra de alta tecnología, "i-Mobility", diseñaba y fabricaba específicamente para cada equipo los teléfonos móviles del futbol; que "i-Mobility" ya había firmado los acuerdos con los principales clubes españoles, Real Madrid, Barcelona, Valencia, Atlético de Madrid, y estaba a punto de hacerlo con Sevilla, Atlético de Bilbao, Racing etc...; que también fabricará móviles para los doce principales equipos de Marruecos, donde opera desde hace tiempo la compañía cántabra; que el santanderino Saturnino Pelayo , fundador y primer ejecutivo de "i¬Mobility", era un autodidacta de la alta tecnología de la comunicación y profesional en ese ámbito desde los 18 años, y se recogían unas declaraciones concretas de Saturnino Pelayo en las que decía: "El concepto básico de esta línea de negocio es diseñar y fabricar teléfonos móviles a medida exclusivos y de última generación para los clubes de futbol ...". Añadía el artículo que el acuerdo suscrito con los clubes grandes prevé la fabricación de un mínimo de 100.000 aparatos, 50.000 para los más modestos, y que el objetivo es poner en el mercado cinco millones de móviles del futbol, que ya se están fabricando en su planta de Singapur. En la misma página se incluía, bajo el título "Expansión. Fábricas en diversos países", el texto siguiente: "La compañía "i-Mobility", de accionariado mayoritariamente cántabro, fabrica sus teléfonos móviles en las factorías que tiene en funcionamiento en Singapur, Malasia, Brasil, México y China, y este año implantará algunos procesos de producción en una planta en el sur de España. La sede comercial y el estudio de diseño está en el Parque Empresarial La Moraleja (Madrid) y también tiene oficinas en Santander. Globalmente, la empresa tiene unos 2.500 empleados. Así mismo, a través del grupo Red enlaza desplegará dispositivos tecnológicos de cuarta generación (4G) en toda España, en Extremadura y Cantabria a lo largo de 2009." En el Diario de Ceuta del día 22 de septiembre de 2009 se publicó un artículo que llevaba por título "I-Mobility anuncia su intención de invertir unos siete millones en Ceuta. Tras un año de conversaciones con Procesa, esta empresa dedicada a la telefonía móvil podría culminar su implantación en el futuro vivero de empresas de Loma Larga". En el artículo se citaban frases de Ismael Gaspar , director financiero de I¬Mobility, sobre la intención de instalar en Ceuta "una planta para llevar a cabo el control de calidad desde Europa", y se señalaba que I-Mobility suministra material electrónico de última generación a grandes empresas dedicadas a la distribución de telefonía móvil y operadores que posteriormente los lanzan al mercado empleando sus propias marcas, y que I- Mobility se estableció en Europa, América, África, Oriente Medio y Asia del Sur y Suroeste a partir del año 2004, y que tres años mas tarde se implantan tres nuevas fábricas, dos para el mercado europeo y una para América Latina. FOLIO 4259 La Agencia Europa Press publicó el 6 de noviembre de 2009 la siguiente noticia: "Directivos de iMobility confirmaron ayer, tras reunirse con responsables de la sociedad pública Procesa y de la Conserjería de Economía y Empleo de la Ciudad Autónoma de Ceuta, la próxima instalación de la compañía en el polígono industrial de Loma de Margarita, donde la empresa prevé invertir siete millones de euros. Allí pretenden levantar su primera planta de producción de teléfonos móviles en Europa, que supondrá, al cien por cien de operatividad, la creación de más de medio millar de empleos. La fábrica también ensamblará otros dispositivos microelectrónicas, convirtiéndose así en un centro tecnológico de última generación y de alto valor añadido. ¡Mobility, filial del Grupo Red Enlaza Comunicaciones, de capital mayoritariamente cántabro, diseña, fabrica y comercializa teléfonos móviles a medida, estandarizados bajo criterios y normativa europeos a clientes corporativos, operadores y distribuidores de telefonía. Actualmente la empresa centraliza su proceso de producción en Asia, manteniendo gran parte del know-now en España. El proceso de expansión previsto por la compañía para el medio plazo, y en el que el mercado europeo se establece como prioritario, ha dibujado una estrategia en la se considera fundamental fabricar al menos un 50 % de su stock en los mercados de destino. En esta estrategia, se prevé que la futura planta de Loma Margarita tenga una capacidad máxima de producción de cinco millones de terminales anuales, lo que conllevaría una inversión total de hasta 27 millones de euros. La planta centralizará, además, un importante porcentaje del Departamento de I+D+i, así como el Departamento de Producción de Prototipos, dotando al recinto de un alto valor añadido tecnológico, en pro de convertir a la fábrica en uno de los centros neurálgicos de la compañía para los mercados español y europeo. Asimismo, ¡Mobility baraja la posibilidad de fabricar en este recinto las carcasas de los terminales, lo que facilitaría el alcance del nivel óptimo de producción y, por tanto, de generación de empleo, que se cifra en 522 trabajadores. Las necesidades operativas de la compañía exigen que, en primera instancia y en las próximas semanas, se proceda a la localización de una nave provisional que sirva para iniciar el proceso productivo a pequeña escala, destinado al lanzamiento del operador de telecomunicaciones Red Enlaza. Por este motivo, Apolonio Candido , ejecutivo de ¡Mobility, se trasladará a Ceuta para liderar el proceso de puesta en marcha y posterior ampliación de la planta de producción en la Ciudad Autónoma. Una parte de los terminales fabricados servirá como proveedor del primer operador nacional, de cuarta generación, que Red Enlaza lanzará en la compaña de Navidad 2009 en todo el país, incluyendo a Cantabria como uno de los puntales de su estrategia comercial. Así, Red Enlaza ofertará servicios de alto valor añadido, dotando a su catálogo en una primera fase de servicios de Telefonía (fija y móvil), Internet y Televisión Digital, con 600 canales totalmente gratuitos, bajo el modelo de tarifa plana, que permitirá además la interactuación con el cliente, permitiendo el acceso a internet (redes sociales, alquiler de películas, canales temáticos), todo ello sin necesidad de ordenador y con el mero manejo del mando a distancia. Asimismo, la empresa ya trabaja en la implantación en Cantabria de un operador propio de 4G, dentro del Plan Master Franquicia del Grupo Red Enlaza, lo que permitirá la participación de inversores de la comunidad autónoma en la tecnología 4G." El 6 de noviembre de 2009, el diario El Faro de Ceuta publicó un artículo que incluía la fotografía de Saturnino Pelayo y de Ismael Gaspar , identificados como directivos de I-Mobility que visitaban la ciudad para reunirse con responsables de Procesa, y que llevaba por título "I-Mobility confirma su implantación en Ceuta en las próximas semanas"; artículo que daba cuenta de que directivos de la empresa de telefonía móvil "anuncian un techo máximo de 522 contratos que se traducirá en una inversión de 27 millones". Dichos directivos eran identificados como Saturnino Pelayo , presidente de la empresa, y Ismael Gaspar , director financiero, y también como las fuentes de la información publicada; información que destacaba que I- Mobility comenzará su producción de terminales móviles y otros dispositivos microelectrónicos en Ceuta antes de que finalice 2009 y en una nave provisional hasta que se construya la fábrica definitiva de Loma de Margarita, así como el monto de la inversión y, en palabras de Saturnino Pelayo , con una capacidad productiva de cinco millones de unidades anuales. Añadía la información que la conversaciones con la Ciudad se habían alargado durante más de un año y que los directivos que visitaron la ciudad aclararon que la demora se debió al fracaso de las negociaciones con posibles socios locales, ya que "nos pedían que los pedidos de fabricación estuviesen cerrados antes del depósito de los avales financieros, lo que ha propiciado que el Gobierno haya declarado desierto el concurso al que se presentó I-Mobility". El artículo terminaba afirmando que actualmente ya existen pedidos que hacen inminente el comienzo de las actividades de ensamblaje, y desde la empresa ya se está trabajando para que sea una realidad en próximas semanas. 3.3.- En la página Web de imobility world, concretamente en el dossier de prensa, se leían titulares, cronológicamente ordenados, del tenor siguiente: 2008-01-04: Aquí TV Cantabria. Entrevista a Saturnino Pelayo . CEO Imobilityworld -Red Enlaza Comunicaciones. 2008-01-26: (El Diario Montañés/Prensa escrita). Alta tecnología para el futuro de Cantabria. 2008-04-19: (El Diario Montañés). Una empresa cántabra crea tres fábricas de telefonía móvil en Marruecos y Qatar. 2008-05-31: (El Faro Digital). Un grupo Español dispuesto para invertir 40 millones de dírhams. 2008-06-02: (Marruecos Digital). I-Mobility , filial de Red Enlaza Comunicaciones, entra en Marruecos invirtiendo fuerte. 2008-06-07: (El Diario Montañés). La empresa cántabra I-Mobility presenta una de sus nuevas fábricas en Marruecos. 2008-06-07: (Diálogo Mediterráneo). La empresa cántabra I-Mobility presenta una de sus nuevas fábricas en Marruecos. 2008-10-13: (Economía y Negocios). Una empresa española invierte en una fábrica de teléfonos móviles en Marruecos. 2009-03-01: (Cantabria Económica). Imobility se hace con los derechos de clubs de futbol para la fabricación de móviles. 2009-03-01: (El Diario Montañés). Los móviles del futbol. Imobility fabricará los móviles de los clubes españoles. 2009-03-03: (Cantabria Económica). iMobility se hace con los derechos para diseñar y fabricar los móviles del Madrid y el Barcelona. 2009-11-06: (Europa Press). La empresa cántabra iMobility invertirá 7 millones de euros en su nueva fábrica de Ceuta. 2009-11-06: (El Faro de Cauta y Melilla). Imobility confirma su implantación en Ceuta en las próximas semanas. A partir de los títulos transcritos se podía acceder al contenido del artículo de prensa correspondiente. 4.1.- El Boletín Oficial de la Cuidad Autónoma de Ceuta de fecha 16/1/2009 publicó una resolución del Consejero de Economía y Empleo que establecía el marco regulador y las bases para el acceso y condiciones de utilización de las empresas al vivero industrial de empresas de base tecnológica de Loma Margarita. Una de las bases consistía en la presentación por la empresa interesada en el acceso de la solicitud correspondiente acompañada de una memoria de la actividad empresarial que se pretende desarrollar, de una memoria técnica y de un planning de implantación y de producción, así como un plan de creación de puestos de trabajo. En la citada resolución se creaba una Comisión Técnica del Vivero a la que se atribuía la competencia de informar sobre la idoneidad de cada uno de los proyectos empresariales que se presentaran. El día 3 de septiembre de 2009, los integrantes de la Comisión Técnica del Vivero emitieron informe sobre la evaluación del único proyecto presentado, concretamente el de la sociedad Enterprise Plus Holder S.L. , en constitución, y adoptó por unanimidad el acuerdo de proponer al órgano de decisión dejar desierto el acceso. Las razones del acuerdo fueron: 1) El proyecto presentado no incorpora una evaluación de los costes de inversión que va a ejecutar la empresa, ni una evaluación de la viabilidad económica de la misma; 2) no presenta demostración alguna de la viabilidad económica de los promotores y del importe y fórmulas para capitalizar la empresa que pretenden crear, de forma que la misma pueda acometer con solvencia las inversiones que serán necesarias; 3) Los promotores manifiestan pero no acreditan documentalmente la participación en programas de investigación y desarrollo tecnológico, ni documentación alguna que avale la viabilidad técnica del desarrollo de sus sistemas 4G. 4.2.- En escritura otorgada en Santander el día 19 de marzo de 2009 por Saturnino Pelayo , como administrador único de Red Enlaza Comunicaciones S.L. y de Imobility World S.L., por Ismael Gaspar , como administrador único de Rodmar Businnes&Solutions S.L.U., y por Regina Tatiana , como administradora única de 4W Mobile World Developments S.L.U., constituyeron la sociedad Enterprise Plus Holder S.L., con un capital social de 3.100 C. Saturnino Pelayo fue nombrado administrador único. El objeto social era, entre otros, la consultoría e ingeniería tecnológica en telecomunicaciones, en informática y en sistemas de la información y el asesoramiento, comercialización, implementación y mantenimiento de proyectos en las materias anteriores. 4.3.- Saturnino Pelayo nunca reunió las condiciones ni dispuso de los recursos necesarios para construir una planta de producción de teléfonos móviles en Ceuta. Tampoco en Marruecos o bien en otro lugar. 5.1.- Saturnino Pelayo entró en contacto con ciertos clubes de futbol españoles por intermediación de la empresa Amazing Sports, y les trasladó ofertas escritas para la fabricación de teléfonos móviles oficiales de cada club hechos a medida, y ello con el fin de obtener la correspondiente licencia de uso de la marca de la entidad a cambio de una contraprestación económica. Los clubes de futbol a los que se remitió la oferta fueron el C.F. Barcelona, el Valencia C.F., el Atlético de Madrid y el Athlétic Club de Bilbao. También se produjeron contactos con el Real Madrid C.F. Las ofertas escritas eran sustancialmente homogéneas, aunque variaban en el precio de la licencia en función del Club. En el caso del C.F. Barcelona ascendía a 600.000 €; en el del Atlético de Madrid de 285.000 €, y en los del Athletic de Bilbao y Valencia C.F. de 250.000 € por entidad. Entre los puntos comunes que figuraban en dichas ofertas estaba que I- Mobility, en caso de aceptación de la oferta por el Club, podía negociar y acordar con un operador o mayorista de telefonía móvil un contrato para la compra de los terminales oficiales de la entidad deportiva destinados al mercado de telefonía móvil de España; y que I-Mobility disponía de un plazo de cuatro meses a partir de la fecha de la aceptación de la oferta para negociar y concretar con los clubes y el operador seleccionado las condiciones de los contratos, de modo que pasado el citado plazo sin haberse firmado los contratos respectivos, la oferta quedaba inválida y sin que las partes pudieran reclamarse indemnizaciones. Las ofertas fueron aceptadas por los distintos responsables de los clubes. En el caso el C.F. Barcelona la aceptación se produjo el 5 de febrero de 2009. No constan las fechas concretas en las que se aceptaron las ofertas por los restantes clubes, pero fueron coetáneas a la del C.F. Barcelona. En el caso del Real Madrid C.F., un responsable de dicho Club remitió una propuesta de acuerdo de licencia dirigida a Ismael Gaspar (Imobility) y fechada el día 27 de enero de 2009, relativa al derecho exclusivo para fabricar 100.000 terminales móviles con contenido del Club a cambio de 600.000 €, de los que la mitad se pagarían a la firma del contrato y la otra mitad a los 90 días. La vigencia de la propuesta era de 60 días. Dentro de ese plazo, Saturnino Pelayo , firmando como administrador único de European Dealer Of Internacional Mobility S.L., envío una carta certificada el día 27 de marzo de 2009 a dicho Club aceptando la propuesta y emplazando a iniciar las negociaciones tendentes a la firma del acuerdo de licencia. Las negociaciones con los Clubes no se mantuvieron más allá del mes de mayo de 2009. Ismael Gaspar y Simon Gustavo intervinieron activamente en los contactos y las negociaciones, identificándose ante sus interlocutores como Financial Manager y Sales Manager, respectivamente. 5.2.- Saturnino Pelayo , ni personalmente ni a través de alguna de las sociedades mercantiles que había constituido y controlaba, entre ellas Dealer Of Internacional Mobility S.L., o bien otras, suscribió contratos de licencia con alguno de los citados Clubes de fútbol o bien con otros distintos, ni durante ni después del periodo de cuatro meses al que se referían las ofertas antes indicadas. Nunca fue titular, ni directa ni indirectamente, de los derechos de fabricación de terminales móviles con contenidos y signos distintivos del Real Madrid C.F, del C.F. Barcelona, del Atlético de Madrid C.F., del Valencia C.F. ni de ningún otro club de futbol español, ni perfeccionó contratos con operadoras o con mayoristas de telefonía móvil para la compra de terminales móviles oficiales de algún Club de futbol. Transcurridos los plazos establecidos para las negociaciones con algunos clubes o bien interrumpidas las que no tenían plazo, sin haberse alcanzado acuerdos con alguno de dichos Clubes y, antes, con alguna operadora o mayorista de telefonía móvil, era patente el completo fracaso del proyecto de fabricar y comercializar los teléfonos móviles personalizados en el mercado relacionado con el futbol. No hubo conversaciones ni negociaciones posteriores al mes de mayo de 2009 por parte de dichos acusados y sobre dicho proyecto. 5.3.- Saturnino Pelayo era consciente desde el principio de las escasas probabilidades de éxito del proyecto de comercializar teléfonos móviles para los Clubes de Futbol, proyecto cuya viabilidad requería el interés de las empresas operadoras de telefonía en la compra de grandes partidas de teléfonos a unos precios rentables y en unas condiciones que dicho acusado no estaba en condiciones de ofrecer. Igual conciencia de la inviabilidad o, como mínimo, de la improbabilidad, se daba en el caso de Ismael Gaspar y de Simon Gustavo .6.1.- En el periodo comprendido entre los meses de diciembre de 2009 y los primeros días de abril de 2010, Saturnino Pelayo intensificó su actividad de captación de inversores y con ella el número de viajes en aviones privados, e igualmente decidió contratar a un considerable número de trabajadores para que se ubicaran, como centro de trabajo, en las oficinas alquiladas en el Parque Empresarial "La Moraleja" de Alcobendas. No obstante haber realizado antes vuelos ejecutivos con otras compañías aéreas, como era el caso de Soko Aviation S.L., Saturnino Pelayo entró en contacto con Simon Rogelio a finales de 2009 y le habló de que tenía el propósito de comprar un avión para viajar con su equipo comercial por toda Europa. También le manifestó que hasta que se decidiera a comprar necesitaba alquilar aviones, lo que dio lugar a que Simon Rogelio le pusiera en contacto para tal fin con la mercantil Flypack Servicios Aéreos S.L., una empresa que operaba como agente de transporte aéreo. Saturnino Pelayo contrató a través de Simon Rogelio numerosos vuelos privados con Flypack Servicios Aéreos S.L., vuelos que efectivamente se realizaron. Flypack Servicios Aéreos S.L. contrató a su vez parte de los vuelos con la empresa transportista Tag Aviatión España S.L., concretamente dieciséis vuelos que se realizaron en el periodo comprendido entre el 14 de enero y el 16 de febrero de 2010. Saturnino Pelayo abonó solo una parte de los vuelos contratados con Flypack Servicios Aéreos S.L. Concretamente, y respecto a los dieciséis vuelos señalados, pagó 170.908,38 € por transferencias bancarias el día 17 de febrero de 2010 desde dos cuentas de las que eran titulares Red Enlaza España S.A., en una de ellas, y Red Enlaza Comunicaciones S.L. en la otra. El importe total de los vuelos realizados con Tag Aviation ascendió a 263.216,82 E. Saturnino Pelayo firmó sendos pagarés a favor de Flypack Servicios Aéreos S.L. el día 8 de marzo de 2010, por importes de 77.488 € y 110.517 €, con cargo a una cuenta bancaria titularidad de Red Enlaza Comunicaciones S.L. y con vencimientos de 22 y 24 de mayo de 2010. En las fechas de los vencimientos dicha cuenta carecía de fondos y los pagarés no fueron atendidos. Tales pagarés se firmaron para abonar vuelos contratados. A principios del mes de marzo de 2010, Saturnino Pelayo , ante la pérdida de crédito con Flypack Servicios Aéreos S.L. y Tag Aviatión España S.L. debido a sus impagos, entró en contacto con Eugenio Melchor , representante de Best Fly S.L., con la intención de continuar con los vuelos ejecutivos. En los tratos mantenidos con Eugenio Melchor , concretamente en una comida en la que también estuvo Ismael Gaspar , Saturnino Pelayo le dijo que tenía contratos con equipos de futbol como el Real Madrid para vender teléfonos móviles con tecnología 4G, le mostró un dossier de sus empresas en España, en China, naves que iban a construir en Ceuta, noticias de prensa donde aparecía con personalidades, y también le habló de la obtención de un cuantioso crédito bancario en Portugal. Igualmente le dijo que sus necesidades de aviones para vuelos privados, de su equipo y de clientes, alcanzarían muchas horas, lo que supondría una jugosa facturación para Best Fly S.L. Saturnino Pelayo pidió que los vuelos se pagasen a treinta días, es decir, a crédito, condición que aceptó el Sr. Eugenio Melchor debido a los signos de éxito empresarial y solvencia que le mostraba Saturnino Pelayo . Saturnino Pelayo contrató cinco vuelos con Best Fly S.L., los cuales se realizaron los días 12, 20 y 25 de marzo, 3-4 y 5 de abril de 2010, vuelos que no fueron pagados. El precio total de los cinco vuelos, IVA incluido, ascendió a 50.782,02 €.En las gestiones de encargo y facturación de los vuelos intervinieron Simon Gustavo y Ismael Gaspar .6.2.- Saturnino Pelayo decidió contratar un numeroso grupo de trabajadores para ubicarlos en las oficinas sitas en la Avda. Europa núm. 4 del Parque Empresarial "La Moraleja". En el periodo comprendido entre el día 14 de diciembre de 2009 y el 26 de febrero de 2010, y a través de contratos de puesta a disposición suscritos con las empresas de trabajo temporal Abaco Empleo ETT S.A. y Attempora ETT S.L., se incorporaron a dicho centro de trabajo cuatro trabajadores proporcionados por Abaco, dos de ellos contratados para prestar servicios en European Dealer Of Internacional Mobility S.L., y otros dos en Red Enlaza España S.A., y cincuenta y cuatro trabajadores proporcionados por Attempora ETT S.L., todos contratados para trabajar en European Dealer Of Internacional Mobility S.L. excepto dos que lo fueron a para Red Enlaza España S.A. Salvo el caso de un ingeniero informático y algunos pocos con nivel de Formación Profesional en informática, la gran mayoría de los trabajadores contratados eran administrativos. Los trabajadores de Abaco Empleo ETT S.A. prestaron sus servicios en los periodos siguientes: Uno de ellos desde el 14/12/2009 hasta el 1/2/2010; otro desde el 28/1/2010 hasta el 26/2 /2010, y los otros dos desde 1/2/2010 al 26/2/2010. Las fechas de los ceses se decidieron por Ismael Gaspar y/o por Simon Gustavo , en ambos casos en connivencia con Saturnino Pelayo . Las facturas emitidas por Abaco Empleo ETT S.A. y dirigidas a European Dealer Of Internacional Mobility S.L. y a Red Enlaza España S.A., que habían domiciliado bancariamente los pagos, por importes respectivos de 2.121,06 € (mes de enero 2010) y 1.845,89 (febrero 2010), y de 5.027,74 € (febrero 2010), no se pagaron. Las gestiones ulteriores para cobrar resultaron estériles. Respecto a los trabajadores que Attempora ETT S.L. proporcionó a European Dealer Of Internacional Mobility S.L., se incorporaron veintisiete de diciembre de 2009, veinticinco en enero de 2010 y tres en febrero de 2010; los dos trabajadores contratados para Red Enlaza España S.A. se incorporaron en febrero de 2010. Saturnino Pelayo pagó solamente la primera factura remitida a European Dealer Of Internacional Mobility S.L., la correspondiente a los servicios prestados en el mes de diciembre de 2009. Al no abonarse las facturas de enero y febrero de 2010, Attempora ETT S.L. dio de baja a todos los trabajadores el 26 de febrero de ese año, día en el que los mismos abandonaron las oficinas sitas en la Avda. Europa núm. 4. Las facturas impagadas ascienden a la cantidad de 196.182,97 €, en el caso de European Dealer Of Internacional Mobility S.L., y a 3.058,56 € en el de Red Enlaza España S.A. En total, 199.241,53 C. La gestiones posteriores para cobrar este dinero fueron estériles. Todos los trabajadores así contratados estaban bajo las órdenes de Simon Gustavo , que era quien les organizaba, establecía horarios y les daba las instrucciones de trabajo. Un grupo de ellos se dedicaba al diseño gráfico de teléfonos móviles, con logotipos de clubes de fútbol y otros, y a la preparación de vídeos de presentaciones. Otro grupo elaboraba informes y documentación de cara a solicitar ayudas en el marco de los planes E, informes individualizados por ayuntamientos, con inclusión de estudios económicos sobre la viabilidad del montaje de las redes wifi. Ismael Gaspar les proporcionaba documentación y orientación de tipo financiero. En el diseño de los horarios de los trabajadores Simon Gustavo , de acuerdo con Saturnino Pelayo , estableció dos turnos para que hubiera empleados trabajando durante todo el día en la oficina, y ello con el fin de crear la imagen de máxima actividad posible ante aquellos inversores o proveedores que visitaban las oficinas acompañando a Saturnino Pelayo . 6.3.- Saturnino Pelayo , pese a haber recibido entre el día 12 de noviembre de 2009 y el 15 de febrero de 2010 dinero procedente de inversores por importe, como mínimo, de 1.100.000 €, contrató los vuelos con Flypack Servicios Aéreos S.L. y con Best Fly S.L., así como la puesta a disposición de los trabajadores mediante los contratos con Abaco Empleo ETT S.A. y con Attempora ETT S.L., sin una disposición seria y efectiva de pagar las correspondientes contraprestaciones contractuales más allá de lo que le conviniera coyunturalmente para seguir con los vuelos y mantener la presencia de los trabajadores contratados en las instalaciones del local de la Moraleja, y todo ello con el exclusivo propósito de conseguir inversiones. 7.- Saturnino Pelayo fue detenido en Santander el día 23 de noviembre de 2010. En el registro del vehículo que dicho acusado utilizaba se halló un maletín que contenía varios teléfonos móviles, dos de ellos con distintivos en las carcasas del Real Madrid C.F. y otro con los del C.F. Barcelona; otro más con el logo de la entidad Banesto, y otros con los nombres de Imobility y de Sirius; así como numerosas cartulinas con imágenes de teléfonos móviles con distintivos de marcas como Coca-Cola, Bershka, Zara, Viceroy, Atlético de Madrid C.F., Real Madrid C.F. y Valencia C.F. Los teléfonos móviles intervenidos eran prototipos fabricados en China por encargo de Saturnino Pelayo . Uno de ellos, el caracterizado ponlas imágenes y la marca del C.F. Barcelona era una carcasa sin aparataje interior, carcasa que fue diseñada por Saturnino Pelayo . Los prototipos que podían funcionar llevaban tecnología del fabricante. En uno de los documentos intervenidos a Saturnino Pelayo en el curso de los registros practicados en su domicilio y su vehículo, documento que llevaba por título "Internacional Mobility", se afirmaba que Imobility esta formado por los cuatro primeros fabricantes de China, uno de los primeros fabricantes de componentes americanos y el grupo de empresas español propietario del primer sistema 4G; que Imobility se constituyó con el objeto de diseñar y vender terminales móviles a medida, que tenía clientes en más de 40 países y ventas de más de 200 millones de terminales; que en 2005 la compañía se dividió en tres mercados, de forma que existen diferentes empresas y marcas comerciales en cada mercado: Imobile en Asia, Imobil en América e Imobility en Europa; que Imobility Europa ha comenzado su actividad en el mercado europeo en septiembre de 2006, está liderada por un equipo joven pero con dilatado track record en la puesta en marcha con éxito de empresas de tecnología, y forma parte del grupo de empresas tecnológicas Red Enlaza Comunicaciones, que lleva desde 1999 produciendo tecnología propia en torno a soluciones inalámbricas, creando diversas patentes y generando plusvalías de venta de las mismas de varios millones de euros. Igualmente, entre la documentación intervenida a dicho acusado se hallaban copias de las escrituras de constitución de Red Enlaza España S.A., Red Enlaza Andalucía S.A., Red Enlaza Melilla S.A. y Enterprise Plus Holder S.L.; una factura del Hotel Majestic Group de Barcelona dirigida a Red Enlaza España S.A. en concepto de alquiler por el uso el día 10/11/2010 de un salón de reuniones y un proyector, factura que identificaba como cliente a Sirius Mobility (F 4080); y una carta con el nombre "Sirius Mobility" firmada por Saturnino Pelayo en la que invitaba a la Mesa de Inversión para la ampliación de capital de la fábrica de electrónica de consumo Sirius Imobility de Barcelona, reunión que tendría lugar el día 10 de noviembre de 2010 en el Hotel Majestic de dicha ciudad y donde el equipo directivo y los máximos accionistas del grupo empresarial explicarían con detalle el negocio y las características de la inversión propuesta -FOLIO 4303-; una nota de prensa con el nombre "Sirius Mobility" y el título "El fabricante Sirius I-Mobility empleará a 500 mujeres en Cataluña en su nueva planta de producción de Ripollet". En el texto de la nota se reiteraba la idea de implantar en Ripollet una fábrica de producción de terminales móviles; se afirmaba que Sirius I¬Mobility formaba parte de Smart Evolution, una alianza de las mayores compañías de producción de teléfonos móviles; se transcribían palabras del presidente de Sirius I¬Mobility, Saturnino Pelayo , aseverando que tenía firmados más de 100 contratos con 23 marcas, como Sirius y Fujitsu; que la planta de Ripollet albergará no solo la fabricación sino también un importante centro de I+D para microelectrónica, el centro de exposiciones y el diseño e ingeniería de producto que Sirius I-Mobility realiza actualmente en Madrid y en Shenzhen. (folio 4083). Además, en la nota se decía lo siguiente: "El proyecto que exitosamente se ha finalizado en Ripollet tiene historia, inicialmente se intentó en Cantabria y fracasó por falta de apoyo institucional. Posteriormente después de varios intentos, se continuó en Ceuta, con un formidable e inestimable apoyo y voluntad política de su gobierno, pero fracasó por la congelación de las inversiones acordadas con constructoras de la ciudad autónoma al sobrevenir la crisis. Por fin, aunando esfuerzos con varios de los más de 200 socios de la compañía y unas inversiones en el edificio de Ripollet de más de 20 millones de euros, ya está listo para equiparse y comenzar su actividad en unos meses". 8.- Las transferencias realizadas y los cheques entregados a Saturnino Pelayo por los inversores, en los términos que se describen en el punto 2, se ingresaron, prácticamente en la totalidad de los casos, en cuentas bancarias de las que eran titulares las sociedades mercantiles Red Enlaza Comunicaciones S.L. y Red Enlaza España S.A. Todas esas cuentas bancarias estaban bajo el exclusivo control de Saturnino Pelayo . Las referidas cuentas bancarias titularidad de Red Enlaza Comunicaciones S.L. fueron canceladas, quedaron en saldo cero o bien en saldo negativo en el periodo comprendido entre el día 3 de marzo y el 2 de julio de 2010. Respecto a las tres cuentas bancarias titularidad de Red Enlaza España S.A., sucedió lo mismo en dos de ellas, una con saldo cero el 16 de junio de 2010 y otra cancelada el 14 de septiembre de ese año. La tercera tenía un saldo de 2.315,61 € cuando fue bloqueada por orden del Juzgado de Instrucción. Los resultados del citado bloqueo del saldo de las cuentas bancarias, en concreto las de titularidad de Saturnino Pelayo o bien de alguna de las sociedades mercantiles que se identifican en el punto 2, evidencian que el único saldo existente es el antes indicado, de 2.315,61 €, en una de las cuentas bancarias de las que es titular Red Enlaza España S.A. 9.1- Saturnino Pelayo no fabricó ni comercializó teléfonos móviles de ningún tipo, personalizados o no, bien directamente o bien a través de las sociedades que constituyó y en las que los inversores antes identificados compraron participaciones o acciones; no suscribió acuerdos de compra ni encargó la fabricación de teléfonos móviles; no firmó, como ya hemos establecido en el núm. 5 de estos hechos probados, ningún contrato de licencia con Clubes de fútbol españoles; ni con empresas titulares de marcas o nombres comerciales de renombre, o bien con otras, que le permitiese fabricar y comercializar teléfonos móviles con los correspondientes signos distintivos. Tampoco adquirió o realizó encargos de materiales y aparatos técnicos de cara a la instalación de antenas y sistemas de conexión en los ayuntamientos, en el marco del Plan E. Las actividades relacionadas con dicho plan, concretamente los contactos con ayuntamientos que se habían iniciado y los estudios técnicos y económicos que se realizaban en las oficinas de la Moraleja, se interrumpieron súbitamente por Saturnino Pelayo , Ismael Gaspar y Simon Gustavo ente finales de febrero y el mes de marzo de 2010. Tras ello, dichos acusados dejaron de estar localizables para los inversores y proveedores con los que venían manteniendo contactos por tales causas. 9.2.- Los negocios y proyectos empresariales de Saturnino Pelayo , en concreto aquellos con los que consiguió obtener las inversiones señaladas en estos hechos probados, no produjeron ningún ingreso económico desde que en el año 2008 Saturnino Pelayo obtuvo las primeras inversores, hasta su detención en noviembre de 2010. La puesta en práctica de tales ideas y proyectos, en la media en que lo fueron, solo generaron gastos. El alto coste del mantenimiento de la imagen empresarial exitosa que cultivaba Saturnino Pelayo , según los hechos expuestos en el punto 1.7, se pagaba con el dinero previamente obtenido de los inversores, de tal modo que el dinero así conseguido costeaba la imagen de solvencia y éxito empresarial con la que se trataba de captar nuevas inversiones. 9.3.- La tecnología 4G no estaba patentada y era accesible para quienes se movían en el ámbito especializado de las telecomunicaciones. Saturnino Pelayo no tenía tecnología propia, patentada o no, en el ámbito de las telecomunicaciones. 10.- Saturnino Pelayo , desde que comenzó su actividad de captación de inversores en relación con el proyecto de comercializar teléfonos móviles personalizados, era consciente de las escasas posibilidades de colocar en el mercado su producto en términos de mínima rentabilidad económica. Pese a ello, y con el fin de obtener el máximo dinero posible de los inversores en su beneficio, ocultó tal escasa viabilidad detrás de una imagen cuidadosamente deformada y falaz que aparentaba una realidad empresarial exitosa en el marco de un complejo conglomerado societario, con importantes activos tecnológicos y económicos, así como proyectos internacionales de gran envergadura, y ensayó a consta de quienes invertían una iniciativa cuyo fracaso objetivo era, en el mejor de los casos, altamente probable, además de fácilmente predecible con una simple prospección del interés real de los potenciales clientes, a saber, las operadoras de telefonía móvil respecto a los teléfonos móviles con signos distintivos de los clubes de futbol, y las empresas titulares de importantes y conocidas marcas como Coca-cola, Zara, Telepizza y otras. Tanto Ismael Gaspar como Simon Gustavo eran conscientes de la práctica inviabilidad del negocio, no obstante lo cual contribuyeron desde sus funciones en el organigrama directivo a sostener la referida apariencia empresarial, y se beneficiaron de los ingresos procedentes de los inversores".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS:

"Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Saturnino Pelayo , como responsable en concepto de autor de un delito de falsedad en documento mercantil en concurso ideal con un delito continuado de estafa agravada, ya definidos, a una pena de prisión de cinco años y cuatro meses, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de dicha condena, y a una pena de multa de doce meses, a razón de 30 € de cuota diaria. Le absolvemos del delito continuado de otorgamiento de contrato simulado. Le condenamos a que indemnice a las personas que a continuación se indican en las cantidades siguientes: A D. Casiano Hilario en 350.000 €; a D. Mauricio Oscar y a Dª Rebeca Hortensia en 66.000 €; a D. Porfirio Onesimo en 50.000 €; a D. Ricardo Doroteo en 13.800 €; a Dª Blanca Inmaculada en 20.465 €; a D. Blas Carmelo , a Dª Amanda Yolanda y a Dª Blanca Celestina en 50.000 € ; a D. Landelino Fidel en 6.977 €; a D. Gumersindo Victorino en 5.000 €; a D. Genaro Gabino , D. Florencio Evaristo y Dª Estela Tatiana en 27.908 €; a D. Juan Demetrio en 69.970 €; a D. Ovidio Severino en 128.586 €; a Dª Penelope Zulima , a Dª Vanesa Julia y a Dª Rosa Olga , como herederas del fallecido D. Alejandro Ceferino , en 21.000 €; a D. Herminio Roman en 20.039,40 €; a D. Baldomero Saturnino en 300.000 €; a Motivación y Negocios S.L. en 100.000 €; a Halltial Energy S.L. en 50.000 €; a Dª Esther Olga en 50.000 €; a Felicisimo Esteban en 300.000 €; a la mercantil Besfly S.L. en 42.532 €; a la mercantil Flypack Servicios Aéreos S.L. en 103.286,82 €; a la mercantil Atempora ETT S.L. en 199.241 €; y a la mercantil Abaco S.A. en 8.993 C. Condenamos a dicho acusado a satisfacer 2/21 partes de costas procesales, con inclusión de las generadas por las Acusaciones particulares. Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Ismael Gaspar , como responsable en concepto de autor de un delito de falsedad en documento mercantil en concurso ideal con un delito continuado de estafa agravada, ya definidos, a una pena de prisión en la extensión de tres años y seis meses, y a una pena de multa de nueve meses, por el delito continuado de estafa, y una pena de prisión de seis meses y una pena de multa de seis meses, a razón de 10 € de cuota diaria, por la falsedad documental, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de las multas prevista en el artículo 53 del Código Penal , así como pena la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena. Le absolvemos del delito continuado de otorgamiento de contrato simulado. Le condenamos a que indemnice, solidariamente con el anterior condenado, a las personas que a continuación se indican en las cantidades siguientes: A D. Casiano Hilario en 300.000 €; a D. Mauricio Oscar y a Dª Rebeca Hortensia en 16.000 €; a D. Porfirio Onesimo en 50.000 €; a D. Ricardo Doroteo en 13.800 €; a Dª Blanca Inmaculada en 20.465 €; a D. Blas Carmelo , a Dª Amanda Yolanda y a Dª Blanca Celestina en 50.000 ; a D. Landelino Fidel en 6.977 €; a D. Gumersindo Victorino en 5.000 €; a D. Genaro Gabino , D. Florencio Evaristo y Dª Estela Tatiana en 27.908 €; a D. Juan Demetrio en 69.970 €; a D. Ovidio Severino en 128.586 €; a Dª Penelope Zulima , a Dª Vanesa Julia y a Dª Rosa Olga , como herederas del fallecido D. Alejandro Ceferino , en 21.000 €; a D. Herminio Roman en 20.039,40 €; a D. Baldomero Saturnino en 300.000 €; a Motivación y Negocios S.L. en 100.000 €; a Halltial Energy S.L. en 50.000 €; a Dª Esther Olga en 50.000 €; a Felicisimo Esteban en 300.000 €; a la mercantil Besfly S.L. en 42.532 €; a la mercantil Flypack Servicios Aéreos S.L. en 103.286,82 €; a la mercantil Atempora ETT S.L. en 199.241 €; y a la mercantil Abaco S.A. en 8.993 €. Condenamos a dicho acusado a satisfacer 2/21 partes de costas procesales, con inclusión de las generadas por las Acusaciones particulares. Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Simon Gustavo , como responsable en concepto de autor de un delito continuado de estafa agravada, ya definido, a una pena de prisión en la extensión de tres años y seis meses, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y a una pena de multa de nueve meses, con una cuota diaria de 10 €, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de las multas prevista en el artículo 53 del Código Penal , así como pena la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena. Le absolvemos del delito continuado de otorgamiento de contrato simulado. Le condenamos a que indemnice, solidariamente con los anteriores condenados, a las personas que a continuación se indican en las cantidades siguientes: A D. Ricardo Doroteo en 13.800 €; a Dª Blanca Inmaculada en 20.465 €; a D. Blas Carmelo , a Dª Amanda Yolanda y a Dª Blanca Celestina en 50.000 ; a D. Landelino Fidel en 6.977 €; a D. Gumersindo Victorino en 5.000 €; a D. Genaro Gabino , D. Florencio Evaristo y Dª Estela Tatiana en 27.908 €; a D. Juan Demetrio en 69.970 €; a D. Ovidio Severino en 128.586 €; a Dª Penelope Zulima , a Dª Vanesa Julia y a Dª Rosa Olga , como herederas del fallecido D. Alejandro Ceferino , en 21.000 €; a D. Herminio Roman en 20.039,40 €; a D. Baldomero Saturnino en 50.000 €; a Dª Esther Olga en 50.000 €; a Felicisimo Esteban en 50.000 €; a la mercantil Besfly S.L. en 42.532 €; a la mercantil Flypack Servicios Aéreos S.L. en 103.286,82 €; a la mercantil Atempora ETT S.L. en 199.241 €; y a la mercantil Abaco S.A. en 8.993 €. Condenamos a dicho acusado a satisfacer 1/21 parte de costas procesales, con inclusión de las generadas por las Acusaciones particulares. Las indemnizaciones establecidas a favor de Casiano Hilario y de las mercantiles Best Fly S.L. y Attempora E.T.T. S.L., se incrementarán con los intereses moratorios previstos en el artículo 1108 y concordantes del Código Civil , que se computarán desde la fecha de presentación de las respectivas querellas criminales o bien, en su caso, de los escritos de acusación. Todas las indemnizaciones establecidas devengarán los intereses previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Condenamos, en consecuencia, a Saturnino Pelayo , a Ismael Gaspar y a Simon Gustavo a satisfacer tales intereses. Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Demetrio Justo , como responsable en concepto de autor de un delito de falsedad en documento mercantil, ya definido, a una pena de prisión en la extensión de un año y seis meses, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y a una pena de multa de ocho meses, con una cuota diaria de 10 €, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de las multas prevista en el artículo 53 del Código Penal , así como pena la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena. Le absolvemos de los delitos continuados de otorgamiento de contrato simulado y de estafa. Le condenamos a satisfacer 1/21 parte de costas procesales, con inclusión de las generadas por las Acusaciones particulares. Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Casimiro Nemesio , como responsable en concepto de autor de un delito de falsedad en documento mercantil, ya definido, a una pena de prisión en la extensión de un año y seis meses, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y a una pena de multa de ocho meses, con una cuota diaria de 10 €, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de las multas prevista en el artículo 53 del Código Penal , así como pena la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena. Le absolvemos de los delitos continuados de otorgamiento de contrato simulado y de estafa. Le condenamos a satisfacer 1/21 parte de costas procesales, con inclusión de las generadas por las Acusaciones particulares. DEBEMOS ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Basilio Felipe y a Tomasa Salvadora de los delitos continuados de estafa, de otorgamiento de contrato simulado y de falsedad en documento mercantil de los que han sido respectivamente acusados. Absolvemos igualmente a Regina Tatiana , por falta de acusación. Condenamos a las sociedades Red Enlaza España S.A., Red Enlaza Comunicaciones S.L., European Dealer Of Internacional Mobility S.A., Imobility Word S.L., Change Times Company S.L., 4 Wmobile Word Developemets S.L., Red Enlaza Aragón S.A., Red Enlaza Asturias S.A., Red Enlaza Cantabria S.A., Red Enlaza Castilla y León S.A., Red Enlaza Castilla La Mancha S.A., Red Enlaza Ceuta S.A., Red Enlaza Galicia S.A., Red Enlaza Holding S.A., Red Enlaza Islas Baleares S.A., Red Enlaza Islas Canarias S.A., Red Enlaza La Rioja, 12) Red Enlaza Melilla S.A., Red Enlaza Murcia S.A., Red Enlaza Navarra S.A., Red Enlaza País Vasco S.A., Red Enlaza Valencia S.A., Red Enlaza Andalucía S.A., Red Enlaza Cataluña S.A. y Red Enlaza Madrid S.A., a satisfacer, con carácter subsidiario, las indemnizaciones fijadas a cargo de Saturnino Pelayo ; y con igual carácter, a la sociedad Rodmar Busines&Solution S.L., de las establecidas a cargo de Ismael Gaspar . Absolvemos al Banco de Santander S.A. de las pretensiones civiles deducidas. Para el cumplimiento de la penas privativas de libertad impuestas se abonarán a Saturnino Pelayo y a Ismael Gaspar el tiempo respectivo que estuvieron ingresados en prisión provisional por esta causa. Igualmente, el tiempo de libertad provisional se les computará a ellos y a Simon Gustavo , a Demetrio Justo y a Casimiro Nemesio . Se dejan sin efecto las medidas cautelares adoptadas respecto a los acusados absueltos. Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales. Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala 2ª del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación".

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por las representaciones de los acusados D. Demetrio Justo , D. Casimiro Nemesio , D. Simon Gustavo , D. Ismael Gaspar , Dña. Regina Tatiana y D. Saturnino Pelayo y por las representaciones de las Acusaciones Particulares Dña. Esther Olga , D. Felicisimo Esteban y Herederos de D. Baldomero Saturnino (D. Hernan Samuel y Dña. Daniela Yolanda ) , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

I.- El recurso interpuesto por las representaciones de los acusados D. Demetrio Justo y D. Casimiro Nemesio , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 L.E.Cr ., al haberse indebidamente aplicado el art. 392 C.P ., en relación con el art. 390.1.2º C.P ., a hechos que no revisten los presupuestos típicos del delito de falsedad documental previsto y penado en dicho precepto.

Segundo.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º L.E.Cr ., por inaplicación del art. 21.6ª C.P . como circunstancia atenuante muy cualificada.

Tercero.- Subsidiariamente, al amparo de los arts. 849.1 º y 852 L.E.Cr . y 5.4 L.O.P.J ., por infracción de precepto penal sustantivo y de precepto constitucional, se denuncia que la sentencia recurrida ha infringido los arts. 66.2 y 72 del C. Penal y los arts. 24.1 y 120.3 C .E., al no haberse debidamente motivado la concreta individualización de las penas impuestas a nuestros defendidos.

2. El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Simon Gustavo , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

   Primero.- Al amparo de lo dispuesto en los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , ambos en relación con el art.24.1 y 2 de la Constitución Española , por infracción de preceptos constitucionales.

   Segundo.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849, apartado primero de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación del artículo 248.1, en relación con los artículos 28 y 29 del Código Penal y los arts. 109 y 116 del Código Penal .

   Tercero.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849, apartado primero de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación del artículo 250 del Código Penal , en relación con el artículo 109 y 116 del Código Penal .

   Cuarto.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849, apartado primero de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con los artículos 21.6 en relación con el artículo 66.1.2ª del Código Penal por infracción de Ley.

   Quinto.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849 apartado segundo de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error de hecho en la valoración de la prueba basada en documentos que obren en autos que demuestran la equivocación de la Sala sin haber resultado contradichos por otros elementos probatorios.

   Sexto.- Al amparo del artículo 851, apartado 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por quebrantamiento de forma, por no expresar clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideran probados.

   Séptimo.- Al amparo del artículo 851, apartado 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por quebrantamiento de forma, por manifiesta contradicción entre los hechos declarados probados.

   Octavo.- Al amparo del artículo 851, apartado 3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por quebrantamiento de forma, al no haber sido resueltos todos los puntos objeto de defensa.

3. El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Ismael Gaspar , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

   Primero.- Infracción de ley del art. 849.1 L.E.Cr ., por indebida aplicación del art. 392 en relación con el art. 390.1.2º C.P . Invocación del principio de presunción de inocencia o la negación de los juicios de inferencia incorporados al relato de hechos probados.

   Segundo.- Infracción de ley del art. 849.1 L.E.Cr ., por indebida inaplicación del art. 21.6 en relación con el art. 66.1.2ª C.P .

   Tercero.- Infracción de ley del art. 849.1º L.E.Cr ., por indebida aplicación de los arts. 248.1 , 250.1.5 º y 74 C.P .: Ausencia del elemento del "engaño bastante" en relación con el deber de autoprotección o autotutela y con vulneración de tal doctrina jurisprudencial.

   Cuarto.- Infracción de ley del art. 849.1 E.Cr., por indebida aplicación de los arts. 248.1 , 250.1.5 º y 74 C.P .: Ausencia del elemento del "engaño bastante" con vulneración de la doctrina jurisprudencial de los contratos criminalizados.

   Quinto.- Al amparo del art. 5.4 L.O.P.J . y del art. 852 L.E.Cr . por infracción del art. 24 C.E .: vulneración del principio de presunción de inocencia y del derecho a la tutela judicial efectiva por falta de motivación de la sentencia.

4. El recurso interpuesto por la representación de la acusada Dña. Regina Tatiana , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

   Motivo único.- Por quebrantamiento de forma, al haberse condenado a distintas sociedades mercantiles como responsables civiles subsidiarias y que nunca han sido parte en el presente procedimiento, impidiéndose el acceso al mismo.

5. El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Saturnino Pelayo , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

   Primero.- Por quebrantamiento de forma, al haberse condenado a distintas sociedades mercantiles como responsables civiles subsidiarias y que nunca han sido parte en el presente procedimiento, impidiéndose el acceso al mismo.

   Segundo.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en los arts. 852 E.Cr. y 5.4º L.O.P.J . por vulneración del art. 24.2 C.E . (derecho a la presunción de inocencia).

   Tercero.- Por infracción de precepto legal, al amparo de lo dispuesto en los arts. 849.1 L.E.Cr . por infracción de preceptos penales de carácter sustantivos o normas del mismo carácter que deban ser observadas en la aplicación de la Ley Penal, por indebida aplicación de los arts. 248 , 250 y 74 del C. Penal .

   Cuarto.- Por infracción de precepto legal, al amparo de lo dispuesto en los arts. 849.1º L.E.Cr ., por la infracción de preceptos penales de carácter sustantivo o normas del mismo carácter que deban ser observadas en la aplicación de la ley penal, por indebida aplicación de los arts. 390 y 392 del C. Penal .

   Quinto.- Por infracción de precepto legal, al amparo de lo dispuesto en los arts. 849.1º L.E.Cr ., por la infracción de preceptos penales de carácter sustantivo o normas del mismo carácter que deban ser observadas en la aplicación de la ley penal, por indebida aplicación de los arts. 21.6 y 66 del C. Penal .

6. El recurso interpuesto por la representación de la Acusación Particular Dña. Esther Olga , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

   Primero.- Al amparo del art. 849.1 º y 2º de la L.E.Cr . por inaplicación indebida de los arts. 248 y 250.5 º y 6 º, y 74.1 º y 2º, todos del C. Penal con relación al delito de estafa denunciado y teniendo en cuenta a fines del art. 849.2º precitado, los documentos de publicidad ofrecidos por los denunciados obrantes en autos y aportados por esta parte en la denuncia, y la consecuencia de lo sucedido una vez realizada la captación de inversores con sus aportes de capital, ello facultará en el motivo la declaración de responsabilidad civil subsidiaria del Banco Santander que ha sido absuelto en la sentencia en cuestión, denunciando además infracción del art. 120 del C.P ., de cuya inaplicación nos estamos agraviando.

   Segundo.- También al amparo del art. 852 L.E.Cr ., en relación con el art. 5.1 de la L.O.P.J . por vulneración de precepto constitucional vinculado al art. 24.1 en tanto estimamos que la sentencia en cuestión vulnera el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva sin indefensión. En tanto no ampara ni resuelve conforme a derecho y justicia los derechos e intereses legítimos de esta recurrente.

7. El recurso interpuesto por la representación de las Acusaciones Particulares D. Felicisimo Esteban y HEREDEROS DE D. Baldomero Saturnino (D. Hernan Samuel y Dña. Daniela Yolanda ), lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

   Primero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de loa autorizado en el art. 852 L.E.Cr . y art. 5.4 L.O.P.J ., por vulneración del art. 24.1 dela C.E ., en cuanto que la sentencia vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, como consecuencia de que se ha dictado bajo el prisma de un ilógico y arbitrario razonamiento de la Sala de instancia, dicho sea con los máximos respetos a la misma y en términos de defensa.

   Segundo.- Por infracción de ley al amparo de lo autorizado en el nº 1º del art. 849 L.E.Cr ., infracción cometida por inaplicación del art. 250.1.5º, del C. Penal , aprobado por L.O. 10/1995 de 23 de noviembre, vigente en el momento de los hechos.

   Tercero.- Por infracción de ley y al amparo del nº 2 del art. 849 de la L.E.Cr . al haber existido patente error en la apreciación de la prueba, error que se demuestra con los documentos que a continuación se concretan con todo detalle. Todo lo anterior, en relación con el art. 250.1.5º del C. Penal aprobado por L.O. 10/1995 de 23 de noviembre, vigente en el momento de los hechos.

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, solicitó su inadmisión, impugnándolos subsidiariamente, dándose igualmente por instruidas las representaciones de las partes recurridas, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Por Providencia de esta Sala se señala el presente recurso para deliberación y fallo para el día 24 de enero de 2018, prolongándose los mismos hasta el día de la fecha.

Contra la sentencia dictada por la sección cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid, en fecha en 9 diciembre 2016 , que le condenó como autor de un delito de falsedad en documento mercantil en concurso ideal con un delito continuado de estafa agravada, con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, a las penas de cinco años y cuatro meses de prisión y multa de 12 meses con cuota diaria de 30 €, interpone el señor Saturnino Pelayo recurso de casación basaron cinco motivos: el primero por quebrantamiento de forma, artículo 850.2 LECrim , por condenarse a las sociedades mercantiles como responsables civiles subsidiarias sin haber sido parte del procedimiento; el segundo por infracción de precepto constitucional, artículo 852 LECrim , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, artículo 24.2 CE ; el tercero por infracción de Ley, artículo 849.1 LECrim , por aplicación indebida de los artículos 248 , 250 y 74 CP ; el cuarto por infracción de Ley, artículo 849.1 LECrim , por aplicación indebida de los artículos 390 y 392 CP ; y el quinto por infracción de Ley, artículo 849.1 LECrim , por inaplicación indebida de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 en relación con el artículo 66 CP , al no haberse estimado como muy cualificada.

El motivo primero por quebrantamiento de forma al haberse condenado a distintas sociedades mercantiles como responsables civiles subsidiarias y que nunca han sido parte en el presente procedimiento, impidiéndose el acceso al mismo.

Tal cuestión ha sido analizada y desestimada en la sentencia recurrida, fundamento de derecho primero, apartado 1, el recurrente discrepa de la argumentación, y tras reproducir la diligencia de notificación del auto de apertura del juicio oral de fecha 31 octubre 2012 y requerimiento para que prestara fianza en nombre y representación de las sociedades y designara abogado y procurador que a él personalmente le defienda y representa, insiste en la vulneración de los artículos 652 y 784 LECrim , dado que no se le requirió para que designara abogado yl procurador que defendiera y representara a las empresas.

Por tanto al no haberse designado abogado Procurador para que defienda y represente a las sociedades mercantiles, se debió nombrar uno de oficio por el tribunal de instancia, por lo que solicita la nulidad parcial de la sentencia con retroacción de las actuaciones al momento de la notificación del auto de apertura del juicio oral para que, de conformidad con lo establecido en los artículos 652 y 784 LECrim , se personen en la causa y tengan posibilidad de defenderse.

Es cierto que el derecho a la contradicción-hemos dicho en STS 338/2015 de 2 junio - supone que en todo proceso debe respetarse el derecho de defensa contradictorio de las partes contendientes, o que debieran serlo legalmente mediante la oportunidad dialéctica de alegar y justificar procesalmente el reconocimiento de sus derechos e intereses. El proceso penal sólo se concibe como una oposición entre pretensiones que un órgano imparcial resuelve y las partes han de tener igualdad de armas con posibilidades homogéneas de alegar y probar cada una de ellas lo que sea pertinente al objeto discutido ( STC. 4/82 de 8.2 ).

El principio de contradicción constituye una exigencia ineludible vinculada al derecho a un proceso con todas las garantías, para cuya observancia adquiere singular relevancia el deber de los órganos judiciales de posibilitarlo. De modo que solo la incomparecencia en el proceso o en el recurso debido a la voluntad expresa o tácita de la parte o a su negligencia podría justificar una resolución sin haber oído sus alegaciones y examinado sus pruebas. De ahí que la defensa contradictoria representa una exigencia ineludible para que las garantías constitucionales del proceso resulten aseguradas por el órgano judicial ( SSTC. 155/95 de 24.10 , 80/96 de 20.5 y 32/97 de 24.2 ).

En esta dirección la STC. 72/96 de 24.4 , es especialmente explícita al decir: " El derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24.1 CE . comporta la exigencia de que en ningún momento pueda producirse indefensión, lo que significa " que en todo proceso judicial debe respetarse el derecho a la defensa contradictoria de las partes contendientes a quienes debe darse la oportunidad de alegar y probar procesalmente sus derechos o intereses " sin que pueda justificarse una resolución judicial inaudita parte más que en el caso de incomparecencia por voluntad expresa o tácita o por negligencia imputable a la parte. En efecto, en múltiples ocasiones el Tribunal Constitucional ha afirmado que el derecho a la tutela judicial supone no solamente el derecho de acceso al proceso y a los recursos legalmente establecidos, sino también el adecuado ejercicio del derecho de audiencia y defensa para que las partes puedan hacer valer sus derechos e intereses. El principio de contradicción en cualquiera de las instancias procesales constituye una exigencia ineludible vinculada al derecho a un proceso con todas las garantías, para cuya observancia adquiere singular relevancia el deber de los órganos judiciales de posibilitar la actuación de las partes a través de los actos de comunicación establecidos en la Ley, de modo que sólo la incomparecencia en el proceso o en el recurso debida a la voluntad expresa o tácita de la parte o a su negligencia podría justificar una resolución inaudita parte. Por ello la citación, en la medida que hace posible la comparecencia del interesado y la defensa contradictoria, representa una exigencia ineludible para que las garantías constitucionales del proceso resulten aseguradas por el órgano judicial.

En definitiva, a modo de síntesis, debemos recordar lo señalado por el Tribunal Constitucional en muchas resoluciones, SS. 219/99 de 29.1 , 82/2000 de 27.3 , 145/2000 de 29.1 , respecto de la emisión de Sentencias inaudita parte y acerca de la importancia que adquieren los actos de comunicación procesal a los efectos de que, mediante los mismos, se dé noticia real y efectiva a los interesados de las actuaciones procesales con objeto de que puedan personarse y hacer valer sus derechos en la medida prevista por las respectivas leyes procesales.

En todas las indicadas resoluciones se ha señalado textualmente que: "los actos procesales de comunicación no pueden ser considerados como meros trámites, puesto que son el soporte instrumental básico de la existencia de un juicio contradictorio, ya que sin un debido emplazamiento las partes no podrían comparecer en juicio ni defender sus posiciones" ( SSTC 108/1995, de 4 de julio, FJ 3 ; 126/1996, de 9 de julio, FJ 2 ; 26/1999, de 8 de marzo, FJ 6 , y 65/2000, de 13 de marzo , FJ 3). En concreto, y en relación con la citación a juicio como primer acto procesal de comunicación, hemos repetido en numerosas ocasiones que se trata de un requisito que cobra especial importancia, y que por ello se hace preciso, desde la perspectiva de la garantía del art. 24.1 CE , que el órgano judicial asegure en la medida de lo posible su efectividad real ( SSTC 180/1995, de 11 de diciembre, FJ 2 ; 99/1997, de 20 de mayo, FJ 4 , y 7/2000, de 17 de enero , FJ 2, entre muchas).

A la luz de la anterior doctrina el juicio que este Tribunal ha aplicado al resolver supuestos como el ahora examinado se ha centrado en comprobar, tras el examen de las actuaciones, los siguientes extremos: "1. Que la decisión fue efectivamente adoptada inaudita parte. 2. Que ello no ocurrió por voluntad expresa o tácita o negligencia imputable al recurrente ( SSTC 112/1987 , 251/1987 y 66/1988 , entre otras muchas). 3. Que la ausencia de posibilidades de defensa le deparó un perjuicio real y efectivo en sus derechos e intereses legítimos ( STC 367/1993 , por todas). 4. Por último, y dado que la indefensión alegada nace de una defectuosa notificación, que el recurrente no tuviera conocimiento por otros medios del procedimiento contra él seguido ( STC 82/1996 , FJ 3, párrafo último)" ( STC 121/1996, de 8 de julio , FJ 2).

A los órganos judiciales corresponde, pues, asegurar que los actos de comunicación efectivamente lleguen a conocimiento de las partes ( SSTC 167/1992, de 26 de octubre , 65/1999, de 26 de abril , entre otras), quienes no podrían aducir indefensión material alguna, aun en supuestos de procesos seguidos inaudita parte, cuando de las actuaciones se deduzca que quien la denuncia no ha observado la debida diligencia en la defensa de sus derechos porque el apartamiento del proceso al que se anuda dicha indefensión sea la consecuencia de "la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de las partes o profesionales que les representen o defiendan ( SSTC 112/1993 , 364/1993 , 158/1994 y 262/1994 )" ( SSTC 18/1996, de 12 de febrero, FJ 3 , y 78/1999, de 26 de abril , FJ 2).

Finalmente, este Tribunal ha dicho con reiteración que una incorrecta o defectuosa constitución de la relación jurídica procesal puede ser causa de indefensión lesiva del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) ( SSTC 77/1997, de 21 de abril , y 176/1998, de 14 de septiembre ). Pues sólo si aquélla tiene lugar en los términos debidos es posible garantizar el derecho a la defensa de quienes sean o puedan ser parte en dicho proceso y, muy en particular, la inexcusable observancia del principio de contradicción, sobre el que se erige el derecho a ser oído ( SSTC 115/1988, de 10 de junio , 195/1990, de 29 de noviembre , 77/1997 , 143/1998, de 30 de junio , y 176/1998 ). Por esta razón pesa sobre los órganos judiciales la responsabilidad de velar por la correcta constitución de aquella relación. Hemos señalado también que no todo defecto o irregularidad en su establecimiento posee relevancia constitucional, sino sólo aquellas irregularidades que provoquen indefensión en quien las haya sufrido, lo que sucederá si la resolución judicial se dicta inaudita parte por causas que no sean imputables a la parte, bien por su pasividad o su negligencia, y sin que haya podido tener la oportunidad efectiva de alegar y probar lo alegado en un proceso con todas las garantías ( SSTC 117/1983, de 12 de diciembre , 77/1997 , 143/1998 , 176/1998 , 26/1999, de 8 de marzo , y 78/1999, de 26 de abril ). Sin olvidar que la posible negligencia, descuido o impericia imputables a la parte, o el conocimiento extraprocesal de la causa judicial tramitada supuestamente sin conocimiento del interesado, que vaciaría de contenido constitucional su queja, no puede fundarse sin más en una presunción cimentada en simples conjeturas, sino que debe acreditarse para que surta su efecto invalidante de la tacha de indefensión, pues lo presumido es, justamente, el desconocimiento del proceso si así se alega ( SSTC 161/1998, de 14 de julio , 26/1999 y 126/1999, de 28 de junio ).

Aplicando la doctrina precedente al caso que se examina la pretensión del recurrente deviene inadmisible.

En primer lugar la reiterada doctrina jurisprudencial ha repetido hasta la saciedad que solo están legitimadas para recurrir en casación las que tengan interés fundamentado y la existencia de un gravamen ( SSTS 13 septiembre , 29 octubre , 22 noviembre 1992 , 19 octubre 1993 ), ya que el recurso de casación tan sólo puede promoverse para amparar derechos personalísimos y no ajenos, como se deduce de la simple lectura del artículo 854 LECrim , y no puede utilizarse para remediar la vulneración de los que correspondieran a otras partes. Habiendo señalado este tribunal que el recurso carece de toda finalidad jurídica por no causar lesión o perjuicio alguno al recurrente y ello hace incurrir en la causa de inadmisión.

Concretamente se ha recogido por esta Sala que el procesado no se halla legitimado para impugnar pronunciamientos relativos a la responsabilidad civil subsidiaria en la causa - sentencia 11 diciembre 1991 -, y porque el recurso está concebido para ejercitar derechos propios y no ajenos y la no citación del responsable civil subsidiario a quien pudiera producir indefensión es a él y no al recurrente - SSTS 29 enero , 10 de junio y 8 noviembre 1.991 , y 17 enero 1992 .

En segundo lugar sobre la falta de citación del responsable civil subsidiario, como parte procesal- en STS. 630/2010 de 29 de junio - hemos recordado que, existe una jurisprudencia que no ha sido unánime pues, mientras en una primera corriente jurisprudencial, se acuerda la nulidad del juicio, al tratarse de un defecto esencial del procedimiento, en una segunda se considera subsanado por la citación, como acusado, del consejero delegado al entender que no ha existido indefensión.

La más reciente jurisprudencia se inclina por no declarar la nulidad cuando tal omisión pueda entenderse suplida por la citación de la persona que la representa de manera que pueda entenderse correctamente formulada la citación en la persona de su representación legal y pueda articularse la defensa de los intereses del acusado como responsable civil subsidiario. Así, si la STS 546/2006, de 4 de mayo , estimó que no habiendo sido llamada al proceso se le ha producido indefensión por lo que hay que anular la declaración de tenerla como parte y darle oportunidad de ejercitar sus derechos. La STS 109/2007, de 7 de febrero , declara que la citación al consejero delegado, como imputado, conociendo que la empresa que regentaba había sido declarada responsable civil subsidiario, dándose por buena la citación en el imputado, consejero delegado de la responsable civil subsidiaria que si no interesó prueba y se defendió en el juicio por causas exclusivamente imputables a su inacción procesal. "Se dice en la argumentación que en ningún momento se le ha dado intervención directa en el procedimiento a dicha entidad, que por ello ha sido condenado como responsable civil sin poder haberse defendido ni proponer prueba... Que la entidad no se personase ni propusiese prueba en defensa de sus derechos, es cuestión que sólo es atribuible a la inactividad del propio recurrente en su condición de representante de dicha mercantil, por lo que no puede alegar vulneración alguna".

Este pronunciamiento es el que acogemos en la presente sentencia, pues la relación jurídica establecida desde la acusación pudo ser conocida en momento procesal oportuno por las sociedades cuya responsabilidad civil subsidiaria se solicitaba a través de su administrador y responsable penal y pudo, por ello, defenderse y si no lo hicieron solo a ellas les resulta imputable.

El motivo segundo por infracción de precepto constitucional al amparo de lo dispuesto en los artículos 852 LECrim , y 5.4 LOPJ , por vulneración del artículo 24.2 CE (derecho a la presunción de inocencia).

Argumenta que la sentencia impugnada entiende probada una relación compleja de hechos relatados en 43 folios desarrollados en apartados y subapartados que hacen muy difícil su completa comprensión al entremezclarse hechos objetivos, transcribiendo los que las escrituras públicas establecen y valoraciones que realiza el tribunal que luego intentará justificar en el apartado III " Valoración de la prueba" en la que se pretende "motivar" la convicción alcanzada por el tribunal, a través de una técnica argumental compleja que hace difícil su entendimiento y la formulación del recurso de casación.

El motivo considera inadmisible que la Sala imponga su criterio personal sobre el acreditado y defendido por los peritos en el acto del juicio oral y cuestiona que la sentencia insista en que el proyecto carecía de capacidad real de desarrollo y los nulos resultados de los proyectos para cuya financiación se captaron inversiones y las conclusiones que se recogen en los apartados 5.3 y 10 en relación que Saturnino Pelayo era consciente de las escasas posibilidades de comercializar teléfonos móviles para los clubs de fútbol y de comercializar teléfonos móviles personalizados a empresas titulares y conocidas marcas como un Coca-Cola, Zara, Telepizza y otras.

Afirmaciones que contrastan con pruebas que obran en la causa y practicadas en el acto del juicio oral, como el informe pericial sobre viabilidad del proyecto empresarial Red Enlaza 2.010, cuyas conclusiones transcribe, y declaraciones de testigos, la mayoría de ellos perjudicados.

Asimismo cuestiona el apartado 9 de los hechos probados que llega a la conclusión de que Saturnino Pelayo no fabricó ni comercializó teléfonos móviles de ningún tipo, personalizados o no, bien directamente, o bien a través de las sociedades que constituyó, y que los negocios y proyectos empresariales del recurrente con los que consiguió obtener las inversiones señaladas en los hechos probados, ningún beneficio económico, afirmaciones estas que el motivo considera erróneas y contradictorias, dado que la propia sentencia recoge en los mismos hechos probados de Saturnino Pelayo encargó a empresas chinas la fabricación de prototipos de teléfonos móviles destinados a servir de muestrario, y en cuanto los acuerdos con los clubs de fútbol existe abundante material probatorio acreditativo de la existencia de negociaciones con los clubs e incluso acuerdos que, aún hoy, siguen en vigor.

Para concluir que la sentencia llega a conclusiones contrarias al material probatorio para llegar a la justificación de los elementos típicos de la estafa, cuando existía un proyecto empresarial, existía capacidad para fabricar la tecnología que promocionaba a través de empresas chinas con las que se alcanzaron acuerdos, y desde luego existía interés en el mercado por tecnología, como acredita con los acuerdos alcanzados con los principales clubs de fútbol de España.

Para un mejor entendimiento el recurso interpuesto en cuanto al alcance en casación de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, debemos recordar la doctrina jurisprudenciales reiterada-por todas SSTS 434/2014 de 3 junio , 105/2017 de 21 febrero , 817/2007 de 13 de diciembre , que establece que nuestro sistema casacional no queda limitado al análisis de cuestiones jurídicas y formales y a la revisión de las pruebas por el restringido cauce que ofrece el art. 849.2 LECrim . pues como señala la STC. 136/2006 de 8.5 ; en virtud del art. 852 LECrim , el recurso de casación puede interponerse, en todo caso, fundándose en la infracción de un precepto constitucional, de modo que a través de la invocación del 24.2 CE (fundamentalmente, en cuanto se refiere al derecho a la presunción de inocencia ), es posible que el Tribunal Supremo controle tanto la licitud de la prueba practicada en la que se fundamenta el fallo, como su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y la razonabilidad de las inferencias realizadas (por todas STC. 60/2008 de 26.5 ).

Por ello a través de un motivo de casación basado en la infracción del derecho a la presunción de inocencia, se puede cuestionar no solo el cumplimiento de las garantías legales y constitucionales de la prueba practicada, sino la declaración de culpabilidad que el Juzgador de instancia haya deducido de su contenido. Por tanto el acusado tiene abierta una vía que permite a este Tribunal Supremo "la revisión integra" entendida en el sentido de posibilidad de acceder no solo a las cuestiones jurídicas, sino también a las fácticas en que se fundamenta la declaración de culpabilidad, a través del control de la aplicación de las reglas procesales y de valoración de la prueba ( SSTC. 70/2002 de 3.4 y 116/2006 de 29.4 ).

Como hemos explicitado en numerosas resoluciones de esta Sala, por ejemplo SS. 1126/2006 de 15.12 , 742/2007 de 26.9 y 52/2008 de 5.2 cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a éste solo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal "a quo" contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales , que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS. 1125/2001 de 12.7 ).

Así pues, al Tribunal de casación le corresponde comprobar que el Tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al Tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional a la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 299/2004 de 4.3 ). Esta estructura racional del discurso valorativo si puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias ( art. 9.1 CE ), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio "nemo tenetur" ( STS. 1030/2006 de 25.10 ).

Doctrina esta que ha sido recogida en la STC. 123/2006 de 24.4 , que recuerda en cuanto al derecho de presunción de inocencia, art. 24.2 CE . que "se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE . sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta... De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, aun partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí ( STC. 300/2005 de 2.1 , FJ. 5).

En definitiva, como esta Sala ha repetido de forma constante, en el ámbito del control casacional, cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se concreta, en la verificación de si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto:

- en primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen dicho acto. Contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

- en segundo lugar, se ha de verificar" el juicio sobre la suficiencia", es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

- en tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad", es decir si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto, la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado, es, no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión, sino asimismo una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial.

En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, - SSTC 68/98 , 85/99 , 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002 , ó de esta Sala 1171/2001 , 6/2003 , 220/2004 , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 528/2007 entre otras-.

Por ello, queda fuera, extramuros del ámbito casacional verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECriminal y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir de coartada para eximir de la obligación de motivar.

Así acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelación, esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas -- SSTS de 10 de Junio de 2002 , 3 de Julio de 2002 , 1 de Diciembre de 2006 , 685/2009 de 3 de Junio-y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria.

En cuanto a la vulneración de la presunción de inocencia respecto a la tesis definitiva del acusado por existir alternativas plausibles razonables, en SSTS 784/2009 de 14 julio , 681/2010 de 15 julio , 211/2017 del 29 febrero , tenemos dicho que para determinar si esta garantía ha sido desconocida, lo que ha de constatarse en primer lugar son las condiciones en que se ha obtenido el convencimiento que condujo a la condena. Esto exige que se examine si la aportación de los elementos de la discusión sobre la aceptabilidad de la imputación se efectúa desde el respeto al método legalmente impuesto, de suerte que los medios de prueba sean considerados válidos y el debate se someta a las condiciones de contradicción y publicidad.

En segundo lugar, como también indicábamos en aquellas resoluciones, y como contenido específico de este derecho fundamental a la presunción de inocencia, deberá examinarse si, prescindiendo del grado de seguridad que el Juez tenga sobre el acierto de su convicción, ese método ha llevado a una certeza objetiva sobre la hipótesis de la acusación. No porque se demuestre una verdad indiscutible de las afirmaciones que funda la imputación. Sino porque, desde la coherencia lógica, se justifique esa conclusión, partiendo de proposiciones tenidas indiscutidamente por correctas.

Para constatar el cumplimiento de este específico presupuesto de enervación de la presunción constitucionalmente garantizada han de verificarse dos exclusiones:

La primera que la sentencia condenatoria no parte del vacío probatorio, o ausencia de medios de prueba, que aporten proposiciones de contenido incriminador y sean válidamente obtenidas y producidas en el debate oral y público.

El vacío habrá sido colmado cuando, más allá del convencimiento subjetivo que el Juez, al valorar los medios de prueba, adquiera sobre la veracidad de la acusación, pueda estimarse, en trance de revisión, que no sustitución, de la valoración del Juez, que los medios que valoró autorizan a tener por objetivamente aceptable la veracidad de la acusación o, si se quiere, a excluir la mendacidad de la acusación.

La segunda la inexistencia de alternativas, a la hipótesis que justificó la condena, susceptibles de ser calificadas como razonables. Y ello porque, para establecer la satisfacción del canon de razonabilidad de la imputación, además, se requiere que las objeciones oponibles se muestren ya carentes de motivos racionales que las justifiquen de modo tal que pueda decirse que excluye, para la generalidad, dudas que puedan considerarse razonables.

Ahora bien ello no implica que el Tribunal esté obligado a considerar probadas todas las alegaciones formuladas por el acusado, ni que tenga que realizar un análisis exhaustivo de cada una de las pruebas practicadas, lo que sí está obligado que es a ponderar y valorar la prueba de descargo junto con la de cargo, lo que representa un presupuesto sine qua non indispensable para que el juicio de autoría pueda formularse con la apoyatura requerida por nuestro sistema constitucional. No se trata, claro es, de abordar todas y cada una de las afirmaciones de descargo ofrecidas por la parte pasiva del proceso ( STS 258/2010 de 12 marzo , 540/2010 y 8 junio ).

En palabras del Tribunal Constitucional exige solamente ponderar los distintos elementos probatorios, pero sin que ello implique que esa ponderación se realice de modo pormenorizado, ni que la ponderación se lleve a cabo del modo pretendido por el recurrente, sino solamente que se ofrezca una explicación para su rechazo ( SSTC. 187/2006 de 19 junio , 148/2009 y 15 junio ).

En el caso presente la sentencia recurrida en su apartado III Motivación de la pena realiza un minucioso examen de la prueba que sustenta cada apartado y subapartado de los hechos probados, explicando tanto la prueba de cargo practicada como su valoración, que no puede calificarse ni irrazonable ni arbitraria, siendo las inferencias realizadas contenidas en los apartados 9 y 10 de los hechos probados:

"9.1- Saturnino Pelayo no fabricó ni comercializó teléfonos móviles de ningún tipo, personalizados o no, bien directamente o bien a través de las sociedades que constituyó y en las que los inversores antes identificados compraron participaciones o acciones; no suscribió acuerdos de compra ni encargó la fabricación de teléfonos móviles; no firmó, como ya hemos establecido en el núm. 5 de estos hechos probados, ningún contrato de licencia con Clubes de fútbol españoles; ni con empresas titulares de marcas o nombres comerciales de renombre, o bien con otras, que le permitiese fabricar y comercializar teléfonos móviles con los correspondientes signos distintivos.

Tampoco adquirió o realizó encargos de materiales y aparatos técnicos de cara a la instalación de antenas y sistemas de conexión en los ayuntamientos, en el marco del Plan E. Las actividades relacionadas con dicho plan, concretamente los contactos con ayuntamientos que se habían iniciado y los estudios técnicos y económicos que se realizaban en las oficinas de la Moraleja, se interrumpieron súbitamente por Saturnino Pelayo , Ismael Gaspar y Simon Gustavo ente finales de febrero y el mes de marzo de 2010. Tras ello, dichos acusados dejaron de estar localizables para los inversores y proveedores con los que venían manteniendo contactos por tales causas.

9.2.- Los negocios y proyectos empresariales de Saturnino Pelayo , en concreto aquellos con los que consiguió obtener las inversiones señaladas en estos hechos probados, no produjeron ningún ingreso económico desde que en el año 2008 Saturnino Pelayo obtuvo las primeras inversores, hasta su detención en noviembre de 2010. La puesta en práctica de tales ideas y proyectos, en la media en que lo fueron, solo generaron gastos.

El alto coste del mantenimiento de la imagen empresarial exitosa que cultivaba Saturnino Pelayo , según los hechos expuestos en el punto 1.7, se pagaba con el dinero previamente obtenido de los inversores, de tal modo que el dinero así conseguido costeaba la imagen de solvencia y éxito empresarial con la que se trataba de captar nuevas inversiones.

9.3.- La tecnología 4G no estaba patentada y era accesible para quienes se movían en el ámbito especializado de las telecomunicaciones.

Saturnino Pelayo no tenía tecnología propia, patentada o no, en el ámbito de las telecomunicaciones.

10.- Saturnino Pelayo , desde que comenzó su actividad de captación de inversores en relación con el proyecto de comercializar teléfonos móviles personalizados, era consciente de las escasas posibilidades de colocar en el mercado su producto en términos de mínima rentabilidad económica. Pese a ello, y con el fin de obtener el máximo dinero posible de los inversores en su beneficio, ocultó tal escasa viabilidad detrás de una imagen cuidadosamente deformada y falaz que aparentaba una realidad empresarial exitosa en el marco de un complejo conglomerado societario, con importantes activos tecnológicos y económicos, así como proyectos internacionales de gran envergadura, y ensayó a consta de quienes invertían una iniciativa cuyo fracaso objetivo era, en el mejor de los casos, altamente probable, además de fácilmente predecible con una simple prospección del interés real de los potenciales clientes, a saber, las operadoras de telefonía móvil respecto a los teléfonos móviles con signos distintivos de los clubes de futbol, y las empresas titulares de importantes y conocidas marcas como Coca-Cola, Zara, Telepizza y otras" ajustadas a la lógica, las reglas científicas y las máximas de experiencia.

En efecto la pretensión del recurrente de que prevalezca el criterio de la pericial de la defensa sobre el judicial deviene improsperable.

Así sobre los dictámenes periciales hemos precisado en SSTS 546/2016 de 21 junio y 376/2017 del 24 mayo , que la pericia -como destaca la doctrina- es una prueba de apreciación discrecional o libre y no legal o tasada, por lo que, desde el punto de vista normativo, la Ley precisa que "el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica" ( art. 348 de la LEC ), lo cual, en último término, significa que la valoración de los dictámenes periciales es libre para el Tribunal, como, con carácter general, se establece en el art. 741 de la LECrim . para toda la actividad probatoria, sin que pueda olvidarse, ello no obstante, la interdicción constitucional de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 C.E .).

El Tribunal es, por tanto, libre a la hora de valorar los dictámenes periciales; únicamente está limitado por las reglas de la sana crítica -que no se hallan recogidas en precepto alguno, pero que, en definitiva, están constituidas por las exigencias de la lógica, los conocimientos científicos, las máximas de la experiencia y, en último término, el sentido común- las cuáles, lógicamente, le imponen la necesidad de tomar en consideración, entre otros extremos, la dificultad de la materia sobre la que verse el dictamen, la preparación técnica de los peritos, su especialización, el origen de la elección del perito, su buena fe, las características técnicas del dictamen, la firmeza de los principios y leyes científicas aplicados, los antecedentes del informe (reconocimientos, períodos de observación, pruebas técnicas realizadas, número y calidad de los dictámenes obrantes en los autos, concordancia o disconformidad entre ellos, resultado de la valoración de las otras pruebas practicadas, las propias observaciones del Tribunal, etc.); debiendo éste, finalmente, exponer en su sentencia las razones que le han impulsado a aceptar o no las conclusiones de la pericia ( STS. 1103/2007 de 21.12 ). No se trata de pruebas que aporten aspectos fácticos, sino criterios que auxilian al órgano jurisdiccional en la interpretación y valoración de los hechos, sin modificar las facultades que le corresponden en orden a la valoración de la prueba.

Conviene no perder de vista que el fin de la pericia -vid SSTS 17/2017 con cita STS 485/2007 de 28.5 - no es otro que ilustrar al órgano judicial para que éste pueda conocer o apreciar algunos aspectos del hecho enjuiciado que exijan o hagan convenientes conocimientos científicos o artísticos ( artículo 456 LECrim ).

Apreciar significa precisamente ponderar el valor de las cosas. Se vende y a subvertir la naturaleza procesal de la prueba pericial, atribuyendo a esta un alcance prácticamente definitivo. El perito es un auxiliar del ejercicio de la función jurisdiccional, pero no es alguien cuyo criterio deba imponerse a quienes asumen la tarea decisoria (...). Lo contrario sería tanto como convertir al perito en una suerte de pseudoponente con capacidad decisoria para determinar de forma implacable el criterio judicial.

Refuerza esta conclusión su valor como documento a efectos de la vía del artículo 849.2 LECrim , que sólo se le reconoce:

1. Existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes, y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario.

2. Contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen ( SSTS. 534/2003 de 9.4 , 58/2004 de 26.1 , 363/2004 de 17.3 , 1015/2007 de 30.11 , 6/2008 de 10.1 , y AATS. 623/2004 de 22.4 , 108/2005 de 31.11 , 808/2005 de 23.6 , 860/2006 de 7.11 , 1147/2006 de 23.11 , o sin una explicación razonable ( SSTS. 182/2000 de 8.2 , 1224/2000 de 8.7 , 1572/2000 de 17.10 , 1729/2003 de 24.12 , 299/2004 de 4.3 , 417/2004 de 29.3 ). En ambos casos cabe estimar acreditado documentalmente el error del tribunal. En el primer caso porque, asumiendo el informe, el texto documentado de éste permite demostrar que ha sido apreciado erróneamente al incorporarlo a los hechos probados de un modo que desvirtúa su contenido probatorio. En el segundo, porque, al apartarse del resultado único o coincidente de los dictámenes periciales, sin otras pruebas que valorar y sin expresar razones que lo justifiquen, nos encontramos -como dice la STS. 310/95 de 6.3 , ante un discurso o razonamiento judicial que es contrario a las reglas de la lógica, de la experiencia o de los criterios firmes del conocimiento científico, esto es, se evidencia un razonamiento abiertamente contrario a la exigencia de racionalidad del proceso valorativo STS. 2144/2002 de 19.12 ).

Fuera de estos casos las pericias son un medio de prueba de carácter personal, aunque con características propias que deben ser valoradas en función de las conclusiones expuestas por sus redactores y suficientemente contratadas en el momento del juicio oral.

En el caso presente la sentencia de instancia se pronunció sobre aquel informe pericial en el apartado III Motivación de la prueba, en relación a los apartados 1.3 y 1.4 de los hechos probados (página 56)- acuerdos con fabricantes chinos de teléfonos móviles-en el sentido de que "Los propios peritos de la defensa interpretan los acuerdos en el sentido de que se limitaban a posibilitar el suministro de terminales móviles, sin más adiciones. Por lo tanto, ni los propios peritos de la defensa afirman que de tales acuerdos pudieran derivarse ventajas competitivas de orden tecnológico y/o económico", y el apartado VI en relación al apartado 5.1 de los hechos probados en el que tras destacar que no se encubrió ningún contrato de fabricación y comercialización de los teléfonos móviles con los grandes clubs de fútbol españoles (ver folios de 3497 a 3545).

Lo informado por los peritos sobre la viabilidad del plan de negocio del grupo Red Enlaza, por lo tanto, ignora las causas del completo y rotundo fracaso de la venta de los teléfonos móviles del futbol -fechas que jalonan las negociaciones con los clubes, sus resultados y su interrupción-, explica superficial y genéricamente la ausencia de ventas de teléfonos con signos distintivos de marcas conocidas como Coca-Cola o Zara -marcas, entre otras, incluidas en las cartulinas con imágenes de teléfonos móviles que se intervinieron en el registro del vehículo de Cayetano Cirilo -, y no tiene en cuenta que la actividad de captación de inversores para la comercialización de teléfonos empezó en marzo de 2008; que el calendario de ejecución del proyecto de comercializar móviles personalizados del futbol o bien de fabricar terminales en España había sido publicitado por Cayetano Cirilo situándolo en el año 2009 o principios de 2010, y que la detención de dicho acusado se produjo en noviembre de 2010. El informe aglutina y mezcla los dos negocios -el de la comercialización de los teléfonos móviles, en el que además no se tiene en cuenta que se trataba de teléfonos personalizados para clubes de futbol y para empresas, y el de la operadora de telefonía 4G- y los examina a la altura del año 2010, utilizando, además, información unilateralmente proporcionada por la defensa de Saturnino Pelayo .

Los peritos ignoran lo sucedido anteriormente, y conceden además un relieve desproporcionado a los acuerdos con los fabricantes asiáticos de teléfonos móviles, como si de dichos acuerdos surgieran condiciones mínimamente claras que permitieran a Saturnino Pelayo competir ventajosamente en el mercado. En este punto, el testimonio de Onesimo Pascual , testimonio ciertamente favorable a Saturnino Pelayo en muchos puntos, confirma algo que responde a la lógica económica más elemental: Los fabricantes asiáticos de teléfonos móviles lo que quieren es vender y venden a quien les compre y pague.

Sobre esta cuestión, el testigo Narciso Melchor declaró que fue él quien introdujo a Saturnino Pelayo en el mercado chino en 2005 o 2006 y que los contactos conseguidos con los proveedores suponían un valor añadido para la empresa de dicho acusado. Sin embargo, este testimonio lo que evidencia es que a través del citado testigo es factible la introducción en el mercado chino a cualquier empresario que abone los oportunos servicios a la empresa del Sr. Narciso Melchor , es decir, lo mismo que debió hacer Saturnino Pelayo si atendemos a la relación mercantil, que no de amistad, que le vinculó al Sr. Narciso Melchor .

Además de lo anterior, en el informe de los peritos Sixto Pelayo y Antonio Teodosio se afirma que Red Enlaza Extremadura, única operadora local de Red Enlaza que estaba iniciando su actividad en el año 2009, tenía concedida una licencia tipo C -una licencia obligatoria para operar en el mercado-. Los peritos se remiten en este punto a la documentación que figura en el anexo núm. 1 de su informe. Sin embargo, los peritos han operado con una información errónea al considerar presentada a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones la notificación de inicio de las actividades por parte de Red Enlaza Extremadura S.L. En efecto, el testigo Heraclio Olegario declaró en el juicio que no presentó la solicitud con su nombre al pie del impreso que figura en el referido anexo y lleva fecha de 2 de febrero de 2009, extremo que encaja claramente con la significativa circunstancia de que no aparezca su firma en dicho documento, e igualmente con el conjunto de su testimonio, del que se extrae que su relación con Saturnino Pelayo se limitó a unos contactos en los que dicho acusado les ofreció asociarse como inversor y en la posterior constitución formal de la sociedad Red Enlaza Extremadura S.L., añadiendo que luego no hubo tal inversión ni consiguientemente se puso en marcha la actividad empresarial.

En definitiva, el referido informe pericial no desmiente ni incide de ningún modo en la realidad y significado de las conductas descritas anteriormente y que se sintetizan en la idea de que Saturnino Pelayo , con la ayuda de Ismael Gaspar y de Simon Gustavo , prosiguió su actividad de captación de inversores para el negocio de los teléfonos móviles del futbol tras interrumpirse las negociaciones correspondientes y constatarse el completo fracaso de ese proyecto. Tal modo de proceder evidencia que dichos acusados sabía desde el principio que el proyecto era prácticamente inviable, por eso siguen actuando del mismo modo cuando el fracaso es patente.

Siendo así no cabe sino ratificar las conclusiones alcanzadas por el tribunal de instancia, ya que se basó en prueba suficiente, válidamente obtenida y practicada, ajustándose el juicio de inferencia realizado a tal fin por el tribunal de instancia a las reglas de la lógica y a los principios de la experiencia, y a los parámetros de racionalidad y modificación exigibles, quedando extramuros de la competencia de esta Sala censurar el criterio de dicho Tribunal sustituyéndole mediante otra valoración alternativa del significado de los elementos de prueba disponibles, por lo que no se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia del hoy recurrente quien en su argumentación critica la fuerza de convicción de las pruebas de apoyo en sus exclusivas manifestaciones exculpatorias, olvidando que el problema no es que no haya más pruebas de cargo, o incluso que existan pruebas de descargo que la Sala no haya creído, sino determinar si las pruebas de cargo en las que se ha apoyado la Sala de instancia para condenar son suficientes y han sido racional y lógicamente valoradas.

Y en éste caso no puede considerarse que la valoración de la Sala haya sido manifiestamente errónea. Por el contrario ha contado con suficiente prueba de carácter incriminatorio con aptitud para enervar la presunción de inocencia. Convicción de la Sala lógica y racional y conforme a las máximas de experiencia común, y que conlleva la desestimación del motivo, por cuanto -como recuerda la STS. 849/2013 de 12.11 - "el hecho de que la Sala de instancia dé valor preferente a aquellas pruebas incriminatorias frente a la versión que pretende sostener el recurrente, no implica, en modo alguno, vulneración del derecho a la presunción de inocencia, antes al contrario, es fiel expresión del significado de la valoración probatoria que integra el ejercicio de la función jurisdiccional, y se olvida que el respeto al derecho constitucional que se dice violado no se mide, desde luego, por el grado de aceptación por el órgano decisorio de las manifestaciones de descargo del recurrente".

El motivo tercero por infracción de Ley al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 LECrim , por la infracción de preceptos penales de carácter sustantivo o normas del mismo carácter que deban ser observadas en la aplicación de la Ley Penal, por indebida aplicación de los artículos 248 , 250 y 74 CP .

Se argumenta que aceptando (a meros efectos dialécticos) el relato de hechos probados, éstos no podrían constituir un delito de estafa, pues no se cumplen los elementos del tipo.

En primer lugar con la sentencia recurrida se criminaliza una actividad empresarial basada en un proyecto ambicioso.

En segundo lugar no existe engaño ni mucho menos resulta bastante, pues todos los datos estaban a disposición de los socios, quienes ejercitaron sus deberes de autotutela, al tratarse de personas altamente cualificadas y debidamente asesoradas.

Por último el señor Saturnino Pelayo no se ha lucrado lo más mínimo, ni se ha practicado prueba en ese sentido, revirtiéndose todos los ingresos.

Con carácter previo debemos recordar la doctrina de esta Sala contenida entre otras, en SSTS 327/2014 de 24 abril , 605/2014 de 1 de octubre , 714/2014 de 12 noviembre , 413/2015 de 30 junio , que establece los requisitos de este motivo casacional:

1) La casación, por este motivo, es un recurso extraordinario de fijación de la ley, no es una segunda instancia con posibilidades revisorías del hecho probado. Su función es comprobar la aplicación del derecho realizada por el tribunal de instancia a unos hechos que deban permanecer inalterados.

2) La denuncia debe ir referida a la infracción de unas normas jurídicas. Así se ha declarado ( STS 2-4-92 ) que "no existen posibilidades de fundar recurso de casación en materia penal, por infracción de doctrina legal ni la vulneración de doctrina jurisprudencial". ( STS 18-12-92 ). Tampoco integra ese carácter de norma jurídica los criterios de interpretación de la ley del art. 3 del Código Civil "El art. 3 del Código Civil , cuya infracción se denuncia, no constituye ninguna norma jurídica sustantiva de aplicación directa. Se trata de una norma interpretativa un principio inspirador de la interpretación y aplicación de las normas jurídicas, de difícil concreción e impropio, en cualquier caso, del cauce procesal examinado " ( STS 3-2-92 ). Lo anterior ha de ser entendido desde la óptica más estricta del error de derecho. La actual jurisprudencia del Tribunal Supremo admite en su inteligencia una ampliación de las posibilidades del error de derecho con la invocación de derechos fundamentales, desde la tutela judicial efectiva, la infracción de la interdicción de la arbitrariedad en la interpretación de los preceptos penales desde su comparación con los precedentes jurisprudenciales, la infracción de las normas de interpretación sujetas a la lógica y racionalidad.

3) Las modalidades de la infracción son la aplicación indebida y la inaplicación, bien por invocar la aplicación errónea o inobservancia del precepto cuyo error se invoca.

4) La infracción ha de ser de un precepto penal sustantivo, u otra norma del mismo carácter que debe ser observada en la aplicación de la ley penal Por precepto penal sustantivo ha de entenderse las normas que configuran el hecho delictivo, es decir, acción, tipicidad, antijuricidad, culpabilidad y punibilidad y que deben ser subsumidos en los tipos penales; en las circunstancias modificativas o extintivas de la responsabilidad criminal; en la determinación de la pena, ejecución del delito, grados de participación y penalidad que se encuentra recogidas, fundamentalmente, en las normas del Código penal.

El respeto al hecho probado es una exigencia básica de este motivo de impugnación. Así lo expresa la STS 121/2008, de 26 de febrero , "En el caso presente hemos de partir de que cuando se articula por la vía del art 849.1 LECrim . el recurso de casación ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia. El no constituir una apelación ni una revisión de la prueba, se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.

En definitiva no puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos, olvidando que los motivos acogidos al art. 849.1 LECrim . Ha de respetar fiel e inexcusablemente los hechos que como probados se consignan en la sentencia recurrida.

Siendo así en los hechos probados-tal como señala el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación del recurso-en el apartado dos, que se divide en 32 subapartados se detalla (página 15 a 37), es el más importante del factum, dado que en sus 32 subapartados se detalla toda la operativa de constitución de sociedades mercantiles a los largo de los años 2006 y 2009 (en especial, European Dealer of Internacional Mobility, S.L., 4W Mobile Word Developmens, S.L., Imobility Word, S.L. y la red de sociedades por toda España denominada Red Enlaza Comunicaciones, S.L. -19 sociedades- Ver apartado 2.27.1) y la captación de fondos a través de inversionistas a los cuales se les hacía accionistas de dichas sociedades. Todo ello para el doble fin de la actividad desarrollada, la supuesta fabricación y comercialización de móviles personalizados y la supuesta creación de una operadora propia en el mercado nacional con tecnología 4G.

El apartado 3 y sus subapartados, comprendidos entre las págs. 37 a 45, describe la actividad publicitaria desarrollada para la captación de inversores.

El apartado 4 y sus subapartados, págs. 45 y 46, describe las actuaciones en Ceuta para la construcción de una supuesta fábrica de móviles.

Hay que destacar el apartado 4.3, pág. 46, donde se expresa:

" Saturnino Pelayo nunca reunió las condiciones ni dispuso de los recursos necesarios para construir una planta de producción de teléfonos móviles en Ceuta. Tampoco en Marruecos o bien en otro lugar"

El apartado 5 y sus subapartados, págs. 46 a 48, se describen las actuaciones llevadas a cabo ante los Clubes de fútbol con objeto de fabricar móviles personalizados.

En especial, hay que destacar el apartado 5.2, pág. 47, que señala:

" Saturnino Pelayo , ni personalmente ni a través de alguna de las sociedades mercantiles que había constituido y controlaba, entre ellas, Dealer Of Internacional Mobility, S.L. o bien otras, suscribió contratos de licencia alguno de los citados Clubes de fútbol o bien con otros distintos, ni durante ni después del período de cuatro meses al que se referían las ofertas antes indicadas. Nunca fue titular, ni directa ni indirectamente, de los derechos de fabricación de terminales móviles con contenidos y signos distintivos del Real Madrid C.F., del C.F. Barcelona, del Atlético de Madrid, C.F., del Valencia C.F. ni de ningún otro club de fútbol español, ni perfeccionó contratos con operadoras o con mayoristas de telefonía móvil para la compra de terminales móviles oficiales de algún Club de fútbol.

Transcurridos los plazos establecidos para las negociaciones con algunos clubes o bien interrumpidas las que no tenían plazo, sin haberse alcanzado acuerdos con alguno de dichos Clubes y, antes, con alguna operadora o mayorista de telefonía móvil, era patente el completo fracaso del proyecto de fabricar y comercializar los teléfonos móviles personalizados en el mercado relacionado con el fútbol. No hubo conversaciones ni negociaciones posteriores al mes de mayo de 2009 por parte de dichos acusados y sobre dicho proyecto."

En el apartado 6 y sus subapartados se trata de la captación de inversores mediante la utilización de vuelos privados (el impago parcial de los servicios prestados por Flypack Servicios Aéreos, S.L. -empresa agente de transporte aéreo- y de Best Fly, S.L.) y de la contratación de cincuenta y ocho trabajadores temporales a las ETTs Abaco Empleo ETT S.A. y Attempora ETT S.L.

Se destaca el hecho probado 6.3, pág. 51, que dice:

" Saturnino Pelayo , pese a haber recibido entre el día 12 de noviembre de 2009 y el 15 de febrero de 2010 dinero procedente de inversores por importe, como mínimo, de 1.100.000 €, contrató los vuelos con Flypack Servicios Aéreos S.L. y con Best Fly, S.L., así como la puesta a disposición de los trabajadores mediante los contratos con Abaco Empleo ETT, S.A. y con Attempora ETT, S.L., sin una disposición seria y efectiva de pagar las correspondientes contraprestaciones contractuales más allá de lo que le conviniera coyunturalmente para seguir con los vuelos y mantener la presencia de los trabajadores contratados en las instalaciones de la Moraleja, y todo ello con el exclusivo propósito de conseguir inversiones".

En el apartado 7, págs. 52 y 53, se describe la detención de Saturnino Pelayo el día 23 noviembre 2010; en el 8, pág. 53, se detallan las transferencias de los inversores a sus cuentas bancarias y en el 9 y 10, págs. 53 y 54 se concluye la actuación de aquél, destacándose el apartado 9.1, págs. 53 y 54, en el que se dice:

" Saturnino Pelayo no fabricó ni comercializó teléfonos móviles de ningún tipo, personalizados o no, bien directamente o bien a través de las sociedades que constituyó y en las que los inversores antes identificados compraron participaciones o acciones; no suscribió acuerdos de compra ni encargó la fabricación de teléfonos móviles; no firmó, como ya hemos establecido en el núm. 5 de estos hechos probados, ningún contrato de licencia con Clubes de fútbol españoles; ni con empresas titulares de marcas o nombres comerciales de renombre, o bien con otras, que le permitiese fabricar y comercializar teléfonos móviles con los correspondientes signos distintivos.

Tampoco adquirió o realizó encargos de materiales y aparatos técnicos de cara a la instalación de antenas y sistemas de conexión en los ayuntamientos, en el marco del Plan E. Las actividades relacionadas con dicho plan, concretamente los contactos con ayuntamientos que se habían iniciado y los estudios técnicos y económicos que se realizaban en las oficinas de la Moraleja, se interrumpieron súbitamente por Saturnino Pelayo , Ismael Gaspar y Simon Gustavo entre finales de febrero y el mes de marzo de 2010. Tras ello, dichos acusados dejaron de estar localizables para los inversores y proveedores con los que venían manteniendo contactos por tales causas."

Anterior relato fáctico que la sentencia recurrida, fundamento derecho segundo, considera constitutivo de delito continuado de estafa, de los artículos 248.1 , 250.1.5 y 74 CP , en el que se integran las acciones de obtención fraudulenta de inversiones para el negocio de fabricación y comercialización de teléfonos móviles personalizados; las contrataciones, aparentando seriedad, mediante las que se obtuvieron las prestaciones de servicios de transporte aéreo e igualmente puesta a disposición de trabajadores, y finalmente, la obtención de inversiones mediante la creación mendaz y posterior utilización, de la apariencia de una importante solvencia patrimonial en el contexto de la creación de las sociedades mercantiles identificadas en el punto2.27.1 hechos probados.

Razonando a continuación como en estos tres conjuntos de acciones concurren los elementos del tipo objetivo del delito de estafa: engaño suficiente, capaz de inducir a error y que además debe considerarse bastante, la captación de inversores para el negocio consistente en la fabricación y comercialización de teléfonos móviles personalizados se hace ocultando tras una falsa imagen empresarial exitosa, con importantes activos tecnológicos y económicos, las muy pobres, sino nulas, expectativas de rentabilidad existentes. En el caso de los proveedores de servicios de transporte aéreo y los proporcionados por las empresas de trabajo temporal, de los hechos probados se extrae que no se contrata seriamente y con el propósito de cumplir, sino solo de hacerlo hasta donde interese para mantener la confianza de los perjudicados y seguir beneficiándose de sus prestaciones sin intención real de retribuirlas. Respecto a la creación ficticia de una solvencia patrimonial falsificando certificaciones de cara a conseguir más inversiones, el engaño está en el propio diseño de la operación, relacionado con la finalidad que se pretende y con el uso posterior ante los inversores.

No hay duda del carácter bastante de tales dinámicas de engaño. Respecto a la comercialización de teléfonos móviles personalizados, porque no se informó a los perjudicados del altísimo, sino prácticamente seguro, riesgo de fracaso del negocio. Al contrario, se jugó con apariencias de éxito y ofreciendo expectativas de altos beneficios. Es decir, se disimuló y se simuló. De haberse informado a los perjudicados de las verdaderas expectativas de beneficio ninguno de ellos se hubiese expuesto a perder su inversión con tal alta probabilidad de fracaso. Respecto a la creación ficticia de solvencia patrimonial en la constitución del grupo de sociedades y su utilización posterior, o bien a la apariencia de seriedad en la contratación de vuelos y en la puesta a disposición de empleados, la inducción a error en ambos casos resulta evidente. En este punto, no cabe acoger las alegaciones de las defensas sobre el deber de autotutela de las víctimas ya que en todos los casos se trató de engaños idóneos. Nos remitimos a la doctrina legal reflejada en las SSTS núm. 344/2013, de 30 / 04; núm. 221/2016, de 16/03 y núm. 350/2016, de 25/04 .

En efecto, el dinero que se obtiene de los inversores no se enmarca en relaciones de patrocinio o de mecenazgo, sino de genuina inversión, es decir, quienes entregan el dinero lo hacen con el fin de rentabilizarlo gracias a los beneficios de un negocio que se presenta con razonables expectativas de funcionar en el mercado, cuando realmente no las tiene o apenas existen. Lo que se ofrece a los inversores no son negocios con posibilidades remotas o escasas de recuperación del dinero y de obtención de beneficios. No estamos ante inversiones de alto riesgo, aceptadas como tales por un inversor que ha sido claramente informado.

Tales engaños bastantes generaron en los perjudicados que se identifican en los hechos probados de esta resolución los errores que, finalmente, les indujeron a realizar los actos de disposición patrimonial igualmente declarados probados, y en su perjuicio. Hay en todos los casos causalidad entre los engaños, los errores inducidos por los mismos, y los actos de disposición, e igualmente hay imputación objetiva de los resultados, ya que las acciones engañosas produjeron riesgos no permitidos que a la postre y en cuyo marco se registraron los actos de disposición patrimonial perjudiciales.

En este punto, no cabe acoger las alegaciones de las defensas sobre el deber de autotutela de las víctimas ya que en todos los casos se trató de engaños idóneos. Nos remitimos a la doctrina legal reflejada en las SSTS núm. 344/2013, de 30 / 04; núm. 221/2016, de 16/03 y núm. 350/2016, de 25/04 .

En la estafa a los proveedores -las compañías aéreas y las empresas de trabajo temporal-, no hay un propósito serio de cumplir más allá de la conveniencia de mantener la confianza inicial del perjudicado y solo hasta cuando convenga. Finalmente, hay dolo directo en la creación falaz de una solvencia patrimonial basada en una falsificación masiva de certificados bancarios, con el fin de utilizarla, como efectivamente se hizo, como señuelo ante futuros inversores.

Razonamiento correcto y que debe ser asumido en esta sede casacional.

1. En efecto hemos de partir de la doctrina de esta Sala Segunda que en relación al engaño típico en el delito de estafa precisa que: es aquel que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error desencadenante de la injusta disminución del patrimonio ajeno ( SSTS. 954/2010 de 3.11 , 162/2012 de 15.3 , 344/2013 de 30.4 , 539/2013 de 27.6 , 42/2014 de 5.2 , 228/2014 de 26.3 , que recuerdan que la estafa como elemento esencial requiere la concurrencia del engaño que debe ser suficiente, además de precedente o concurrente con el acto de disposición de la víctima que constituye la consecuencia o efecto de la actuación engañosa, sin la cual no se habría producido el traspaso patrimonial, acto de disposición que realiza el propio perjudicado bajo la influencia del engaño que mueve su voluntad ( SSTS. 1479/2000 de 22.9 , 577/2002 de 8.3 y 267/2003 de 29.2 ), que puede consistir en cualquier acción del engañado que causa un perjuicio patrimonial propio o de tercero, entendiéndose por tal, tanto la entrega de una cosa como la prestación de un servicio por el que no se obtiene la contraprestación.

El engaño ha sido ampliamente analizado por la doctrina de esta Sala, que lo ha identificado como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendacidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro y así ha entendido extensivo el concepto legal a "cualquier falta de verdad o simulación", cualquiera que sea su modalidad, apariencia de verdad que le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no hubiese realizado ( STS. 27.1.2000 ), hacer creer a otro algo que no es verdad ( STS. 4.2.2001 ).

Por ello, el engaño puede concebirse a través de las más diversas actuaciones, dado lo ilimitado del ingenio humano y "la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece" ( SSTS. 44/93 de 25.1 , 733/93 de 2.4 ), y puede consistir en toda una operación de "puesta en escena" fingida que no responda a la verdad y, por consiguiente constituye un dolo antecedente ( SSTS. 17.1.98 , 2.3.2000 , 26.7.2000 ).

Ahora bien el concepto calificativo de "bastante" que se predica en el precepto del engaño ha sido objeto tradicionalmente de gran discusión doctrinal, y en este sentido se ha considerado, de un lado, que tal elemento ha de interpretarse en términos muy estrictos entendiéndose que el engañador ha de representar una verdadera " mise en scene " capaz de provocar error a las personas más " avispadas " , mientras que, de otro, se parte de un concepto más laxo entendiéndose que el engañado puede ser el ciudadano medio, con conocimientos normales, de inteligencia y cuidado también normal, e incluso puede entenderse bastante cuando el estafador ha elegido a sus víctimas debido precisamente a su endeble personalidad y cultura ( STS. 1243/2000 de 11.7 ).

La STS. 1508/2005 de 13.12 insisten en que la doctrina científica y la jurisprudencia coinciden en afirmar la dificultad para calificar de bastante una conducta engañosa. Suele afirmarse que la calidad del engaño ha de ser examinado conforme a un baremo objetivo y otro subjetivo. El baremo objetivo va referido a un hombre medio y a ciertas exigencias de seriedad y entidad suficiente para afirmarlo. El criterio subjetivo tiene presente las concretas circunstancias del sujeto pasivo. En otras palabras, la cualificación del engaño como bastante pasa por un doble examen, el primero desde la perspectiva de un tercero ajeno a la relación creada y, el segundo, desde la óptica del sujeto pasivo, sus concretas circunstancias y situaciones, con observancia siempre, de la necesaria exigencia de autodefensa, de manera que se exigirá en el examen del criterio subjetivo una cierta objetivación de la que resulta una seriedad y entidad de la conducta engañosa.

Por ello - hemos dicho en la STS. 918/2008 de 31.12 - que modernamente se tiende a admitir la utilización de cierto contenido de "subjetividad" en la valoración objetiva del comportamiento con la idea de que no es posible extraer el significado objetivo del comportamiento sin conocer la representación de quien actúa. En el tipo de la estafa esos conocimientos del autor tienen un papel fundamental, así si el sujeto activo conoce la debilidad de la víctima y su escaso nivel de instrucción, engaños que en términos de normalidad social aparecen como objetivamente inidóneos, sin embargo, en atención a la situación del caso particular, aprovechada por el autor, el tipo de la estafa no puede ser excluido. Cuando el autor busca de propósito la debilidad de la víctima y su credibilidad por encima de la media, en su caso, es insuficiente el criterio de la inadecuación del engaño según su juicio de prognosis basado en la normalidad del suceder social, pues el juicio de adecuación depende de los conocimientos especiales del autor. Por ello ha terminado por imponerse lo que se ha llamado módulo objetivo-subjetivo que en realidad es preponderantemente subjetivo.

Pero además, en esta graduación del engaño, es preciso tener en cuenta la situación de peligro para el patrimonio sobre el que se desarrolla la conducta engañosa. Es decir, la valoración de la conducta engañosa difiere si ésta se desarrolla sobre un patrimonio en peligro, por su actuación en el mercado, o cuando éste no está en esa situación y la conducta engañosa, precisamente, supone su puesta en peligro, pues la misma se desarrolla contra un patrimonio que no tiene peligro alguno al tratarse de relaciones privadas entre autor y víctima del error con una proyección económica creada por la actuación del actor que utiliza la conducta engañosa ( STS. 2464/2001 de 20.12 ).Ahora bien debe también señalarse ( SSTS. 1195/2005 de 9.10 , 945/2008 de 10.12 ), que el concepto de engaño bastante, no puede servir para desplazar en el sujeto pasivo del delito todas las circunstancias concurrentes desplegadas por el ardid del autor del delito, de manera que termine siendo responsable de la maquinación precisamente quien es su víctima, que es la persona protegida por la norma penal ante la puesta en marcha desplegada por el estafador.

Quiere esto decir que únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque, en ese caso, el engaño no es «bastante». Dicho de otra manera: el engaño no puede quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima ( Sentencia 1036/2003, de 2 de septiembre ), porque el engaño se mide en función de la actividad engañosa activada por el sujeto activo, no por la perspicacia de la víctima. De extremarse este argumento, si los sujetos pasivos fueran capaces siempre de detectar el ardid del autor o agente del delito, no se consumaría nunca una estafa y quedarían extramuros del derecho penal aquellos comportamientos que se aprovechan la debilidad convictiva de ciertas víctimas (los timos más populares en la historia criminal, estampita, engaño de la máquina de fabricar dinero o "filo-mish", billete de lotería premiado o "tocomocho", timo del pañuelo o "paquero", etc...).

En definitiva, en la determinación de la suficiencia del engaño hemos de partir de una regla general que sólo debe quebrar en situaciones excepcionales y muy concretas. Regla general que enuncia la STS. 1243/2000 de 11.7 del siguiente modo: "el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa. Como excepción a esta regla sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado. Y decimos esto porque interpretar ese requisito de la suficiencia con un carácter estricto, es tanto como trasvasar el dolo o intencionalidad del sujeto activo de la acción, al sujeto pasivo, exonerando a aquél de responsabilidad por el simple hecho, ajeno normalmente a su voluntad delictual, de que un tercero, la víctima, haya tenido un descuido en su manera de proceder o en el cumplimiento de sus obligaciones. Esa dialéctica la entendemos poco adecuada cuando se trata de medir la culpabilidad del sometido a enjuiciamiento por delito de estafa, y que podría darse más bien en los supuestos de tentativa y, sobre todo, de tentativa inidónea".

La sentencia 476/2009 de 7.5 , da respuesta a esta cuestión desde la construcción dogmática de la imputación objetiva, que permite afirmar que cuando se trata de delitos de resultado, el mismo es imputable al comportamiento del autor si éste crea un riesgo, jurídicamente desaprobado, y de cuyo riesgo el resultado (aquí el desplazamiento patrimonial perjudicial) es su realización concreta.

Esta sentencia analiza de forma minuciosa la hipótesis que pudiera calificarse de autopuesta en peligro . Es decir cuando la víctima no es ajena con su comportamiento a la producción del resultado. Supuesto en que surge la necesidad de decidir si la víctima pierde la protección del Derecho Penal, bajo criterios de autorresponsabilidad, o si, por el contrario, debe mantenerse la atribución de responsabilidad al autor que creó el riesgo. Lo determinante sería la existencia de ámbitos de responsabilidad diferenciados, con determinación normativa previa a la imputación.

Y en este sentido la citada sentencia 476/2009 , nos dice: "Parece claro que no puede entenderse cometido el tipo penal de estafa, como cualquiera otro tipo de los que implican desplazamiento o sustracción patrimonial, a los que es común que la víctima sufra la pérdida de una cosa, si esa pérdida puede imputarse plenamente a quien -generalmente la víctima- era tenedor o poseedor de esa cosa.

Pero esa imputación a la víctima de la pérdida no cabe si el poseedor no ha tomado parte alguna en aquélla, ni de manera activa ni por omisión. Y tampoco sí, habiendo tenido esa participación, concurre alguna causa obstativa de la imputación. Lo que puede ocurrir por encontrarse el poseedor en situación que le imposibilita intervenir o de desconocimiento de la eventualidad de tal desposesión. En algunos casos puede ser un tercero el que provoca el comportamiento de la víctima, privándole de autonomía o generándole un error. Entonces la imputación solamente podrá hacerse a quien ha puesto tal causa que obsta que pueda hacerse la misma a la víctima.

En el caso de la estafa no cabe imputar a la víctima el desapoderamiento que resulta, cuando no actúa voluntariamente. Y no cabe hablar de voluntariedad, en ese sentido, aun cuando el acto de desplazamiento sea voluntario, si esa voluntad es fruto del engaño, como si lo es de la violencia o de la ignorancia....

No existirá la imputación que la doctrina denomina "de segundo nivel", cuando, aun pudiendo predicarse la voluntad del acto en el sujeto, éste actúa bajo error exculpante, que no sobre el tipo. Eso ocurre si no le era exigible una actitud de atención mayor que la desplegada. La víctima no puede entonces estimase "culpable" del error padecido.

En este punto es cierto que como señalan las SSTS. 95/2012 de 23.2 , 581/2009 de 2.6 , 368/2007 de 9.5 , 1276/2006 de 20.12 , 898/2005 de 7.7 , y 1227/2004 de 18.10 , en los delitos contra el patrimonio -estafa señaladamente- la protección penal debe limitarse a los casos en que la acción del autor ha vencido los mecanismos de defensa dispuestos por el titular del bien o del patrimonio.

Singularmente, en el delito de estafa, no basta para realizar el tipo objetivo con la concurrencia de un engaño que causalmente produzca un perjuicio patrimonial al titular del patrimonio perjudicado, sino que es necesario todavía, en una plano normativo y no meramente ontológico, que el perjuicio patrimonial sea imputable objetivamente a la acción engañosa, de acuerdo con el fin de protección de la norma, requiriéndose, a tal efecto, en el art. 248 CP . que ello tenga lugar mediante un engaño "bastante". Por tanto, el contexto teórico adecuado para resolver los problemas a que da lugar esta exigencia típica es el de la imputación objetiva del resultado.

Como es sabido, la teoría de la imputación objetiva parte de la idea de que la mera verificación de la causalidad natural no es suficiente para la atribución del resultado, en cuanto, comprobada la causalidad natural, se requiere además verificar que la acción ha creado un peligro jurídicamente desaprobado para la producción del resultado, que el resultado producido es la realización del mismo peligro creado por la acción y en cualquier caso, que se trate de uno de los resultados que quiere evitar la norma penal.

En consecuencia, el primer nivel de la imputación objetiva es la creación de un riesgo típicamente relevante. El comportamiento ha de ser, pues, peligroso, esto es, crear un determinado grado de probabilidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido. El juicio de probabilidad (prognosis posterior objetiva) requiere incluir las circunstancias conocidas o reconocibles que un hombre prudente en el momento de la acción más todas las circunstancias conocidas o reconocibles por el autor sobre la base de sus conocimientos excepcionales o al azar.

Por ello modernamente se tiende a admitir la utilización de cierto contenido de "subjetividad" en la valoración objetiva del comportamiento con la idea de que no es posible extraer el significado objetivo del comportamiento sin conocer la representación de quien actúa. En el tipo de la estafa esos conocimientos del autor tienen un papel fundamental, así si el sujeto activo conoce la debilidad de la víctima y su escaso nivel de instrucción, engaños que en términos de normalidad social aparecen como objetivamente inidóneos, sin embargo, en atención a la situación del caso particular, aprovechada por el autor, el tipo de la estafa no puede ser excluido. Cuando el autor busca de propósito la debilidad de la víctima y su credibilidad por encima de la media, en su caso, es insuficiente el criterio de la inadecuación del engaño según su juicio de prognosis basado en la normalidad del suceder social, pues el juicio de adecuación depende de los conocimientos especiales del autor. Por ello ha terminado por imponerse lo que se ha llamado modulo objetivo-subjetivo que en realidad es preponderantemente subjetivo.

Ahora bien, destaca la doctrina, que el riesgo creado no debe ser un riesgo permitido. En la medida en que el engaño se contenga dentro de los límites del riesgo permitido es indiferente que la víctima resulte en el supuesto particular engañada por su excesiva credibilidad aunque ello sea conocido por el autor. La adecuación social del engaño excluye ya la necesidad de valoraciones ulteriores sobre la evitabilidad o inevitabilidad del error. En consecuencia, el juicio de idoneidad del engaño en orden a la producción del error e imputación a la disposición patrimonial perjudicial comienza a partir de la constatación de que el engaño no es de los socialmente adecuados o permitidos.

Como último estadio de la imputación objetiva adquiere especial relevancia en el tipo de la estafa el alcance de la protección de la norma, que constituye un criterio fundamental para delimitar el ámbito típico de la estafa y llevar sus justos términos el principio de la función de protección subsidiaria que corresponde al Derecho penal.

En este contexto adquiere su verdadero significado la cuestión de la lesión por la víctima de sus deberes de autoprotección a la que se refiere la sentencia de esta Sala de 29.10.98 , para negar la adecuación de la conducta al tipo objetivo de la estafa.

Desde este punto de vista, puede decirse que el tipo penal de la estafa protege el patrimonio en la medida en que su titular haya observado el comportamiento exigible en orden a su protección, pero no en el caso en que se haya relajado en la observancia de sus deberes de autotutela primaria. Por tanto, en la medida en que el error que sufre el sujeto pasivo, en atención a las circunstancias del caso particular, las relaciones entre autor y víctima y las circunstancias subjetivas de esta última, resulta evitable con una mínima diligencia y sea exigible su citación, no puede hablarse de engaño bastante y en consecuencia no puede ser imputado el error a la previa conducta engañosa quebrándose la correspondiente relación de riesgo pues "bastante" no es el engaño que puede ser fácilmente evitable, sino aquel que sea idóneo para vencer los mecanismos de defensa puestos por el titular del patrimonio perjudicado. En estos casos el error es producto del comportamiento negligente de la víctima. Por eso se ha podido decir que la constatación de la idoneidad general es un proceso normativo que valora tanto la intensidad del engaño, como las causas, a la hora de establecer la vencibilidad del engaño por parte de la víctima.

La cuestión de cuando es exigible un comportamiento tendente a la evitación del error depende de cada caso, de acuerdo con las pautas sociales en la situación concreta y en función de las relaciones entre el sujeto activo y el perjudicado.

Se trata de un problema de distribución de riesgos y fundamentación de posiciones de garante, por ejemplo, una estrecha relación mercantil basada en la confianza puede fundamentar el deber de garante en el vendedor que tiene la obligación de evitar la lesión patrimonial de la otra parte.

Con todo existe un margen en que le está permitido a la víctima un relajamiento de sus deberes de protección, de lo contrario se impondría el principio general de desconfianza en el trafico jurídico que no se acomoda con la agilidad del sistema de intercambio de bienes y servicios de la actual realidad socio-económica. El ámbito del riesgo permitido dependerá de lo que sea adecuado en el sector en el que opere, y entre otras circunstancias, de la importancia de las prestaciones que se obliga cada parte, las relaciones que concurran entre las partes contratadas, las circunstancias personales del sujeto pasivo y la capacidad para autoprotegerse y la facilidad del recurso a las medidas de autoprotección.

En efecto en STS 162/2012 del 15 marzo hemos dicho que "dejando al margen supuestos de insuficiencia o inidoneidad del engaño, en términos objetivos y subjetivos, o de adecuación social de la conducta imputada, la aplicación del delito de estafa no puede quedar excluida mediante la culpabilización de la víctima con específicas exigencias de autoprotección, cuando la intencionalidad del autor para aprovecharse patrimonialmente de un error deliberadamente inducido mediante engaño pueda estimarse suficientemente acreditada, y el acto de disposición se haya efectivamente producido, consumándose el perjuicio legalmente previsto.

Idoneidad del engaño que se deduce de los hechos probados. punto 1.8: " En la actividad de captación del dinero de los inversores, Saturnino Pelayo construyó una imagen de empresario de éxito y con un nivel alto de recursos económicos derivados de la explotación de negocios muy rentables, con dimensión internacional y relacionados con las nuevas tecnologías, éxito que se exteriorizaba en el uso de automóviles de alta gama, en la contratación y utilización de aviones privados en los que se desplazaba con su equipo directivo y con inversores expresamente invitados, en la ubicación de la sede de sus actividades en oficinas ubicadas en zonas empresariales selectas y en la imagen mediática que cultivó y que se describe más abajo -núm. 3 de estos hechos probados".

2. Respecto al animo de lucro, como elemento subjetivo del injusto, junto al dolo general de engañar forma la estructura subjetiva del delito de estafa consistiendo sustancialmente en la intención de obtener, para sí o para otros, un enriquecimiento, beneficio o ventaja - así la STS. 1430/1997 de 20 de noviembre consideró que las ventajas conseguidas por el acusado en el aprecio y consideración de sus superiores en su carrera profesional, integraron un animo de lucro: el acusado llevó el numero de clientes en la sucursal bancaria que dirigía mediante su conducta engañosa.

Es cierto que algún sector doctrinal ha negado la concurrencia de ánimo de lucro, cuando concurre junto con él otro ánimo distinto. Pero cuando en el conjunto de operaciones efectuadas late una intención de obtener fondos para determinados fines, esto no significa que las acciones concretas individualmente consideradas dejen de ser maniobras engañosas efectuadas con ánimo de lucro. En realidad, el ánimo de financiación viene a ser el móvil de la acción, esto es la explicación de la maniobra engañosa urdida, pero esto no excluye la presencia de ánimo de lucro. En este sentido no se ha de equiparar el móvil que guío al acusado, con el dolo propio del delito de estafa.

No podemos olvidar que el ánimo de lucro en el delito de estafa no requiere que el autor persiga su propio y definitivo enriquecimiento. Por el contrario, en la estafa el ánimo de lucro también es de apreciar cuando la ventaja patrimonial antijurídica se persigue para luego beneficiar a otro. Dicho de otro modo: la finalidad de un enriquecimiento antijurídico no depende de lo que el autor piense hacer luego con las ventajas patrimoniales obtenidas contradiciendo la norma del artículo 248 CP ( STS 1581/2003 de 28 noviembre ).

3. También en relación con la necesaria concurrencia del animo de lucro se plantea la cuestión de si es posible la comisión del delito de estafa no solo cuando exista dolo directo, sino también cuando el dolo del sujeto sea eventual.

Es decir cuando el sujeto se representa la posibilidad de un resultado que no se desea, pero cuya producción consciente, corriendo en última instancia, el riesgo de causarlo con tal de obtener el efecto deseado, puesto que el dolo eventual debe incluirse en el tipo del injusto del delito doloso, del que no se distingue por la identidad de sus elementos intelectual y volitivo en relación con el resultado de los elementos objetivos del tipo, o lo que es lo mismo, el sujeto activo del delito con dolo eventual consiente el resultado lesivo de su acción, lo asume y toma a su cargo voluntariamente con conocimiento de su significación antijurídica.

La jurisprudencia de esta Sala -por todas 828/2014 de 1 de diciembre- recuerda que no es preciso que se den las circunstancias propias de un dolo directo sino que es suficiente para que se aprecie el tipo penal que concurran los supuestos fácticos del dolo eventual. Ello quiere decir que aunque fuese cierto que el acusado no perseguía el objetivo concreto de no invertir nada del dinero y que su fin único no fuera defraudar a los inversores, ello no excluiría el dolor propio de la estafa. Y ello porque una vez que el riesgo generado en el patrimonio de las víctimas era el propio del ilícito penal y el acusado lo conocía y ocultaba a los denunciantes, asumía o afectaba el probable resultado, concurriendo así ya desde ese momento los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal de estafa aunque fuera en la modalidad de dolo eventual.

Consecuentemente el motivo debe ser desestimado. Del relato fáctico se deduce que el recurrente no tenía intención alguna de devolver el dinero a sus inversores ni de crear el negocio de telefonía móvil personalizado invocado, ni de cumplir las obligaciones con las empresas de vuelo y trabajo temporal, sino únicamente se aprovechó de la confianza que generaba por la solvencia que aparentaba y de una credibilidad empresarial inexistente para captar los desembolsos de dinero.

El motivo cuarto por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1 LECrim , al haberse aplicado indebidamente el artículo 392 en relación con el artículo 390.1.2, a hechos que no revisten los presupuestos típicos del delito de falsedad documental previsto en dichos preceptos.

Al ser el motivo coincidente con el articulado en primer lugar por los recurrentes Demetrio Justo y Casimiro Nemesio , y por el recurrente Ismael Gaspar , procede su estudio conjunto dado que la eventual estimación del motivo planteado por los autores materiales del documento implicaría necesariamente la de los acusados que de acuerdo con los anteriores los utilizaron en la constitución de las sociedades.

Coinciden los recurrentes en que de la fundamentación de la sentencia recurrida "Las citadas certificaciones bancarias afirman unos ingresos dinerarios en el marco de la constitución de las diecinueve sociedades mercantiles en una cuantía conjunta notablemente superior a la realmente ingresada por los socios fundadores, en concreto diecinueve veces superior.

Desde otra perspectiva, el único ingreso dinerario efectivamente realizado, por importe de 100.000 E, solo pudo producirse en la cuenta bancaria de una las sociedades mercantiles en constitución, no en las dieciocho restantes. Por otra parte, carece de sentido afirmar que se certificaron meras anotaciones contables en cuentas bancarias. Se certificó literalmente, con referencia singularizada a cada una de las diecinueve sociedades, que 1 os socios fundadores habían ingresado en la entidad bancaria 100.000 E' por cada sociedad, y ello a los efectos de lo previsto en el artículo 40, en relación con el artículo 18, de la Ley de Sociedades Anónimas coetáneamente vigente (Texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1564/1989). Pocas dudas le caben al Tribunal de que se alteró manifiestamente la autenticidad objetiva de cada certificado, o, como mínimo, de dieciocho de ellos, con la consiguiente lesión a la función probatoria de los certificados emitidos en lo que se refiere a la finalidad legal a la que servían dichos certificados, a saber, acreditar ante el Notario autorizante la realidad de las aportaciones dinerarias de los socios fundadores, y sin olvidar que las escrituras estaban legalmente destinadas a inscribirse en el Registro de Mercantil como culminación del proceso de constitución de las diferentes sociedades mercantiles.

En este ámbito de la falsedad documental, sobre la tipicidad de la inautenticidad objetiva cabe citar las SSTS núm. 441/2014, de 5 / 6, y núm. 797/2015, de 24/11 , ambas con abundante cita de doctrina legal.

Respecto al tipo subjetivo, es claro el concurso de la conciencia y la voluntad de alterar la realidad de las aportaciones dinerarias efectivamente ingresadas a través de los certificados emitidos, tanto por parte de quienes los elaboran y firman como por parte de quienes, en connivencia con estos, los promueven y los utilizan después en los otorgamientos de las escrituras de constitución de las distintas mercantiles. Existe dolo falsario ya que hay voluntad consciente de que los documentos que se suscriben y se utilizan contienen la constatación de hechos no verdaderos.

Los referidos certificados, así como los simultáneamente firmados referidos a supuestas ampliaciones de capital de la mercantil Red Enlaza España S.A., son documentos mercantiles -por todas, STS núm. 217/2010, de 9/2 , con cita de doctrina legal-.De ahí la subsunción en el delito previsto en el artículo 392 del Código Penal ". Se deduce que lo que el tribunal de instancia supone a que en las certificaciones que firmaron los empleados del banco de Santander habrían hecho constar consciente y voluntariamente hechos no verdaderos al afirmar que, en distintas cuentas abiertas en la entidad bancaria en la que irán apoderados se habrían producido, en orden a la constitución y ampliación de capital de diferentes sociedades mercantiles, unos ingresos dinerarios mal en distintas cuentas ilícitas en la entidad bancaria de la que eran apoderados se habrían producido, en orden a la constitución y ampliación de capital de diferentes sociedades mercantiles, unos ingresos dinerarios muy superiores en su cuantía conjunta a los efectivamente producidos y que con ello habrían incurrido a sabiendas en esa clase de inautenticidad objetiva que, conforme a la doctrina mayoritaria de esta Sala, se califica como simulación a los efectos de subsunción en el artículo 392 en relación con el artículo 390.1.2 CP .

Los recurrentes cuestionan tal conclusión porque no existe la pretendida inautenticidad objetiva de los documentos tachados de falsos dado que cada certificación responde escrupulosamente a la verdad al acreditar que se depositaron 100.000 € en cada cuenta corriente y si bien se omite el dato de que el depósito no se mantuvo, esa omisión de información no tiene relevancia a efectos del delito de falsedad cuando ni siquiera la normativa mercantil vigente en el momento de los hechos exigía el mantenimiento de la aportación-como hace en la actualidad el Real Decreto Legislativo 1/2010 del 2 julio, que aprobó el texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital (en vigor desde el uno de septiembre 2010)-dado que sólo establecía la indisponibilidad de las aportaciones para el caso de fundación sucesiva de sociedades mercantiles pero para el caso de fundación simultánea, como la propia sentencia reconoce en el folio 76 penúltimo párrafo.

El contenido de los distintos recursos hace necesario recordar la doctrina más reciente de esta Sala sobre la diferenciación entre los apartados 2 y 4 del artículo 390.1 recogido, entre las más recientes en STS 625/2017 del 2 octubre , en el sentido de que el bien jurídico protegido en los delitos de falsedad documental está constituido por la protección de la buena fe y la seguridad del tráfico jurídico, evitando que tengan acceso a la vida civil o mercantil elementos probatorios falsos que puedan alterar la realidad jurídica de forma perjudicial para las partes afectadas.

Según nuestra consolidada doctrina, constituye falsedad la simulación consistente en la completa creación "ex novo" de un documento con datos inveraces y relativos a un negocio o a una realidad cuya existencia se pretende simular, pues verdaderamente no existe en modo alguno ( SSTS 1212/2004 de 28 octubre , 1345/2005 de 14 octubre , 37/2006 del 25 enero , 298/2006 de 8 marzo ). El tema de la antijuricidad de la falsedad ideológica, ha sido analizada por esta Sala casacional en diversas ocasiones, siendo muestra de ello la STS 324/2009 de 27 marzo , que recuerda como en Junta General de 26 febrero 1999, la Sala Segunda abordó el alcance de la reforma del Código Penal 1995, en lo atinente a la supresión del delito de falsedad ideológica cometida por particulares. Refiere esta sentencia, con cita de otras anteriores, como la STS 586/2012 de 6 de junio , que la confección completa de un documento mendaz que induzca a error sobre su autenticidad e incorpore toda una secuencia simulada e inveraz de afirmaciones con trascendencia jurídica, a modo de completa simulación del documento elaborado con dolo falsario y sin sustrato alguno en la realidad, debe ser considerada como falsedad disciplinada en el art. 390.1.2º CP . Se ha afirmado también que hay falsedad cuando en un documento mercantil se atribuye a personas, físicas o jurídicas, datos que no se corresponden con la realidad, produciendo una falsedad material, por simulación, del art. 390.1.2º CP . También cuando se introducen en el mismo datos inexactos, lo que puede constituir una falsedad del art. 390.1.1º CP , por alteración de elementos o requisitos esenciales de un documento.

La decisión adoptada por el legislador en 1995 al despenalizar el hecho de faltar a la verdad en la narración de los hechos en documentos públicos, oficiales o mercantiles, con relación al comportamiento de los particulares, ha de restringirse a la razón de tal proceder. Así, no habrá falsedad cuando el documento no tenga vocación de entrar en el tráfico jurídico, de modo que se trate de afirmaciones dirigidas a otros ámbitos de la vida social, de mero contenido personal, familiar o afectivo, en donde el derecho penal no deba adentrarse para depurar las posibles discrepancias entre la verdad o la falta de ella. Sin embargo, como señalaba la citada STS núm. 324/2009, de 27 de marzo , la destipificación de la denominada falsedad ideológica operada por particulares en documentos de la clase que hemos citado anteriormente (fuera de los estrictamente privados) ha de interpretarse bajo otros parámetros, pues su vocación jurídica es incuestionable y la narración de la verdad afecta, en consecuencia, a la correcta aplicación de las normas jurídicas que rigen las relaciones intersubjetivas entre las partes, dada su función probatoria, o de la sociedad con sus componentes individuales. Y claro es que el estado no puede mantenerse ajeno cuando de la protección de la verdad se trata, como sustrato de aplicación de las leyes, pues de la verdad irradia la justicia en la aplicación del derecho.

De modo que estaremos ante un supuesto atípico cuando el particular falte a la verdad en la narración de los hechos que se incorporan a un documento público, oficial o mercantil con efecto de mera interpolación no esencial, es decir, cuando introduzca mendazmente un elemento falsario de estricta aportación personal en un documento que, a su vez, debe ser auténtico, o verdadero, si se quiere. Por ejemplo, una falsa introducción de un dato que no es real (el precio, pongamos por caso) en una escritura de compraventa (documento público), otorgada ante notario; o una manifestación mendaz en la obtención de una licencia administrativa o el suministro de un dato en una liquidación con trascendencia tributaria (documento oficial), o la intencionadamente errónea descripción de datos en una factura o en un contrato de adhesión (documentos mercantiles).

Pero nunca podrá producirse la aludida atipicidad si lo que se lleva a cabo es una simulación completa del documento, de modo que en apariencia se trate de un documento verdadero, siendo falso en su totalidad o en su mayor parte, de manera que la mendacidad suponga simular "un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad" . Es, pues, la mutación de la autenticidad lo que confiere trascendencia penal a la conducta del autor.

La razón de la penalización de este delito se basa, más que en un pretendido derecho a la verdad o a lo verdadero, en el derecho a no ser sorprendido por la confusión de lo aparentemente existente como tal, por la confianza que los documentos generan en la ciudadanía cuando son suscritos por quien emite una declaración de voluntad o de constancia, de manera que si todo o la mayor parte («en todo o en parte», dice la ley penal) induce a error sobre su autenticidad, estaremos ante el delito de falsedad previsto en el art. 390.1.2ª CP . Quedan fuera, pues, las expresiones mendaces irrelevantes, es decir, las que no integren tal simulación, porque el documento se considere auténtico en su totalidad, aunque algunas expresiones o datos no lo sean; pero ello desde la perspectiva de la accidentalidad, no por razón de su relevancia para el negocio jurídico analizado, sino en función de la autenticidad del documento suscrito, considerado en su vertiente de apariencia de realidad en un todo completo o existente como tal.

En esta dirección la SSTS 211/2014 de 18 marzo y 519/2015 de 23 septiembre , recuerdan que "el Código Penal vigente excluyó de las falsedades punibles las cometidas por particulares en documentos públicos, oficiales o mercantiles, cuando se ejecutaban faltando a la verdad en la narración de los hechos".

La anterior afirmación requiere de algunas precisiones, pues si la conducta es subsumible en cualquiera de las previsiones del artículo 390.1.1 º, 2 º y 3º del CP , el que, además, lo fuera en el número 4º no impediría considerar que se está ante una conducta típica. La cuestión se planteó en la jurisprudencia en relación a los documentos creados íntegramente "ex novo" en los que, suscritos por quienes figuran en ellos y, por lo tanto, auténticos en ese aspecto subjetivo, sin embargo se incorporaba a los mismos, generalmente en su totalidad una información que no respondería en modo alguno a ninguna operación negocial.

Sobre el particular se celebró el Pleno no jurisdiccional, ya referido de 26 febrero de 1999 en el que se rechazó la propuesta según la cual se debía considerar que estos supuestos estaban despenalizados, al quedar incluidos en el artículo 390.1.4º.

En este sentido, por todas, recoge la doctrina mayoritaria la STS 331/2013 25 abril , en la que se citan numerosas sentencias de esta Sala sobre el particular y se sintetiza la doctrina jurisprudencial diciendo, el siguiente:

"En términos generales, un documento es verdadero cuando su contenido concuerda con la realidad que materializa. Y es genuino cuando procede íntegramente de la persona que figura como su autor. Pero no debe confundirse el documento "genuino" con el documento " auténtico ", pues el término autenticidad tiene en nuestro lenguaje un significado más amplio y profundo que el mero dato de la procedencia o autoría material. Un documento simulado no es considerado en el lenguaje ordinario ni en el ámbito jurídico como "auténtico" por el mero hecho de que la persona que aparece suscribiéndolo coincida con su autor material".

Por tanto, la completa creación "ex novo" de un documento relativo a un negocio u operación absolutamente inexistente cuya realidad se pretende simular o aparentar, pues verdaderamente no existe en modo alguno, conteniendo datos que, por lo tanto, son inveraces o inexactos, constituye una conducta subsumible en el artículo 3901.2º CP . Por el contrario cuando se confecciona un documento para reflejar una realidad negocial existente, la introducción de datos falsos o inexactos constituiría un supuesto de falta a la verdad en la narración de los hechos, siempre cuando el autor es un particular.

En definitiva, con respecto a la modalidad delictiva del apartado 2 del artículo 390.1 del CP , vigente (simulando un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad) ha afirmado la jurisprudencia que resulta razonable incardinar en este precepto aquellos supuestos en que la falsedad no se refiere exclusivamente a alteraciones de la verdad de algunos de los extremos consignados en el documento, sino al documento en sí mismo, en el sentido de que se confeccione deliberadamente con la finalidad de acreditar en el tráfico una relación jurídica para terceros e induciendo a error sobre su autenticidad, interpretada en sentido amplio ( sentencia 278/2010 de 15 marzo ).

Criterio que se sigue manteniendo en la jurisprudencia más reciente, SSTS 280/2013 de 2 abril , 318/2015 de 28 mayo , 120/2016 de 22 febrero .

Aplicando la doctrina expuesta del supuesto enjuiciado los motivos deberán ser admitidos

1. En efecto -tal como se indica en el recurso de Demetrio Justo y Casimiro Nemesio - los ingresos bancarios que los empleados del Banco certificaron respecto de las cuentas de las sociedades cuya constitución o ampliación del capital se pretendía producir se correspondían fielmente con los apuntes de abono y cargo de las respectivas cuentas bancarias y puso -en el concepto mencionado en tales certificaciones- la cantidad expresada en cada caso, esto es los ingresos en las cuentas correspondían con las correspondientes anotaciones, conforme las reglas bancarias y contables.

2. la propia sentencia recurrida, página 76 reconoce: "es cierto que, en rigor, la Ley de Sociedades Anónimas vigente cuando se produjeron los hechos enjuiciados -Texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1564/1989-, establecía en su artículo 23 la indisponibilidad de las aportaciones hasta el momento de la inscripción en el registro mercantil cuando se trataba de supuestos de formación sucesiva de la sociedad, y no en los casos de fundación simultánea".

Y sin embargo la Sana distancia niega la relevancia en el caso presente de esta disparidad normativa porque:

"En las fundaciones simultáneas el artículo 18 (de la citada Ley de Sociedades Anónimas ) establecía la responsabilidad de los fundadores frente a la sociedad, los accionistas y los terceros "de la realidad de las aportaciones sociales... y de la adecuada inversión de los fondos destinados al pago de los gastos al pago de los gastos pago de los gastos de constitución..." mientras que el artículo 90, incluir en el apartado III bajo la rúbrica "de las aportaciones" establecía la verificación del desembolso y la obligación en todo caso, de acreditar ante el Notario autorizante..." la realidad de las aportaciones dinerarias, mediante exhibición y entrega de sus resguardos de depósito de la Sociedad en Entidad de Crédito..."

Tal conclusión no es asumible al no valorarse la regulación vigente en el momento de la ocurrencia de los hechos en sus exactos términos y su incidencia en la calificación de la conducta de los empleados del Banco en un delito de falsedad en documento mercantil.

Así en la regulación establecida por el Real Decreto Legislativo 1564/1989 de 22 de diciembre, por el que se aprueba el texto refundida de la Ley Sociedades Anónimas (vigente hasta el 1 de septiembre de 2010), solamente se establecía, en efecto, la indisponibilidad de las aportaciones dinerarias realizadas para la constitución de una sociedad anónima en el supuesto de fundación sucesiva (por suscripción pública de acciones), para el que el art. 23 de dicha Ley disponía lo siguiente:

"Artículo 23. Indisponibilidad de las aportaciones

Las aportaciones serán indisponibles hasta que la sociedad quede inscrita en el Registro Mercantil, salvo para los gastos de Notaría, de Registro y fiscales que sean imprescindibles para la inscripción."

Ello debe ser relacionado a su vez con lo dispuesto en el art. 189.1 del RD 1784/1996, de 19 de julio , por el que se aprueba el Reglamento del Registro Mercantil, que tenía (y tiene) el siguiente tenor:

-Artículo 189. Aportaciones dinerarias.

1. Cuando la aportación fuese dineraria, en la escritura de constitución o de aumento del capital, el Notario dará fe de que se le ha exhibido y entregado la certificación del depósito de las correspondientes cantidades a nombre de la sociedad en una entidad de crédito, certificación que el Notario incorporará a la escritura. A estos efectos la fecha del depósito no podrá ser anterior en más de dos meses a la de la escritura de constitución o a la del acuerdo de aumento de capital."

De la combinación de ambos preceptos se desprendía por tanto que la certificación de ingreso en una entidad de crédito de las cantidades aportadas a nombre de la sociedad era idónea, en el caso de la fundación sucesiva, dada la indisponibilidad de tales aportaciones, para acreditar la permanencia del depósito establecido a tal efecto a lo largo del plazo de dos meses al que se refiere el art. 189. 1 del Reglamento del Registro Mercantil .

En la regulación establecida por el RD Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital (vigente desde el día 1 de septiembre de 2010), este régimen de acreditación de la realidad de las aportaciones se ha extendido a todos los casos de constitución (tanto simultánea como sucesiva) de sociedades de capital, en virtud de lo dispuesto en su art. 62 , que está redactado en los términos siguientes:

"Artículo 62. Acreditación de la realidad de las aportaciones.

1. Ante el notario autorizante de la escritura de constitución o de ejecución de aumento del capital social o, en el caso de las sociedades anónimas, de aquellas escrituras en las que consten los sucesivos desembolsos, deberá acreditarse la realidad de las aportaciones dinerarias mediante certificación del depósito de las correspondientes cantidades a nombre de la sociedad en entidad de crédito, que el notario incorporará a la escritura, o mediante su entrega para que aquél lo constituya a nombre de ella.

2. La vigencia de la certificación será de dos meses a contar de su fecha.

3. En tanto no transcurra el periodo de vigencia de la certificación, la cancelación del depósito por quien lo hubiera constituido exigirá la previa devolución de la certificación a la entidad de crédito emisora."

Por consiguiente, en la regulación actualmente vigente, la certificación del ingreso en una entidad de crédito de las aportaciones efectuadas a nombre de la sociedad en constitución no sólo acredita la constitución del correspondiente depósito, sino también, en tanto no haya transcurrido el plazo de dos meses de vigencia de dicha certificación, que el depósito no ha sido cancelado.

La situación era absolutamente distinta, en cambio, en la regulación vigente al tiempo de emitirse por nuestros representados las certificaciones por las que han resultado condenados, en caso de constitución simultánea de sociedades anónimas, que era el supuesto del que en realidad se trataba. En aquel momento, ni se hallaba establecido para tal supuesto el principio de indisponibilidad de las aportaciones dinerarias, ni se había dispuesto un periodo máximo de vigencia de las correspondientes certificaciones, en virtud del cual se exigiera para la cancelación del depósito bancario dentro de tal plazo la previa devolución de la respectiva certificación a la entidad emisora.

Como consecuencia de tal opción normativa, la acreditación de la realidad de las aportaciones dinerarias que, según el art. 40 de la Ley de Sociedades Anónimas vigente hasta el 1 de septiembre de 2010, debían efectuar los promotores ante el notario actuante "mediante exhibición y entrega de sus resguardos de depósito a nombre de la sociedad en entidad de crédito" quedaba limitada ope legis, en el caso de fundación simultánea, a la existencia de los ingresos en la correspondiente cuenta, pero no a la posterior permanencia de los depósitos bancarios así constituidos. Precisamente por ello y para tratar de compensar el déficit de seguridad en la verificación del efectivo desembolso de las aportaciones dinerarias que tal regulación comportaba, el art. 18 de aquella Ley establecía específicamente en el caso de la fundación simultánea de la sociedad anónima un régimen especial de responsabilidad para sus fundadores:

"Artículo 18. Responsabilidad de los fundadores

1. Los fundadores responderán solidariamente frente a la sociedad, los accionistas y los terceros, de la realidad de las aportaciones sociales, de la valoración de las no dinerarias, de la adecuada inversión de los fondos destinados al pago de los gastos de constitución, de la constancia en la escritura de constitución de las mencionadas exigidas por la Ley y de la exactitud de cuantas declaraciones hagan en aquella.

2. La responsabilidad de los fundadores alcanzará a las personas por cuya cuenta hayan obrado estos."

Bajo la regulación vigente en el momento en que se realizaron los hechos imputados a nuestros representados estos no estaban pues en condiciones de garantizar, ni por tanto estaban obligados a hacerlo, que las aportaciones dinerarias fueran "reales" en el sentido de que se mantuviese su depósito en las correspondientes cuentas bancarias hasta completarse el proceso de constitución simultánea de las respectivas sociedades. De tal realidad eran entonces garantes exclusivamente sus fundadores y las personas por cuya cuenta obraran.

En contra de lo anteriormente expuesto, en la Sentencia recurrida se trata de hacer valer la siguiente distinción:

"Una cosa es que los ingresos en una cuenta bancaria realizados en concepto de aportación de capital, en el marco del proceso de constitución de una sociedad mercantil formada de manera simultánea y no sucesiva, no estuvieran legalmente afectados por una prohibición de disponibilidad antes de la inscripción en el registro mercantil, y otra muy distinta es que con un ingreso efectivo de 100.000 E' en tal concepto de aportación de capital, se certifiquen diecinueve ingresos el mismo día por tal importe e igual concepto en diecinueve cuentas bancarias abiertas a otras tantas sociedades mercantiles en proceso de constitución, y precisamente para que dichas certificaciones fuesen utilizadas por los socios fundadores en las correspondientes diecinueve escrituras de constitución, tal como efectivamente sucedió".

Sin embargo, la diferencia que de este modo el Tribunal de instancia pretende establecer carecía de relevancia desde el punto de vista de la normativa entonces aplicable al caso de la fundación simultánea de las sociedades anónimas, a la luz de la cual, dada la disponibilidad de las cantidades aportadas, resultaba intrascendente para la cuestión que aquí nos ocupa el momento de tal disposición y, por tanto, que se produjese en el mismo día de su ingreso o en días sucesivos.

Igualmente era irrelevante, conforme a aquella regulación, el destino que se diese a las diferentes disposiciones. Para sostener otra cosa, el Tribunal de instancia hace decir a las certificaciones emitidas cosas que no decían, ni propiamente podían decir. Por una parte, supone que "las citadas certificaciones bancarias afirman unos ingresos dinerarios en el marco de la constitución de las diecinueve sociedades mercantiles en una cuantía conjunta notablemente superior a la realmente ingresada por los socios fundadores, en concreto diecinueve veces superior" o que "se certificó literalmente, con referencia singularizada a cada una de las diecinueve sociedades, que I os socios fundadores habían ingresado en la entidad bancaria 100.000 por cada sociedad" (p. 101). Y, por otra, señala (en la p. 103) que "la inautenticidad objetiva de las certificaciones se aprecia en su significado global, dado que generan la apariencia de que el patrimonio del holding en constitución es diecinueve veces superior al verdadero"

Consecuentemente si ese significado global, supuestamente generador en la apariencia de que el patrimonio del holding era muy superior al verdadero no se desprende de cada una de las certificaciones individualmente emitidas, no puede sostenerse su subsunción en el art. 390.1.2, que conforme a la doctrina jurisprudencial antes expuesta exige una "falsedad total", "simulación entera o integra", que se haya fingido la existencia de un documento totalmente irreal que no responde en ningún caso a lo que su contenido manifiesta.

El motivo por lo razonado deberá ser estimado y absueltos los recurrentes Saturnino Pelayo , Ismael Gaspar , Demetrio Justo y Casimiro Nemesio del delito de falsedad en documento mercantil por el que habían sido condenados.

RECURSO INTERPUESTO POR Ismael Gaspar

Articula este recurrente como motivos, el primero por infracción de Ley del artículo 149.1 LECrim , por indebida aplicación del artículo 392 en relación con el artículo 390.1.2 CP , con invocación del principio de presunción de inocencia con la negación de los juicios de inferencia incorporado al relato de hechos probados; el segundo por infracción de Ley por indebida inaplicación del artículo 21.6 en relación con el artículo 66.1.2 CP ; el tercero por infracción de Ley del artículo 849.1 LECrim , por indebida aplicación de los artículos 248.1 , 250.1 y 5 y 74 CP , ausencia del elemento de "engaño bastante" en relación con el deber de autoprotección o autotutela y con vulneración de tal doctrina jurisprudencial; el cuarto por infracción de Ley del artículo 849.1 LECrim , por indebida aplicación de los artículos 248.1 y 250.1.5 º y 74 CP . Ausencia del "engaño bastante" con vulneración de la doctrina jurisprudencial de los contratos criminalizados; y el quinto al amparo del artículo 5.4 LOPJ , y artículo 852 LECrim , por infracción del artículo 24 CE : Vulneración del principio de presunción de inocencia y del derecho a la tutela judicial efectiva por falta de motivación de la sentencia.

Motivos que ordenados sistemáticamente conforme disponen los artículos 901 bis a ) y 901 bis b) LECrim , deben ser analizados comenzando por el articulado en quinto lugar. En efecto-como recuerda la STS 530/2016 de 17 junio no está de más efectuar aquí un excurso breve de técnica casacional. El orden sistemático de los motivos es relevante, pues la infracción de ley exige el respeto del relato fáctico, por lo que carece de lógica formular este motivo de recurso con anterioridad a otros en los que se cuestiona dicho relato, y que, en caso de prosperar, permitirían fundamentar la infracción legal denunciada sobre una base más conveniente. Tampoco tiene sentido plantear como prioritario el análisis de la subsunción jurídica cuando en un motivo posterior, por quebrantamiento de forma, se interesa la nulidad del juicio, o la de la sentencia, pues lo expuesto al resolver este primer motivo perdería toda efectividad en caso de prosperar el siguiente. En consecuencia, el orden lógico es plantear, en primer lugar, las infracciones constitucionales, a continuación los motivos por quebrantamiento de forma, seguidos del error en la valoración de la prueba, concluyendo con la infracción de ley.

El motivo quinto amparo del artículo 5.4 LOPJ , y del artículo 852 LECrim , por infracción del artículo 24 CE : Vulneración del principio de presunción de inocencia y del derecho a la tutela judicial efectiva por falta de motivación de la sentencia.

Considera que la prueba practicada en el plenario no resulta suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia de este recurrente y además existe una clara falta de motivación de la sentencia respecto a los hechos probados sobre los que se construye la condena del mismo.

Así en el relato fáctico (apartado 1.6) se afirma que el acusado Saturnino Pelayo se rodeó de dos personas de confianza los señores Simon Gustavo y Ismael Gaspar y que este último acompañaba de manera habitual a Saturnino Pelayo a las presentaciones que efectuaba de un proyecto empresarial, a fin de propiciar contactos con potenciales inversores, reuniones en que este recurrente secundaba el discurso de Saturnino Pelayo e intervenía en ocasiones exponiendo los aspectos económicos del plan del negocio. También hace referencia la Sala a Ismael Gaspar que acompaño en diversos vuelos privados a Saturnino Pelayo .

Sin embargo se argumenta en el motivo, la prueba practicada, documental y testifical, pone de manifiesto que Ismael Gaspar era un mero empleado del Saturnino Pelayo en la entidad Europea Dealer Of Internacional Mobilitun, contratado laboralmente desde mayo 2008 hasta noviembre de 2009, con categoría de oficial administrativo y salario anual de 18.000 € nómina mensual de 1500 €.

Se afirma por la Sala que una vez despedido, siguió facturando y percibiendo cantidades provenientes de los importes invertidos por los perjudicados, pero esto no se ha acreditado.

Ismael Gaspar carecía de facultades ejecutivas y no participó en la captación de inversiones ni suscribió contratos de compraventa ni de ningún tipo. No gestionaba la contabilidad de las empresas de Saturnino Pelayo y tampoco ha quedado acreditado que haya recibido cobro alguno por parte de algún inversor, ni en concepto de comisión ni por ningún concepto distinto del de su nómina. No dispone de tarjetas de crédito o débito de la empresa ni de vehículo de la misma para el desempeño de su jornada laboral.

Considera que todo lo anterior ha sido corroborado por las declaraciones prestadas tanto por el resto de los acusados y la testifical practicada en el juicio oral, que acreditan que la Sala ha vulnerado la "doctrina de dominio del hecho", necesario para poder ordenarle por el delito de estafa, al necesitarse una intervención esencial y relevante que no ha quedado acreditado.

Dando por reproducida la doctrina jurisprudencial expuesta en el análisis del motivo segundo del anterior recurrente, debemos insistir en que la motivación -vid STS 719/2016 de 27 septiembre , requiere del tribunal la obligación de explicitar los medios probatorios establecidos para declarar la verdad judicial del hecho enjuiciado, y que junto a las consideraciones relativas a la subsunción de los hechos en el tipo penal procedente y consecuencias punitivas en caso de condena, integran el derecho del justiciable a la tutela judicial efectiva. De esta manera la motivación de las sentencias constituye una consecuencia necesaria de la función judicial y de su vinculación a la Ley, permita conocer las pruebas en virtud de las cuales se le condena (motivación fáctica), y las razones legales que fundamentan la subsunción (motivación jurídica), al objeto de poder ejercitar los recursos previstos en el ordenamiento, y finalmente constituye un elemento disuasorio de la arbitrariedad judicial.

Ahora bien cuando se trata de la llamada motivación fáctica, la STS. 32/2000 de 19.1 , recordó que la sentencia debe exponer cuál o cuáles son las pruebas que sustentan la declaración de hechos probados, al objeto de que, conocidas éstas, la parte tenga posibilidad real de impugnar la razonabilidad del criterio valorativo del juzgador y que el Tribunal de casación, pueda, asimismo, efectuar la función revisora sobre si el razonamiento de la resolución judicial impugnada es suficiente para cimentar el relato histórico.

Siendo así resulta relevante destacar -como hemos dicho en STS. 577/2014 de 12.7 - que la cuestión de si la valoración de la prueba está suficientemente motivada en las sentencias no es una cuestión que atañe solo al derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), afecta principalmente al derecho a la presunción de inocencia ( art.- 24.2 CE ).

El Tribunal Constitucional ha entendido que uno de los modos de vulneración de este derecho lo constituye precisamente la falta de motivación del iter que ha conducido de las pruebas al relato de hechos probados de signo incriminatorio, como se afirma en la STC. 145/2005 de 6.6 , existe "una íntima relación que une la motivación y el derecho a la presunción de inocencia, que no en vano consiste en que la culpabilidad ha de quedar plenamente probada, lo que es tanto como decir expuesta o motivada. La culpabilidad ha de motivarse y se sustenta en dicha motivación, de modo que sin la motivación se produce ya una vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Así lo hemos afirmado en numerosas ocasiones, señalando que no sólo se vulnera el derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo validas o cuando por ilógico o insuficiente, no sea razonable el iter decisivo que conduce de la prueba al hecho probado, sino también, con carácter previo a estos supuestos, en los casos de falta de motivación del resultado de la valoración de las pruebas ( SSTC. 189/98 de 28.9 , FJ.2, 120/99 de 28.6 , 249/2000 de 30.10 FJ.3 , 155/2002 de 22.7 FJ. 7 , 209/2002 de 11.11 FJ. 3 , 163/2004 de 4.10 FJ.9).

Por ello una de las consecuencias de esta perspectiva constitucional de la falta de motivación suficiente del relato fáctico incriminatorio es la de que la plena reparación del derecho vulnerado pasará normalmente por la anulación sin retroacción de la sentencia condenatoria. En términos análogos a los utilizados por la STC. 151/97 de 18.6 , para el derecho a la legalidad sancionadora, la falta de un fundamento fáctico concreto y cognoscible priva a la pena del sustento probatorio que le exige el art. 24.2 CE , y convierte el problema de motivación reparable con una nueva sentencia, en su problema de presunción de inocencia, solo reparable con su anulación definitiva.

El incumplimiento del deber de motivación fáctico ya no solo puede suponer un defecto o vicio interno de la resolución que comprometa su validez, sino que constituye una fuente de lesión directa del derecho a la presunción de inocencia que puede arrastrar como consecuencia no la nulidad de la sentencia sino la absolución del inculpado ( SSTC. 5/2000 , 139/2000 , 149/2000 , 2002/2000 ).

No obstante el grado de motivación constitucionalmente exigido ex derecho a la presunción de inocencia es superior al grado mínimo exigido en general para la tutela judicial efectiva, dado que está precisamente en juego aquel derecho y en su caso, el que resulte restringido por la pena, que será el derecho a la libertad cuando la condena lo sea a penas de prisión ( SSTC. 2009/2002 de 11.1 , 169/2004 de 6.10 , 143/2005 ). Esta explicitación debe conectarse con el contenido del derecho a la presunción de inocencia y transmitir la información necesaria para comprobar "desde un punto de vista subjetivo que cuando el Juez llegó a la conclusión fáctica que expresa, lo hizo porque no albergaba al respecto duda razonable, y desde una perspectiva objetiva que su convicción no resulta reprobable: que resulta razonable pensar que no albergaba dudas razonables" ( STC. 145/2005 ).

En definitiva, como hemos dicho en STS. 10/2015 de 29.1 , con cita SSTS. 151/2011 de 10.3 , 1429/2011 de 30.12 , 241/2012 de 23.3 , 631/2012 de 9.7 , la presunción de inocencia implica que la decisión de condena debe venir avalada por la constatación de la existencia de motivos, en los que se funde la afirmación de los elementos del delito. Por ello, al decidir el recurso, cuando se invoca su vulneración, ha de examinarse si es aceptable o no la afirmación de que tales motivos existen.

Por el contrario, el derecho de tutela judicial, además de que no alcanza solamente a los supuestos de sentencia de condena, ni es alegable solamente, por ello, por quien es condenado, alcanza a la suficiencia y corrección de los argumentos utilizados para afirmar o negar la existencia de los motivos que funda la absolución o la condena.

De ahí que resulte inadmisible la formulación, bajo la invocación del derecho a la tutela judicial, de una pretensión que, a modo de presunción de inocencia invertida, inste la afirmación de existencia de aquellos motivos para obtener una sentencia de condena. El derecho a la tutela judicial no alcanza a la existencia o inexistencia de tales motivos.

Tal diferencia de contenido se traduce en una esencial diferencia de los efectos de la vulneración de una u otra garantía. La vulneración de la garantía de tutela judicial aquel derecho justifica solamente la exigencia de que sea dictada nueva resolución, mientras que en el caso de estimarse vulnerado el derecho a la presunción de inocencia, por inexistencia de motivos para la condena, la resolución que procede es la de absolver al acusado.

Por su parte el Tribunal Constitucional se refiere, por un lado, a lo que denomina la "cuestión de si la valoración de la prueba está suficientemente motivada" afecta al derecho a la tutela judicial, pero también, e incluso principalmente, a la garantía de presunción de inocencia. El matiz determinante será el grado de incumplimiento de la obligación de motivar . El derecho a la tutela judicial se satisface con un grado mínimo . Basta con que la sentencia permita la cognoscibilidad de la ratio decidendi . Pero si éste no se alcanza se habrá vulnerado el más exigente canon de la presunción de inocencia . ( SSTC 9/2011 de 28 Feb. 2011 y las ahí citadas SSTC 5/2000), de 17 de enero, FJ 2 ; 249/2000 de 30 de octubre, FJ 3 ; 209/2002 de 11 de noviembre, FFJJ 3 y 4; 143/2005 de 6 de junio , FJ 4); 245/2007 de 10 de diciembre , FJ 5). En la STC 107/2011 de 20 de junio se reitera que el derecho a la tutela se considera satisfecho siempre que la motivación no acoja una aplicación arbitraria de la legalidad, no resulte manifiestamente irrazonada o irrazonable, y no incurra en un error patente.

Pues bien la sentencia recurrida considera probado en relación a este recurrente

-Apartado 1.6, 1.6.1, 1.6.2. 1.6.3 que: " Saturnino Pelayo se rodeó de dos personas de su confianza, los también acusados Ismael Gaspar y Simon Gustavo , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, a los que propuso que trabajasen con él en los proyectos que tenía entre manos. Los dos aceptaron y Saturnino Pelayo les contrató como trabajadores por cuenta de la sociedad European Dealer of International Mobility S.L. En concreto, Ismael Gaspar fue contratado en el mes de mayo de 2008 y Simon Gustavo en el mes de julio o bien agosto de 2008.

También contrató a Apolonio Candido , ingeniero informático, por cuenta de European Dealer of International Mobility S.L., al cual nombró director general de esa sociedad. Le contrató en julio de 2008.

1.6.1- Saturnino Pelayo utilizaba una tarjeta de presentación en la que figuraba como presidente de World Imobility.

1.6.2- Ismael Gaspar , economista, colaborador de confianza de Saturnino Pelayo , acompañaba habitualmente a éste en las presentaciones y contactos que se mantenían con los potenciales inversores para captar dinero, contactos donde Ismael Gaspar secundaba el discurso de Saturnino Pelayo e intervenía en ocasiones exponiendo los aspectos económicos del plan de negocio. En esos ámbitos era presentado y actuaba como director financiero de la organización empresarial presidida y dirigida por Saturnino Pelayo . Ismael Gaspar utilizaba una tarjeta de presentación donde figuraba como " Financial Manager " de World Imobility, y también una dirección de correo electrónico en el que aparecía con el mismo cargo o función de director financiero (Financial Manager) de Red Enlaza Comunicaciones y de Internacional Mobility.

1.6.3.- En el indicado grupo de personas que lideraba Saturnino Pelayo y que se situaba formalmente en el ámbito de la sociedad European Dealer of International Mobility S.L., como empleadora, no había un equipo financiero ni, por lo tanto, Ismael Gaspar dirigía un departamento financiero. Ismael Gaspar no llevaba, en rigor, , la contabilidad y se limitaba a recopilar y almacenar datos y documentos a efectos contables; sí elaboraba ofertas de inversión en las que, como economista, expresaba por escrito los datos económicos de los proyectos empresariales que Saturnino Pelayo exponía a los inversores, a veces con la colaboración del propio Ismael Gaspar . Desde que se integró en el reducido equipo que dirigía Saturnino Pelayo , Ismael Gaspar conoció la capacidad real de desarrollo y los nulos resultados de los proyectos para cuya financiación se captaron las inversiones que más abajo se indican, y actuó en tal ámbito de acuerdo con Saturnino Pelayo .

-Apartado 2.2.4 A finales de octubre de 2009 se produjo por decisión de Saturnino Pelayo la extinción por despido de las relaciones laborales que vinculaban a Ismael Gaspar , a Simon Gustavo y a Apolonio Candido con la sociedad European Dealer of Internacional Mobility S.A.

No obstante, Ismael Gaspar , Simon Gustavo mediante la utilización, en los casos de Ismael Gaspar y de Simon Gustavo , de las sociedades que uno y otro habían constituido y controlaban, Rodmar Business&Solutions S.L. y Dalex 2008 S.L., respectivamente. Mediante facturas emitidas desde una y otra sociedad, Ismael Gaspar y Simon Gustavo siguieron obteniendo beneficios económicos provenientes del dinero que se continuó captando a inversores.

-Apartado 2.2.71, 2.2.72, 2.2.73, 2.2.74, 2.2.75, 2.2.76, 2.2.7.7, y 2.2.7.8, como Saturnino Pelayo , en nombre de Red Enlaza España S.A. y de Red Enlaza Comunicaciones S.L.U., y este recurrente como representante de Rodmar Businnes & Solutións S.L. constituyeron ante el Notario de Madrid diecinueve sociedades mercantiles con un capital social cada una de ellas, de 100.000 Euros, representados por 10.000 acciones de 10 € de valor nominal, suscritas 7.500 por Red Enlaza España S.A., por su aportación en metálico de 75.000 €; 2.000 acciones por Red Enlaza Comunicaciones S.L.U., por su aportación en metálico de 20.000 €; y 500 acciones por Rodmar Businnes & Solitions S.L.U., por su aportación en metálico de 5.000 €. Haciéndose constar en cada una de las 19 escrituras que los comparecientes, esto es Saturnino Pelayo y Ismael Gaspar , mediante certificación bancaria, del Banco de Santander acreditaban que el capital social estaba suscrito y desembolsado en su totalidad por los socios fundadores en la forma anteriormente descrita.

Se destaca además, Saturnino Pelayo y Ismael Gaspar habían entrado en contacto con Demetrio Justo a través del hermano de éste, Apolonio Candido , con el expreso propósito de gestionar con él la iniciativa de constitución de las diecinueve sociedades mercantiles. Hasta ese momento, ni Saturnino Pelayo ni ninguna de las sociedades mercantiles que controlaba, operaban en la sucursal del Banco de Santander que dirigía Demetrio Justo . Lo mismo sucedía en el caso de Ismael Gaspar .

Pese a lo afirmado en las mencionadas certificaciones, el único dinero efectivamente ingresado en la referida sucursal bancaria como aportación de capital en el marco del proceso de constitución de las diecinueve sociedades mercantiles ascendió a 100.000 €. Para dar cobertura a lo que reflejaba, en cuando a los ingresos dinerarios en concepto de aportación de capital, el conjunto de los diecinueve certificados emitidos, Demetrio Justo y Casimiro Nemesio dispusieron que se anotaran coetáneamente en las respectivas cuentas bancarias abiertas en la sucursal a cada una de las diecinueve sociedades en constitución y en la de Red Enlaza España S.A., traspasos de 100.000 €, de tal suerte que las anotaciones indicaban que el mismo día entraba y salía en cada respectiva cuenta bancaria una suma por dicho importe.

Además, Demetrio Justo y Casimiro Nemesio firmaron igualmente otra tanda de certificaciones fechadas el día 15 de diciembre de 2009 en las que se afirmaban ingresos, en concepto de ampliación de capital, en la cuenta bancaria de Red Enlaza España S.A. por parte de cada una de las diecinueve sociedades mercantiles identificadas en el punto 2.25.1, ingresos por importes en cada caso de 280.000 euros y de 100.000 euros, desglosados en 279.980 euros y 97.000 euros, respectivamente, como prima de emisión, y en 20 euros y en 3.000 euros, respectivamente, como valor nominal.

Sin embargo, no se produjeron realmente los ingresos dinerarios en concepto de ampliaciones de capital así certificados, los cuales también se anotaron en las cuentas bancarias abiertas a cada una de las sociedades implicadas.

Esta operativa bancaria fue puesta en práctica por Demetrio Justo y Casimiro Nemesio como respuesta a las peticiones que les trasladaron Saturnino Pelayo y Ismael Gaspar en el marco de la iniciativa de constitución de las diecinueve sociedades mercantiles, de modo que las citadas certificaciones materializaron el concierto de voluntades producido entre los cuatro acusados, Saturnino Pelayo , Ismael Gaspar , Demetrio Justo y Casimiro Nemesio , en el mencionado contexto de constitución de las sociedades.

Para concluir que con ello se creaba la apariencia de que el conjunto del capital aportado ascendía a 1.900.000 € y que esa cantidad habría sido efectivamente ingresada en el Banco por los socios fundadores. Creación de apariencia de solvencia económica que era el propósito que animaba a Saturnino Pelayo y a Ismael Gaspar en el contexto de la constitución del grupo de dichas sociedades y ello por ser utilizada en la captura de futuros inversores.

Hechos que considera acreditados por la prueba se detalla en las páginas 58-59-respecto al apartado 1.6.1..2 y 3-: declaraciones prestadas por los acusados Saturnino Pelayo , Simon Gustavo y el propio recurrente, su tarjeta de presentación y correos electrónicos en los que aparece como Financial Manager de World Imobility (folios 34, 37 a 44), testificales de Casiano Hilario , de Simon Rogelio , de Herminio Roman , de Baldomero Saturnino , de Hernan Romeo , de Celsa Lourdes , de Apolonio Candido , de Eugenio Melchor y de Valeriano Eulogio , de la imagen publicada en los medios de comunicación sobre la función de Ismael Gaspar en la organización liderada por Saturnino Pelayo , imagen que ambos acusados trasladaban a los periodistas y que coincide con lo declarado por Valeriano Eulogio , quien fue asesor jurídico de Saturnino Pelayo , en el sentido de que Ismael Gaspar era un ayudante, auxiliar o empleado de confianza del mencionado Saturnino Pelayo .

Pruebas que llevan a la Sala de instancia a entender probado que este recurrente, pese a que en realidad no había departamento financiero, era quien llevaba las cuentas y en las reuniones asesoraba sobre el plan de negocio a los inversores y colaboraba con Saturnino Pelayo en los proyectos con los que captaron las inversiones. Relevante actuación que se ve corroborada por la intervención junto con Saturnino Pelayo en los hechos que se han relatado en el apartado 2.27.1 y 2.

-Y respecto al apartado 2.24 su prueba deriva -cuando había cesado su relación laboral con Saturnino Pelayo - de los pagos de facturas emitidas por Rodmar Business&Solutions S.L. que figuran en la documentación bancaria obrante al Tomo VIII y en los archivos digitales remitidos por las entidades financieras. Facturas que se abonaron con cargo a cuentas bancarias en las que era titular la mercantil Red Enlaza Comunicaciones S.L., con dinero procedente de los inversores.

Actuación de este acusado, que según razona la sentencia impugnada, determina su coautoría en el delito de estafa continuado, dado que forma parte del reducido equipo que dirige Saturnino Pelayo y actúa en plena connivencia con éste, obteniendo beneficios económicos del fraude y que realiza aportaciones esenciales, como supuesto director financiero, en la fase de ejecución de las estafas que culminan con la elaboración de los certificados bancarios utilizados en la constitución de las 19 sociedades, y la utilización fraudulenta posterior de la apariencia de solvencia así creada. Hay por lo tanto acuerdo de voluntades y contribución esencial en la fase de ejecución, es decir coautoría.

Razonamiento acertado, pues como hemos dicho en SSTS 311/2014 de 16 abril , 577/2014 de 12 julio , 134/2017 de donde en marzo, "cuando varios participes dominan en forma conjunta el hecho (dominio funcional del hecho), todos ellos deben responder como coautores... la coautoría no es una suma de autorías individuales, sino una forma de responsabilidad por la totalidad del hecho no puede, pues, ser autor solo el que ejecuta la acción típica, esto es, el que realiza la acción expresada por el hecho rector del tipo sino también todos los que dominan en forma conjunta, dominio funcional del hecho".

Doctrina definitivamente asentada en la sentencia Tribunal Supremo 11/9/00 , que con cita de la SS. TS. 14/12/98 , señala que "la nueva definición de la coautoría acogida en el art. 28 del C. P. 1995 como "realización conjunta del hecho" viene a superar las objeciones doctrinales a la línea jurisprudencial que ya venía incluyendo en el concepto de autoría, a través de la doctrina del "acuerdo previo", a los cooperadores no ejecutivos, es decir a quienes realizan aportaciones causales decisivas, pero ajenas al núcleo del tipo la "realización conjunta del hecho" implica que cada uno de los concertados para ejecutar el delito colabora con alguna aportación objetiva y causal, eficazmente dirigida a la consecución del fin conjunto. No es, por ello, necesario que cada coautor ejecute, por sí mismo, los actos materiales integradores del núcleo del tipo, pues a la realización del mismo se llega conjuntamente, por la agregación de las diversas aportaciones de los coautores, integradas en el plan común. En consecuencia, a través del desarrollo del "pactum scaeleris" y del condominio funcional del hecho, cabe integrar en la coautoría, como realización conjunta del hecho, aportaciones ajenas al núcleo del tipo, como la de quienes planifican, organizan y dirigen a distancia la operación, sin intervenir directa y materialmente en su ejecución".

En este tema la S.T.S. 20-7-2001 precisa que la autoría material que describe el art. 28 CP . no significa, sin más, que deba identificarse con una participación comisiva ejecutiva, sino que puede tratarse también de una autoría por dirección y por disponibilidad potencial ejecutiva, que requiere el conocimiento expreso o por adhesión del pacto criminal, al que se suma en la consecución conjunta de la finalidad criminal, interviniendo activa y ejecutivamente, o solamente si el caso lo requiere, en función de las circunstancias concurrentes.

Autor directo, según dispone el CP, e s quien realiza la acción típica, quien conjuga como sujeto el verbo nuclear de la acción. Característica principal del autor directo es tener el dominio del hecho porque dirige su acción hacia la realización del tipo penal. La autoría aparece cuando varias personas, de común acuerdo, toman parte en la ejecución de un hecho típico constitutivo de delito.

Como dice la S.T.S. 27-9-2000 , tal conceptuación requiere, de una parte, la existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo de la autoría, y un dominio funcional del hecho con aportación al mismo de una acción en la fase ejecutoria, que integra el elemento objetivo. Se diferencia la coautoría de la cooperación, o de la participación, en el carácter, o no, subordinado del partícipe a la acción del autor. Será autor quien dirija su acción a la realización del tipo, con dominio de la acción, que será funcional si existe división de funciones entre los intervinientes, pero todas con ese dominio de la acción característico de la autoría.

La coautoría aparece caracterizada, como hemos señalado, desde el plano subjetivo, por una decisión conjunta de los autores que permite engarzar las respectivas actuaciones enmarcadas de una división de funciones acordadas. Desde el plano objetivo, las acciones de los coautores deben estar enmarcadas en fase de ejecución del delito. Las SS. T.S. 29-3-93, 24-3-98 Y 26-7-2000, han admitido como supuesto de coautoría, lo que se ha denominado participación adhesiva o sucesiva y también coautoría aditiva, que requiere la concurrencia de los siguientes elementos.

1) Que alguien hubiera dado comienzo a la ejecución del delito.

2) Que posteriormente otro u otros ensamblen su actividad a la del primero para lograr la consumación del delito cuya ejecución había sido iniciada por aquel.

3) Que quienes intervengan con posterioridad ratifiquen lo ya realizado por quien comenzó la ejecución del delito aprovechándose de la situación previamente creada por él, no bastando el simple conocimiento.

4) Que cuando intervengan los que no hayan concurrido a los actos de iniciación, no se hubiese producido la consumación, puesto que, quien, interviene después, no puede decirse que haya tomado parte en la ejecución del hecho.

El motivo primero por infracción de Ley artículo 849.1 LECrim , por indebida aplicación del artículo 392 en relación con el artículo 390.1.2 CP , invocación del principio de presunción de inocencia o la negación de los juicios de inferencia incorporados al relato de hechos probados.

El motivo cuestiona que la operativa bancaria plasmada en las certificaciones bancarias cuyo tenor literal se transcribe en el apartado 2.27.3 de los hechos probados de la sentencia que aparece firmadas por los también condenados Demetrio Justo y Casimiro Nemesio (folios del 2677 a 2733) sea constitutiva de delito de falsedad, y en todo caso, si dicha acción fuera punible no sería imputable a este recurrente bajo ningún grado de participación, dado de esa hipotética falsedad derivaría de las certificaciones bancarias en los que no intervino el señor Ismael Gaspar , y no de las escrituras de constitución de las sociedades, acto en que sí participó, y porque tal y como reconoce la sentencia, existe un relevante documento cual es el correo electrónico de fecha 3 diciembre 2009 remitido por Demetrio Justo al recurrente en el que el primero le comunica que ya tiene el "ok" de inconformidad de la asesoría jurídica del banco para "aperturar las cuentas" y describe el proceso que debía efectuarse respecto al traspaso y aportación del capital a las cuentas corrientes de las sociedades (ver página 72 sentencia), proceso que finalmente se siguió.

Del referido documento puede concluirse que el señor Ismael Gaspar se limitó a seguir las indicaciones y recomendaciones de los apoderados del banco de Santander - Demetrio Justo - o lo que no puede concluirse que actuara en connivencia y preacuerdo con el acusado Saturnino Pelayo y los apoderados de Banco que han sido condenados.

Dando por reproducida la doctrina expuesta en el motivo 4º del recurso interpuesto por Saturnino Pelayo , la pretensión del recurrente debe prosperar.

El motivo tercero por infracción de Ley, artículo 849.1 LECrim , por indebida aplicación de los artículos 248.1 , 250.1.5 y 74 CP , ausencia de elementos del "engaño bastante" en relación al deber de autoprotección o autotutela y con vulneración de tal doctrina jurisprudencial.

El desarrollo argumental del motivo en cuanto coincide con el mismo ordinal del recurso interpuesto por Saturnino Pelayo , debe ser desestimado, remitiéndonos a lo ya expuesto para evitar innecesarias repeticiones.

El motivo cuarto por infracción de Ley, artículos 849.1 LECrim , por indebida aplicación de los artículos 248.1 , 250.1.5 y 74 CP : Ausencia del elemento del "engaño bastante" con vulneración de la doctrina jurisprudencial de los contratos criminalizados.

El motivo discrepa de la condena por estafa respecto a las prestaciones de servicios por los proveedores-compañías aéreas y empresas de trabajo temporal- por entender la Sala que la relación contractual entre los acusados y tales sujetos pasivos del delito estaba criminalizada y considera que los mismos serían meros acreedores civiles, víctimas de incumplimientos contractuales, sin que en ningún caso pueda hablarse de un dolo penal, sino de un dolo sobrevenido o subsequens.

El motivo se desestima.

Como hemos señalado anteriormente esta Sala en SSTS. 909/2009 de 23 septiembre , 987/2011 del 5 octubre , 483/2012 del 7 junio , 51/2017 de 3 febrero , entre otras, tiene declarado que el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno. La doctrina de esta Sala (Sentencia 17 de noviembre de 1999 y Sentencia de 26 de junio de 2000, núm. 634/2000 , entre otras) considera como engaño "bastante" a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actué como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto. La maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, complementándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico supuesto contemplado.

Por ello, como decíamos en la STS. 16.10.2007 , procede en sede teórica recordar la distinción entre dolo civil y el dolo penal. La STS. 17.11.97 , indica que: "la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles..." En definitiva la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la "sanción" existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira.

Consecuentemente esta modalidad de estafa, aparece -vid STS. 1998/2001 de 29.10 - cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo (SS.T.S. de 12 de mayo de 1.998, 2 de marzo y 2 de noviembre de 2.000, entre otras).

De otra manera, como dice la STS. 628/2005 de 13.5 : "Por tanto, para que concurra la figura delictiva de que se trata, resulta precisa la concurrencia de esa relación interactiva montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, como medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación.

Al respeto, existe abundantísima jurisprudencia que cifra el delito de estafa en la presencia de un engaño como factor antecedente y causal de las consecuencias de carácter económico a que acaba de aludirse (por todas SSTS 580/2000, de 19 de mayo y 1012/2000, de 5 de junio ).

Por ello, esta Sala casacional ha declarado a estos efectos que si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un "dolo subsequens" que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso de los demás elementos del tipo de la estafa ( STS 8.5.96 ).

Añadiendo la jurisprudencia que si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone al engaño bastante para producir el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe -S. 1045/94 de 13.5-. Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo "subsequens" del mero incumplimiento contractual ( sentencias por todas de 16.8.91 , 24.3.92 , 5.3.93 y 16.7.96 ).

Es decir, que debe exigirse un nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose este como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo "subsequens", sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate, aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa.

En definitiva, esta Sala ha considerado que el engaño consiste en afirmar como verdadero algo que no lo es o en ocultar circunstancias relevantes para la decisión del perjudicado. Además la Sala ha establecido en múltiples precedentes que configura el engaño típico la afirmación del propósito de cumplir las obligaciones que se asumen, cuando el autor sabe desde el primer momento que eso no será posible. En ocasiones -precisa la STS. 1341/2005 de 18.11 - se designa a esta hipótesis como "negocio criminalizado", terminología que no es la más recomendable, pues todo negocio jurídico en el que se logra mediante engaño una disposición patrimonial del sujeto pasivo es constitutivo del delito de estafa. Dicho de otra manera la Ley penal no criminaliza en el tipo penal de la estafa ningún negocio jurídico, sino un delito.

En efecto todo contrato en que el consentimiento de la otra parte se obtiene mediante engaño no es por definición un negocio jurídico, sino un acto antijurídico elemento del delito de estafa. Ningún acto antijurídico puede ser un negocio jurídico, pues o bien sería consecuencia de dolo o bien tendría una causa ilícita, en el sentido de los artículos 1269 y 1274 Código Civil , las SSTS. 329/2008 de 11 junio y 325/2008 del 19 mayo , que precisan como puede decirse que desde una óptica estrictamente civilista resultaría inexacto hablar de "negocio jurídico", porque si el contrato, todo contrato, existe dada la concurrencia del consentimiento, objeto cierto y causa --art. 1261 Ccivil-- siendo desde la concurrencia de tales elementos, obligatorios, cualquiera que sea su forma --art. 1278 Ccivil--, es claro que no puede hablarse de contrato ni de negocio jurídico en casos como el presente en el que una de las partes no consiente ex inicio en obligarse, podrá existir una "apariencia" , pero no un negocio jurídico en sentido propio, y sería esa apariencia el elemento engañoso que daría vida al delito de estafa.

En el caso presente la sentencia recurrida en relación a la estafa a los proveedores-las compañías aéreas y las empresas de trabajo temporal, hemos descrito los apartados 6.1 y 6.2 de los hechos probados-considera que no hay un propósito serio de cumplir más allá de la conveniencia de mantener la confianza de los perjudicados y sólo hasta cuando convenga, y para ello valora la prueba testifical y documental que detalla el apartado VII, del epígrafe III Motivación de la pena, página 87-91, concluyendo que no se trata de un incumplimiento contractual aislado, sino que afecta a dos compañías de aviación ejecutiva, además de modo sucesivo, es decir, cuando se deja de pagar a la primera se contrata con la segunda, a la que tampoco se paga; que afecta también a dos empresas de trabajo temporal, en los cuatro casos en un periodo de poco más de dos meses; siendo cuatro incumplimientos contractuales a los que se suceden reclamaciones no atendidas en ninguno de ellos; que se producen en un contexto en el que Saturnino Pelayo y Ismael Gaspar intervienen en la falsificación de documentos con el fin de inflar artificialmente el patrimonio del grupo de sociedades cuya constitución promovían, y ello de cara a conseguir inversiones, así como, con igual propósito, manteniendo la ficción del proyecto de comercializar teléfonos móviles bajo licencia de clubes de futbol; que era manifiesta la esterilidad del trabajo realizado por los trabajadores contratados a través de las empresas de trabajo temporal, ya que no había pedidos de teléfonos móviles personalizados, era patente el fracaso de los relacionados con el futbol, y no se realizó ningún pedido de cara a montar las antenas en los ayuntamientos en el marco del plan E; que, sin embargo, la presencia del numeroso grupo de trabajadores era utilizada para mostrar una actividad empresarial de cara a los potenciales inversores, de igual modo que la prolongación de los vuelos ejecutivos mantenía la imagen de éxito empresarial que Saturnino Pelayo cultivaba; y que dichos impagos se produjeron a pesar de que Saturnino Pelayo disponía de dinero suficiente para atender las correspondientes facturas, concluimos que se contrataron los vuelos y la puesta a disposición de los trabajadores sin un propósito real de cumplir más allá de la mera conveniencia coyuntural de mantener la vigencia de los contratos hasta que interesara. En el caso de Best Fly S.L. ni siquiera hubo un cumplimiento inicial y sencillamente se voló sin un propósito serio de pagar los vuelos, máxime cuando en los hechos 2.25, 2.26, 2.28.1, 2.29, 2.31 y 2.32 se deduce que entre el 12 noviembre 2009 y el 15 febrero 2010 se ingresaron procedentes de inversores un total de 1.100.000 € que no empleó en la producción de bienes o servicios para los que se habían obtenido las inversiones.

El motivo por lo expuesto se desestima, no siendo ocioso recordar cómo en la STS. 324/2008 de 30.5 , se precisa que la estafa puede existir tanto si la ideación criminal que el dolo representa surge en momento anterior al concierto negocial, como si surge en momento posterior, durante la ejecución del contrato. Ha habido un cambio jurisprudencial basado en la consideración de que no siempre es necesario exigir que el dolo sea antecedente, como condición absoluta de la punibilidad del delito de estafa. De mantener esta posición, impediría tener por típicos ciertos comportamientos en donde el contrato inicialmente es lícito, y no se advierte dolo alguno en el autor. Éste actúa confiado en el contrato, lo mismo que el sujeto pasivo del delito. Es con posterioridad en donde surge la actividad delictiva. En efecto, el agente idea que puede obtener un lucro ilícito, aprovechándose de las circunstancias hasta ese momento desplegadas, y conformando los factores correspondientes para producir el engaño.

El autor cree inicialmente que puede cumplir con su obligación, pero sucesivamente, cuando el contrato da comienzo a su ejecución, es perfecto conocedor de su imposibilidad. A partir de ahí, se omite el deber de información que debe, conforme a su ámbito negocial, de modo que lejos de exponer a la otra parte la imposibilidad de cumplir el contrato, sigue recibiendo prestaciones de servicios, a sabiendas de que no va a cumplir, por parte de los perjudicados, de modo que, al no poder cumplir con su parte, se producirá ese aprovechamiento patrimonial típico del delito de estafa. Estamos en presencia de un dolo que se muestra omisivo, esto es, en donde el autor del delito omite cualquier deber que le incumbe acerca del incumplimiento de su contraprestación, de modo que la parte contraria confía en la normalidad de la relación jurídica, y continúa considerándola sinalagmática, cuando todo ello es fruto del engaño del autor, consumándose el delito.

RECURSO INTERPUESTO POR Simon Gustavo

Articula ocho motivos, el primero al amparo de lo dispuesto en los artículos 852 LECrim , y 5.4 LOPJ , en relación con el artículo 24.1 y 2 CE por infracción de preceptos constitucionales. El segundo al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 LECrim , por indebida aplicación del artículo 248.1 LECrim , en relación con los artículos 28 y 29 CP , y los artículos 109 y 116 CP . El tercero al amparo del artículo 849.1 LECrim , por indebida aplicación del artículo 250 CP , en relación con los artículos 109 y 116 CP . El cuarto al amparo del artículo 849.2 LECrim , por error de hecho en la valoración de la prueba basado en documentos que obran en autos se demuestran la equivocación de la Sala. El sexto al amparo del artículo 851.1 LECrim , por quebrantamiento de forma por no expresar clara y terminantemente cuáles son los hechos que se declaran probados. El séptimo al amparo del artículo 851.1 LECrim por quebrantamiento de forma del por manifiesta contradicción entre los hechos declarados probados; y el octavo al amparo del artículo 851.3 LECrim , quebrantamiento de forma al no haber sido resueltos todos los puntos objeto de defensa .

Analizando en primer lugar el motivo interpuesto al amparo de los dispuesto en los artículos 852 LECrim , y 5.4 LOPJ , ambos en relación con el artículo 24.1 y 2 CE por infracción de preceptos constitucionales, derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva con prohibición de indefensión, al proceso con todas las garantías, a la presunción de inocencia y al proceso sin dilaciones indebidas.

Considera que se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva por falta de motivación de la resolución recurrida.

No se ha practicado prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, también se ha infringido el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas puesto que desde la incoación del procedimiento hasta la sentencia han transcurrido más de seis años.

Las dos primeras infracciones tutela judicial efectiva y presunción de inocencia ya han sido analizadas en el motivo 5º del recurso interpuesto por el recurrente Ismael Gaspar , debiendo solo insistirse en que el derecho a la tutela judicial efectiva establecido en el art. 24.1 CE , comprende, entre otros derechos, el de obtener una resolución fundada un derecho de los jueces y tribunales y exige que las sentencias expliciten de forma bastante, las razones de sus fallos, esto es, que estén motivadas de forma bastante, lo que como se dice en la STS. 714/2014 de 12.11 , lo que además ya venía preceptuado en el art. 142 LECrim . está prescrito en el art. 120.3 CE , y se deduce implícitamente de la prohibición de la arbitrariedad que impone el art. 9.3 de la misma Supra Ley.

Por ello, podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, cuando no sea fundada en derecho, lo cual ocurre en estos casos:

1. Cuando la resolución carezca absolutamente de motivación, es decir, no contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión. Al respecto, debe traerse a colación la doctrina constitucional sobre el requisito de la motivación, que debe entenderse cumplido, si la sentencia permite conocer el motivo decisorio excluyente de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad de la decisión adoptada ( SSTC. 25/90 de 19.2 , 101/92 de 25.6 ), con independencia de la parquedad del razonamiento empleado: una motivación escueta e incluso una fundamentación por remisión pueden ser suficientes porque "La CE. no garantiza un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial", ni corresponde a este Tribunal censurar cuantitativamente la interpretación y aplicación del derecho a revisar la forma y estructura de la resolución judicial, sino sólo "comprobar si existe fundamentación jurídica y, en su caso, si el razonamiento que contiene constituye lógica y jurídicamente suficiente motivación de la decisión adoptada" ( STC. 175/92 de 2.11 ).

2. Cuando la motivación es solo aparente, es decir, el razonamiento que la funda es arbitrario, irrazonable e incurre en error patente. Es cierto como ha dicho el ATC. 284/2002 de 15.9 que "en puridad lógica no es lo mismo ausencia de motivación y razonamiento que por su grado de arbitrariedad e irrazonabilidad debe tenerse por inexistente, pero también es cierto que este Tribunal incurriría en exceso de formalismo si admitiese como decisiones motivadas y razonadas aquellas que, a primera vista y sin necesidad de mayor esfuerzo intelectual y argumental, se comprueba que parten de premisas inexistente o patentemente erróneas o siguen sin desarrollo argumental que incurre en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas". ( STS. 770/2006 de 13.7 ).

El Tribunal Constitucional, SS. 165/93 , 158/95 , 46/96 , 54/97 y 231/97 y esta Sala SS. 626/96 de 23.9 , 1009/96 de 30.12 , 621/97 de 5.5 y 553/2003 de 16.4 , han fijado la finalidad y el alcance y límites de la motivación. La finalidad de la motivación será hacer conocer las razones que sirvieron de apoyatura a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad. La motivación tendrá que tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma, que el Juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una manera determinada.

En este sentido la STC. 256/2000 de 30.10 dice que el derecho a obtener la tutela judicial efectiva "no incluye un pretendido derecho al acierto judicial en el selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, salvo que con ellas se afecte el contenido de otros derechos fundamentales distintos al de tutela judicial efectiva ( SSTC. 14/95 de 24.1 , 199/96 de 4.6 , 20/97 de 10.2 ).

Según la STC. 82/2001 "solo podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, cuando el razonamiento que la funda incurra en tal grado de arbitrariedad, irrazonabilidad o error que, por su evidencia y contenido, sean tan manifiestas y graves que para cualquier observador resulte patente que la resolución, de hecho, carece de toda motivación o razonamiento".

Pues bien la sentencia de instancia -como ya se ha señalado en el recurso interpuesto por Ismael Gaspar - entiende acreditado en el aprobado 1.6, que Saturnino Pelayo se rodeó de dos personas de su confianza, el citado Ismael Gaspar y un saludo Simon Gustavo , a los que propuso que trabajen con él en los proyectos que tenía entre manos. Saturnino Pelayo contrató como trabajadores por cuenta de la sociedad Europan of Internacional Mobility S.A., en concreto Simon Gustavo fue contratado entre julio-agosto 2008.

En el hecho probado 1.7 se afirma" Simon Gustavo asumió la función de director comercial, de responsable de ventas, y se identificaba como "Sales Manager" de Internacional Mobility en la dirección de correo electrónico que usaba. Mantenía los contactos con los clientes a los que se dirigía la oferta de teléfonos móviles con signos distintivos de los clubes de futbol más importantes, concretamente con las empresas operadoras de telefonía. También participó en los contactos con algunos de dichos clubes.

Simon Gustavo acompañó en varias ocasiones a Saturnino Pelayo a reuniones con inversores y en ellas se presentaba como director comercial. Por la función que desempeñaba y su inclusión en el estrecho círculo de colaboradores de Saturnino Pelayo , Simon Gustavo conoció de primera mano la capacidad real, el desarrollo y los nulos resultados del proyecto de comercializar teléfonos móviles con licencia de los clubes de futbol, y, en general, de comercializar teléfonos personalizados, es decir, fabricados expresamente para empresas o para marcas".

En el hecho probado 2.2.4 se recoge: " A finales de octubre de 2009 se produjo por decisión de Saturnino Pelayo la extinción por despido de las relaciones laborales que vinculaban a Ismael Gaspar , a Simon Gustavo y a Apolonio Candido con la sociedad European Dealer of Internacional Mobility S.A. No obstante, Ismael Gaspar , Simon Gustavo y Apolonio Candido siguieron trabajando con Saturnino Pelayo mediante la utilización, en los casos de Ismael Gaspar y de Simon Gustavo , de las sociedades que uno y otro habían constituido y controlaban, Rodmar Business&Solutions S.L. y Dalex 2008 S.L., respectivamente. Mediante facturas emitidas desde una y otra sociedad, Ismael Gaspar y Simon Gustavo siguieron obteniendo beneficios económicos provenientes del dinero que se continuó captando a inversores".

En el hecho probado 5.1 en el que se explican los contactos con ciertos clubs de futbol españoles para la fabricación de teléfonos móviles oficiales de cada club hechos a medida se entiende acreditado que " Ismael Gaspar y que Simon Gustavo intervinieron activamente en los contratos y las negociaciones, identificándose ante sus interlocutores como Financial Manager y Sales Manager, respectivamente" y el 5.3. Tras señalar como Saturnino Pelayo era consciente desde el principio de las escasas probabilidades de éxito del proyecto de comercializar teléfonos móviles para los Clubes de Futbol, añade que "igual conciencia de inviabilidad o como mínimo, se daba en el caso de Ismael Gaspar y de Simon Gustavo .

En los apartados 6.1 y 6,2 del hecho probado se describen las contrataciones de vuelos privados con Flypack Servicios Aéreos S.L., y con Best Fly S.L. y de trabajadores para las oficinas alquiladas por Saturnino Pelayo en el Parque Empresarial "La Moraleja", y en relación a los vuelos se señala que "en las gestiones de encargo y facturación de los vuelos intervinieron Simon Gustavo y Ismael Gaspar ".

Y en cuanto a las contrataciones de trabajadores de dos empresas de trabajo temporal: Abaco Empleo ETT S.A. y Attempora ETT S.L.,(4 y 54 trabajadores respectivamente) se declara probado que salvo un ingeniero informático y algunos pocos con nivel de formación profesional en informática, la gran mayoría de los trabajadores contratados eran administrativos y que todos los trabajadores así contratados estaban bajo las órdenes de Simon Gustavo , que era quien les organizaba, establecía horarios y les daba las instrucciones de trabajo. Un grupo de ellos se dedicaba al diseño gráfico de teléfonos móviles, con logotipos de clubes de fútbol y otros, y a la preparación de vídeos de presentaciones. Otro grupo elaboraba informes y documentación de cara a solicitar ayudas en el marco de los planes E, informes individualizados por ayuntamientos, con inclusión de estudios económicos sobre la viabilidad del montaje de las redes wifi. Ismael Gaspar les proporcionaba documentación y orientación de tipo financiero.

En el diseño de los horarios de los trabajadores Simon Gustavo , de acuerdo con Saturnino Pelayo , estableció dos turnos para que hubiera empleados trabajando durante todo el día en la oficina, y ello con el fin de crear la imagen de máxima actividad posible ante aquellos inversores o proveedores que visitaban las oficinas acompañando a Saturnino Pelayo .

La sentencia de instancia entiende acreditado estos hechos por la prueba que detalla en el apartado I-b del epígrafe Motivación de los hechos que considera que los extremos fácticos relatados en el cardinal 1.7 se extraen de los testimonios prestados por Casiano Hilario y por Herminio Roman , complementados por los de Apolonio Candido y Valeriano Eulogio , respecto a la presencia de Simon Gustavo en los contactos con inversores, así como en relación con sus funciones de director comercial. Tales funciones las reconoce Simon Gustavo , en términos coincidentes con lo declarado al respecto por Saturnino Pelayo y por Ismael Gaspar . En los documentos precitados - obrantes a folios 32 y 33, y 52 a 57 de los autos-, Simon Gustavo aparece en varios viajes en vuelos privados. Además, figuran copias de correos electrónicos donde aparece Simon Gustavo como "Sales Manager" del grupo Red Enlaza Comunicaciones -folio 35 de los autos y documentación aportada en el juicio por la defensa de Saturnino Pelayo , concretamente en la carpeta núm. 4-. De esta última documentación, por cierto, se desprende la activa participación de Simon Gustavo en los contactos con los clubes de futbol, siendo, entre otros, muy significativo el correo electrónico dirigido a dicho acusado el día 21 de mayo de 2009 por un responsable del club Atlético de Madrid, que le anuncia una ruptura de las negociaciones si persisten en no dar noticias y mantener las dificultades de contacto. También resulta muy significativo que Simon Gustavo declare en el plenario identificándose y defendiendo los proyectos de Saturnino Pelayo en los que reconoció participar, y que explique el fracaso del negocio de comercialización de teléfonos móviles en términos prácticamente idénticos a los que utiliza Saturnino Pelayo : Necesitaban más tiempo para materializar las ventas a las operadoras, y no hubo tiempo porque les detuvieron.

Los despidos laborales señalados en el punto 2.24 de lo declarado por Saturnino Pelayo , Ismael Gaspar , Simon Gustavo y Apolonio Candido , destacando la sentencia y llama la atención que Simon Gustavo declare en el plenario que el motivo del despido fue económico, según le manifestó en aquellos momentos Saturnino Pelayo , el cual le dijo que no era posible mantener los salarios. Ciertamente los resultados que arrojaba el balance presentado en la junta de accionistas de European Dealer Of Internacional Mobility S.L. celebrada en junio de 2009, corroboraban que la situación económica era ruinosa. Sin embargo, Simon Gustavo y Ismael Gaspar continuaron vinculados a Saturnino Pelayo tras los despidos mediante la utilización de las dos sociedades citadas, extremos que ambos acusados reconocen en el plenario y está corroborado por los varios pagos de facturas emitidas por Rodmar Business&Solutions S.L. y por Dalex 2008 S.L. que figuran en la documentación bancaria obrante al tomo VIII de los autos y en los archivos digitales remitidos por las entidades financieras. Las facturas en cuestión se abonaron con cargo a cuentas bancarias de las que era titular la mercantil Red Enlaza Comunicaciones S.L., cuentas que solo se alimentaban del dinero procedente de los inversores.

En el hecho probado 5.1 en relación con los contactos con los clubs de fútbol, por la abundante prueba que detalla en el apartado VI, documentación folios de 3497 y ss. aportada por el testigo Sr. Valeriano Eulogio ; carpeta 4 de la documental aportada por la defensa de Saturnino Pelayo en la primera sesión del juicio, y las testificales del citado Valeriano Eulogio del representante del Atlético de Madrid Club de futbol, y de la representante del Real Madrid de futbol, señora Rosaura Hortensia , prueba que se detalla en las páginas 79 y siguientes de la sentencia y que llevan a la Audiencia al concluir que el objetivamente rotundo fracaso del negocio de la fabricación y comercialización de los teléfonos móviles oficiales de los grandes clubes de futbol españoles solo tiene una explicación racional: El producto que se ofrecía a las empresas operadoras o mayoristas de telefonía móvil carecía de interés comercial para dichas empresas, no obstante incorporar el fundamental reclamo de marcas como las que representan tales clubes. Obsérvese que no se suscribió ningún contrato. Ninguna empresa operadora o mayorista decidió comprar. Nadie hizo un pedido, por insuficiente que fuese. No estamos, por lo tanto, ante compras limitadas que devienen poco rentables, o ante expectativas que acaban quedándose cortas. Estamos ante un divorcio radical entre el negocio que se proyectó y su efectiva viabilidad en el mercado; divorcio que no era difícil de predecir mediante las prospecciones mínimas que requiere un negocio de esa envergadura inversora. Al hablar de envergadura nos referimos a la cantidad de dinero que Saturnino Pelayo pretendía captar, y de hecho captó, para el negocio de la telefonía móvil personalizada.

Cabe añadir que no constan ni se alegan por las defensas hechos o circunstancias sobrevenidas e imprevisibles que alterasen sustancialmente los presupuestos del negocio y los escenarios de mercado razonablemente contemplados.

El fracaso tenía que ser, como decimos, y como mínimo, altamente probable, y esa probabilidad era indudablemente conocida desde el principio por el gran artífice de la idea y beneficiario principal del dinero obtenido de los inversores, Saturnino Pelayo . Tal conocimiento lo entendemos acreditado más allá de toda duda razonable atendiendo a varias razones. En primer lugar y fundamentalmente, por la conducta que dicho acusado, con la colaboración de Ismael Gaspar y también de Simon Gustavo , mantiene frente a los inversores una vez que ya se había constatado el fracaso del negocio de fabricar y comercializar los teléfonos móviles del futbol, constatación que tuvo que producirse necesariamente no más tarde del mes de mayo de 2009, es decir, cuando cesan los contactos y las negociaciones con los clubes y cuando es patente que no hay pedidos por parte de las empresas operadoras. Pues bien, pese a tales evidencias, nada cambia: Se siguen captando inversiones mediante la venta de participaciones sociales de European Dealer Of Internacional Mobility S.L. en los términos que declaramos probados en los números 2.18, 2.19, 2.20, 2.21, 2.23, 2.26, 2.29 y 2.31. En segundo lugar, y relacionado con lo anterior, se sigue utilizando ante los inversores el negocio de los teléfonos del futbol como un proyecto vivo y rentable, incluso afirmando falsamente la existencias de contratos ya perfeccionados, a fin de continuar captando inversiones. Así consta de los hechos relatados en los puntos 2.28 y 2.32, e incluso en el 6.1, si bien en este último caso en referencia a proveedores. En tercer lugar, en la junta de accionistas de European Dealer Of Internacional Mobility S.L. que se celebra en junio de 2009 en Santander lo único que aparece como explicación al negativo balance presentado a los accionistas es que la empresa estaba empezando -punto 2.22.2.1 de los hechos probados-, es decir, se oculta que no se han alcanzado los acuerdos con los clubes que se perseguían y que se han perdido las expectativas de hacerlo. Por último, los hechos probados descritos en número 6.2 se refieren a la contratación en diciembre de 2009 de numerosos trabajadores para European Dealer Of Internacional Mobility S.L., es decir, la empresa que según afirman Saturnino Pelayo , Ismael Gaspar y Simon Gustavo se dedicaba a comercializar los teléfonos móviles personalizados, y una parte de dichos trabajadores se dedicaron al diseño gráfico de teléfonos móviles, con logotipos de clubes de fútbol y otros, actividad ciertamente absurda una vez verificado el fracaso del negocio de comercialización de los teléfonos móviles del futbol.

La única explicación ante semejantes conductas es que se sabía desde el principio que el negocio carecía de los ingredientes para ser rentable, o, al menos, que se sabía que era muy poco probable que pudiera serlo. Por eso no hay solución de continuidad cuando se constata inequívocamente su fracaso: Los citados acusados prosiguen sin inmutarse su actividad de captación de inversores para el negocio de los teléfonos móviles del futbol.

Y los apartados 6.1 por los testimonios de Simon Rogelio , Eugenio Melchor , Pedro Felicisimo , y de la documentación obrante a los folios 21, 22,31 a 33 y 35 a 63 de los autos, de la documentación bancaria folios 3042,3043,3091, y 3092 (transferencias a favor de Flipack de las cuentas titularidad de Red Enlaza España y Red Enlaza Comunicaciones, y el 6.2 por las declaraciones en el plenario de los representantes legales de Abaco Empleo ETT, y de Attempora ETT complementadas con la documentación aportada por ambas empresas y obra a los folios 68 a 111, y testimonios de Conrado Urbano que fue claro sobre la persona responsable de la oficina en relación con los trabajadores, el hoy recurrente Simon Gustavo , y de Dionisio Braulio , Violeta Rosana y Conrado Urbano sobre la cualificación profesional de los trabajadores.

Consecuentemente se constata que la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, b) constitucionalmente obtenida, c) legalmente practicada y d) racionalmente valorada, parámetros que analizados con profundidad permiten una revisión integral de la sentencia de instancia, garantizando al condenado el ejercicio de su derecho internacionalmente reconocido a la revisión de la sentencia condenatoria por un Tribunal Superior ( art 14 5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ).

En reiterados pronunciamientos esta Sala viene manteniendo que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de los hechos de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

Pero también es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los propios imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración ponderada e inmediata del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que él Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida.

El motivo segundo al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 LECrim , por indebida aplicación del art. 248.1 CP , en relación con los arts. 28 y 29 CP , y los arts. 109 y 116 CP .

Considera que se han infringido los preceptos relacionados al no aplicarse debidamente las normas penales relativas a la propia existencia del delito y a la autoría del mismo, al tratarse de una cooperación en calidad de cómplice y no como autor del delito de estafa y no procede declarar responsabilidad civil derivada del delito puesto que no hay comisión de delito alguno.

El motivo debe ser desestimado.

1. Damos por reproducido lo ya razonado en el motivo 3º del recurso interpuesto por Saturnino Pelayo en orden a la concurrencia de los elementos típicos del delito de estafa, en particular la existencia del engaño concurrente y bastante y la existencia de ánimo de lucro que se comete exclusivamente en un valor económico, ya que como ha expuesto la doctrina y recoge la jurisprudencia el lucro se utiliza en estos delitos como un sentido jurídico de cualquier clase o ventaja ( STS 1232/2003 del 2 julio ).

En efecto, el ánimo de lucro tradicionalmente ha sido entendido como el propósito del autor dirigido a la obtención de un beneficio, ventaja o utilidad para sí o para un tercero, que trata de obtener el sujeto activo y a cuyo fin despliega una conducta, incluyendo las pretensiones meramente lúdicas, contemplativas o de ulterior beneficencia. En definitiva, todo provecho o utilidad de naturaleza económica que una persona se proponga obtener mediante una conducta ilícita de apoderamiento ( SSTS 828/ 2006 de 21 julio , 46/2009 del 27 enero ).

Bien entendido, de una parte, que el ánimo de lucro en el delito de estafa no requiere que el autor persiga su propio y definitivo enriquecimiento. Por el contrario, en la estafa el ánimo de lucro también es de apreciar cuando la ventaja patrimonial antijurídica se persigue para luego beneficiar a otro, dicho de otro modo que no se sepa, el beneficio obtenido por el autor del delito, o que éste no haya podido beneficiarse del botín obtenido, en nada afecta al delito de estafa. No hay que confundir la vocación de enriquecimiento que es el "alma" de todos los delitos contra la propiedad con la efectividad de dicho enriquecimiento, lo que afecta no a la consumación, sino a la fase de agotamiento del delito, es decir, cuando el delincuente alcanza los fines últimos perseguidos con su actuar delictivo contra el patrimonio ajeno ( STS 172/2009 de 24 de febrero ).

Elementos que concurren en la actuación de este recurrente en relación a las acciones que, según la sentencia recurrida, conforman la estafa continuada, excluyendo la mendaz creación y posterior utilización de la apariencia de una importante solvencia patrimonial en el contexto de la creación de las sociedades mercantiles encabezadas por Red Enlaza España S.A pero si las contrataciones aparentando seriedad, mediante las que sí obtuvieron las prestaciones de servicios del transporte aéreo y la puesta a disposición de trabajadores de las empresas de trabajo temporal; y la captación fraudulenta de inversores para el negocio de fabricación y comercialización de teléfonos móviles personalizados, desde en su corporación a las actividades que desarrollaba Saturnino Pelayo .

2. El recurrente cuestiona su autoría en dicho delito desde una doble perspectiva: Estamos ante un caso de autoría mediata, y no hay coautoría ni cooperación necesaria y, en todo caso, habría complicidad.

1. En relación a la autoría mediata tiene razón el recurrente en cuanto la jurisprudencia admite en la estafa la forma de la autoría mediata en los casos en que una persona -conocida como el "hombre de atrás"-realiza la infracción penal sirviéndose de otra que, desconociendo su intervención en el hecho punible, ejercita todos o alguno de los actos materiales que da lugar al delito, bien con error de tipo, cuando esta persona -el instrumento-ya sea por error o ignorancia desconoce que con su actuación está realizando un ilícito penal o con error de prohibición cuando la persona no sabe que lo que está haciendo es un delito.

   En este sentido la STS 415/2016 de 17 mayo , destaca como el art. 28 CP , al definir la autoría entiende por autores "quienes realizan un hecho... por medio de otro del que se sirven como instrumento".

   En efecto la autoría del hecho supone e implica la titularidad de la acción, o dominio del hecho, o sea la determinación del sujeto que promueve, realiza, ejecute y lleva a efecto la ideación criminal. Prescindiendo del inductor o del cooperador necesario, la autoría se proyecta a través de diversas y distintas modalidades, ya sea la autoría directa o indirecta, ya sea la autoría mediata o inmediata. En todo caso implica, la titularidad de la acción criminal.

   Como se ha dicho el autor mediato tiene también el dominio del hecho, aunque a través del dominio de la voluntad de otro, llamado instrumento, que es el que realiza el tipo en forma inmediata.

   Esta autoría se dará en los siguientes supuestos:

   1. cuando "el instrumento", esto es el que obra directamente, lo hace sin dolo

   2. cuando el "instrumento" obre con error de tipo o con error de prohibición, en cuyo caso aquél, al no conocer la prohibición no domina su voluntad, sino tan solo su acción, lo que es aprovechado por el autor mediato;

   3. cuando obre coaccionado, debiendo apreciarse aquí la intensidad de la coacción para estimar si hay autoría mediata o inducción.

   En la doctrina la diferencia entre inducción y autoría mediata suele residenciarse en la acción del inducido, en tanto que se actúa con dolo se trata de inducción, y si no lo hace con dolo, ante la autoría mediata, que se explica mediante la teoría del dominio funcional del hecho

   En definitiva si el supuesto instrumento es consciente de lo objetivo de hecho y participa de los subjetivo (actuar doloso) ya no será eso, sino un "autor inducido".

   Supuesto que sería, en todo caso, aplicable a este recurrente, dado que la sentencia considera probado que era persona de confianza de Saturnino Pelayo y conocía de primera mano la capacidad real, el desarrollo y los nulos resultados del proyecto.

2. Y respecto a su no consideración de coautor o cooperador necesario, hemos señalado la diferencia entre la coautoría y la cooperación o la participación, radica en el carácter, o no, subordinado del partícipe a la acción del autor. Será coautor quien dirija su acción a la realización del tipo, con dominio de la acción, que será funcional si existe división de funciones entre los intervinientes, pero todas con ese dominio de la acción característico de la autoría ( STS. 590/2004 de 6.5 ); y se concreta que "existe cooperación necesaria cuando se colabora con el ejecutor directo aportando una conducta sin la cual el delito no se habría cometido (teoría de la conditio sine qua non), cuando se colabora mediante la aportación de algo que no es fácil obtener de otro modo (teoría de los bienes escasos) o cuando el que colabora puede impedir la comisión del delito retirando su concurso (teoría del dominio del hecho) ( STS. 1159/2004 de 28.10 , 891/2006 de 22.9 )".

   En la STS. 699/2005 de 6.6 , se reconoce que para la distinción entre cooperación necesaria y complicidad, entre la teoría del dominio del hecho y la de la relevancia , "la jurisprudencia, aún con algunas vacilaciones, se ha decantado a favor de esta última", que permite a su vez, distinguir entre coautores y cooperadores necesarios, visto que "el dominio del hecho depende no sólo de la necesidad de la aportación para la comisión del delito, sino también del momento en que la aportación se produce "de modo que "el que hace una aportación decisiva para la comisión del delito en el momento de la preparación, sin participar luego directamente en la ejecución, no tiene en principio, el dominio del hecho" y así "será un partícipe necesario, pero no coautor", concluyendo que "lo que distingue al cooperador necesario del cómplice no es el dominio del hecho, que ni uno ni otro tienen. Lo decisivo a este respecto es la importancia de la aportación en la ejecución del plan del autor o autores".

   Esta Sala en sentencia 677/2003 de 7.3 , recoge de forma detallada la doctrina de la Sala expresada en varias resoluciones sobre la diferencia entre cooperación necesaria y complicidad.

   Así, en la Sentencia 1338/2000, de 24 de julio , se declara que la participación en el hecho delictivo mediante la cooperación necesaria tiene dos vertientes que es preciso delimitar: por una parte con la autoría en sentido estricto ( artículo 28.1 C.P .) -se dice que es autor aquél que realiza el tipo previsto en la norma como propio-; por otra parte con el cómplice, artículo 29 C.P . (el aplicado), a cuyo tenor son cómplices los que no hallándose comprendidos en el artículo anterior, cooperan a la ejecución del hecho con actos anteriores o simultáneos. El cooperador, sea necesario o cómplice participa en el hecho típico realizado por otro. A su vez, la coautoría implica la realización conjunta, entre todos los codelincuentes, del hecho descrito en la norma con independencia del papel asignado a cada uno, porque ninguno ejecuta el hecho completamente no jugando con ello el principio de la accesoriedad de la participación. La Jurisprudencia de esta Sala ha señalado al respecto que " la cooperación necesaria supone la contribución al hecho criminal con actos sin los cuales éste no hubiera podido realizarse diferenciándose de la autoría material y directa en que el cooperador no ejecuta el hecho típico, desarrollando únicamente una actividad adyacente colateral y distinta pero íntimamente relacionada con la del autor material de tal manera que esa actividad resulta imprescindible para la consumación de los comunes propósitos criminales asumidos por unos y otros, en el contexto del concierto previo ", refiriéndose a las teorías esgrimidas para diferenciar la autoría en sentido estricto de la cooperación, la de la " conditio sine qua non ", la del " dominio del hecho " o la de las " aportaciones necesarias para el resultado ", resultando desde luego todas ellas complementarias. Por lo que hace a la participación a título de cómplice se habla de una participación de segundo grado, que implica desde luego evidente realización de un acto de ejecución, pero accesorio, periférico, secundario o de simple ayuda, distinto de la trascendente fundamental y esencial que va embebida en la autoría ( S.T.S. de 6/11/96 y las recogidas en la misma).

   Y la Sentencia 123/2001, de 5 de febrero , también entra en el examen de la participación delictiva y expresa que una reiterada doctrina de esta Sala ha señalado los criterios dogmáticos más utilizados por la doctrina y la jurisprudencia para delimitar el concepto de autor y distinguirlo de la simple complicidad. Son las tres teorías que se indican: la objetivo-formal, la objetivo-material y la teoría del dominio del hecho que han sido manejadas por nuestra jurisprudencia con mayor o menor adhesión. Las Sentencias de esta Sala de 26 de febrero de 1993 y 27 enero 1998 recogen, en acertada síntesis, los diversos caminos seguidos por nuestra jurisprudencia para concretar y perfilar el concepto de autor, en sus tres variantes, y distinguirlo de la complicidad. En primer lugar se puede optar por considerar autor a todo el que pone una causa sin la que el resultado no se hubiera producido, aunque diferenciando la causa (autoría) de la condición (complicidad), con lo que se evade de la teoría de la equivalencia de las condiciones, que sería insuficiente para distinguir entre ambas categorías participativas. De la aplicación de la teoría del dominio del hecho, se sigue como criterio diferenciador, la posibilidad de dejar correr o de interrumpir la realización de la acción típica, haciendo de este dominio, el signo distintivo de la cooperación necesaria, relegando la complicidad a los simples actos de ayuda sin participación en la decisión ni el dominio final del hecho. Ajustándose a la eficacia de los medios, se ha puesto énfasis en las aportaciones necesarias para el resultado, teniendo en cuenta el criterio de la escasez de medios y, en este campo, toda actividad claramente criminal, que por serlo, el ciudadano corriente no está dispuesto a llevar a cabo, es escasa y constitutiva de cooperación necesaria si, además es causal para el resultado y supone la remoción de un obstáculo serio para la comisión del delito. Como señalan las resoluciones citadas, la jurisprudencia actual viene conjugando estos criterios, sin adscribirse a ninguno de ellos en exclusiva. Sin embargo, una de las teorías más aceptadas para conformar la autoría es la que la identifica con el dominio funcional del hecho. Serán, pues, coautores los que co-dominan funcionalmente el hecho que se subsume en la conducta típica. Y ese dominio funcional del hecho que ejerce cada uno de los coautores se manifiesta en el papel que le corresponde en la división del trabajo, integrado en la decisión conjunta al hecho. En esa decisión conjunta o común aparecen conectadas los distintos aportes o tareas en que se divide la realización del hecho. Esa división de aportes o tareas también se presenta entre autores y cómplices o cooperadores. La jurisprudencia de esta Sala ya no considera que el acuerdo previo sin más sea suficiente para construir la coautoría. Constituye una condición, pero no la única, de la coautoría. Esta surge cuando a la decisión común acompaña una división de papeles o tareas que no importe subordinación de unos respecto de otro o de otros y ese aporte principal exterioriza el dominio funcional de cada uno sobre el hecho que se va a realizar. La teoría de la participación en sentido estricto -excluida la autoría- se materializa en dos posibilidades según la importancia de la contribución, de tal manera que se distingue entre la realización de papeles accesorios o secundarios para la realización del hecho típico de aquella otra en que la aportación resulta esencial y necesaria para la ejecución del delito. Esta Sala viene declarando (cfr. Sentencia de 11 de junio de 1999 ) que la diferencia entre la complicidad y la cooperación necesaria radica en la consideración de la actividad del cómplice como secundaria, accesoria o auxiliar de la acción del autor principal, frente a la condición de necesaria a la producción del resultado de la conducta del cooperador necesario. Para que esa conducta sea tenida como necesaria se ha acudido, como ya dejamos expuesto más arriba, a distintas teorías que fundamentan esa diferenciación. De una parte la de la «conditio sine qua non», para la que será necesaria la cooperación sin la cual el delito no se habría cometido, es decir, si suprimida mentalmente la aportación del sujeto el resultado no se hubiera producido; la teoría de los bienes escasos cuando el objeto aportado a la realización del delito es escaso, entendido según las condiciones del lugar y tiempo de la comisión del delito; y la teoría del dominio del hecho, para la que será cooperación necesaria la realizada por una persona que tuvo la posibilidad de impedir la infracción retirando su concurso, si bien un importante sector doctrinal emplaza las situaciones de dominio funcional del hecho dentro de la coautoría. En la complicidad, por el contrario, se resalta una participación de segundo grado inscribible en las prestaciones de auxilio eficaz favorecedor del resultado, pero sin el cual el hecho criminal también era posible.

   Por ello la complicidad "requiere una participación meramente accesoria, no esencial, que se ha interpretado jurisprudencialmente en términos de imprescindibilidad o no concreta o relacionada con el caso enjuiciado, no en términos de hipotéticas coyunturas comitivas" ( STS. 1216/2002 de 28.6 ). Debiendo existir entre la conducta del cómplice y la ejecución de la infracción, una aportación que aunque no sea necesaria, facilite eficazmente la realización del delito de autor principal ( STS. 185/2005 de 21.2 ).

   El dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible Quiere ello decir, que han de concurrir dos elementos: uno objetivo, consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reúnen los caracteres ya expuestos, de mera accesoriedad o periféricos; y otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél, ( STS. 888/2006 de 20.9 ).

   Siendo así no puede entenderse la actuación de Simon Gustavo de mera complicidad.

   Ha quedado acreditado que aparentó la función de director comercial, de responsable de ventas y se identificaba como "Sales Manager" de Internacional Mobility en la dirección de correo electrónico que usaba. Mantenía los contactos con los clientes a los que se dirigía la oferta de teléfonos móviles con signos distintivos de los clubes de futbol más importantes, concretamente con las empresas operadoras de telefonía. Incluso acompañó en varias ocasiones a Saturnino Pelayo a reuniones con inversores y en las que se presentaba como director comercial. Y todo ello a pesar de que por la función que desempeñaba y su inclusión en el estrecho círculo de colaboradores de Saturnino Pelayo , conocía o tenía que conocer con alto grado de probabilidad -dolo eventual- la nula capacidad, desarrollo y resultados del proyecto.

   Y si a ello se añade su relevante papel en la falsa imagen creada con la contratación de las oficinas de la Moraleja (Madrid), y el numeroso grupo de trabajadores para fingir una actividad económica del grupo de empresas, tal actuación rebasa los límites de la complicidad.

El motivo tercero al amparo del artículo 849.1 LECrim , por indebida aplicación del artículo 250 CP , en relación con los artículos 109 y 116 CP al no concurrir el subtipo agravado de estafa que aplica la sentencia recurrida.

La sentencia considera concurrente el subtipo de especial gravedad atendiendo al valor de lo defraudado previsto en el artículo 250.1.5 CP , tanto por la vía de la continuidad delictiva ex art. 74.2 CP , atendiendo el perjuicio total causado, como, y esto es lo más relevante, por la consideración individual de varias estafas que integran el cómputo delictivo continuo y en lo que el valor de lo defraudado supera los 50.000 € núm. 2.19 relativo a Juan Demetrio y 2.20 Ovidio Severino .

El motivo deberá ser estimado.

En efecto respecto a la estafa agravada continuada, en cuanto a la compatibilidad entre delito continuado, en general, y el subtipo agravado del art. 250.1.6 (actual nº 5) ( SSTS. 1236/2003 de 27.6 , 605/2005 de 11.5 , 900/2006 de 27.9 , 918/2007 de 20.11 , 8/2008 de 24.1 , 581/2009 de 1.6 , 239/2010 de 10.3 ) tiene declarado que el delito continuado no excluye la agravante de los hechos que individualmente componen la continuidad delictiva. Es decir que si en uno de los hechos concurre una circunstancia agravante, como es la del art. 250.1.6 CP , ésta debe ser considerada como agravante de todo el delito continuado, aunque en otros hechos no haya concurrido la agravante. Ello quiere decir que en estos casos no existe vulneración del principio non bis in idem.

Incluso respecto a la hipótesis más controvertida doctrinalmente, cuando las distintas cuantías defraudadas fueran individualmente insuficientes para la cualificación del art. 250.1.6º, pero sí globalmente consideradas, el Pleno de esta Sala Segunda de 30 octubre 2007, acordó:

"El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena, cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado.

La regla prevenida, art. 74.1 del CP ., queda sin efecto cuando su aplicación fuese contraria a la prohibición de la doble valoración".

Acuerdo que lleva en estos supuestos a la aplicación del art. 250. 1.6, cuando los delitos, aún inferiores a 50.000 euros, en conjunto sí superan esa cifra, si bien no se aplica el párrafo 1º del art. 74, sino el 2º; pues la suma de las cuantías ya se tiene en cuenta para agravar la pena, aplicando la del art. 250.1 y no la del art. 249 CP .

En este sentido es significativa la STS. 950/2007 de 13.11 , que acogió como doctrina correcta la que entiende que si bien el artículo 74.2 constituye una regla específica para los delitos patrimoniales, tal especificidad solo se refiere a la determinación de la pena básica sobre la que debe aplicarse la agravación, de forma que el artículo 74.1 es aplicable como regla general cuando se aprecie un delito continuado, salvo en aquellos casos en los que tal aplicación venga impedida por la prohibición de doble valoración. Dicho de otra forma, la agravación del artículo 74.1 solo dejará de apreciarse cuando la aplicación del artículo 74.2 ya haya supuesto una agravación de la pena para el delito continuado de carácter patrimonial.

La Sala ha entendido hasta ahora de forma pacífica que cuando se trata de infracciones patrimoniales, la pena se impondrá teniendo en cuenta el perjuicio total causado conforme dispone el artículo 74.2 CP . De manera que si la suma de ese perjuicio es superior a 50.000 euros, la pena procedente es la prevista en el artículo 250.1.6º y si es inferior a esa cifra la del artículo 249, o en su caso, la correspondiente a la falta.

Cuando esa cifra (la relevante para incrementar la pena básica) se alcanza por la suma de las diferentes infracciones, acudir a la agravación del apartado 1 del artículo 74 vulneraría la prohibición de doble valoración de una misma circunstancia o de un mismo elemento, pues de un lado se ha tenido en cuenta para acudir al artículo 250.1.5ª, con la consiguiente elevación de la pena (o para convertir varias faltas en un delito) y de otro se valoraría para acudir al artículo 74.1, agravándola nuevamente. Ello conduciría a determinar la pena conforme al perjuicio total causado pero sin que fuera preciso imponerla en su mitad superior, de forma que el Tribunal podría recorrer la pena en toda su extensión.

Por lo tanto, la regla del artículo 74.2 resulta específica para los delitos contra el patrimonio en el sentido de que la pena básica que debe ser tenida en cuenta en el caso de estos delitos continuados no es la correspondiente a la infracción más grave sino la correspondiente al perjuicio total causado, ambas en su mitad superior (pudiendo alcanzar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado). De esta forma, el delito continuado patrimonial recibiría un trato penológico similar a cualquier otro delito continuado.

Como excepción a la regla anterior se presentan aquellos casos en los que la aplicación del artículo 74.1 infringiera la prohibición de doble valoración, lo que tendría lugar cuando la valoración del perjuicio total causado ya supusiera un aumento de la pena correspondiente a las infracciones cometidas separadamente consideradas.

En consecuencia, el delito continuado se debe sancionar con la mitad superior de la pena que puede llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado con independencia de la clase de delito de que se trate. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica que debe ser incrementada con arreglo al artículo 74.1 no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. Y, finalmente, la regla contenida en el artículo 74.1, solo queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración, es decir en aquellos casos en los que la pena ya haya sido incrementada en atención al perjuicio total causado por tratarse de delito continuado.

Consecuentemente debemos analizar las estafas que detalla la sentencia recurrida para posibilitar esa doble valoración.

Así los puntos 2.19 y 2.20 entienden probado: en El día 15 de junio de 2009, Saturnino Pelayo , en nombre de Red Enlaza Comunicaciones S.L., vendió al Notario Juan Demetrio diez participaciones sociales de European Dealer Of Internacional Mobility S.L. de 1 € cada una de valor nominal, por un precio de 69.970 €. El precio fue efectivamente pagado mediante cheque bancario. El Sr. Juan Demetrio decidió invertir porque Saturnino Pelayo , cliente de la Notaría, le ofreció un negocio rentable y él había oído que dicho acusado iba a establecer una planta de montaje de teléfonos móviles en Ceuta o Melilla y que tenía una fábrica de componentes en China.

2.20.- El día 26 de junio de 2009, Saturnino Pelayo , en nombre de Red Enlaza Comunicaciones S.L., vendió a Ovidio Severino dieciocho participaciones sociales de European Dealer Of Internacional Mobility S.L. por un precio de 128.586 €, precio que dicho comparador satisfizo mediante cheque bancario.

Ovidio Severino conoció a Saturnino Pelayo en un viaje organizado por una Joyería de Santander de varios empresarios que visitaron una fábrica de relojes en Suiza. Varios de los viajeros habían invertido en los proyectos de telefonía móvil y de 4G de Saturnino Pelayo , y por esa razón Ovidio Severino decidió hacerlo, aunque también movido por la alta rentabilidad de la que se hablaba por el propio Saturnino Pelayo y por inversores en los que confiaba. Además, dicho acusado le explicó el negocio en profundidad y le aseguró que disponía de patentes tecnologías o al menos de tecnología propia. También le había llegado la información al Sr. Ovidio Severino de que Saturnino Pelayo tenía producción de móviles en China.

Por tanto descartada cualquier participación del recurrente en estas concretas actuaciones del coacusado Saturnino Pelayo , no pueden valorarse a efectos de poder aplicarse la regla del art. 74.1 CP .

El motivo cuarto al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 LECrim , en relación con los artículos 2.6 y 66.1.2 CP por infracción de Ley, por haber apreciado sólo la atenuante simple de dilaciones indebidas y no con carácter de cualificada.

Impugnación coincidente con el motivo quinto del recurrente Saturnino Pelayo remitiéndonos para su desestimación a lo ya razonado para evitar repeticiones innecesarias.

El motivo quinto al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.2 LECrim , por error de hecho en la valoración de la prueba basada en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Señala como documentos:

-el auto de transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado de fecha 24 febrero 2012 (folios 4315 a 4319).

-extracto bancario (folios a 2369 y ss Tomo V con reseña N-43).

-Los folios 2355 y 2366 Tomo V. comunicación del comisario jefe de la Brigada Delincuencia Económica del juzgado de instrucción número dos de Madrid, en el que se afirma que en la citada titularidad del señor Simon Gustavo y su esposa número NUM005 se han registrado algunos de 179.250 € relacionados con las empresas de Saturnino Pelayo .

-Folios 2155 a 2165 certificación bancaria expedida por la Caixa de Ahorros y Pensiones de Barcelona y escritura pública de 11 diciembre 2008 que justifican que la única titular de la cuenta NUM006 es la entidad Dalex 2008 SL constituida por Simon Gustavo y su mujer, que se dedica a traducciones y clases de idiomas.

-Folios 3863 a 3868 documentos intervenidos en la entrada y registro del domicilio de Simon Gustavo , consistentes en gran cantidad de tarjetas de visitas de empresas, operadores telefónicos, clubs.

-Folios 2782 a 2795 escritura pública otorgada el 3 septiembre 2009 por la que se transforma European Dealer D SA en SL, empresa que presentaba pérdidas acumuladas por 363.529,96 €

-Folios 2355 a 2370, atestado policial y documentación bancaria relativa al recurrente.

-folios 3853 3862 facturas giradas por Dalex 2008 S.L a Red Enlaza Comunicaciones S.L., tras la extinción de la relación laboral.

-Dictamen pericial inscrito por D. Fabio Urbano de 9 enero 2015 sobre la posición económica del señor Simon Gustavo y su vida laboral.

-Folios 2385 a 2390 querella presentada por Attempora ETT. SL.

-El informe de servicios elaborado por Freile Consulting de 2 febrero 2010 aportado por la defensa de Saturnino Pelayo .

-Folios de 2483 y 2487 correos electrónicos cruzados entre Attempora ETT SL y Red Enlaza Comunicación SL.

-Folios 70 a 91 documentos remitidos por Attempora ETT, SL. a la Comisaría General de Policía Judicial en fecha 19 agosto 2010.

-Los folios 479 481 correos electrónicos remitidos a la propia Policía desde el Real Racing Club el 1 de octubre 2010 y desde la Asesoría Jurídica del Real Madrid del 24 agosto 2010.

-Folio 127,128, 3498 al 3546,3791, 4473,4489 y 4494 esos documentos suscritos con los Clubs de Futbol.

-Folios 32 al 49 documentación aportada a la Comisaría de Policía por Best Fly S.L que acreditan que el recurrente hizo sólo dos vuelos: el 12 marzo 2010 desde Torrejón a Cascáis y vuelta, el 25 marzo a Sevilla y de vuelta por Barcelona a Torrejón.

Como hemos dicho en reiterada jurisprudencia -por todas SSTS. 539/2013 de 27.6 y 327/2014 de 24.4 el ámbito de aplicación del motivo de casación previsto en el art. 849.2 LECrim . se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza que sí hubieran tenido lugar, o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron.

En todo caso, el error a que atiende este motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza fáctica, nunca respecto a los pronunciamientos de orden jurídico que son la materia propia del motivo que por "error iuris" se contempla en el primer apartado del precepto procesal, motivo éste, art. 849.1 LECrim . que a su vez, obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia, salvo que hayan sido corregidos previamente por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim . o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Ahora bien, la doctrina de esta Sala (SSTS. 6.6.2002 y 5.4.99 ) viene exigiendo reiteradamente para la estimación del recurso de casación por error de hecho en la apreciación de la prueba, entro otros requisitos, que el documento por sí mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas. Error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis, esto es, por el propio y literosuficiente poder demostrativo del documento ( STS. 28.5.99 ).

Por ello esta vía casacional, recuerda la STS. 1952/2002 de 26.11 , es la única que permite la revisión de los hechos por el Tribunal de Casación. De ahí que el error de hecho sólo pueda prosperar cuando, a través de documentos denominados " literosuficientes " o " autosuficientes ", se acredita de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba siempre y cuando el supuesto error no resulte contradicho por otros documentos o pruebas, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba documental sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto el Tribunal que conoció de la causa en la instancia, presidió la práctica de todas ellas y escuchó las alegaciones de las partes, tiene facultades para sopesar unas y otras y apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 LECrim . como expone la S.T.S. de 14/10/99 , lo propio del presente motivo es que suscita la oposición existente entre un dato objetivo incorporado, u omitido, en el relato fáctico de la sentencia y aquél que un verdadero documento casacional prueba por sí mismo, es decir, directamente y por su propia y " literosuficiente " capacidad demostrativa, de forma que si se hubiesen llevado a cabo otras pruebas, similares o distintas, con resultado diferente, se reconoce al Tribunal la facultad de llegar a una conjunta valoración que permite estimar que la verdad del hecho no es la que aparece en el documento, sino la que ofrecen los otros medios probatorios. La razón de ello es que el Tribunal de Casación debe tener la misma perspectiva que el de instancia para valorar dicho documento, o dicho de otra forma, si la valoración es inseparable de la inmediación en la práctica de la prueba que corresponde al Tribunal de instancia, el de Casación no podrá apreciar dicha prueba porque ha carecido de la necesaria inmediación.

En síntesis, como también señala la S.T.S. de 19/04/02 , la finalidad del motivo previsto en el artículo 849.2 LECrim . consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la designación de verdaderas pruebas documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que acrediten directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia, que debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contradictorio.

Consecuentemente es necesario que el dato contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los elementos de hecho o de derecho que no tiene aptitud para modificarlo ( STS. 21.11.96 , 11.11.97 , 24.7.98 ).

Por ello el error ha de ser trascendente o con valor causal para la subsunción, como también de manera muy reiterada señala la jurisprudencia de esta Sala (SSTS. 26.2.2008 , 30.9.2005 ), por lo que no cabe la estimación de un motivo orientado en este sentido si se refiere la mutación a extremos accesorios o irrelevantes. Y esta trascendencia o relevancia se proyecta, en definitiva, sobre la nota de la finalidad impugnativa. El motivo ha de tender bien a anular una aserción del relato histórico de la sentencia o a integrarlo con un dato fáctico no recogido en él, de manera que en cualquiera de ambos casos, la subsunción de la sentencia sometida a recurso queda privada del necesario soporte fáctico.

En definitiva, como hemos dicho en STS. 366/2012 de 3.5 -, la denuncia de error de hecho permite la modificación, adición o supresión de un elemento fáctico del relato histórico cuando existe en los autos un documento "literosuficiente" o con aptitud demostrativa directa, es decir, que evidencie por sí sólo el error en que ha incurrido el tribunal y ello deba determinar la modificación de los hechos en alguna de las formas señaladas, siempre y cuando no existan otros medios probatorios que contradigan el contenido del mismo y además que sea relevante para el sentido del fallo.

Por tanto, -sigue diciendo la STS. 366/2012 - el motivo de casación alegado no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto, sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulte incuestionablemente del documento designado, o bien para excluir de dicho relato un hecho que el Tribunal declaró probado erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa.

Además, como se ha dicho, es preciso que sobre el particular cuestionado no existan otros elementos de prueba, ya que en esos casos lo que estaría bajo la discusión sería la racionalidad del proceso valorativo, por la vía de la presunción de inocencia, en caso de sentencias condenatorias o de la interdicción de la arbitrariedad, en todo caso, aunque los efectos de su estimación fueran distintos.

Por último han de citarse con toda precisión los documentos con designación expresa de aquellos particulares de los que se deduzca inequívocamente el error padecido y proponerse por el recurrente una nueva redacción del factum derivada del error de hecho denunciado en el motivo. Rectificación del factum que no es un fin en sí mismo sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica distinta a la que se impugna.

Aplicando la doctrina jurisprudencial expuesta al caso preciado el motivo deviene improsperable, dado que los documentos que cita, no son litorosuficientes en el resultado de contradecir por sí mismos lo afirmado por el Tribunal de instancia en los hechos probados en base a la prueba que se ha detallado en el análisis del motivo primero, sin que pueda prevalecer lo contrario al basarse en la propia interpretación objetiva que realiza la parte en apoyo de sus intereses.

El motivo sexto al amparo del artículo 851.1 LECrim , por quebrantamiento de forma por no expresar clara y terminantemente cuáles son los hechos probados.

Se argumenta que hay falta de claridad en el relato fáctico porque hay imprecisiones y errores en la participación exacta del recurrente en los hechos, ausencia de valoración de la prueba pericial aportada relativa al nulo aprovechamiento por parte del señor Simon Gustavo fuera de su salario y honorarios, atribución de plena conciencia al señor Simon Gustavo de la situación debido a su función.

El motivo debe ser desestimado.

La jurisprudencia, por ejemplo STS 945/2004, de 23-7 ; 94/2007, de 14-2 ; tiene declarado que es un requisito imprescindible de las sentencias penales la existencia de un relato de hechos probados que permita en comprensión no sólo por el justiciable al que afectan directamente, sino también por el tribunal que conoce la sentencia en vía de recurso y, además, pro la sociedad en su conjunto, en cuando pueda tener interés en acceder a una resolución pública dictada por los tribunales. Con los hechos declarados probados en la sentencia haría relacionarse los fundamentos jurídicos de la misma, lo que exige que la descripción de lo que la sentencia considera probado sea lo suficientemente contundente y desprovista de dudas, al menos en los aspectos a los que se aplica el derecho, como para permitir la adecuada subsunción de la conducta en el correspondiente precepto sustantivo, de forma que la relación de hechos, su calificación jurídica y el fallo formen en todo congruente.

Reiterada doctrina jurisprudencial ha entendido que la sentencia debe anularse cuando se aprecie en el relato fáctico una insuficiencia descriptiva que lo haga incomprensible o difícilmente inteligible , bien por una omisión total de versión fáctica, bien por omisiones parciales que impidan su comprensión; bien por el empleo de frases ininteligibles o dubitativas que impiden saber lo que el tribunal declare probado efectivamente, o bien por contener la sentencia un relativo de hechos constando de tal forma que conduzcan a la duda acerca de si el tribunal los está declarando probado o no. Siendo necesario además que los apuntados defectos supongan la imposibilidad de calificar jurídicamente los hechos ( STS 1610/2001, de 17-9 ; 559/2002, de 27-3 ).

Los requisitos que conforme a reiterada doctrina jurisprudencial ( STS 1006/2000, de 5-6 ; 471/2001, de 22-3 ; 717/2003 de 21-5 ; 474/2004, de 13-4 ; 1253/2005; de 26-10 ; 1538/2005, de 28-12 ; 877/2004, de 22-10 ; 24/2010, de 1-2 ) hacer viable a este motivo son los siguientes.

1. Que en el contexto del hecho probado se produzca la existencia de imprecisión bien por el empleo de términos o frases ininteligibles, bien por omisiones que hagan incomprensibles el relato, o por el empleo de juicios dubitativos, por la absoluta carencia de supuesto fáctico o por la mera descripción de la resultante probatorio sin expresión por el juzgador de lo que considerar probado.

   Este requisito compuesta, a su vez, la exigencia de que el vicio provisional de la fallo de claridad debe ubicarse en el hecho probado, debe ser interna y no podría oponerse frente a otros apartados de la sentencia, y sobre ser gramatical, sin que para su alegación frente a una falta de comprensión lógica a argumental, cuya impugnación debiera articularse por otras vías, como el error de derecho.

2. la incomprensión, la ambigüedad, etc...del relato fáctico debe estar causalmente relacionado con la calificación jurídica de la sentencia. La falta de claridad impide la comprensión del hecho probado e impide una correcta subsunción.

3. además la falta de claridad debe producir una laguna o vacío en la descripción histórica del hecho que se declare probado.

   Resulta evidente que las cuestiones que se plantean con sus propias del cauce de casacional de este vicio in iudicando, sino del motivo por vulneración de presunción de inocencia, art. 852 LECrim .

El motivo séptimo al amparo del artículo 851.1 LECrim , quebrantamiento de forma por manifiesta contradicción entre los hechos declarados probados.

Se condena al recurrente o realizar "funciones de mera apariencia" de cara a la captación de más inversores, siendo así que la propia sentencia describe las labores desarrolladas por los trabajadores.

El motivo deviene improsperable.

Constante y reiterada jurisprudencia de esta Sala (STS 253/2007, de 26-3 , 121/2008, de 26-2 ). tiene afirmado que la esencia de la contradicción consiste en el empleo en el hecho probado de términos o frases que por ser antitético y resultan incompatibles entre sí, de tal suerte que la afirmación de una resta eficacia a la otra al excluirse uno al otro produciendo una laguna en la fijación de los hechos ( STS. 299/2004 de 4.3 ).

Así doctrina jurisprudencial reiterada ( SSTS. 1661/2000 de 23.11 , 776/2001 de 8.5 , 2349/2001 de 12.12 , 717/2003 de 21.5 , y 299/2004 de 4.3 ), señala que para que pueda prosperar este motivo de casación son necesarios los siguientes requisitos: a) que la contradicción sea manifiesta y absoluta en el sentido gramatical de la palabra. Por ello, la contradicción debe ser ostensible y debe producir una incompatibilidad entre los términos cuya contradicción se denuncia; en otras palabras, que la afirmación de un hecho implique necesariamente la negación del otro, de modo irreconciliable y antitético, y no de una mera contradicción ideológica o conceptual; b) debe ser insubsanable, pues aún a pesar de la contradicción gramatical, la misma puede subsumirse en el contexto de la sentencia; es decir, que no exista posibilidad de superar la contradicción armonizando los términos antagónicos a través de otros pasajes del relato; c) que sea interna en el hecho probado, pues no cabe esa contradicción entre el hecho y la fundamentación jurídica. A su vez, de este requisito se excepcionan aquellos apartados del fundamento jurídico que tengan un indudable contenido fáctico; esto es, la contradicción ha de darse entre fundamentos fácticos, tanto si se han incluido correctamente entre los hechos probados como si se trata de complementos fácticos integrados en los fundamentos jurídicos; d) que sea completa, es decir que afecta a los hechos y a sus circunstancias; e) la contradicción ha de producirse con respecto a algún apartado del fallo, siendo relevante para la calificación jurídica, de tal forma que si la contradicción no es esencial ni imprescindible a la resolución no existirá el quebrantamiento de forma; f) que sea esencial en el sentido de que afecte a pasajes fácticos necesarios para la subsunción jurídica, de modo que la mutua exclusión de los elementos contradictorios origine un vacío fáctico que determine la falta de idoneidad del relato para servir de soporte a la calificación jurídica debatida.

Siendo así no se aprecia la contradicción denunciada. Que los empleados desempeñan las funciones que se detallan en el factum no es incompatible con el engaño desarrollado en relación a las empresas de colocación, ni que las funciones fuesen mera apariencia de cara a la captación de nuevos inversores.

El motivo octavo al amparo del artículo 851.3 LECrim , por quebrantamiento de forma al no haber sido resueltos todos los puntos objeto de defensa.

Se dice que el único ingreso percibido por Simon Gustavo en relación con los hechos enjuiciados era su nómina como empleado de Europan Dealer.

El motivo se desestima.

Hemos de reiterar la doctrina que ya hemos hecho referencia en SSTS 272/2012 del 29 marzo , 586/2014 de 23 julio , en relación con esta queja y respecto al presupuesto de previa reclamación conforme a lo previsto en el artículo 267 LOPJ . Este precepto no solamente permite la rectificación de los errores materiales manifiestos y aritméticos, sino también la de aclarar algún concepto oscuro y sufrir omisiones.

Decíamos en las sentencias que: Tras la reforma de la Ley Orgánica 19/2003 se ha ampliado las posibilidades de variación de la resolución ( art. 267 .4 y 5 Ley Orgánica del Poder Judicial ), cuando se trata de suplir omisiones, siguiendo el criterio ya establecido en elartículo 215 Ley de Enjuiciamiento Civil, ahora generalizado a toda clase de procesos, es posible integrar y complementar la sentencia en cuanto se halla omitido pronunciamientos cuyo estudio sea necesario, evitando con ello el acudir a recurso o, en su caso, al incidente de nulidad de actuaciones.

Y concluíamos que tal precepto encuentra su razón de ser en la necesidad de evitar que este Tribunal casacional se pronuncie sobre eventuales vulneraciones cuya estimación provoque la nulidad de la sentencia cuando ello puede hacerse aún por el propio Tribunal a quo a través de esa vía procesal. Exigencia de agotamiento de esta vía judicial en la instancia que tiende a impedir que se acceda directamente a casación cuando el órgano judicial "a quo" tenía todavía la ocasión de pronunciarse y en su caso, reparar la infracción argüida como fundamento del recurso de casación, evitando así posibles nulidades ulteriores en esta sede casacional.

El recurrente ha prescindido de tal procedimiento lo que debe implicar la imposibilidad de su acceso a esta vía casacional.

Corrobora tal doctrina la específica previsión del párrafo tercero del artículo 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que impone al que pretenda la casación por quebrantamiento de forma la designación de la reclamación para subsanarlas y su fecha, lo que erige a esa reclamación en presupuesto de admisión del citado recurso. Siquiera, como allí advertíamos, no cabe extender tal consecuencia preclusiva a todos los supuestos de omisiones en la decisión.

Esa doctrina es recordada en la más reciente STS nº 352/2014 de 4 de abril y en la STS 290 /2014, de 21 de marzo :

"Es doctrina ya relativamente consolidada de esta Sala afirmar que el expediente delart. 161. 5º L.E.Crim, introducido en 2009 en armonía con elart. 267 .5 LOPJ se ha convertido en presupuesto necesario de un motivo por incongruencia omisiva. Lo recuerda la parte recurrida en su impugnación al recurso. Esa reforma ensanchó las posibilidades de variación de las resoluciones judiciales cuando se trata de suplir omisiones. Es factible integrar y complementar la sentencia si guarda silencio sobre pronunciamientos exigidos por las pretensiones ejercitadas. Se deposita en manos de las partes una herramienta específica a utilizar en el plazo de cinco días. Con tan feliz previsión se quiere evitar que el tribunal ad quem haya de reponer las actuaciones al momento de dictar sentencia, con las consiguientes dilaciones, para obtener el pronunciamiento omitido iniciándose de nuevo eventualmente el itinerario impugnativo (lo que plásticamente se ha llamado "efecto ascensor"). Ese remedio está al servicio de la agilidad procesal ( STS 686/2012, de 18 de septiembre , que cita otras anteriores). Desde esa perspectiva ha merecido por parte de esta Sala la consideración de presupuesto insoslayable para intentar un recurso de casación por incongruencia omisiva. Este nuevo remedio para subsanar omisiones de la sentencia ha superado ya su inicial período de rodaje, que aconsejaba una cierta indulgencia en la tesitura de erigir su omisión en causa de inadmisión. Pero se contabiliza ya una jurisprudencia que sobrepasa lo esporádico ( SSTS 1300/2011 de 23 de noviembre , 1073/2010 de 25 de noviembre , la ya citada 686/2012, de 18 de septiembre , 289/2013, de 28 de febrero o 33/2013, de 24 de enero ) y que viene proclamando esa catalogación como requisito previo para un recurso amparado en elart. 851.3º LECrim."

La STS 694/2013 de 10 de julio , entre muchas otras, puede añadirse al listado de las citadas en el pasaje que se ha transcrito.

Esta doctrina estaba ya relativamente asentada cuando se dicta la sentencia que es objeto de recurso (febrero de 2013). La parte debería haber intentado ese remedio solicitando de la Audiencia completar su pronunciamiento a través de las facultades concedidas por el párrafo 5º del art. 161 Ley de Enjuiciamiento Criminal . En consecuencia, un motivo por incongruencia omisiva necesita venir precedido del expediente de integración de sentencias del nuevo art. 161.5º Ley de Enjuiciamiento Criminal . Esta Sala ha venido a configurar ese incidente con presupuesto imprescindible de tal modalidad casacional.

En todo caso y en el ámbito de la legalidad ordinaria la primeramente citada añadía que: en cuanto al fondo, hemos de recordar los requisitos del defecto que debe considerarse concurrente para que la incongruencia denunciada pueda dar lugar a la nulidad de procedimiento.

1. La omisión denunciada debe hacer referencia a pretensiones que sean de naturaleza jurídica;

2. que hayan sido objeto de debate precisamente porque oportunamente han sido suscitado por las partes, generalmente en sus escritos de conclusiones definitivas;

3. que no alcanza a la falta de respuesta a meras alegaciones o argumentos . No incluye la omisión relevante la que se refiere a un dato de hecho que se erige en alegato para fundar la pretensión que sí ha sido resuelta. Basta a este respecto una respuesta global.

4. la grave consecuencia de la anulación ha de ajustarse a exigencias de proporcionalidad , no procediendo: 1º.- Si cabe considerar que concurre efectiva decisión, siquiera de manera implícita pero inequívoca en la resolución impugnada, sin quebranto del derecho de tutela judicial sin indefensión; lo que ocurrirá si cabe colegir expresas justificaciones en dicha resolución incompatibles con la pretensión de la parte y 2º.- Cuando la omisión pueda ser subsanada en esta misma casación al examinar los argumentos de fondo sobre la pretensión en cuestión que en los demás motivos del recurso se hayan formulado.

En base a lo razonado, el motivo se desestima.

RECURSO INTERPUESTO POR Demetrio Justo Y Casimiro Nemesio

El motivo primero por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECrim , al haberse indebidamente aplicado el art. 392 CP en relación con el artículo 390.1.2 a hechos que no revisten los presupuestos típicos del delito de falsedad documental previsto y penado en dicho precepto.

Cuestiona que el tribunal de instancia de en las certificaciones emitidas por los hoy recurrentes de que en cada una de las 19 sociedades en constitución los socios fundadores habían ingresado en la entidad bancaria 100.000E, habían hecho constar consciente y voluntariamente hechos no verdaderos al afirmar que distintas cuentas abiertas de la entidad bancaria de que eran apoderados se habían producido, en orden a la constitución y ampliación de capital de aquellas sociedades, unos ingresos dinerarios muy superiores, en su cuantía conjunta, a los efectivamente producidos y que por ello, habrían incurrido a sabiendas en esa clase de inautenticidad objetiva que, conforme a la doctrina mayoritaria de esta Sala, se califica como simulación a los efectos de subsunción en el artículo 392 CP , en relación con el artículo 390.1.2 CP ; y en segundo lugar la interpretación dada por la Sala al artículo 23 de Ley de Sociedades Anónimas vigente cuando se produjeron los hechos acuciados-texto refundido aprobado por R.D. Legislativo 1564/89 de 22 diciembre- en relación con los artículos 18 y 40 de la misma.

El motivo ya ha sido analizado en el articulado en 4º lugar por el recurrente Saturnino Pelayo , dando por reproducido lo ya razonado en orden a su prosperabilidad y absolución por dicho delito.

Absolución que hace innecesario el estudio del resto de los motivos por infracción de Ley del artículo 849.1 LECrim .

RECURSO INTERPUESTO POR Felicisimo Esteban , Hernan Samuel - Daniela Yolanda como herederos del fallecido Baldomero Saturnino -

Articulan tres motivos contra el pronunciamiento de la sentencia que absolvió a los acusados Demetrio Justo y Casimiro Nemesio , director y subdirector respectivamente, de la sucursal del Banco de Santander SA, en la calle Isla de Jara nº 86 de Madrid, del delito de estafa continuado y al banco de Santander de la responsabilidad civil subsidiaria, el primero por infracción de precepto constitucional del artículo 852 LECrim , por vulneración del derecho a la tutela judicial por arbitrariedad del artículo 24.2 CE ; el segundo por infracción Ley del artículo 849.1 LECrim , por inaplicación indebida del artículo 250.1.5 CP ; y el tercero por infracción de Ley por error de hecho de la valoración de la prueba, artículos o 849.2 LECrim.

Analizando con carácter prioritario el motivo primero por infracción de precepto constitucional al amparo de lo autorizado en el artículo 852 LECrim , y artículo 5.4 LOPJ , por vulneración del artículo 29.1 CE , en cuanto que la sentencia vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, como consecuencia de que se ha dictado bajo el prisma de un ilógico y arbitrario razonamiento de la Sala de instancia.

Cuestionan la absolución de los señores Demetrio Justo e Casimiro Nemesio del delito continuado de estafa, dado que hubo un concierto criminal de voluntades con los acusados Saturnino Pelayo y Ismael Gaspar que se materializó en la creación de las certificaciones que falsamente afirmaban el desembolso de 100.000 € en cada una de las 19 sociedades mercantiles, y que se incorporaban a cada una de las 19 escrituras de constitución de las sociedades. Todo ello para conseguir crear una falsa apariencia de solvencia económica en dichas sociedades para ser utilizada en la captación de futuros inversores.

Con carácter previo habrá que señalar que el presente recurso se interpone contra una sentencia absolutoria dictada en primera instancia por la Audiencia Provincial respecto a dos acusados por el delito de estafa continuado al entender que tanto la autoría como la cooperación necesaria en la estafa de que llegan el concurso del dolo y considerar que "no se ha probado, más allá de toda duda razonable que Demetrio Justo y Casimiro Nemesio interviniesen o conociesen el plan fraudulento que animaba a los otros dos acusados en lo referente a la concreta utilización posterior de los certificados como señuelo para atraer inversores, utilización en la que no intervinieron de ningún modo y que configura un conjunto de hechos a los que son ajenos".

Por ello debemos partir de que las sentencias absolutorias tenían una especial rigidez en relación al pronunciamiento absolutorio, lo que no es más que una manifestación de la especial situación que tiene todo imputado en el proceso al disponer de un estatus especial y más protegido que el resto de las partes. Por ello, cuando en el ejercicio del ius puniendi estatal, se concluye con una sentencia absolutoria, siempre que la decisión esté motivada y quede garantizada la efectividad de la interdicción de la arbitrariedad, ex art. 9.3 CE , la conversión de tal pronunciamiento absolutorio en otro posterior condenatorio dictado por el tribunal que vía recurso conozca de la causa, requiere específicos requisitos.

No puede olvidarse que el derecho a la doble instancia penal reconocido en los Tratados Internacionales- artículo 14.5 Pacto Internacional Derechos Civiles y Políticos -sólo esté previsto con carácter vinculante para las sentencias condenatorias no para las absolutorias, por lo que sería acorde a los Tratados Internacionales un sistema penal que sólo admitiese la doble instancia en caso de condena ( STS 587/2013 de 10 julio , 656/2012 de 19 julio ).

Por ello conforme a una doctrina ya reiterada de esta Sala, SSTS. 517/2013 del 17 junio , 1014/2013 de 12 diciembre , 122/2014 de 24 febrero , 146/2014 de 14 febrero , 22/2016 de 27 enero , 421/2016 de 18 mayo , 892/2016 de 27 noviembre , 58/2017 de 7 febrero , 216/2017 de 29 marzo , 641/2017 de 28 de septiembre , al solicitarse por la parte recurrente (en este caso la acusación particular) la condena de quien ha resultado absuelto en la sentencia de instancia, se hace necesario precisar el ámbito de revisión de las sentencias absolutorias del que dispone esta Sala en casación.

Para ello ha de atenderse, en primer lugar, a la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que han establecido un criterio restrictivo respecto de la revisión peyorativa de las sentencias absolutorias sin audiencia personal del acusado; y, en segundo lugar, al criterio de este Tribunal Supremo que estima incompatible dicha audiencia personal con la naturaleza y regulación legal del recurso de casación, sin perjuicio de que el acusado sea oído siempre en casación a través de su defensa jurídica (Pleno no jurisdiccional celebrado el 19 de diciembre de 2012, en el que se decidió que " La citación del acusado a una vista para ser oído personalmente antes de la decisión del recurso ni es compatible con la naturaleza del recurso de casación, ni está prevista en la Ley ", STS 400/2013, de 16 de mayo ).

Conviene reiterar, una vez más, nuestra doctrina a efectos de su consolidación y aplicación al caso ahora enjuiciado.

Recuerdan las SSTS 892/2016, de 25 de noviembre , 421/2016, de 18 de mayo , 22/2016, de 27 de enero , 146/2014, de 14 de febrero , 122/2014, de 24 de febrero , 1014/2013, de 12 de diciembre , 517/2013, de 17 de junio , 400/2013, de 16 de mayo , etc. , con cita de la STC núm. 88/2013, de 11 de abril , entre otras, que la doctrina jurisprudencial del TEDH permite la revisión de sentencias absolutorias cuando el Tribunal Supremo actúa dentro de los márgenes de la infracción de ley, revisando cuestiones puramente jurídicas.

Es decir, cuando esta Sala se limita a corregir errores de subsunción y a fijar criterios interpretativos uniformes para garantizar la seguridad jurídica, la predictibilidad de las resoluciones judiciales, la igualdad de los ciudadanos ante la ley penal, y la unidad del ordenamiento penal y procesal penal, sin alterar ningún presupuesto fáctico.

La función esencial de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, en la que actúa específicamente como el órgano superior, o más propiamente supremo, del orden jurisdiccional penal, conforme a la función que le atribuye el art. 123 CE , es la que realiza a través del cauce de la infracción de ley, corrigiendo errores de subsunción y fijando criterios interpretativos uniformes con la finalidad de garantizar la unidad del ordenamiento penal, y con ello los principios de seguridad jurídica, predictibilidad de las resoluciones judiciales e igualdad de los ciudadanos ante la ley, sin perjuicio de que, a través de los motivos por quebrantamiento de forma, unifique también el ordenamiento procesal penal.

En la función de tutela de derechos fundamentales, que también le corresponde a este Tribunal con carácter primario, no actúa esta Sala como órgano supremo, pues está determinada por la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, máximo intérprete de la Constitución, que en esta materia puede revisar sus resoluciones ( arts. 123 y 161 b CE ).

Es por ello, muy relevante, que el Tribunal Supremo pueda realizar con efectividad esta función nomofiláctica y unificadora, sin restricciones impuestas, o auto restricciones injustificadas, tanto en los supuestos en los que los órganos sentenciadores interpretan erróneamente los tipos penales en perjuicio del reo como si lo hacen en perjuicio de las víctimas o perjudicados.

Precisamente en este segundo ámbito (la corrección de la interpretación errónea de los tipos penales realizada en perjuicio de las víctimas o perjudicados), absolutamente necesario por razones de tutela judicial efectiva, de seguridad jurídica y para garantizar la igualdad de los ciudadanos ante la ley, estriba la diferencia esencial entre la competencia jurisdiccional de esta Sala y la del Tribunal Constitucional. Pues éste, como regla general, solo puede corregir los supuestos de extralimitación típica a través del recurso de amparo por vulneración del principio de legalidad penal, pero en ningún caso los supuestos de indebida inaplicación de la norma sancionadora, que solo vulneran por defecto el referido principio.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en sentencias como las de 10 de marzo de 2009 (caso Igual Coll ), 26 de mayo de 1988 (caso Ekbatani ), 21 de septiembre de 2010 (caso Marcos Barrios ) o 16 de noviembre de 2010 (caso García Hernández ) aprecia vulneración del Art. 6 1º del CEDH cuando la revisión condenatoria se realiza modificando la apreciación de los hechos, pero considera, "a contrario sensu", que es admisible la revisión de sentencias absolutorias, aun cuando no se celebre nueva audiencia del acusado, si se trata exclusivamente de decidir sobre una cuestión estrictamente jurídica, es decir de modificar la interpretación de las normas jurídicas aplicadas por el Tribunal de Instancia, (Ver SSTEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 27; 21 de septiembre de 2010, caso Marcos Barrios c. España, § 32 ; 16 de noviembre de 2010, caso García Hernández c. España , § 25; 25 de octubre de 2011, caso Almenara Álvarez c. España, § 39 ; 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero c. España , § 38 ; 13 de diciembre de 2011, caso Valbuena Redondo c. España , § 29; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España , § 31; y STEDH de 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris y Llop García C. España ).

En la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional núm. 88/2013, de 11 de abril de 2013 , se establece que " se descarta una vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando la condena o agravación en vía de recurso, aun no habiéndose celebrado vista pública, no derive de una alteración del sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia de instancia sino sobre cuestiones estrictamente jurídicas (así, SSTC 143/2005, de 6 de junio o 2/2013, de 14 de enero )", insistiendo en que " si el debate planteado en segunda instancia versa exclusivamente sobre estrictas cuestiones jurídicas no resulta necesario oír personalmente al acusado en un juicio público, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse, y en la medida en que el debate sea estrictamente jurídico, la posición de la parte puede entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado, que haría efectivo el derecho de defensa frente a los argumentos esgrimidos por la otra parte (así, SSTC 45/2011, de 11 de abril y 153/2011, de 17 de octubre )".

Y, en definitiva, se considera en esta resolución, " vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ) que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación a partir de una nueva valoración de pruebas personales o de una reconsideración de los hechos estimados probados para establecer su culpabilidad...".

En cuanto a la consideración de los elementos subjetivos, la STS 58/2017 de 7 febrero , recuerda cómo en la sentencia STC Pleno, núm. 88/2013, de 11 de abril se aprecia que la razón que justifica finalmente la concesión del amparo consiste, precisamente, en que para la revisión de la corrección de la apreciación del Tribunal sentenciador acerca de la concurrencia de los elementos subjetivos del tipo, el Tribunal de apelación no se basó exclusivamente en consideraciones jurídicas sobre la naturaleza del dolo exigido por el tipo, es decir en un error de subsunción jurídica, o en el mero análisis de los elementos estrictamente fácticos obrantes en los hechos probados, sino que acudió a la revisión de los presupuestos fácticos de dichos elementos subjetivos, volviendo a valorar para ello las pruebas personales practicadas en el juicio, lo que le está manifiestamente vedado a estos efectos.

Así señala la STC 88/2013, de 11 de abril , que " la condena en la segunda instancia, a pesar de que se mantuvo inmodificado el relato de hechos probados de la Sentencia revocada, se fundamenta en una reconsideración de esos hechos probados para derivar de ello tanto el elemento normativo de delito, referido al carácter abusivo de los acuerdos adoptados, como el elemento subjetivo, referido al ánimo de perjudicar al querellante. Esto es, la divergencia se produce no por una controversia jurídica respecto de la amplitud que pudiera darse a la interpretación de determinados elementos del delito, sino en relación con una controversia fáctica respecto de las inferencias recaídas sobre los hechos declarados probados para entender acreditados dichos elementos. Además, esa reconsideración se realiza valorando aspectos concernientes tanto a las declaraciones de los recurrentes, como del querellante, que no fueron practicadas a su presencia, como se pone de manifiesto en la argumentación de la Sentencia de apelación al considerar concurrente el elemento subjetivo, discrepando sobre la credibilidad que se había dado por el órgano judicial de instancia a las declaración de los acusados sobre quién era el responsable de que no hubiera podido llegarse a un acuerdo para la compra de las participaciones del querellante.

Por tanto, no puede afirmarse que la controversia versara sobre una cuestión estrictamente de interpretación jurídica que, por su naturaleza desligada del debate sobre la concurrencia de aspectos fácticos del delito, pudiera resolverse sin la celebración de una vista pública, lo que determina que se deba considerar vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ) ".

Y, en relación con la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, se señala en el fundamento jurídico decimotercero, de la sentencia citada ( STC 88/2013, de 11 de abril ) que " hay que concluir, en primer lugar, que la declaración de culpabilidad de los acusados en la segunda instancia ha tomado en consideración pruebas inválidas, como eran diversos testimonios personales, en tanto que no estaban practicadas con las debidas garantías de publicidad, inmediación y contradicción en esa segunda instancia. Y, en segundo lugar, que en la valoración conjunta de la actividad probatoria para considerar acreditada la concurrencia de ese concreto elemento subjetivo del delito societario por parte del órgano judicial de segunda instancia, la ponderación de dichos testimonios era absolutamente esencial para poder inferir de manera concluyente la culpabilidad de los acusados y, muy especialmente, la de su testimonio exculpatorio, habida cuenta de la ya señalada obligación derivada del derecho a la presunción de inocencia de someter a valoración la versión o la prueba de descargo aportada por los acusados ".

Por ello, lo determinante para la concesión del amparo, es que la Sala de apelación no se limitó a revisar la subsunción jurídica de los hechos descritos en el relato fáctico, sino que reconsideró la prueba personal practicada para modificar los presupuestos fácticos de los elementos subjetivos de la conducta enjuiciada.

En definitiva, los márgenes de nuestra facultad de revisión de sentencias absolutorias, a través del cauce casacional de infracción de ley, con intervención de la defensa técnica, pero sin audiencia personal del reo, se concretan en la corrección de errores de subsunción a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados, sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia.

En la corrección de errores de subsunción admisible en casación frente a las sentencias absolutorias se incluyen los errores que afecten a la interpretación de la naturaleza y concurrencia de los elementos subjetivos exigidos por el tipo penal aplicado, cuando la revisión se efectúe desde una perspectiva jurídica, sin modificar la valoración de sus presupuestos fácticos. Pero no es admisible cuando la condena exige una reconsideración de la prueba practicada para modificar los presupuestos fácticos de los elementos subjetivos de la conducta enjuiciada.

El error sobre la concurrencia de los elementos subjetivos podría subsanarse en casación si se basase exclusivamente en consideraciones jurídicas sobre la naturaleza del dolo exigido por el tipo, es decir si se tratase de un error de subsunción. Por ejemplo, si la absolución se fundamentase en la consideración errónea de que el tipo objeto de acusación exige dolo directo, absolviendo el Tribunal de instancia por apreciar la concurrencia de dolo eventual, cuando en realidad el dolo eventual fuese suficiente para la condena. O cuando se calificase por el Tribunal de Instancia de dolo eventual una conducta en la que, a partir exclusivamente de los datos obrantes en el relato fáctico sin reconsideración probatoria adicional alguna, ni modificación de la valoración fáctica sobre la intencionalidad del acusado realizada por el Tribunal, fuese constatable la concurrencia de dolo directo. O, en fin, cuando el Tribunal de Instancia fundase su absolución en la ausencia de un elemento subjetivo específico que considerase necesario para integrar el tipo, cuando esta apreciación fuese jurídicamente errónea por no ser exigible para la subsunción de la conducta en el tipo objeto de acusación la concurrencia del elemento subjetivo específico exigido por el Tribunal.

Por tanto, el Tribunal de casación puede fundamentar su condena modificando la valoración del Tribunal de Instancia sobre la concurrencia de los elementos subjetivos cuando se basa exclusivamente en consideraciones jurídicas sobre la naturaleza del dolo exigido por el tipo, es decir en un error de subsunción jurídica, o se apoya en el mero análisis de los elementos estrictamente fácticos obrantes en los hechos probados, pero no puede acudir a la revisión de los presupuestos fácticos de dichos elementos subjetivos, volviendo a valorar para ello las pruebas personales practicadas en el juicio, lo que le está manifiestamente vedado.

La consecuencia de esta doctrina desde la perspectiva procesal de la técnica casacional, es que el motivo adecuado para la impugnación de sentencias absolutorias interesando que se dicte una segunda sentencia condenatoria es únicamente el de infracción de ley pura del núm. 1º del art 849 de la LECrim .

En el caso actual la parte recurrente interesa en el recurso de casación que se dicte nueva sentencia en la que se condene a los señores Demetrio Justo e Casimiro Nemesio por el delito de estafa en base a la prueba producida en el juicio oral: declaración de los acusados Saturnino Pelayo , Ismael Gaspar , Demetrio Justo y Casimiro Nemesio para deducir que las certificaciones fueron creadas para engañar a los inversores de un concierto delictivo entre estos cuatro acusados.

Pretensión inaceptable conforme a la doctrina jurisprudencial anteriormente expuesta, para ello sería preciso una revaloración de los elementos objetivos y subjetivos del delito con base a la ponderación de las mismas pruebas personales, en base a las cuales la Audiencia formó su convicción, que exigiría un examen contradictorio en esta sede casacional, incompatible con la naturaleza y regulación legal del recurso de casación (ver Pleno no jurisdiccional de esta Sala 2ª de 19 diciembre 2012).

A mayor abundamiento la inferencia de la Sala sobre la duda razonable en orden a la existencia de dolo en los acusados y que conociesen e interviniesen en el plan fraudulento de los otros dos acusados haya sido arbitraria e irracional.

El principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula de in dubio pro reo es una máxima dirigida al tribunal para qué atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna dudas sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida con signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado.

El principio in dubio pro reo se diferencia de la presunción de inocencia en que se dirige al juzgador como norma de interpretación para establecerse que en aquellos casos en los que, a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal, tales pruebas dejasen duda en el ánimo del juzgador, se incline a favor de la tesis que beneficie al acusado.

Situación que es la producida en el caso actual, en el que la sentencia recurrida entre las distintas alternativas posibles ha optado por aquella más favorable a los acusados.

Decisión que no puede ser alterada en esta sede casacional, dado que las inferencias utilizadas para la afirmación o negación de los elementos subjetivos del injusto forma parte de la vertiente fáctica del juicio y la discusión del recurso versa sobre la suficiencia de la prueba al plan de los acusados en la posterior utilización de los certificados con finalidad defraudatoria, elemento fáctico y se pretende la agravación de la condena de éste por homicidio doloso, cuando las pruebas, entre ellas numerosos personales, no han sido practicadas ante esta Sala casacional, ni se ha oído al acusado.

El recurso por lo expuesto se desestima.

Analiza a continuación el motivo tercero al amparo del artículo 849.2 LECrim , al haber existido patente error de apreciación de la prueba, cita como documento el email de fecha 2 diciembre 2009 aportado por la defensa del coacusado Ismael Gaspar en la primera formada del juicio oral y que explica el "modus operandi" de cómo con 100.000 €, los acusados simularon falsos desembolsos millonarios en sociedades y aparentar así solvencias ante los inversores.

El motivo se desestima.

Como ha señalado la jurisprudencia por ejemplo SSTS 822/2016 de 25 noviembre , y 641 uno/2011 28 septiembre, cuando la infracción de ley hecha valer por el recurrente invoque como cobertura el apartado 2º del art. 849 de la LECrim , es decir, cuando se atribuya a la sentencia de instancia que ha absuelto al acusado un error en la valoración de la prueba, la cuestión plantea otros problemas.

Es cierto que la posibilidad de rectificar el hecho probado con modificaciones, adiciones o supresiones que tengan por fundamento algunos de los documentos que obren en la causa y que "...demuestren la equivocación del juzgador", tiene una larga tradición en nuestro recurso de casación penal (desde 1933), aunque no figurase en su diseño legislativo inicial. Pero esta vía impugnativa exige necesariamente, conforme al inciso final del art. 849.2 de la LECrim que los documentos invocados no resulten "...contradichos por otros elementos probatorios".

Este requisito legal implica que el Tribunal de casación no puede estimar el motivo sin contrastar el documento con el resultado de otros elementos probatorios, como son las pruebas personales practicadas en el plenario, incluida la declaración del propio acusado, para comprobar y valorar si el documento entra, o no, en contradicción con ellas.

Esta valoración conjunta, o contrastada vulnera la prohibición consolidada en la jurisprudencia constitucional y del TEDH de valoración en casación de pruebas personales en contra del reo, por lo que el cauce casacional del art 849 2º de la LECrim , no es utilizable en estos supuestos si lo que se pretende es que el Tribunal casacional dicte una nueva sentencia condenatoria, que solo podrá obtenerse por el cauce específico de la infracción de ley propiamente dicha, del núm. primero del art 849 de la LECrim .

Todo ello con independencia de los supuestos en los que se pretenda denunciar una interpretación absolutamente arbitraria de la prueba, como vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, para obtener la nulidad de la sentencia, lo que analizaremos separadamente en el motivo casacional específicamente encauzado a través de la infracción de este derecho constitucional.

Y ello porque sólo en aquellos casos en los que la valoración probatoria asumida en la instancia resulte absolutamente arbitraria, ajena a las máximas de experiencia, las reglas de la lógica y alejada del canon constitucional de valoración racional de la prueba, el pronunciamiento absolutorio podrá ser impugnado con fundamento en el derecho a la tutela judicial efectiva, logrando así el reconocimiento de la vulneración de un derecho constitucional y la reparación adecuada mediante la anulación del pronunciamiento absolutorio.

Pero esta solución implica la invocación del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, dado que la estimación de un motivo casacional encauzado por el art 849 2º de la LECrim , como motivo por infracción de ley, no conduce a la devolución de la causa al Tribunal de Instancia, sino al dictado de segunda sentencia ( art 902 LECrim ).

En definitiva, y como conclusión: el único motivo adecuado para la impugnación de sentencias absolutorias interesando que se dicte una segunda sentencia condenatoria es el de infracción de ley pura del núm. 1º del art 849 de la LECrim . El cauce del art 849 2º de la LECrimno es utilizableporqueesta vía impugnativa exige que los documentos invocados no resulten contradichos por otros elementos probatorios, y esta valoración conjunta vulnera la prohibición de valoración en casación de pruebas personales en contra del reo. Cuando la valoración probatoria resulte absolutamente arbitraria, el pronunciamiento absolutorio podrá ser impugnado para intentar su anulación. Pero solo a través de la invocación del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, porque la estimación de un motivo por el art 849 2º de la LECrim no conduce a la devolución de la causa al Tribunal de Instancia, sino al dictado de segunda sentencia ( art 902 LECrim ).

Una segunda razón refuerza la imposibilidad de la modificación del relato fáctico interesada por la parte recurrente. La doctrina de esta la sala (SSTS 209/2012 de 23 marzo , 128/2013 de 28 febrero , entre otras muchas) considera que para que quepa estimar que ha habido infracción de Ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba en los términos prevenidos en el artículo 849.2 LECrim , es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1. ) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa; 2º) Que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar; 3º) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 de la LECrim . ; 4º) Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificarlo.

La finalidad del motivo previsto en el art. 849.2 LECrim , consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la incorporación de datos incontrovertibles acreditados mediante pruebas auténticamente documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que prueben directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia, que para que pueda prosperar el motivo debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, y siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contrario.

Aplicada a la doctrina jurisprudencial al caso presente el email que se cita no reúne el requisito de literosuficiencia y no es documento a efectos casacionales sino una prueba personal documentada, y no acredita por sí solo que los empleados del Banco actuarán en connivencia con los otros acusados en el engaño, elemento constitutivo de la estafa, sino sólo en la operativa ilegal para la constitución de las sociedades mercantiles, que ya ha sido considerada constitutiva de un delito de falsificación mercantil, pero no acredita que esos empleados conocieran que esa forma de actuar lo era para defraudar a posteriores inversores.

El motivo segundo por infracción de Ley, artículo 849.1 LECrim , por inaplicación del artículo 250.1.5 CP .

Solicita los recurrentes como consecuencia de la estimación de los motivos procedentes, la condena de Demetrio Justo y Casimiro Nemesio , en la misma forma que los condenados Saturnino Pelayo y Ismael Gaspar , lo que implica la condena también como responsable civil subsidiario del Banco Santander SA.

Desestimados que han sido los motivos procedentes no es factible la condena pretendida por el delito de estafa de los acusados absueltos Demetrio Justo y Casimiro Nemesio , y consecuente con ello la declaración de responsabilidad civil subsidiaria del Banco Santander, pues sólo pueden ser condenados los sujetos, o entidades que menciona el artículo 120.4 ""en defecto de los que sean criminalmente", es decir, es concebida en defecto de la responsabilidad civil directa inherente a la criminal del acusado, por lo que si no se declara la responsabilidad civil directa o de primer grado, mal puede ser establecida la de aquellos que vienen a reemplazarla, y si falta este presupuesto mismo, es decir la existencia de una previa responsabilidad civil directa, no puede entrarse a dilucidar si concurre esta segunda especie o grado de responsabilidad civil defectiva, que solo actúa cuando se declara la responsabilidad penal.

Por lo tanto si los responsables penales y civiles directos, Casimiro Nemesio y Demetrio Justo han sido absueltos del delito de estafa, único generador de la responsabilidad civil declarada en sentencia, procede acordar igual pronunciamiento absolutorio en relación a la responsabilidad civil subsidiaria Banco Santander de la que eran empleados.

RECURSO INTERPUESTO POR Esther Olga

Articula dos motivos: el primero al amparo del art. 849.1 y 2 LECrim , por inaplicación indebida de los arts. 248 , 250 y 74.1 y 2, todos del CP , con relación al delito de estafa y teniendo en cuenta, afines del art. 849.2, los documentos de publicidad ofrecidos por los denunciados, lo que ha de conllevar la condena por el delito de estafa de Demetrio Justo y Casimiro Nemesio , empleados del Banco Santander y la declaración de responsabilidad civil subsidiaria articuló 120.4 CP , del Banco de Santander; y el segundo al amparo del artículo 852 LECrim , en relación con el artículo 5.1 LOPJ , por vulneración de precepto constitucional vinculado el artículo 24.1 en tanto que la sentencia vulnera el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva sin indefensión en tanto no ampara ni resuelve conforme a derecho y justicia los derechos e intereses legítimos de la recurrente.

Los motivos son coincidentes con los articulados por la anterior acusación particular, por lo que damos por reproducido lo ya documentado al no ser preciso declarar la responsabilidad civil subsidiaria del Banco Santander al no haber sido condenados sus empleados por el delito de estafa.

RECURSO INTERPUESTO POR Regina Tatiana

El motivo único por quebrantamiento de forma al haberse condenado a distintas sociedades mercantiles como responsables civiles subsidiarias y que nunca han sido parte en el presente procedimiento impidiéndoles el acceso a proceso causándolas indefensión.

Coincidiendo el motivo con el primero articulado por el recurrente Saturnino Pelayo -su esposo- damos por reproducido, para evitar repeticiones innecesarias, lo ya razonado en orden a su improsperabilidad.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Haber lugar parcialmente los recursos interpuestos por D. Saturnino Pelayo , D. Ismael Gaspar , D. Simon Gustavo , D. Demetrio Justo , D. Casimiro Nemesio , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Cuarta, de fecha 9 diciembre 2.016 ; que condenó a los anteriores acusados por delitos de falsedad en documento mercantil en concurso ideal con un delito continuado de estafa agravada; y en su virtud CASAMOS y ANULAMOS referida resolución, dictando nueva sentencia más acorde a derecho con declaración oficio costas del recurso.

No haber lugar a los recursos interpuestos por D. Felicisimo Esteban , Hernan Samuel Y Daniela Yolanda -como herederos de Baldomero Saturnino -; por Esther Olga y por Regina Tatiana , contra la referida sentencia, condenándoles a las costas de sus respectivos recursos.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

RECURSO CASACION núm.: 295/2017

Ponente: Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernández

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

4. Manuel Marchena Gomez

4. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre

4. Luciano Varela Castro

4. Alberto Jorge Barreiro

4. Andres Palomo Del Arco

En Madrid, a 7 de febrero de 2018.

Esta sala ha visto la causa seguida contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Cuarta, que condenó a los acusados D. Demetrio Justo , D. Casimiro Nemesio , D. Simon Gustavo , D. Ismael Gaspar , Dña. Regina Tatiana y D. Saturnino Pelayo por delitos de falsedad en documento mercantil en concurso ideal con un delito continuado de estafa agravada: y que ha sido c asada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre.

Se aceptan los de la sentencia recurrida.

Tal como se ha razonado en los Fundamentos de Derecho nº 8, 9 y 10 de la sentencia precedente, los hechos probados no son constitutivos del delito de falsedad mercantil de los arts. 392 en relación con el 390.1.2 CP , procediendo la absolución de los acusados D. Demetrio Justo , D. Casimiro Nemesio , D. Saturnino Pelayo y D. Ismael Gaspar .

Conforme lo expuesto en el fundamento derecho 20º de la sentencia precedente no es aplicable al acusado Simon Gustavo en el delito continuado de estafa, art. 250.1.5, lo dispuesto en el art. 74.1 para evitar la doble valoración.

Dados los términos de la presente sentencia es necesario realizar una nueva individualización penológica derivada en los casos de Saturnino Pelayo y Ismael Gaspar de su absolución del delito de falsedad documental y no darse por ello un concurso medial con el delito de estafa. Y en el caso de Simon Gustavo , por no ser imperativa la imposición de la pena en la mitad superior de la prevista en el art. 250 CP .

Así en cuanto a Saturnino Pelayo , tal como razona la sentencia de instancia el marco punitivo de la estafa continuada mitad superior es de 3 años y 6 meses a 6 años, concurriendo una atenuante la pena ha de imponerse en su mitad inferior, 3 años y 6 meses a 4 años a 9 meses, por lo que dado su papel preponderante en toda la trama delictiva y la muy notable cantidad de dinero que obtuvo fraudulentamente se considera proporcionada la de 4 años y 6 meses.

Respecto a Ismael Gaspar se mantiene la pena que le fue impuesta en la instancia 3 años y 6 meses prision.

Y por último en cuanto a Simon Gustavo pudiéndose recurrir el marco penológico del art. 250 CP , y concurriendo una atenuante se considera proporcionada la de 1 año y 9 meses prision.