SAP Sevilla 309/2023, 20 de Junio de 2023
| Ponente | PEDRO IZQUIERDO MARTIN |
| ECLI | ECLI:ES:APSE:2023:1950 |
| Número de Recurso | 2357/2023 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 309/2023 |
| Fecha de Resolución | 20 de Junio de 2023 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Sevilla, Sección 1ª |
Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla
Avda. Menéndez Pelayo, 2
e_mail:AtPublico.Audiencia.S1.Penal.Sevilla.jus@juntadeandalucia.es
Tlf.: Ejec./Apelac./SEÑAL: 600157487/600157488/600157486. Fax: 955005024
NIG: 4106043220180000483
Nº Procedimiento: Apelación resoluciones ( arts. 790- 792 Lecrim) 2357/2023
Ejecutoria:
Negociado: I
Proc. Origen: Procedimiento Abreviado 87/2020
Juzgado Origen: JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE SEVILLA
Contra: Domingo
Procurador: ROSALIA REVILLA TRUJILLO
Abogado: RAMON GARCIA JIMENEZ
Ac. Part.: Santiaga
Procurador: NURIA ROMERO GUISADO
Abogado: FRANCISCO JOSE ALCARAZ CANDELA
SENTENCIA Nº . 309 / 2023
ILMOS SRES.
PRESIDENTE:
PEDRO IZQUIERDO MARTÍN, ponente
MAGISTRADOS:
FRANCISCO DE ASÍS MOLINA CRESPO
JUAN JESÚS GARCÍA VELEZ
En la Ciudad de Sevilla, a veinte de junio de dos mil veintitrés.
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla, integrada por los Magistrados indicados al margen, ha visto el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Juicio Oral seguidos en el Juzgado de lo Penal número 1, que tiene su origen en el Procedimiento Abreviado número 30/2019 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Marchena, por delito de impago de pensiones,
siendo recurrente Santiaga, representada por la Procuradora Dª Nuria Romero Guisado. Son partes recurridas Domingo, representado por la Procuradora Dª Rosalía Revilla Trujillo, y el Ministerio Fiscal. Ha sido designado ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Pedro Izquierdo Martín quien expresa el parecer de la Sala.
Que por el Juzgado de lo Penal se dictó sentencia con fecha 15 de noviembre de 2022 cuyo fallo es como sigue: "...1. Se absuelve a don Domingo ; declarándose las costas de oficio...".
Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Santiaga que fue admitido a trámite. Remitidos los autos a esta Audiencia, procede dictar sentencia conforme a lo dispuesto en el artículo 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
HECHOS PROBADOS
Se aceptan los de la resolución impugnada:
"...1. Domingo fue condenado, por sentencia de divorcio de 2 de diciembre de 2013 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Marchena, a abonar a su exesposa Santiaga la cantidad de 350 euros mensuales, más el IPC anual, en concepto alimentos de los dos hijos comunes menores de edad, cantidad que se incrementaba hasta 450 euros desde que Domingo encontrara trabajo, así como el abono de la mitad de los gastos extraordinarios; habiendo abonado Domingo, desde diciembre de 2013 hasta el mes de octubre de 2022, la cantidad de 38408 euros, no pudiendo abonar más al no haber tenido medios suficientes para ello...".
La recurrente Santiaga interesa se deje sin efecto el pronunciamiento de absolución dictado alegando error en la valoración de la prueba e infracción de precepto legal por no aplicación del artículo 227 1 del Código penal solicitando la condena del acusado.
En el delito de abandono de familia, en su modalidad de impago de pensiones, es muy frecuente que la controversia se centre en dilucidar si el denunciado se encuentra en condiciones económicas de hacer frente al pago de la pensión, pues si se llega a la conclusión que el obligado carece de todo tipo de ingresos, la conducta de éste resulta atípica, ya que nos hallamos ante un tipo penal omisivo, que por tanto precisa como elemento configurador la capacidad personal de acción, integrada en el presente caso como capacidad económica de hacer frente a la suma impuesta como pensión familiar.
La STS 185/2001, de 13 de febrero configura el delito del artículo 227.1º del Código Penal como un delito de omisión que requiere para su apreciación como elementos esenciales, además de la existencia de una resolución judicial firme que establezca la obligación de abonar una prestación económica y que el impago reiterado tenga lugar durante los plazos exigidos en el precepto legal, dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos, "... la culpabilidad del sujeto dentro de los inexcusables principios culpabilísticos del artículo 5 del Código Penal, con la concurrencia, en este caso de omisión dolosa ( art. 12 CP), del conocimiento de la obligación de pagar y de la voluntariedad en el impago; voluntariedad que resulta inexistente en los casos de imposibilidad objetiva de afrontar la prestación debida...".
Lo anteriormente expuesto ha de completarse, conforme también se establece en la STS 185/2001 antes citada, en un doble sentido: "... A) En los casos de cumplimiento parcial del débito económico debe rechazarse cualquier formal automatismo que convierta en acción típica todo lo que no sea un íntegro y total cumplimiento de la prestación económica. La antijuridicidad material de la conducta -y no sólo la antijuridicidad formal de su subsunción típica- exige la sustancial lesión del bien jurídico protegido. De ahí que ni todo abono parcial de la deuda conduce a la atipicidad de la conducta, ni ésta se convierte en delictiva cuando lo insatisfecho es de tan escasa importancia en relación con lo pagado que resulta irrelevante para integrar el delito del artículo 227.1º del Código Penal. Tal cuestión habrá de determinarse en caso concreto en función de las circunstancias concurrentes, excluyendo interpretaciones que supongan la consagración de la prisión por deudas con olvido de que en definitiva se trata de una modalidad típica del "abandono" de familia. B) En segundo lugar, de la inexistencia del delito en los casos de imposibilidad de pago no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión. Ahora bien: esto no obsta
la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida...".
Al reconducirse la impugnación a la existencia de error en la apreciación de la prueba practicada, a la que se anuda la acreditación de un hecho determinado, la posibilidad del acusado de abonar la pensión, y la consecuencia jurídica de aplicar el artículo 227 1. del Código penal, resulta de aplicación lo previsto en el artículo 792. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECR.), después de la reforma introducida en el mismo por la Ley Orgánica 41/15, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, de tal manera que "... la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790 2....".
En este último artículo se establece que la apreciación del motivo alegado exige que se "... justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el...
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