STS 352/2014, 4 de Abril de 2014

PonenteANTONIO DEL MORAL GARCIA
ECLIES:TS:2014:1853
Número de Recurso1094/2013
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Número de Resolución352/2014
Fecha de Resolución 4 de Abril de 2014
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cuatro de Abril de dos mil catorce.

En los recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y precepto constitucional que ante Nos pende, interpuestos por Samuel , Juan Pablo (Acusación Particular) y Cornelio (Acusación Particular) , contra Sentencia dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, que condenó al recurrente Samuel como autor responsable de un delito de lesiones con medio peligroso, los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para deliberación, votación y Fallo bajo la Presidencia del primero y Ponencia del Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia. Estando dichos recurrentes representados por los Procuradores Sres. De la Corte Macias, Barreiro Teijeiro y Jiménez Padrón. Ha sido parte también el Ministerio Fiscal.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción núm. Dos de Tui de los de Pontevedra inició PA con el número 663/2009, contra Samuel , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección Cuarta) que, con fecha diecinueve de febrero de dos mil trece, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

    Se declaran probados los siguientes: el acusado Samuel , mayor de edad y sin antecedentes penales, tiene su domicilio en el n° NUM000 de DIRECCION000 del municipio de Tomiño que es donde también vive su hermano Saúl y familia, y precisamente la vivienda el día 24 da Junio de 2009 fue objeto de un asalto por varias personas que accedieron a la misma ocasionando desperfectos ; lesiones a Saúl, y que iban provistas con ropas de policías 3 no se lograron identificar, terminando por sobreseerse la: diligencias, pero es el caso que Saúl reparó en una de ella porque era calvo, impresionando su apariencia física con semejante característica, que participó a su hermano.

    Efectivamente, el acusado el 26 de Junio de 2009 con ocasión de circular por la carretera vecinal observó la presencia de un vehículo, Citroen Xsara Picasso matricula .... TWV , ocupado por dos personas, que iban observando el lugar, sin ropas o distintivo alguno, y precisamente una de las personas, concretamente el conductor, era calvo, circunstancias que le llevaron a relacionar semejante coincidencia con el asalto a la vivienda del día 24, por lo que no tenia tiempo que perder y actuar cuanto antes para evitar que pudieran huir, además, en un momento dado, observó que el vehículo circulaba detrás del suyo cuando se dirigía al domicilio asaltado, e inmediatamente llamó a su hermano Saúl para que observase el vehículo y le dijese si las personas eran las del asalto, a lo que su hermano respondió que reconocía al calvo, cosa que para el acusado supuso una perturbación anímica que le condujo a detener su coche a la entrada de la casa ocupando la carretera y bajarse del mismo para procurarse una escopeta de caza con el propósito de conseguir la detención de los ocupantes de la furgoneta e impedirles la huida para su posterior entrega a la guardia civil, y con mayor motivo al volver a preguntar a su hermano Saúl, cuando el vehículo se hallaba a la altura de la vivienda, sobre si reconocía a los ocupantes y obtener la respuesta afirmativa de que era el calvo, pues plenamente convencido de que se trataba de los que habían entrado en la vivienda, les apuntó con la escopeta y les obligó a bajarse del vehículo al tiempo que le dijo a su esposa que llamase a la guardia civil que al personarse en el lugar detuvo a los dos ocupantes y les condujo a las dependencias policiales, y en tales circunstancias de nada les valía que invocasen su profesión y que nada hablan hecho.

    Pese a que la perturbación sufrida por el acusado le hizo ver y convencerse de otra cosa en aquel momento y lugar, posteriormente identificados por la guardia civil se supo que el "calvo" era Juan Pablo , ingeniero, y su acompañante, Cornelio , becario, que realizaban trabajos de auditoría del alumbrado público, motivo por el que tuvieran que observar el lugar y no llevaban ropas ni distintivos de la empresa pues no eran imprescindibles para su trabajo de campo.

    El acusado, que iba provisto de la escopeta con ocasión de interceptar el vehículo, propinó un culatazo a Juan Pablo al bajarse de aquel causándole lesiones, y también hizo lo mismo con el ocupante del coche Cornelio tan pronto se apeóproduciéndole lesiones.

    Como consecuencia de los golpes Juan Pablo sufrió una herida erosivo contusa en zona nasal, herida erosivo contusa en labio superior, rotura de los incisivos superiores izquierdos 21-22 y rotura de los huesos propios de la nariz sin desplazamiento, que requirieron para su curación de tratamiento médico consistente en limpieza y desinfección, aproximación de los bordes de la herida con puntos de sutura, administración de antiinflamatorios y reparación de las fracturas dentarias mediante la realización de dos endodoncias, reconstrucción de pieza y colocación de dos coronas y precisó de treinta días para su curación de los cuales catorce fueron de impedimento para el desempeño de sus ocupaciones habituales, restándole como secuelas anatómicas roturas coronales de los incisivos central superior izquierdo e incisivo lateral superior izquierdo ,asimilables a pérdida dentaria y como perjuicio estético cicatriz residual sobre pirámide nasal y bultoma cicatricial residual en tercio medio de hemilabio superior izquierdo.

    Como consecuencia del golpe, Cornelio sufrió policontusiones, traumatismo craneoencefálico con pérdida de conciencia, excoriaciones en la frente, hematoma orbitario izquierdo y herida contusa ciliar izquierda que requirieron para su sanidad de una única asistencia facultativa y del transcurso de veinticinco días de los que cuatro fueron de impedimento para sus ocupaciones habituales. Le restan como secuelas una cicatriz de un cm en la región ciliar izquierda que le produce un perjuicio estético ligero, así como cefaleas y mareos ocasionales.

    El acusado les decía frases como "que soy un asesino profesional, lo que tengo que hacer es pegaros un par de tiros y enterraros en un zulo" así como " si tienes algo que ver voy a matarte a ti y a toda tu familia" con la finalidad de tenerles inmovilizados hasta que llegarse la guardia civil.

    El acusado depositó las cantidades interesadas por el Ministerio Fiscal. No es razonable la duración del procedimiento por la facilidad instructora de las circunstancias concurrentes del hecho

    .

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    FALLO.- Debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Samuel como autor criminalmente responsable de un delito de lesiones con medio peligroso, ya definido, con la concurrencia de las circunstancias atenuantes de reparación del daño y de dilaciones indebidas a la pena de un año y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y se le condena como autor de una falta de lesiones con las mismas atenuantes a la pena de multa de un mes con una cuota diaria de seis euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

    Se absuelve al acusado de los dos delitos de detención ilegal y de los dos delitos de amenazas con declaración de oficio de las costas procesales de los mismos.

    Se condena al acusado a que indemnice a Juan Pablo en la cantidad de 2.220 euros por las lesiones, 5.810 por secuelas y 6.000 euros por daño moral y a Cornelio en la cantidad de 870 euros por lesiones, 3.320 por secuelas y 3.000 euros por daño moral.

    Asimismo se condena al acusado al pago de una quinta parte de las costas procesales incluidas las de la acusación particular.

    La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO días siguientes a su notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 855 y siguientes de la LECrim

    .

  3. - Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y vulneración de precepto constitucional por los recurrentes, que se tuvieron por anunciados; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos, alegando los motivos siguientes:

    Motivos aducidos en nombre de Samuel .

    Motivo primero .- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim , por haberse infringido los arts. 109 , 110 y 115 CP . Motivo segundo .- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECrim por la no aplicación de las atenuantes de arrebato u obcecación del art. 21.3 CP . Motivo tercero. - Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim por la no aplicación de la atenuante de confesión del art. 21.4 CP . Motivo cuarto .- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim por infracción art. 66.1.1 ª y 6ª CP , en relación con el art. 72 del mismo.

    Motivos aducidos en nombre de Juan Pablo (Acusación Particular).

    Motivo primero.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.3 LECrim , por no haberse resuelto en la sentencia todos los puntos que fueron objeto de acusación y defensa. Motivo segundo.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim , por indebida aplicación del art. 14.3 CP . Motivo tercero. - Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim por indebida aplicación del art. 8.3 CP , en relación con el delito de amenazas del art. 169 CP .

    Motivos aducidos en nombre de Cornelio (Acusación Particular).

    Motivo primero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ por haberse infringido el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ). Motivo segundo .-Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 por indebida aplicación de las atenuantes de reparación del daño y de dilaciones indebidas, así como por infracción de los arts. 8 y 73 CP . Motivo tercero .- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 LECrim por error en la apreciación de la prueba.

  4. - El Ministerio Fiscal se instruyó de los recursos interpuestos por los recurrentes, apoyando el motivo primero del recurso de Samuel , el motivo segundo de Juan Pablo (Acusación Particular) y el motivo segundo de Cornelio (Acusación Particular) e impugnando el resto de los motivos ; a su vez las respectivas partes se instruyeron de los recursos de las otras partes impugnándolos; la Sala admitió los recursos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

  5. - Realizado el señalamiento para Fallo se celebró la deliberación y votación prevenidas el día veintisiete de marzo de dos mil catorce.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

  1. Recurso de Samuel .

PRIMERO

En su primer motivo a través del art. 849.1º LECrim el condenado denuncia infracción de los arts. 109 , 110 y 115 CP : protesta por la imposición a su cargo de la obligación de indemnizar a las víctimas por daños morales, sin establecer bases y sobrepasando para una de ellas la cantidad concreta reclamada.

El motivo ha merecido el apoyo parcial del Ministerio Fiscal: solo en lo atinente al desajuste entre el monto solicitado y el fijado en la sentencia. En esos exactos términos será estimado.

No es necesario fijar unas bases para cuantificar los daños morales . Hay que atender a una prudencial ponderación que es lo que ha hecho la Sala de instancia de una forma racional y razonable. La situación vivida tanto por Juan Pablo como por Cornelio viéndose privados de libertad, acusados de un delito, intimidados y puestos en manos de la fuerza pública supone sin duda una grave afectación que ha de ser reparada o compensada a través de una indemnización pecuniaria.

Que el acusado haya sido absuelto del delito de detención ilegal por la presencia de un error no impide esa indemnización. El error no desvanece la antijuricidad de la conducta. Por eso el art. 118.2 CP previene para estos casos que la sentencia absolutoria fije esas indemnizaciones a cargo del autor penalmente inculpable.

Ahora bien, es verdad que se ha vulnerado el principio de rogación (que no el acusatorio, que es diferente). Al concederse a favor de Wilfredo una indemnización por daños morales de seis mil euros, cuando su representación procesal solo reclamaba tres mil sin que el Fiscal pidiese una cuantía superior, se lesiona tal principio al que han de ajustarse los pronunciamientos civiles de la sentencia: no puede concederse más de lo pedido. Hay una incongruencia ultra petitum que debe ser corregida en casación ( arts 4 , 216 y 218 LECivil ).

SEGUNDO

Por idéntica vía casacional ( error iuris ) reclama el recurrente la apreciación de la atenuante de arrebato u obcecación del art. 21.3 CP .

La sentencia rechazó tal atenuante por considerar embebida el error apreciado; sería inherente a esa situación de representación equivocada de la realidad.

Rearguye el recurrente que en relación a las infracciones por las que ha sido condenado no ha jugado el error, por lo que debería reaparecer la eficacia atenuatoria de ese estado pasional.

Sin embargo, ni la sentencia describe la base necesaria para esa atenuación; ni puede considerarse, atendidas las circunstancias del caso, que estuviese disculpada una reacción tan desmedida y desproporcionada. La "perturbación anímica" sin más elementos descriptivos de que habla la sentencia no alcanza a integrar el cuerpo de la atenuación que requiere algo más ( STS 1212/1999, de 19 de julio ). Ni se puede hablar de "ofuscación" (que es lo que alegaba la defensa) ni de estímulos "poderosos" previos que expliquen esa violenta agresión.

El motivo es desestimable.

TERCERO

No otra suerte ha de aguardar al tercero de los motivos canalizado también a través del art. 849.1º y mediante el que se reinvidica ahora la atenuante de confesión del art. 21.4º CP .

Es cierto que el recurrente avisó a la Guardia Civil para poner a su disposición que entregar a los dos detenidos: pero eso es parte integrante del delito de detención ilegal por el que se acusaba: art. 161.4º. Por lo demás, el relato que efectuó de los hechos no suponía la aceptación o asunción inmatizada de su responsabilidad por las lesiones, único delito por el que se ha sido condenado. Como alega alguno de los recurridos en la versión que ofrece aparecen desfigurados algunos elementos en relación a los hechos que la sentencia considera probados. Nótese cómo precisamente apoyándose en ese interesado relato, manipulado pro domo sua, se reclamaba como petición principal la plena absolución.

El motivo ha de ser igualmente desestimado.

CUARTO

Se denuncia finalmente también como vulneración de precepto penal sustantivo -el art. 72 CP - la cuantificación penológica . Pero se hace partiendo de la estimación de los motivos anteriores que reclamaban sendas atenuantes. No habiendo prosperado aquellos motivos, éste ha de seguir su misma suerte: desestimación.

  1. Recurso de Juan Pablo .

QUINTO

Se achaca a la sentencia incongruencia omisiva ( Art. 851.3º LECrim ): no habría dado respuesta a la petición de imposición de una pena de prohibición de aproximación que había sido formalmente interesada por esta acusación.

Acierta el Fiscal al impugnar el motivo denunciando la ausencia de un presupuesto necesario para la prosperabilidad de una pretensión casacional basada en el art. 851.3º: haber intentado previamente la integración de la sentencia con la base que proporciona el art. 161.5 LECrim (que hace innecesaria la referencia al art. 215 LECivil que efectúa el recurrido en su escrito de impugnación). Rememora el Fiscal una jurisprudencia de esta Sala ya consolidada de la que proporciona una reciente muestra la STS 290 /2014, de 21 de marzo :

" Es doctrina ya relativamente consolidada de esta Sala afirmar que el expediente del art. 161.L.E.Crim , introducido en 2009 en armonía con el art. 267.5 LOPJ se ha convertido en presupuesto necesario de un motivo por incongruencia omisiva. Lo recuerda la parte recurrida en su impugnación al recurso. Esa reforma ensanchó las posibilidades de variación de las resoluciones judiciales cuando se trata de suplir omisiones. Es factible integrar y complementar la sentencia si guarda silencio sobre pronunciamientos exigidos por las pretensiones ejercitadas. Se deposita en manos de las partes una herramienta específica a utilizar en el plazo de cinco días. Con tan feliz previsión se quiere evitar que el tribunal ad quem haya de reponer las actuaciones al momento de dictar sentencia, con las consiguientes dilaciones, para obtener el pronunciamiento omitido iniciándose de nuevo eventualmente el itinerario impugnativo (lo que plásticamente se ha llamado "efecto ascensor"). Ese remedio está al servicio de la agilidad procesal ( STS 686/2012, de 18 de septiembre , que cita otras anteriores). Desde esa perspectiva ha merecido por parte de esta Sala la consideración de presupuesto insoslayable para intentar un recurso de casación por incongruencia omisiva. Este nuevo remedio para subsanar omisiones de la sentencia ha superado ya su inicial período de rodaje, que aconsejaba una cierta indulgencia en la tesitura de erigir su omisión en causa de inadmisión. Pero se contabiliza ya una jurisprudencia que sobrepasa lo esporádico ( SSTS 1300/2011 de 23 de noviembre , 1073/2010 de 25 de noviembre , la ya citada 686/2012, de 18 de septiembre , 289/2013, de 28 de febrero o 33/2013, de 24 de enero .) y que viene proclamando esa catalogación como requisito previo para un recurso amparado en el art. 851.3º LECrim .

La STS 694/2013 de 10 de julio , entre muchas otras, puede añadirse al listado de las citadas en el pasaje que se ha transcrito.

Esta doctrina estaba ya relativamente asentada cuando se dicta la sentencia que es objeto de recurso (febrero de 2013). La parte debería haber intentado ese remedio solicitando de la Audiencia completar su pronunciamiento a través de las facultades concedidas por el párrafo 5º del art. 161 LECrim . En consecuencia, un motivo por incongruencia omisiva necesita venir precedido del expediente de integración de sentencias del nuevo art. 161.5º LECrim . Esta Sala ha venido a configurar ese incidente con presupuesto imprescindible de tal modalidad casacional.

Más allá de eso, no sobra indicar que tampoco se observan razones de fondo que aconsejasen esa pena: de hecho el recurrente no intenta un motivo de fondo.

El motivo decae.

SEXTO

Al amparo del art. 849.1º LECrim se niega la concurrencia del error de prohibición invencible que ha llevado a la sentencia a absolver por el delito de detención ilegal.

El Fiscal apoya parcialmente el motivo.

En la pretensión hay una cierta mescolanza entre cuestiones jurídicas y cuestiones fácticas. Como es sabido solo las primeras pueden servir de palanca para convertir una absolución en la instancia en una condena producida en casación.

La STS 70/2014, de 4 de febrero , sintetiza el estado de la cuestión sobre esta materia en la actualidad:

" La doctrina constitucional limitando las posibilidades de revisión de sentencias absolutorias por vía de recurso arrancó con la STC 167/2002, de 18 de septiembre . Se ha reiterado en numerosas sentencias posteriores (entre muchas otras, SSTC 21/2009, de 26 de enero , ó 24/2009, de 26 de enero , hasta las 80/2013 , 120/2013 , 157/2013 ó 184/2013 : más de un centenar). Tal doctrina afecta también a los casos como éste en los que no se pretende la revisión total de la sentencia absolutoria, sino solo de algunos aspectos fácticos para agravar la condena.

El eje de la argumentación, vertida habitualmente al hilo de sentencias que en apelación dictaban una condena ex novo, es que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, que forman parte del contenido del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria examinada directa y personalmente por el Tribunal que dicta el pronunciamiento condenatorio en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción sobre la totalidad del acervo probatorio. Por tanto, cuando en la segunda instancia se plantean cuestiones de hecho suscitadas por la valoración o ponderación de las pruebas personales de las que dependa la condena o absolución del acusado, resulta imprescindible la celebración de vista pública en segunda instancia para que el órgano judicial de apelación pueda resolver tomando conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas. Los principios de publicidad, inmediación y contradicción exigen que el Tribunal ad quem oiga personalmente a los testigos, peritos y acusados que hayan prestado testimonio y declaración en el acto del juicio, dado el carácter personal de estos medios de prueba, a fin de llevar a cabo su propia valoración y ponderación y corregir contra reo, en su caso, la efectuada por el órgano de instancia. El Tribunal ad quem no puede modificar de los hechos probados en contra del acusado si tal modificación no viene precedida del examen directo y personal de acusados o testigos en un debate público con contradicción.

En un principio se admitía la revocación cuando se trataba de una nueva valoración basada en prueba documental ( art. 849.2 LECrim en casación); o cuando respetando los hechos se realiza una nueva deducción o inferencia ( STC 60/2008, de 26 de mayo ). Hoy han claudicado esas dos excepciones...

... El panorama es sustancialmente similar cuando lo que se busca es modificar la valoración de un elemento interno como, en este caso, el ánimo de matar. Hasta hace unos años ningún obstáculo existía para hacer valer en casación esa pretensión a través del art. 849.1º LECrim . Hoy esa vía está también cerrada salvo casos singulares en que en verdad lo que late detrás de la pretensión impugnatoria no es una modificación de la valoración sobre ese elemento de hecho sino un tema de subsunción jurídica (vid STC 205/2013, de 5 de diciembre ). No es ese el supuesto que se ventila ahora. Se quiere que se sustituya lo que el jurado da por probado (que "el acusado tenía ánimo de herir") por otra inferencia fáctica distinta ("el acusado tenía ánimo de matar", o "conciencia de que podía causar la muerte", lo que expresamente se dio por no probado).

La doctrina jurisprudencial tradicional entendía que esos elementos internos no son propiamente hechos, sino deducciones que deben derivarse de circunstancias externas; que la posición del Tribunal en casación es semejante en ese punto a la de la Audiencia y que, por tanto, era factible la revisión.

Esa doctrina nació en un marco en que el margen de valoración de la actividad probatoria por parte del TS en casación era muy angosto. Pero desde que se abrió la posibilidad de debatir en casación el derecho a la presunción de inocencia perdía parte de su sentido por más que se haya perpetuado hasta fechas bien cercanas. Las intenciones, los elementos internos, no dejan de ser hechos, aunque hayan de fijarse normalmente (salvo confesión) por prueba indiciaria o indirecta. A eso se le llama inferencias: a la fijación de intenciones a través de prueba indirecta o indiciaria. Pero son datos factuales. Pertenecen a la quaestio facti. Abierta al control casacional la prueba indiciaria a través de la presunción de inocencia y reglas del art. 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se diluye la indudable utilidad que pudo tener en su día la doctrina del TS (inferencias revisables por el cauce del art. 849.1º LECrim pero que, además, permitía revisarlas también en contra del reo y no solo vía presunción de inocencia).

En esos casos el Tribunal de Casación resolvía pudiendo dictar una sentencia condenatoria sin oír directamente al imputado, y sin existir, por tanto, inmediación respecto de tal medio probatorio.

La revisión de la suficiencia del juicio de hecho a través de la presunción de inocencia, es factible. Con ello desaparecieron algunas de las causas que estaban en las raíces de esa tesis clásica que cristalizó en una atmósfera en que la rigidez de la casación invitaba a arbitrar válvulas de escape. Pero las inferencias no son más que una forma de prueba indirecta de hechos internos. Prueba indiciaria y legitimidad de las inferencias se miden por parámetros o juicios similares. Son hechos anímicos, pero "hechos" aunque con una peculiaridad: han de acreditarse a través de elementos externos, deducirse de éstos. Esa deducción es prueba indirecta: de unos hechos externos se infieren otros internos.

Esa doctrina era inconciliable con las pautas marcadas desde Estrasburgo. Puede considerarse abandonada; especialmente a partir del acuerdo ya citado del Pleno no jurisdiccional del TS de 19 de diciembre de 2012. Los elementos internos se ubican en la cuestión fáctica. La jurisprudencia del TC que había consentido con otra interpretación (vid SSTC 328/2006, de 20 de noviembre , 60/2008, de 26 de mayo , y 124/2008, de 20 de octubre ) ha sido desautorizada por el Tribunal de Estrasburgo y abandonada por el propio TC ( STC 157/2013 ).

La STEDH de 25 de octubre de 2011, caso Almenara Álvarez contra España , tras recordar varios precedentes ( sentencias Bazo González, de 16 de diciembre de 2008; el asunto Igual Coll contra España , de 10 de marzo de 2009 ; Marcos Barrios contra España, de 21 de septiembre de 2010 ; y el ya citado García Hernández contra España ,de 16 de noviembre de 2010 ) proclama la indispensabilidad de una audiencia pública con presencia del acusado siempre que en vía de recurso se hace una nueva valoración de los hechos probados para afirmar por primera vez la culpabilidad del acusado. Para el TEDH en el caso Almenara Álvarez la Audiencia no se limitaba a hacer una nueva valoración de los elementos de naturaleza puramente jurídica. Se pronunciaba sobre una cuestión de hecho, a saber: la intencionalidad en el momento de vender algunos inmuebles como presupuesto de una condena por el delito de alzamiento de bienes. La apreciación de un elemento subjetivo alberga un componente fáctico.

La STEDH de 13 de diciembre de 2011 -asunto Valbuena Redondo - condenaría nuevamente a España. El TEDH remarca otra vez la tesis de que la percepción de ánimo de defraudar no escapa a la cuestión de hecho.

Las SSTEDH de 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero (cuyo precedente era la STC 328/2006, de 20 de noviembre ), de 20 de marzo de 2012, (caso Serrano Contreras)y de 27 de noviembre de 2012 (caso Vilanova Goterris y Llop García) se refieren a resoluciones de casación: tampoco puede llegarse a una primera sentencia condenatoria o una agravación al conocerse de la casación contra el pronunciamiento absolutorio, ni siquiera con el subterfugio de reconducir las inferencias sobre elementos subjetivos al ámbito de la cuestión jurídica. En la STEDH Serrano Conteras se analiza un supuesto que había comenzado con la absolución del acusado por delitos de estafa y falsedad por la Audiencia Provincial. La STS 1435/2005, de 14 de octubre condenó estimando el recurso de casación. El recurso de amparo contra ella no fue admitido a trámite. En criterio del TEDH los órganos nacionales con esas actuaciones no se habrían atenido a las exigencias del Convenio. Argumenta así: "el Tribunal Supremo se apartó de la sentencia de instancia después de haberse pronunciado sobre elementos de hecho y de derecho que le permitieron determinar la culpabilidad del acusado. Al respecto, hay que reconocer que, cuando la inferencia de un tribunal se refiere a elementos subjetivos (como, en este caso concreto, la existencia de dolo ), no es posible proceder a la valoración jurídica del comportamiento del acusado sin haber previamente intentado probar la realidad de este comportamiento, lo que implica necesariamente la comprobación de la intención del acusado con relación a los hechos que se le imputan (Lacadena Calero c. España, antes citado, § 47). Ciertamente, el Tribunal Supremo llegó a su valoración de la intención del acusado en virtud de una inferencia extraída de los hechos probados por la instancia inferior (entre ellos los documentos obrantes en autos). Sin embargo, el Tribunal Supremo extrajo esta deducción sin haber oído al acusado, que de este modo no tuvo la oportunidad de exponer ante el Tribunal las razones por las cuales negaba tanto haber sido consciente de la ilegalidad de su comportamiento como tener una intención fraudulenta (Lacadena Calero, antes citada, § 48). El Tribunal tiene en cuenta a este respecto que esta oportunidad no está prevista para el recurso de casación".

La proyección de estas premisas de solución al asunto concreto conducen a negar viabilidad a las alegaciones explícitas o implícitas en la argumentación en la que vendría a negarse el estado de error del acusado: son elementos internos pero indubitadamente fácticos. Concluir si estaba convencido o no de que eran los autores; y si estaba convencido o no de que la legislación amparaba su actuación son temas que pertenecen a la quaestio facti y que por tanto han de ser fijados por el Tribunal de instancia, sin que puedan revisarse en casación contra reo salvo que sus conclusiones sean irrazonables o arbitrarias.

Desde los hechos -también internos- plasmados en la instancia, sí podremos fiscalizar si ese estado de error era insuperable o no; o incluso si en la forma en que se describe puede hablarse propiamente de error en el sentido del art. 14 CP . Pero no podemos contradecir la estimación de la Sala de instancia sobre el estado de error del acusado, aunque en lo que es el error sobre la ilicitud de su conducta esa afirmación no se consigna expresamente en el hecho probado sino en el segundo fundamento de derecho pese a su claro sabor de elemento interno fáctico.

SÉPTIMO

Orillando esas dificultades, y pese a existir buenas razones para considerar que en definitiva se está reclamando de esta Sala una nueva valoración probatoria de elementos fácticos sin escuchar al condenado, lo que vendría prohibido por la doctrina invocada, digamos también algo sobre el fondo del motivo.

Aduce el recurrente que el acusado debía ser consciente de lo ilícito de su proceder pues gozaba de licencia de armas; disponía un teléfono móvil por lo que existía una vía alternativa para actuar sin proceder de propia mano a la detención; y tuvo que ser consciente de su posible equivocación.

El Ministerio Fiscal interesa la condena por el delito del art. 163.4 CP que sanciona al "particular que fuera de los casos permitidos por las leyes aprehendiere a una persona para presentarla inmediatamente a la autoridad"

Con una argumentación íntegramente suscribible el Fiscal desgrana la normativa que describe los casos en que un particular está autorizado para detener a otra persona ( art. 490 LECrim ) concluye que la actuación del acusado no estaba amparada por la ley. No se está ante ninguno de esos supuestos.

La Audiencia ha considerado que el acusado actuaba en la convicción de que su actuación estaba cubierta por la normativa (vid. párrafos finales del fundamento de derecho segundo).

Aunque en algún momento la sentencia parece mezclar ambos planos, en realidad estamos ante un doble error en la conducta del acusado:

  1. De una parte, una equivocación sobre las personas que detuvo: pensaba que eran los autores del asalto a la vivienda. La identificación efectuada por su hermano de uno de ellos; la actitud sospechosa que dedujo de su recorrido con el vehículo; y el característico rasgo físico destacado (alopecia); se confabularon para generar esa confusión. Estaríamos ante el error sobre una circunstancia de hecho, sobre el presupuesto fáctico de la eventual causa de justificación (cumplimiento del deber/facultad de detener a la persona que ha participado en un delito). En el fondo este error en sí carece de relieve. Lo decisivo para proceder a una detención no es tanto la condición de autor de un delito del privado de libertad, cuanto la existencia de indicios fundados que permitan suponerlo así. En este caso para el recurrente existían esos indicios. Es intrascendente que luego se revelasen como equivocados. La presencia de indicios de participación en un delito bastaría para la detención. Lo decisivo es si a priori concurrían sospechas fundadas.

  2. Sin embargo en esos casos -y aquí radica el error penalmente relevante- un particular no está autorizado para la detención, sino tan solo para dar cuenta a la autoridad. Así se deriva de la normativa invocada atinadamente por el Fiscal. La conducta del recurrente no era conforme a derecho, ni estaba amparada en una causa de justificación. Ni siquiera en la hipótesis de que las dos personas detenidas hubiesen sido las autoras del delito de robo padecido. No era un caso de flagrancia por lo que carece de facultades para proceder a esa detención quien actuaba como un particular. Estaríamos así ante un error de prohibición indirecto: el acusado creería estar actuando cobijado por una causa de justificación huérfana de apoyo legal. El conocimiento equivocado del régimen legal de la detención por particulares es el núcleo del error. Es discutible el tratamiento que habría de darse a este error (ya como error de tipo, si acudimos a la teoría de los elementos negativos del tipo; o si nos fijamos en la dicción del art. 163.4 CP que incorpora como elemento negativo normativo la causa de justificación - "fuera de los casos permitidos por la ley "-; ya como error de prohibición). Dado que se ha catalogado correctamente como "invencible" la cuestión deviene intrascendente. Ciertamente, no era planteable en ese momento que dudase de la legitimidad de su acción e indagase sobre ella. Las circunstancias reclamaban en su estimación una actuación rápida, incompatible con una meditación más serena o con evacuar consultas a personas más experimentadas.

El Fiscal niega la procedencia de apreciar un error, ni siquiera vencible. Invoca algunos precedentes jurisprudenciales que remarcarían la excepcionalidad de la aplicación del error de prohibición exculpante en particular en infracciones cuya ilicitud es notoria.

Sin embargo no puede proyectarse esa doctrina sobre este supuesto.

No ya solo porque la Audiencia afirma taxativamente esa inevitabilidad, sino también porque no es irrazonable pensar que un profano, inexperto en legislación, pueda sentirse legitimado para detener a dos personas que supone autores de un grave delito de los que ha sido víctima él o unos familiares próximos. No es disparatado aventurar esa equivocación sobre el alcance normativo del deber/facultad de detener por parte de un particular. El hecho de sentirse víctima de la acción criminal es marco adecuado para considerar racional la estimación de la Sala de instancia tachando al error de inevitable. Para medir la posibilidad de superar el error ha de efectuarse un juicio ex ante, tratando de situarnos en el lugar y posición del autor en el momento en que llevó a cabo su acción antijurídica en la creencia de que el derecho le amparaba y con esa "perturbación anímica" ocasionada por tratarse de un delito padecido por familiares muy próximos.

Los excesos respecto de esa imaginada causa de justificación merecen ser cubiertos lógicamente por el manto exculpatorio del error. Puede admitirse como razonable que pensase que estaba facultado para detener a los supuestos responsables del asalto a su vivienda; pero no que supusiese que estaba facultado también para causarles lesiones, acción en la que ya aflora un ánimo vindicativo y de represalia que se trasluce del relato y del tono de las palabras amenazantes; ánimo incompatible con la causa de justificación en la que equivocadamente creía estar amparado. Pero es compatible -a diferencia de lo que estima el Fiscal- esa actuación que desbordaba los contornos de la imaginada (que no real) causa de justificación (legitimación para detener a los supuestos partícipes de un delito grave), con el error sobre la misma. Que voluntaria y conscientemente agrediese a los detenidos causándoles lesiones en la certeza de que estaba actuando de esa forma ilícitamente y contrariando el ordenamiento penal, es armonizable con que, sin embargo, considerase ajustada a la norma la acción de detener a los dos supuestos responsables para ponerlos a disposición de la fuerza pública. La ilegitimad de una conducta concomitante no prejuzga necesariamente ni la presencia del error, ni su carácter vencible o invencible. Es conciliable el dolo de lesionar con conocimiento de que con ello vulnera la norma penal, con la ausencia de culpabilidad en la detención previa por suponerla autorizada por el ordenamiento. Es compatible ser consciente de la antijuricidad de la acción de lesionar con no serlo de la previa conducta de privación de la libertad deambulatoria.

El ánimo vindicativo exteriorizado por la agresión y amenazas a las víctimas, no empaña la posibilidad de que el acusado creyese que la detención estaba respaldada por el ordenamiento. Son separables ambas cuestiones. Lo acreditaría una ligera variación del supuesto de hecho a efectos especulativos. Verifiquemos cómo trataríamos el caso de ser real la causa de justificación. Si estuviésemos ante la detención de unos delincuentes in fraganti, es obvio que procedería igualmente la condena por las lesiones, pero combinada con la absolución por el delito de detención ilegal. Eso es lo que viene en definitiva a admitir el Fiscal al afirmar que la conducta podría considerarse justificada si se hubiese limitado a retener a las dos personas hasta la llegada de la Guardia Civil. Pero con esa aseveración viene a admitir que en sí, aisladamente considerada, la acción de la detención, sin otros aditamentos, no merecía reproche penal. Pues bien, esa conclusión no se ve alterada por el claro y patente exceso constituido por las lesiones que por eso han sido justamente contempladas y castigadas autónomamente.

El motivo decae.

OCTAVO

Como segunda vertiente el motivo analizado incluye una petición también de condena por el delito de amenazas que la Audiencia ha considerado absorbido por la detención ilegal. El argumento se desarrollará con más detalle en el siguiente motivo (el tercero) en el que se denuncia indebida aplicación del art. 8.3 CP .

Razona el recurrente que si la detención ilegal ha sido apartada de la condena, carece de toda lógica excluir la punición del delito de amenazas por estar englobado en una conducta cuyo relieve penal ha sido negado.

En efecto, la forma de razonar de la Audiencia no es del todo compartible. Cuando "lo más" no es delito, no puede invocarse el principio de absorción para ignorar "lo menos" que viene a suponer que una sola sanción contempla todo el desvalor de la conducta. Si se niega la sanción, lo "embebido" reaparece y ha de ser examinado separadamente.

Pese a ello no puede acogerse esta pretensión por dos órdenes de razones que en alguna manera suponen retomar, aunque con matices diferentes, el argumento de la instancia:

  1. En una parte el comportamiento intimidatorio desplegado por el condenado es componente inevitable de la forma en que llevó a cabo la privación de libertad. Sin un mínimo de conminación -amenaza- no se puede concebir esa detención ( STS 393/2013, de 8 de mayo ). Y si la detención está disculpada por el error, tal expediente exculpatorio alcanzará también a la conducta amenazante necesaria para esa privación de libertad, es decir, para poner a los que consideraba autores de un delito a cargo de la guardia civil.

  2. Es verdad que se producen excesos: las amenazas vertidas no se limitaron a las razonable y estrictamente necesarias para conseguir que las víctimas desistiesen de cualquier intento de huida y permaneciesen allí hasta la llegada de la guardia civil. Fueron más lejos: se quiso atemorizar y perturbar el ánimo de los dos detenidos con el anuncio de unos males que rebasaban lo indispensable. Pero en ese contexto, ese "exceso" queda en cierta medida absorbido por las lesiones causadas ( STS 677/2007, de 20 de julio ). La agresión embebe -ahora sí- las amenazas proferidas de forma si no estrictamente simultánea, sí concomitante o inmediatamente consecutiva.

Los dos motivos por infracción de ley quedan así desmontados: no pueden prosperar.

  1. Recurso de Cornelio .

NOVENO

Con anclaje constitucional ( art. 24.1 CE : tutela judicial efectiva; y art. 14 CE : igualdad) y a través del art. 852 LECrim , desarrolla en el primero de los motivos el recurrente una argumentación en la que se combinan elementos diferentes. De una parte la ausencia de motivación sobre la exclusión del delito de amenazas. De otra, la desigualdad de trato indemnizatorio otorgado: la co-víctima habría merecido una indemnización por daños morales superior sin haberse justificado la asimetría.

En cuanto al delito de amenazas no es cierto que la sentencia no razone la exclusión. Lo hace motivando su decisión. Otra cosa es que el recurrente discrepe de esa motivación. También lo ha hecho el anterior y ya se ha dado contestación a esa cuestión al abordar el otro recurso.

En lo atinente a la indemnización el recurrente tenía toda la razón: no se aprecia motivo alguno que justifique una desigualdad en la cuantificación de la indemnización por daño moral. La sentencia concedía al otro perjudicado seis mil euros por tal concepto y a éste justamente la mitad: tres mil euros.

Pese a ser idéntica la situación de ambos, la sentencia no hace el más mínimo intento de justificar la diferencia de trato.

Hemos dicho que el recurrente tenía razón. Y es que ya no la tiene: el argumento blandido se vuelve contra él. No hay ciertamente motivos para un trato diferenciado que se revelaría como discriminatorio. Habiéndose estimado un motivo del recurso del condenado a raíz del cual habrá que rebajar la indemnización acordada en favor del otro perjudicado a la cuantía de tres mil euros, atentaríamos contra el principio de igualdad si elevásemos por encima de ese listón la indemnización de éste. El principio de igualdad obliga a dejar la indemnización de este recurrente como está.

El motivo fenece.

DÉCIMO

En un segundo motivo y acumulando improcedentemente diversas cuestiones (en contradicción con el tradicional principio de separación de motivos: art. 874 LECrim ), el recurrente con la base del art. 849.1º LECrim quiere expulsar las dos atenuantes apreciadas por la sentencia y recuperar la condena por el delito de amenazas.

  1. En cuanto al delito de amenazas los argumentos blandidos quedan contestados con remisión a lo que se ha dicho al desestimar un motivo paralelo del anterior recurrente.

  2. En cuanto a la atenuante de dilaciones indebidas , no hay motivo alguno para discrepar de la razonable valoración de la Sala de instancia: nada había que investigar. Bastaba esperar a la sanidad para que la fase preliminar se pudiese clausurar. No está justificado que la apertura del juicio oral no llegase hasta el año 2012, habiendo sucedido los hechos en 2009. Hasta la obtención de una sentencia ya firme habrían transcurrido cerca de cinco años en un asunto carente de toda complejidad. Es una dilación extraordinaria.

  3. En cuanto a la atenuante de reparación del daño, viene basada por la Audiencia en la consignación por el acusado de las cantidades solicitadas por el Fiscal como indemnización en el mismo día en que se celebró el juicio oral. Es verdad que no se consignó nada en concepto de daños morales, luego acordados en la sentencia; así como también lo que se apuró al último momento hábil para la atenuación. Pero en definitiva estamos ante una voluntad reparadora aunque sea interesada o no altruista. Facilita la ejecución de los pronunciamientos civiles y la indemnización más pronta a la víctima. Eso es lo que preside la filosofía de la atenuante. No está mal apreciada.

También este motivo decae.

UNDÉCIMO

Sí que ha de prosperar sin embargo la petición efectuada sobre la inclusión de la condena en costas . No hay razones para excluir las costas de esta acusación particular.

Estamos ante un procedimiento por delito: la única posibilidad de reclamar y ejercitar las acciones que correspondían a esta víctima consistía en personarse con abogado y procurador.

La absolución del delito de detención ilegal se ha producido por una causa de inculpabilidad. Pero se han acordado indemnizaciones a favor del perjudicado precisamente porque las ha reclamado él, lo que solo podía hacer mediante su personación. El Fiscal no había solicitado esa indemnización.

Con esas coordenadas procede incluir en la condena en costas las causadas por esta acusación, aun con la limitación de cuotas fijada en la sentencia en atención a la absolución por algunos delitos.

DUODÉCIMO

El art. 849.2 LECrim invocado es mal embalaje para la pretensión articulada: se argumenta que respecto de esta víctima no podría aducirse error puesto que solo identificaron a su acompañante como autor del robo el día anterior.

El art. 849.2º LECrim exige el apoyo de una prueba documental literosuficiente, lo que no se hace aquí. No permite aducir cualquier discrepancia con la valoración de la prueba.

Además, como argumenta el Fiscal en su dictamen, lo que se alega entra en contradicción con las manifestaciones del acusado y de su hermano, que, por otra parte, no dejan de ser congruentes en este punto. Aunque solo uno de ellos fuese identificado por el hermano, la actitud de ambos perjudicados, así como el desplazarse juntos permitía inferir que se trataba de quien también le había acompañado el día del robo.

El motivo no puede prosperar.

  1. Costas.

DÉCIMO TERCERO

Habiéndose estimado parcialmente el recurso de Cornelio procede declarar de oficio las costas de su recurso. Los otros recurrentes, sin embargo, deberán correr con el pago de las costas de sus respectivos recursos ( art. 901 LECrim ).

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Cornelio (Acusación Particular) , contra Sentencia dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, que condenó a Samuel como autor responsable de un delito de lesiones con medio peligroso, por estimación parcial del motivo segundo de su recurso,y en su virtud casamos y anulamos la Sentencia dictada por dicho Tribunal de instancia con declaración de las costas de este recurso de oficio, así como a la devolución del importe del depósito legalmente establecido, si éste se hubiese consignado.

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Samuel , contra Sentencia y Audiencia arriba reseñadas, por estimación parcial del motivo primero de su recurso , con declaración de las costas de su recurso de oficio.

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Juan Pablo , contra Sentencia y Audiencia arriba reseñadas, condenándole al pago de las costas ocasionadas en su recurso y a la pérdida del importe del depósito legalmente establecido , si éste se hubiese consignado.

Notifíquese esta Sentencia y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Candido Conde-Pumpido Touron Jose Ramon Soriano Soriano Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Antonio del Moral Garcia Perfecto Andres Ibañez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cuatro de Abril de dos mil catorce.

En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Tui fallada posteriormente por la Sala de lo Penal de la Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección Cuarta), y que fue seguida por delitos de lesiones, detención ilegal y amenazas contra Samuel teniéndose aquí por reproducidos todos los datos que aparecen en el encabezamiento de la Sentencia recurrida y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen y bajo la Presidencia del Primero y la Ponencia del Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia, se hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

ÚNICO .- Se dan por reproducidos los Antecedentes de Hecho y Hechos Probados de la Sentencia de instancia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La cuantía de la indemnización fijada a favor de Juan Pablo no puede superar los 3.000 euros (tres mil euros), que es lo solicitado.

SEGUNDO

Deben incluirse las costas ocasionadas por la acusación particular también de Cornelio tal y como se ha razonado en la sentencia anterior y en los términos indicados.

FALLO

Se sustituye la indemnización por daños morales fijada en favor de Juan Pablo (6.000 €) por la cuantía de TRES MIL EUROS (3.000 €).

La condena en costas se extiende en la proporción acordada a las causadas por la Acusación Particular sostenida por Cornelio .

Se mantienen en lo que no se opongan al presente el resto de pronunciamientos de la sentencia de instancia y en especial lo relativo al resto de indemnizaciones, costas y pronunciamientos penales.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Candido Conde-Pumpido Touron Jose Ramon Soriano Soriano Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Antonio del Moral Garcia Perfecto Andres Ibañez

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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