STS 216/2017, 29 de Marzo de 2017

PonenteFRANCISCO MONTERDE FERRER
ECLIES:TS:2017:1178
Número de Recurso2068/2016
ProcedimientoPENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución216/2017
Fecha de Resolución29 de Marzo de 2017
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 216/2017

Fecha de sentencia: 29/03/2017

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 2068/2016

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 15/03/2017

Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Monterde Ferrer

Procedencia: Audiencia Nacional, Sala Penal, Sec. 2ª

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernández Transcrito por: OVR Nota:

Resumen -Enaltecimiento del terrorismo, y humillación de sus víctimas. Publicaciones en Facebook .Oferta de camisetas con simbología DAESH .Sentencia absolutoria. Voto particular.

Recurso del Ministerio Fiscal.

Infracción de ley. Inaplicación indebida del art. 578 CP .

Posibilidad o imposibilidad de condena de los absueltos conforme a la doctrina del TEDH, del TC y de esta Sala, según la que no procede la condena ex novo en casación de un acusado que haya resultado absuelto en el juicio de instancia, cuando la condena requiere entrar a examinar y modificar la convicción sobre los hechos, dado que ello exigiría la previa de una comparecencia del acusado para ser oído, eventualidad que no está prevista actualmente en la sustanciación procesal del recurso de casación. No es admisible la evaluación de la intención del acusado sobre la base de una inferencia a partir de los hechos probados por el tribunal de instancia, cuando no se escuchó al acusado, que no tuvo oportunidad (ausente en casación) para argumentar ante el Tribunal, por qué negaba ser consciente de la ilegalidad de su conducta, es decir, de su intención delictiva.

El control de racionalidad del tribunal de casación sobre la sentencia de instancia, aún encontrándose plenamente vigente y operativo, no lleva a la revocación de la sentencia, en la medida en que, los textos examinados tampoco tienen un sentido unívoco y por ello inequívocamente delictivos, en cuanto claramente subsumibles en cualquiera de las conducta del tipo penal atribuido.

RECURSO CASACION núm.: 2068/2016

Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Monterde Ferrer

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernández

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 216/2017

Excmos. Sres.

D. Julián Sánchez Melgar

D. José Ramón Soriano Soriano

D. Francisco Monterde Ferrer

D. Antonio del Moral García

D. Andrés Palomo Del Arco

En Madrid, a 29 de marzo de 2017.

Esta sala ha visto el recurso de Casación con el nº 2068/2016, interpuesto por el Ministerio Fiscal , contra la sentencia dictada el 11 de Octubre de 2016 por la Sección Segunda de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, en el Rollo de Sala nº 9/2016 , correspondiente al Procedimiento Abreviado nº 104/2015 del Juzgado Central de Instrucción nº 1 que absolvió a D. Jacinto , como autor responsable de un delito de enaltecimiento del terrorismo , habiendo sido parte en el presente procedimiento como recurrente el Ministerio Fiscal y como recurrido el acusado absuelto D. Jacinto , representado por el procurador D. Álvaro Ignacio García Gómez; y defendido por la letrado Dª. Melany González Vela.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Monterde Ferrer.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El Juzgado Central de Instrucción nº 1, incoó Procedimiento Abreviado con el nº 104/2015 en cuya causa la Sección 2ª de la Sala Penal de la Audiencia Nacional, tras celebrar juicio oral y público, dictó sentencia el 11 de Octubre de 2016 , que contenía el siguiente Fallo: "Que debemos absolver y absolvemos a Jacinto del delito por el que venía siendo acusado por el MINISTERIO FISCAL en esta causa, con declaración de oficio de las costas procesales. Acordamos el alzamiento de cuantas medidas cautelares existan contra Jacinto en el presente procedimiento. Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que no es firme, ya que contra la misma puede interponer recurso de casación para ante la Sala segunda del Tribunal Supremo en el plazo de cinco días a contar desde el siguiente al de la última notificación practicada de la presente resolución."

SEGUNDO

En la citada sentencia se declararon probados los siguientes Hechos : " ÚNICO.- El acusado Jacinto , ex militar profesional, gestionaba como titular y usuario el perfil en la Red Social Facebook " Jacinto ( DIRECCION000 )", cuya URL de conexión era " DIRECCION001 ", con ID NUM000 , perfil en el que, a través de la página web alojada en la dirección de Internet " www.facebook.com ", venía manteniendo desde su creación hasta su detención el día 11 de agosto 2015, a través de dispositivos informáticos intervenidos en el establecimiento comercial que regentaba denominado " Serigrafia Río Xuvia" , sito en la calle Concepción Arenal n° 162 de Narón (A Coruña), una intensa actividad materializada en la publicación sin ningún tipo de restricción en su acceso de una serie de mensajes e imágenes con sus correspondientes comentarios relacionadas con organizaciones terroristas de carácter yihadista y otras organizaciones similares, sin que conste que tuvieran ninguna finalidad ni intención de exaltar sus actos, quedándose en meras apreciaciones o críticas. En la foto de su perfil aparecía un gato blanco colocado boca arriba encima de un cesto, publicando en el apartado "Información General", que es Director en Serigrafía Río Xuvía desde febrero de 2005 hasta la fecha, apareciendo también la dirección URL " DIRECCION002 " y que vive en DIRECCION003 de El Ferrol, Galicia, Spain. El día 4 de agosto de 2014 inserta un archivo de imagen que establece como foto de perfil, que muestra sobre un fondo negro un dibujo con los símbolos de una gaita cruzada con un sable árabe y debajo un libro abierto con las páginas en blanco con las leyendas en dialecto gallego con grafias árabes, en la parte superior por encima de estos símbolos "Califato de Xuvia" y en la parte posterior por debajo de estos símbolos "Dios padre derríbalo todo, muerte al Estado, fuera con la constitución impía, malditos sean los incrédulos. Lealtad al Califato", de indudable carácter humorístico. El día 27 de agosto de 2014 publica "Califato de Xuvia" y una serie de comentarios entre los que destaca uno realizado al día siguiente con el siguiente texto: "Solo declarar el Califato y convertirme en el Ayatola Supremo, puedo emitir Fawtas", en el mismo sentido humorístico que el anterior. El día 5 de febrero de 2015 inserta una imagen que muestra el momento previo a la ejecución del cooperante británico Aquilino por parte de la organización terrorista Estado Islámico, expresando en los comentarios realizados en gallego con otros usuarios de la red su intención de hacer camisetas con dicha imagen, dada la capacidad de impacto de la misma. El día 6 de febrero de 2015 publica dos comentarios en gallego, y encima de los mismos la frase en árabe " En el nombre de Dios Clemente Misericordioso", leyéndose en uno de ellos "Soy la voz de Dios" y en el otro" Yo soy el Ayatola de Xuvía y el supremo intérprete de la palabra de Dios en la región", en sentido igualmente humorístico. El día 22 de febrero de 2015 publica un texto en gallego donde dice: " Los acontecimientos que ocurren en el califato al respecto de gente quemada viva, decapitaciones, etc obedecen a dos razones: Acciones propagandísticas dirigidas al exterior del Califato y de las zonas de conflicto. Dentro de este tipo está la ejecución del piloto jordano o la decapitación de los cristianos egipcios. Se trata de casos minoritarios. Políticas de Terror Revolucionario dirigidas al interior del Califato. Estas acciones incluyen, por ejemplo, las ejecuciones por el uso de teléfonos móviles. El segundo tipo es el que conviene explicar más, debido a las interpretaciones aberrantes e inmorales que se están dando. No tienen ninguna diferencia con las ejecuciones del terror de Robespierre, la gran purga stalinista, o las fosas de la Junta de Defensa de Madrid en el año 36. Su función es la disciplinar a la población bajo su control, de cara a resistir un ataque por parte de una fuerza muy superior. No se puede negar que fuera en vano, debido a que consiguieron detener la ofensiva Kurda en Mosul y otra la de los asedios en Aleppo, y por tanto estabilizar su frente", texto que realiza como crítica desde la perspectiva de la eficacia o táctica militar de la acción. El día 21 de mayo de 2015 publica un texto en gallego que traducido al castellano dice "la muerte del califa Baghdadi, siendo todavía una necesidad inevitable en los planes para tratar de poner fin al Califato, no es necesariamente negativo para el mismo. Es necesario recordar la manera en que la eliminación de Abbas al- Musani fortaleció a Hezbollah", texto que realiza en el mismo sentido que el anterior. El día 14 de junio de 2015 comparte un enlace donde aparece la imagen de un combatiente en un escenario aparentemente bélico con el siguiente texto en castellano: " Servan, un gallego en la lucha contra el ISIS. Llevaba una vida tranquila en una localidad gallega. Un día comenzó a ver en la televisión las terribles imágenes de la lucha de los kurdos contra el ejército islámico. Cogió un avión a Turquía y se unió a la lucha", como constatación de una realidad. El día 29 de junio de 2015 publica un comentario en castellano que dice textualmente: "Patriotismo sería, por exemplo, fusilar a toda la cúpula de Syriza". Igualmente, gestionaba como titular y administrador la página Web llamada "RPG-7" con URL de conexión " http:// www.rpg-7.com " y direcciones IPs 217.76.150.137 y 82.223.219.201, vinculada con la empresa " Serigrafía Río Xuvia" reseñada, dedicada a la xerigrafía de diferentes prendas de ropa y de la que era administrador único y su Página Web con URL " DIRECCION002 ", a través de la cual ofertaba numerosas y diferentes prendas de vestir y complementos (bolsos) serigrafiadas con los emblemas y anagramas de diferentes organizaciones terroristas de distintas ideologías2 que podían adquirirse a través de la citada Web en España y Portugal, sin que conste haya llegado a formalizar operaciones concretas de venta de las mismas. En registro realizado el día 12 de agosto de 2015 en su domicilio, sito en la AVENIDA000 NUM001 , bloque NUM002 , NUM003 , de DIRECCION003 (A Coruña), se intervienen los siguientes efectos relacionados con las actividades desarrolladas por el mismo: Un machete con una hoja de doble filo de 35 centímetros de longitud, de manufactura artesanal con un mango de color marrón, dentro de una funda de plástico de color rojo también de tipo artesanal y una camiseta que muestra sobre un fondo negro un dibujo con los símbolos de una gaita cruzada con un sable árabe y debajo un libro abierto con las páginas en blanco, con las leyendas en dialecto gallego con grafías árabes, en la parte superior por encima de estos símbolos "Califato de Xuvía" y en la parte posterior por debajo de esos símbolos "Dios padre derríbalo todo, muerte al Estado, fuera con la constitución impía, malditos sean los incrédulos. Lealtad al Califato" En registro realizada el mismo día 12 de agosto de 2015 en el establecimiento comercial denominado "Serigrafía Río Xuvia" sito en la calle Concepción Arenal n° 162 de Narón (A Coruña), se intervienen los siguientes efectos relacionados con las actividades desarrolladas por el mismo: Una relación de camisetas con una imagen serigrafiada que muestra los momentos previos a la ejecución por decapitación del cooperante británico Aquilino , pudiéndose ver en la imagen, además de al cooperante y a su verdugo, la bandera del autoproclamado Estado Islámico (DAESH), acompañándose como datos adjuntos a la referencia del producto en venta el texto " AL-QAEDA- PAGA LA COCA- PRIMER AVISO"; una relación de camisetas y otros productos (bolsos) del grupo terrorista palestino HAMÁS (Movimientos de Resistencia Islámico); una relación de camisetas y otros productos (bolsos, pantalones) de la organización yihadista HSI (Harakata Sham Al Islam); una relación de camisetas de la organización musulmana libanesa HEZBOLA o "Partido de Dios" referenciado como HIZBOLA; y una relación de camisetas de la organización terrorista de ideología marxista leninista SENDERO LUMINOSO. - Una plancha matriz con un marco de madera, con la simbología del "Califato de Xuvia" en la que sobre un fondo de color malva se muestra el dibujo de una gaita cruzada con un sable árabe y debajo un libro abierto con las paginas en blanco, figurando encima de estos símbolos la leyenda escrita con grafía árabe en gallego "Califato de Suvia" y debajo de los mismos la leyenda escrita con grafías árabes en gallego "Dios padre derríbalo todo, muerte al Estado, fuera con la constitución impía, malditos sean los incrédulos, Lealtad al Califato". - Una lámina de papel cebolla (fotolito), con número amarillo en la base 1120, de tamaño A3, en la que se puede observar el anagrama de una mano sujetando una cabeza decapitada y la inscripción en la parte superior del dibujo "brujería". - Un fotolito, a modo de plantilla encontrada dentro de una carpeta identificada como "500-599", señalada con el número 554, en la que se puede observar un dibujo con forma de letras de tipo árabe con la inscripción "IMÁN" y debajo "Califato Independiente".

-un cuchillo táctico con hoja de color negra de un solo filo de unos 17 centímetros de longitud y la empuñadura de color marrón dentro de una funda en cuyo frontal se puede observar las letras "KA-BAR-USMC'.

- Un folio PLASTIFICADO, utilizado a modo de cartel, con las siglas "RPG-7" y el escrito " TIENDA DE ROPA ON LINE".

- UN DISCO DURO RESEÑADO COMO 1HD3 extraido de una CPU de color negro sin marca:

- LA CARPETA ARCHIVOS EXTRAIDOS/ARCHIVOS NO BORRADOS/DOCUMENTOS/OFFICE contiene un documento de EXCELL donde vienen referenciadas las prendas que estaban puestas a la venta en la página web RPG-7 y en la Serigrafia, con descripciones de las características de las prendas. LA CARPETA ARCHIVOS EXTRAIDO S/ARCHIVOS NO BORRADOS/IMÁGENES contiene 100.721 elementos, destacando los siguientes: imagen 4932-NOIN 1031- MuslimZA-P.jpg; imagen de un varón con la cabeza cubierta por un pañuelo color blanco con la inscripción de letras en árabe en color negro "Alah, es el refugio de Cesar "; imagen 4941-RPG-7 OIA. jpg; imagen de un lanzamisiles antitanque portátil RPG-7, arma de guerra de fabricación rusa muy utilizada y popular entre las fuerzas irregulares, guerrillas y algunas organizaciones terroristas como el Estado Islámico; imagen 4830-img 1041739241. jpg; nueva imagen del arma de guerra reseñada; imagen 4837-KDG 13843. jpg; imagen de varios combatientes (talibanes) con armas de guerra, entre ellas un lanza misiles antitanque portátil RPG-7 en el suelo. DISCO DURO RESEÑADO COMO 1 HD4 extraído de una CPU marca DELL: - LA CARPETA ACTIVIDAD INTERNET/ WEBPAGES/ FRAGMENTS/ contiene 17.797 elementos, reflejando imágenes de diferentes prendas de vestir, para hombre, mujer y niño así como la de algún complemento (bolso), con el símbolo del Estado Islámico serigrafiado en ellas: un archivo en formato png con dibujo de camiseta de manga corta en color blanco serigrafiada en la imagen del momento previo a la ejecución del cooperante británico Aquilino por la organización terrorista Estado Islámico que se encuentra por duplicado y un archivo en formato png con el dibujo de una camisera de manga corta de color verde serigrafiada con el emblema de la organización terrorista HAMAS en color blanco. - La CARPETA ARCHIVOS EXTRAIDOS/ ARCHIVOS NO BORRADOS/ DOCUMENTOS/ OFFICE contiene 376 elementos, entre éstos un elemento de EXCELL donde se detallan la disponibilidad de prendas, con su referenciado, descripción de la prenda, colores, estilo, categoría, talla, código del producto y precio del mismo. - LA CARPETA ARCHIVOS EXTRAÍDOS/ ARCHIVOS NO BORRADOS/ IMÁGNES contiene 1236 elementos, destacando los siguientes; Imagen 10933-BBikv6K [1]. Jpg; archivo en formato jpg con la imagen de varios combatientes con sus armas en alto y realizando el símbolo de la victoria; imagen 49188-s-b01- 01024196.jpg; archivo en formato jpg con la imagen del lider de la organización terrorista AL QAEDA, Cesar , realizando el símbolo de la Unicidad y con la bandera de esa organización de fondo; imagen 49285-IRGC-Seal. Svg.png, archivo en formato png con la imagen de los guardianes de la Revolución Islámica iraníes; imagen 49538-frap.jpg; archivo en formato jpg con la imagen de la organización terrorista Frente Revolucionario Antifascista y Patriota (F.R.A.P)."

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, el Ministerio Fiscal, anunció su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado por auto de 26 de Octubre de 2016, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

CUARTO

Por medio de escrito, que tuvo entrada en la Secretaría de este Tribunal en 29 de Noviembre de 2016, el Ministerio Fiscal, interpuso el anunciado recurso de casación articulado en el siguiente motivo: Único.- Por infracción de ley, del art. 859.1º de la LECr ., por indebida inaplicación del art. 578.

QUINTO

La representación del recurrido D. Jacinto , por medio de escrito fechado el 22 de Diciembre de 2016, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, impugnó y presentó oposición al recurso de casación.

SEXTO

Por providencia de 24 de Febrero de 2017 se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para su deliberación y fallo el pasado día 15 de Marzo de 2017 , en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa:

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El primero y único motivo se funda en infracción de ley , al amparo del art. 849.1 LECr , por indebida inaplicación del art. 578 CP .

  1. Para el recurrente, existe la infracción en cuanto, formulado escrito de acusación por delito de enaltecimiento del terrorismo y humillación de las víctimas, del art 578 CP , la sentencia considera no obstante, que el relato de hechos probados, que contiene diversos mensajes en la página web y ofertas de venta de artículos con imágenes de una persona retenida instantes antes de ser decapitada por un grupo terrorista, no constituye delito alguno, al estar presidida la actuación del encausado por un ánimo humorístico y realizarse desde la perspectiva del examen de la estrategia militar, o en fin, con una finalidad lucrativa. El recurrente afirma que, sin desconocer las limitaciones que conlleva la revisión de una sentencia absolutoria, en tanto implica la revisión del elemento subjetivo del injusto en sede casacional, cuando la sala de instancia ha mantenido su no concurrencia, no está excluido en casación el examen y control de la razonabilidad de la conclusión alcanzada por el tribunal. Y el recurrente manifiesta su discrepancia con el sentido " humorístico "que atribuye la sala de instancia a algunos de los comentarios publicados por el acusado en su perfil de facebook o en su página de internet; o a su " carácter crítico " desde la perspectiva de la eficacia de la táctica militar , atribuído a otros; o a la " finalidad lucrativa "en la oferta por internet de camisetas o bolsos que contenían la imagen del cooperante británico decapitado, poco antes de su ejecución, con la bandera ondeada por los terroristas y acompañado de su verdugo. Y entendiendo que tal finalidad de lucro no excluye la tipicidad de la conducta, por la humillante transmisión de dichas imágenes, para la dignidad de la persona ejecutada y para la dignidad del ser humano concernido con este obrar, constituyendo un apoyo con publicidad de la organización terrorista autora del ataque, manteniendo e incrementando la onda expansiva de la divulgación del terror.

  2. El motivo viene configurado bajo la rúbrica de error iuris o infracción de ley. No obstante se vislumbra en él una base que puede encontrar su apoyo, como nos recuerda la STS 29-6-2001, nº 1282/2001 , en el derecho a la tutela judicial efectiva, que se satisface básicamente mediante la facilitación del acceso al proceso o al recurso de las partes y por la expresión de una motivación pertinente y suficiente en las resoluciones que dicten los tribunales. El derecho a la tutela judicial efectiva, tal y como viene siendo perfilado en la jurisprudencia constitucional, permite anular aquellas decisiones judiciales basadas en criterios no racionales, o apartados de toda lógica o ajenas a cualquier parámetro de interpretación sostenible en derecho, aunque no permite corregir cualquier supuesta deficiencia en la aplicación del derecho o en la valoración de la prueba. Otorgar al derecho a la tutela judicial efectiva mayores dimensiones significaría convertir el recurso de casación y, lo que todavía sería más disfuncional desde la perspectiva del reparto de funciones constitucionales, también el recurso de amparo en un medio ordinario de impugnación. El derecho a la tutela judicial efectiva no garantiza el acierto en la decisión judicial, aunque sí repele aquellas respuestas ofrecidas por los órganos jurisdiccionales que se aparten de unos estándares mínimos de "razonabilidad", ya que no cualquier respuesta judicial colma las exigencias de ese derecho: sólo aquéllas razonadas que se muevan dentro de ciertos cánones elementales de razonabilidad y que se funden en una interpretación de la norma jurídica no extravagante, sino defendible, aunque se aparte de otras posibles igualmente las sostenibles (Cfr. STS 11-7-2013, nº 615/2013 ).

  3. Por otra parte, en lo que atañe a la infracción de ley, ha señalado esta Sala en reiteradas ocasiones (SSTS. 8.3.2006 , 20.7.2005 , 25.2.2003 , 22.10.2002 ; ATC 8-11-2007, nº 1903/2007 ), que el motivo formulado al amparo del art. 849.1 LECr ., es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, -y correspondientemente su desestimación- conforme lo previsto en el art. 884.3 LECr .

  4. Ciertamente esta Sala (Cfr. STS 32/2012, de 25 de enero ; STS 670/2012, de 19 de julio ; STS 462/2013, de 30 de mayo ; STS 278/2014, de 2 de abril , recuerda esencialmente que la doctrina del Tribunal Constitucional, ha ido evolucionando, desde la STC 167/2002 , así como la de esta Sala y siguiendo ambas en este aspecto al TEDH, han establecido severas restricciones a la posibilidad de rectificar en vía de recurso los aspectos fácticos de sentencias absolutorias para consignar un nuevo relato de hechos probados al que unir un pronunciamiento condenatorio contra quien había resultado absuelto en la instancia. Esta jurisprudencia exige desde el derecho a un proceso con todas las garantías, que, cuando las cuestiones a resolver afecten a los hechos, tanto objetivos como subjetivos , y sea necesaria para su resolución la valoración de pruebas personales , es precisa la práctica de estas ante el Tribunal que resuelve el recurso; en consecuencia desde la perspectiva del derecho de defensa, es preciso dar al acusado absuelto en la instancia la posibilidad de ser oído directamente por dicho Tribunal, en tanto que es el primero que en vía penal dicta una sentencia condenatoria contra aquél.

    En este sentido, el TEDH , desde la sentencia del caso Ekbatani vs Suecia de 28 de Mayo 1988 , ha venido argumentando que en aquellos casos en los que el Tribunal que conoce del recurso haya de resolver sobre cuestiones de hecho y de derecho, planteándose en general la cuestión de la culpabilidad o inocencia, no puede, por motivos de equidad del proceso, adoptar una decisión sin la apreciación directa del testimonio del acusado que ha negado la comisión del hecho delictivo que se le imputa, --entre otras, SSTEDH de 27 de Junio de 2000 , caso Constantinescu vs Rumania, ap. 55 ; ; 6 de Julio de 2004 , Dondarini vs San Marino, ap. 27 ; 1 de Diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec vs Rumania, ap. 39; 18 de Octubre de 2006, caso Hermi vs Italia, ap. 64; 16 de diciembre de 2008 , caso Bazo González contra España ; 10 de Marzo de 2009 , caso Coll vs España , ap. 27; 21 de septiembre de 2010, caso Marcos Barrios contra España ; 16 de noviembre de 2010, caso García Hernández contra España ; 25 de octubre de 2011, caso Almenera Álvarez contra España ; y como en la sentencia ya citada, caso Ekbatani vs Suecia, en alguna ocasión el TEDH ha extendido el examen de los testigos cuando sus testimonios deban ser valorados para resolver los hechos cuestionados -- STEDH de 22 de Noviembre de 2011 , caso Lacadena Calero vs España, y en idéntico sentido, las SSTEDH caso Marcos Barrios vs España, de 21 de Septiembre de 2010 y García Hernández vs España, de 16 de Noviembre de 2010 --. Igualmente hay que citar, la SETDH de 13 de diciembre de 2011 , caso Valbuena Redondo contra España , en cuanto a la necesidad de que sea oído el acusado personalmente y tenga ocasión de rebatir mediante un examen contradictorio en el marco de una audiencia pública las consideraciones que ha tenido en cuenta el tribunal de apelación para la condena como la existencia de verdadero perjuicio económico o la intención defraudatoria.

    La STEDH de 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras contra España , indica que el TS para llegar a una interpretación jurídica del comportamiento del acusado se pronunció sobre circunstancias subjetivas relativas al mismo; a saber, su conciencia de la irregularidad de las operaciones comerciales y de la falsedad de las etiquetas de identificación de las semillas; y precisó que cuando la inferencia de un tribunal se refiere a elementos subjetivos , (como en el presente caso la existencia de una intencionalidad ) no es posible proceder a la valoración jurídica del comportamiento del acusado, sin haber previamente intentado probar la realidad del mismo, lo que implica necesariamente la verificación de la intención del acusado respecto a los hechos cuya autoría le es atribuída.Y se dice que el TS llegó a la convicción sobre la intención del acusado en virtud de una inferencia basada en hechos probados por la instancia inferior, entre ellos los documentos obrantes en las actuaciones. No obstante, el Tribunal Supremo efectuó dicha deducción sin haber oído al acusado , el cual por tanto no tuvo la oportunidad de exponer ante el Tribunal las r azones por las cuales negaba no solo haber sido consciente de la ilegalidad de su comportamiento, sino también haber tenido intención de defraudar. Y por ello se concluyó que el demandante fue privado de su derecho a la defensa en el marco de un debate contradictorio; y por tanto hubo violación del derecho del demandante a un proceso debido garantizado por el art 6.1 del Convenio.-

    Por su parte el Tribunal Constitucional, en la STC 30/2010 , afirmaba, de forma general, que "....el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, que forman parte del contenido del derecho fundamental invocado, impone inexorablemente que toda condena articulada sobre pruebas personales se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente en un debate público, en el que se respete la posibilidad de contradicción....". Así, cuando en la apelación se planteen cuestiones de hecho suscitadas por la valoración o ponderación de pruebas personales de las que dependa la condena o absolución del acusado, resultará necesaria la celebración de vista pública en segunda instancia para que el órgano judicial de apelación pueda resolver tomando conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas. Por lo que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción exige que el Tribunal de apelación oiga personalmente a los testigos, peritos y acusados que hayan prestado testimonio y declaración en el acto del juicio, dado el carácter personal de estos medios de prueba, a fin de llevar a cabo su propia valoración y ponderación, antes de corregir la efectuada por el órgano de instancia.

    En el mismo sentido , se pueden citar, las SSTC 154/2011 ; 49/2009, f. jdco. segundo ; 30/2010 , f. jdco. segundo ó 46/2011, f.jdco. segundo., todas ellas insisten en la obligación de que el Tribunal que va a conocer vía recurso de la sentencia absolutoria dictada por otro, debe oír personal y directamente al absuelto en la instancia en un debate público en el que se respete la contradicción, estableciendo como única excepción que se trate de una exclusiva cuestión jurídica que respetando escrupulosamente los hechos probados no precisa de una re-valoración de las pruebas ni de las personales strictu sensu ni de otras en las que la audiencia del concernido aparezca como necesaria. Es decir que no sea preciso revalorar los elementos objetivos y subjetivos del delito, porque la cuestión debatida es meramente de subsunción jurídica de unos hechos aceptados. En tal sentido, SSTS 1423/2011 , 142/2011 , 309/2012 de 12 de Abril , 757/2012 de 11 de Octubre , 309/2012 de 12 de Abril , 1020/2012 de 30 de Diciembre , 157/2013 de 22 de Febrero y 325/2013 de 2 de Abril .

    La STC 22/2013 de 31 de Enero vuelve a insistir en las mismas exigencias para convertir en apelación --o casación-- el fallo absolutorio del Tribunal de instancia en condenatorio. Retenemos el siguiente párrafo: "....Recuerda al respecto la STC 135/2011 de 12 de Septiembre que nuestra doctrina sobre las condenas penales en segunda instancia, previa revocación de un pronunciamiento absolutorio....señala que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción que forman parte del contenido del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24-2 C.E .), impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente en un debate público en el que se respete la posibilidad de la contradicción....".

    Y en relación a la naturalezapersonal o documental de la prueba tenida en cuenta para la condena, relativiza la disyuntiva al afirmar que: "....Además del examen riguroso de las sentencias pronunciadas en instancia y apelación por los Tribunales ordinarios, resultaría imprescindible la consideración de la totalidad del proceso judicial para situaciones en el contenido global en el que se produjo la respuesta judicial ofrecida....".

    Esto supone que las sentencias absolutorias tienen una especial rigidez en relación al pronunciamiento absolutorio . Ello no es más que una manifestación de la especial situación que tiene todo imputado en el proceso al disponer de un status especial y más protegido que el resto de las partes, por ello, cuando en el ejercicio del ius puniendi estatal, se concluye con una sentencia absolutoria, siempre que la decisión esté motivada y quede garantizada la efectividad de la interdicción de la arbitrariedad ex. art. 9-3º de la Constitución , la conversión de tal pronunciamiento absolutorio en otro posterior condenatorio dictado por el Tribunal que vía recurso conozca de la causa, requiere específicos requisitos.

    No puede olvidarse que el derecho a la doble instancia penal reconocido en los Tratados Internacionales -- art. 14-5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos -- solo está prevista con carácter vinculante para las sentencias condenatorias no para las absolutorias , por lo que sería acorde a los Tratados Internacionales un sistema penal que solo admitiera la doble instancia en caso de condena. En tal sentido, SSTS 587/2012 de 10 de Julio y 656/2012 de 19 de Julio .

    La STC 214/2009, de 30 de noviembre señaló que en el caso en el que el tribunal de apelación llegó a la conclusión de que "la intención de menoscabar o lesionar debía estimarse presente en la conducta del acusado, en contra de la conclusión a que había llegado el Juzgado de lo Penal, en el sentido de que se trataba de un forcejeo mutuamente aceptado, ha procedido a realizar una nueva ponderación de cuestiones de carácter fáctico sometidas al enjuiciamiento del Juzgado de lo Penal, operando en consecuencia, una modificación implícita de los hechos probados . Sin perjuicio de que este juicio sobre la intencionalidad del autor a realizar por el órgano judicial implica una valoración de carácter jurídico, por referencia a la necesidad de constatar por el mismo la concurrencia o no del elemento subjetivo del tipo previsto en el art 153 CP , el núcleo de la discrepancia entre la sentencia de instancia y la de la de apelación radica en este caso en la acreditación del dato fáctico sobre el que se asienta este elemento normativo, esto es si el ahora demandante de amparo actuó con la referida intención de lesionar a la demandante. Por otra parte, resulta que en el presente caso el Juez de lo penal, como se aprecia en los antecedentes, formó su convicción sobre el extremo de la no intencionalidad del autor luego de proceder a una ponderación de pruebas de marcado carácter personal , como son el testimonio de la propia víctima y del acusado. Por lo que el tribunal de apelación, al cambiar su conclusión en la forma expuesta sin la práctica de la correspondiente prueba en la vista pública de apelación, que le hubiera permitido tomar conocimiento directo de dichos testimonios con la debida inmediación, originó la vulneración aducida en la demanda referente a las garantías del proceso justo ."

    Y la STC 88/2013, de 11 de abril , estimó la demanda de amparo de quienes absueltos en la primera instancia de delito societario , fueron condenados en segunda instancia sin previa celebración de vista, argumentando la sentencia que, si bien no modificaba los hechos probados, de ellos se podía derivar tanto el carácter abusivo de los acuerdos societarios como el dolo de los recurrentes, rectificando con ello las inferencias efectuadas por el órgano judicial de instancia respecto de la concurrencia de ambos elementos del delito. Y concretó que, por lo que se refiere a la acreditación de los elementos subjetivos del delito, el TC había recordado que también el enjuiciamiento sobre la concurrencia de los elementos subjetivos del delito forma parte, a estos efectos, de la vertiente fáctica que corresponde efectuar a los órganos judiciales, debiendo distinguirse del mismo el relativo a la estricta calificación jurídica que deba asignarse a los hechos una vez acreditada su existencia. De este modo, si bien la revisión de la razonabilidad de las inferencias a partir de la cual el órgano a quo llega a su conclusión sobre la existencia del dolo-u otro elemento subjetivo del tipo- no precisará de la garantía de inmediación , si tal enjuiciamiento no se produce a partir de la valoración de declaraciones testificales , sí deberá venir presidido, en todo caso por la previa audiencia al acusado ...que tiene derecho a volver a ser oído-ya sea para convencer al tribunal de su inocencia , o para poder controvertir los argumentos de la acusación .

  5. Ciertamente, el art. 578 CP , que se considera indebidamente inaplicado, precisa que: "El enaltecimiento o justificación por cualquier medio de expresión pública o difusión de los delitos 571 a 577 de este Código o de quienes hayan participado en su ejecución , o la realización de actos que entrañen descrédito, menosprecio o humillación de la víctimas de los delitos terroristas o de sus familiares, se castigará con la pena de prisión de uno a dos años ". Añadiendo el art 579.2 CP que los responsables de los delitos previstos en este Capítulo, sin perjuicio de las penas que correspondan con arreglo a los artículos precedentes, serán también castigados con la pena de inhabilitación absoluta por un tiempo superior entre seis y veinte años al de la duración de la pena privativa de libertad impuesta en su caso en la sentencia, atendiendo proporcionalmente a la gravedad del delito, el número de los cometidos y a las circunstancias que concurran en el delincuente". El tribunal de instancia, que reproduce fidedignamente el contenido de los pantallazos de las publicaciones del acusado en la red social Facebook relacionadas con organizaciones de carácter yihadista, y de la oferta de venta en una página web de diferentes prendas de vestir por él confeccionadas, ha procedido a la incorporación, a los hechos probados, de expresiones como: " sin que conste que tuvieran ninguna finalidad ni intención de exaltar sus actos"; o "de indudable carácter humorístico"; o "en el mismo sentido humorístico que el anterior"; o "igualmente humorístico"; o "como crítica desde la perspectiva de la eficacia o táctica militar de la acción "; o "en el mismo sentido"; o " constatación de una realidad"; o en el caso de la venta de camisetas, y bolsos , "sin que conste que hay llegado a formalizar operaciones concretas de venta de las mismas". Si, como apuntan el recurrente, y el voto particular de la magistrada que formó parte del tribunal de instancia, los comentarios o apostillas que desliza el tribunal de instancia sobre la intencionalidad del acusado y, por tanto sobre el tipo subjetivo de la figura penal atribuída, pudieran constituir un modo de cláusulas de seguridad anticipadas para la absolución, basada ésta en la reproducida doctrina del TEDH, del TC y de esta Sala, sobre la imposibilidad de revisión del elemento subjetivo del injusto, ello sólo podría resultar improcedente cuando la prueba, exclusivamente documental , conllevara una interpretación racional radicalmente opuesta a la efectuada por el tribunal de instancia, lo que no puede afirmarse que se dé en el caso que nos ocupa. Ciertamente, el control de racionalidad del tribunal de casación sobre la sentencia de instancia se encuentra plenamente vigente y operativo. Sin embargo no lleva a la revocación de la sentencia, en la medida en que, los textos examinados atribuidos al acusado, tampoco tienen un sentido unívoco y por ello inequívocamente delictivos, en cuanto claramente subsumibles en cualquiera de las conductas del tipo penal atribuido, justificación y enaltecimiento del terrorismo y la humillación de las víctimas. El propio voto particular admite que " podría compartir los argumentos contenidos de la sentencia respecto de algunas de las comunicaciones,...las cuales aisladamente consideradas podrían tener un alcance ambiguo" . Y, además, la prueba personal constituida por las declaraciones del mismo acusado , y apreciada por los juzgadores a quibus a través de la inmediación, sólo al alcance pleno de la sala de instancia -y de manera mucho más limitada a través de la grabación en audiovideo del juicio oral, para el tribunal de casación- revela una singular personalidad en el acusado " filósofo e historiador, autodidacta y antiguo militar ", como él mismo se define, que -como recoge el tribunal de instancia (fº 10 y 11)-...no comparte los métodos del " estado islámico" que considera criminales ... que el islamismo es una ideología con la que no está de acuerdo, con la que no tiene ninguna relación...y que no se identifica con ningún tipo de terrorismo, jamás, nunca ha apoyado al terrorismo". Y sobre el califato de Subía, que era una broma, que fue en plan de coña". Apreciación que, visto el texto y el contexto, no parece rechazable. La sentencia de instancia reproduce una cita de la sentencia de esta Sala 755/2013, de 16 de octubre , que viene al caso, refiriéndose a conductas, que a lo sumo, podría decirse , teñidas de una ambigüedad , que las sitúa en el límite externo de lo punible; que, ni por su propio carácter ni por razón del entorno, pueden tomarse de manera inequívoca por una forma de reivindicación o legitimación del terrorismo.

    Y lo mismo puede aplicarse a la confección de camisetas o accesorios con la imagen del rehén que luego fue asesinado por el Dahes. La imagen es impactante por su brutal actitud, pero admite una doble interpretación Es como si se xerigrafiara en una camiseta la imagen de un "garrote", como medio antiguo de ejecución español. Esa reproducción ¿podría interpretarse como propaganda de la pena capital o como denuncia de su improcedencia por inhumana y anticonstitucional?.

    Consecuentemente, ha lugar a desestimar el recurso del Ministerio Fiscal.

SEGUNDO

En consonancia con lo razonado en los apartados precedentes, se desestima el recurso de casación interpuesto por infracción de ley por el Ministerio Fiscal, declarando de oficio las costas del recurso, conforme a las previsiones del art. 901 de la LECr .

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

  1. ) Desestimar el recurso de casación interpuesto por infracción de ley por el Ministerio Fiscal, contra la sentencia dictada con fecha 11 de Octubre de 2016 por la Sección Segunda de lo Penal de la Audiencia Nacional.

  1. ) Declarar de oficio las costas del recurso. Comuníquese esta sentencia, a la Audiencia Nacional con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber, que contra la misma no cabe recurso alguno, e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

D. Julián Sánchez Melgar D. José Ramón Soriano Soriano D. Francisco Monterde Ferrer

D. Antonio del Moral García D. Andrés Palomo Del Arco

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