STS 310/2012, 7 de Mayo de 2012

El Juzgado de Primera Instancia n.º 45 de Madrid dictó sentencia de 26 de marzo de 2008 , en el juicio ordinario n.º 1060/2007, cuyo fallo dice:

Fallo:

Que estimando en parte la demanda deducida por el procurador don Justo Alberto Requejo Calvo en nombre y representación de don Prudencio y don Jesús Luis contra Grupo Gestión Nova Terra S.L. y estimando, también parcialmente, la reconvención formulada por esta contra los anteriores, declaro, por incumplimiento mutuo, la resolución del contrato que vinculaba a los litigantes de fecha 31 de mayo de 2005, y en su consecuencia condeno a Grupo de Gestión Nova Terra S.L. a devolver a los anteriores tres millones cuatrocientos noventa y dos mil setecientos cuarenta y tres con cuarenta y seis euros (3.492,743,46 euros) y sus intereses legales desde la interpelación judicial.

»Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad».

La sentencia contiene los siguientes fundamentos de Derecho:

»Primero. Los actores Sres. Prudencio y Jesús Luis solicitan en demanda se condene a la entidad Grupo de Gestión Nova Terra S.L. al cumplimiento del contrato de compraventa que les vincula de fecha 31 de mayo de 2005, por el que adquirieron 24 viviendas de los Bloques II y III de la promoción sita en el término municipal de Casares (Málaga), por un precio total de cinco millones trescientos quince mil setecientos cincuenta y seis con noventa y un euros (5.315.756,91 euros).

»Insta, asimismo se le condene a devolver la diferencia con las cantidades entregadas en su día como pagos a cuenta ascendente a 380.555,09 euros y sus intereses desde la entrega de los mencionados importes y a indemnizarles por las cantidades abonadas en concepto de gastos de tramitación de escrituras públicas e impuestos al haberles obligado la demandada a escriturar como consumidores finales y vender inmediatamente.

»Continúan pidiendo la indemnización, con la cantidad que se establezca en periodo probatorio, como valor actual de mercado de las viviendas objeto de este procedimiento que ya hayan sido vendidas, ilícitamente por la demandada, o subsidiariamente la que resulte acreditada como precio en el que se ha vendido fraudulentamente a terceros, siendo esta la cifra que han dejado de ganar al perder su expectativa de inversión en el inmueble; así como las costas causadas.

»Pretensiones todas estas a las que se opone Grupo de Gestión Nova Terra S.L. quien, niega haber incumplido el contrato que le vinculaba a los anteriores, defendiendo que fueron estos quienes a todo lo largo de la vida del contrato han venido incumpliéndolo de modo reiterado, no realizando los pagos a que venían obligados y utilizando todo tipo de subterfugios para evitarlos, dada su falta de liquidez, por lo que viene a instar -por vía de reconvención- la resolución del mencionado contrato (que ya había sido efectuada por ella, mediante requerimiento notarial de 26 de abril de 2006) por incumplimiento de los anteriores de su obligación de pago del precio y su condena en cuantía de dos millones novecientos dieciséis mil trescientos setenta y nueve con cuarenta y seis euros (2.916.379,46 euros) en concepto de daños y perjuicios, y costas, a lo que, lógicamente, estos se oponen.

»En el acto de la audiencia previa celebrado el 10 de enero del presente año, acreditado mediante la prueba documental aportada por Grupo de Gestión Nova Terra S.L. que la totalidad de las viviendas objeto de debate han sido enajenadas, se vienen a modificar por los actores el primero de los suplicos contenidos en su demanda en el sentido de que se proceda a la devolución de las cantidades abonadas por las compras de los apartamentos que no pueden ser escriturados.

»Segundo. Por razones sistemáticas procede resolver en primer lugar sobre la demanda reconvencional planteada ya que de ser estimada la resolución del contrato instada en esta, ello obstaría a la exigencia de su cumplimiento.

»Constituye una doctrina reiterada la que mantiene que quien insta la resolución ha de haber cumplido por su parte las obligaciones que le incumbían, pues no tiene derecho a pedir la resolución el contratante incumplidor de sus obligaciones ( Sentencia del TS 105/2003 de 11 de febrero ).

»Para el éxito de una aplicación correcta del artículo 1504 del Código Civil , complementario y no excluyente del artículo 1124 de dicho cuerpo legal , se precisan los siguientes requisitos: a) Precio aplazado, b) Impago del precio, c) Voluntad rebelde al cumplimiento, que ha de entenderse como obstativa al cumplimiento del contrato en los términos en que se pactaron, d) Requerimiento judicial o notarial, y e) Que quien ejercita la acción no haya incumplido las obligaciones que le concernían (Sentencias del 21 de marzo de 1994, 30 de marzo de 1992 y 26 de mayo de 2004).

»En definitiva, el artículo 1504 del Código Civil establece para la resolución de los contratos de compraventa de bienes inmuebles con precio aplazado, y para el caso de que el vendedor pretenda resolver por falta de pago dicho precio, una norma especial consistente en que el resolvente debe requerir judicialmente o por acta notarial al comprador haciéndole saber la voluntad resolutoria, de tal modo que si antes de tal comunicación el comprador paga, aunque sea fuera de plazo, el vendedor no puede intentar la resolución ni rechazar el pago extemporáneo, pero si el precio no se hizo efectivo, con dicha intimación la resolución se consuma ( Sentencia del TS 1244/2004 de 21 de diciembre ).

»Tercero. En el presente supuesto Grupo de Gestión Nova Terra S.L llevó a cabo el 26 de abril de 2006 (folios 618 a 636 de autos) un requerimiento notarial a los demandantes, comunicándoles que de no dar cumplimiento al pago del resto del precio así como a los intereses devengados en un plazo de cuarenta y ocho horas se daba por resuelto, definitivamente, el contrato con la consecuencia de la pérdida por los compradores de las cantidades entregadas que las hacía para sí la sociedad vendedora en concepto de indemnización por daños y perjuicios.

»Los anteriores contestaron al mencionado requerimiento el 2 de mayo de dicho año (folios 361 y 362), oponiéndose a la resolución y negando haber incurrido en mora en el pago del precio ante el previo incumplimiento de la vendedora.

»Pues bien, pese al contenido de la resolución remitida por Grupo de Gestión Nova Terra S.L., esta carece de los efectos pretendidos y ello porque no concurría un presupuesto básico que era el cumplimiento por parte de esta de las obligaciones que le incumbían según se desprende del contenido de la prueba practicada.

»Así por lo referido a la terminación de las obras, si bien es cierto que a fecha 20 de abril de 2005 (folio 473 de autos) se había firmado la certificación final y obraba en poder de Grupo Gestión Nova Terra S.L. la licencia de primera ocupación el 24 de agosto de dicho año (folio 499), no lo es menos que, a dicha data, las viviendas a transmitir adolecían de defectos e imperfecciones según se acredita de la prueba testical practicada en la persona de don Florencio representante legal de Cepsol, Control Económico de Proyectos S.L., entidad esta que fue contratada por los demandantes para el seguimiento y control de las calidades y del progreso de la obra, que les aconsejó una retención de cantidad (216.095,68 euros, folio 277) para subsanar los defectos apreciados, según el representante legal de los compradores hizo saber a la vendedora, el 30 de agosto de 2005 (folios 269 a 277 de autos) pretendiendo, sin embargo, esta el pago total del precio, con la promesa de proceder a su reparación en el mes siguiente, lo que resulta contrario al contenido del art. 1256 del Código Civil , no pudiendo dejarse la validez y el cumplimiento del contrato a la voluntad de una sola de las partes pues es evidente que si se exige el precio debe entregarse la cosa en perfecto estado; habiendo, además impedido el paso a la obra a los técnicos de dicha entidad, y si bien, según declara el Sr. Nicolas (representante del Grupo de Gestión Nova Terra S.L.) y se desprende del contenido de la documental aportada no se supeditaba el pago a la aceptación por dicha entidad de los trabajos realizados, no lo es menos que, según asimismo reconoce don Nicolas , se aceptó y autorizó la presencia de los técnicos de la misma en la obra, cuya finalidad no podía ser otra más que su control, dado el importante precio de la compra; resultando contrario a la más elemental de las lógicas pretender que el informe que estos emitiesen -de ser negativo- no influyera en las condiciones de pago del contrato.

»Pero es que, además, a partir del mes de abril de 2005, próximo a la terminación de la obra, se les impidió el paso (testifical del Sr. Florencio ), permitiéndoseles nuevamente en los meses de junio-julio, para expulsarles otra vez durante el mes de septiembre de dicho año.

»Por otro lado, se desprende del contenido literal de la documental aportada, que los Sres. Prudencio y Jesús Luis no eran compradores finales de las viviendas, estando las mismas destinadas a terceros, como se establece en el contrato de 16 de octubre de 2003, en cuya cláusula cuarta se devuelve a la vendedora el aval que garantizaba las cantidades entregadas a cuenta por no ostentar la compradora la condición de consumidor final puesto que las adquiere para venderlas a terceros (folio 92 del procedimiento), circunstancia esta que se sigue reconociendo en el contrato cuya resolución se pretende (de 31 de mayo de 2005) (cláusula tercera, folio 252).

»Esta circunstancia era conocida por la vendedora, y le beneficiaba porque así evitaba tener que garantizar mediante aval los pagos a cuenta realizados, según le exige la Disposición Adicional Primera la Ley 38/1999 de Ordenación de la Edificación ; en relación con la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percepción de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas teniendo, asimismo, conocimiento de la identidad de algunos de los consumidores finales, según se desprende de la prueba documental aportada (doc. 10 de la demanda, folios 109 a 113), consistente en un e-mail remitido por el representante de los demandantes Sr. Luis Pedro en que acompaña lista con dichos datos, y si bien el Sr. Nicolas niega que se le hubiera entregado, ello queda desvirtuado del propio contenido del documento acreditativo de la existencia de una conversación con este en tal sentido, y de la remisión y recepción de la comunicación; y aunque este documento haya sido impugnado en el acto de la audiencia previa, ello lo ha sido exclusivamente por manifestarse ser ajeno a la demandada o no haber participado en el mismo, pero no por su contenido o veracidad; de la que no duda esta juzgadora, máxime si se pone en relación con los contratos antes reseñados en que, de modo expreso, se reconoce no ser los demandantes consumidores finales de los apartamentos comprados.

»Pese a ello, obteniendo un beneficio la vendedora, por no tener que avalar con los gastos y desembolsos que ello conlleva las importantes cantidades entregadas por los compradores, al enajenar ante notario de los ocho inmuebles vendidos, fueron escriturados a nombre de los demandantes, no al de los consumidores finales pese a que los Sres. Prudencio y Jesús Luis exclusivamente los compraron, no para su propio uso, sino para su reventa obteniendo, con ello, un beneficio; lo que obligatoriamente les tuvo que generar gastos duplicados (que son reclamados en demanda) ya no solo de Notaría e inscripción registral (en su caso) como de pago de impuestos y demás obligaciones fiscales a que se encontraba sujeta la enajenación.

»Cuarto. La desestimación de la pretensión contenida en la demanda reconvencional, según se ha razonado, no implica sin más, la estimación de la demanda deducida por la defensa de los Sres. Prudencio y Jesús Luis , cuyo objeto, es el cumplimiento del contrato que le vincula a la demandada (con la modificación reseñada en la audiencia previa), pues del contenido de la prueba practicada en los autos, es posible, asimismo concluir que tampoco ha cumplido la obligación principal que le competía, esto es el pago del precio en el plazo pactado.

»Sin perjuicio de lo reseñado anteriormente relativo a las exigencias de la demandada del cobro del precio pese a las imperfecciones de que adolecía la obra; no es menos cierto que ya con anterioridad, y también posteriormente incumplieron, de modo reiterado lo pactado.

»Para resolver ello, deben tenerse en consideración las peculiaridades que llevaron a los litigantes a la firma del contrato de 31 de mayo de 2005, cuyo cumplimiento se insta, para lo cual deberá de valorarse no solo este contrato y los documentos posteriores, sino también los contratos anteriores firmados por ambos litigantes, a los que los propios demandantes se refieren en su escrito de demanda, y en los que se fundan para solicitar la devolución de las cantidades que obran en los mismos entregadas a la demandada.

»Así aparece que, los actores incumplieron el primero de los contratos firmados, de 9 de abril de 2003, en el que entregaron 120.000 euros, no habiendo procedido a ratificarse en el plazo pactado; lo que generó nueva firma de un documento el 19 de mayo de dicho año (con entrega de 96.364 euros).

»Posteriormente, no habiendo realizado los pagos pactados en el plazo reseñado en el contrato (30 de mayo) hubo que firmar otro nuevo, el 30 de julio de 2003 (en este se pagaron 822.000 euros). Ante la dificultad de obtener los pagarés para hacer frente a los importes reseñados se firman dos nuevos documentos, el 30 de septiembre y el 16 de octubre, con nuevos plazos previendo este último la posibilidad de retrasar los pagos en caso de que se produzca un retraso en la ejecución.

»Existen pues incumplimientos previos al contrato de 31 de mayo de 2005, antes de que surgieran las desavenencias que, posteriormente, generaron la suscripción de este último.

»Una vez firmada y emitida certificación final de obra y licencia de primera ocupación (el 24 de agosto de 2005), requeridos los compradores para el otorgamiento de las escrituras públicas, estos remiten comunicación a la vendedora, el 15 de septiembre de dicho año, -sin hacer alegación alguna a una posible retención en el precio por posibles deficiencias u oponiendo excusa alguna- para que ello tuviera lugar el 27 de septiembre de dicho mes (folio 501 del procedimiento); sin embargo, sin explicar causa alguna, no comparecen a la Notaría por ellos mismos designada para la firma de la escritura (folios 503 a 510) pese a permanecer la vendedora en la misma desde las 11,00 a las 13,00 horas.

»Nuevamente intentado el otorgamiento de la escritura, se fija de modo verbal para el día cinco de octubre del mencionado año (2005) acudiendo a la Notaría ambas partes -compradora y vendedora- si bien no pudo otorgarse el documento al carecer la compradora de fondos para hacer frente al pago del precio (folios 517 a 523).

»Posteriormente firmadas las escrituras de ocho de las viviendas enajenadas, lo que se realizó entre los meses de octubre a diciembre de 2005, (folios 545 a 608), previo requerimiento de los compradores (nuevamente sin hacer alegación alguna a posibles deficiencias en los apartamentos, folio 543), no aparece en autos actuación alguna de estos hasta la recepción del requerimiento efectuado por la vendedora el 4 de abril de 2006.

»Una vez hecho este, la conducta de los compradores, cuya intención, según se manifiesta en demanda es cumplimiento exacto del contrato, es sorprendente, y así en la comunicación que remite a la vendedora el 27 de julio (folios 364 a 367), ofrece escriturar 12 de los apartamentos vendidos (ya había ocho), y en cuanto a los tres restantes (falta uno del que nada se dice) ofrece la posibilidad de abonarlos o de resolver el contrato.

»Después, en comunicación de 7 de febrero de 2007 (folios 369 y 370) ofrece escriturar los 16 apartamentos que faltan para completar los 24 (si bien con las condiciones obrantes en dicho documento), para, transcurrida una semana, el 12 de febrero mostrar su conformidad con recibir las escrituras de 14 apartamentos (folios 377 y 378).

»De todo ello se deduce que los compradores Sres. Prudencio y Jesús Luis , al igual que se ha declarado respecto de la vendedora Grupo de Gestión Nova Terra S.L., han incumplido el contrato suscrito.

»Quinto. Se ha producido, pues, un incumplimiento mutuo de las obligaciones, que equivale a desistimiento mutuo o apartamiento del contrato, al no haber tenido lugar ni la totalidad el pago del precio (obligación que corresponde al comprador) ni la entrega a los compradores de las viviendas libres de defecto alguno ni a facilitar el otorgamiento de las escrituras a favor de los consumidores finales (lo que debía ser cumplido por la vendedora).

»Ello genera conforme a reiterada jurisprudencia ( Sentencias TS entre otras de 5 de noviembre de 2003 , uno de enero de 1997 y de la Audiencia Provincial de Barcelona de 6 de noviembre de 2000 (Sección 1 .ª) y de 5 de mayo de 2003 (Sección 17) un efecto compensador de responsabilidades, que conduce a restituir las cosas a la situación precedente al contrato, sin imposición de pena alguna para cualquiera de las partes al provenir de una conducta idéntica que se neutraliza con su efecto compensador de responsabilidad en los términos análogos a los expuestos en la STS de 10 de enero de 1994 , cuya solución jurídica es la resolución con efectos bilaterales volviéndose a la situación previa a la suscripción del contrato con devolución de las prestaciones, es decir, colocándose los intervinientes en la misma situación en que se hallarían si el pacto no se hubiese celebrado, efecto que opera «ex tunc» y que lleva consigo la obligación de restituir a cada parte lo recibido de la contraria por razón del vínculo obligacional.

»Si bien el TS establece (sentencias de 10 de marzo de 1950 , 15 de abril de 1959 , 8 de junio de 1972 , 17 de junio de 1986 , 17 de abril de 1997 ), que en los supuestos de mutuo disenso cuando el contrato dejado sin efecto lo sea de tracto único y haya sido en parte cumplido por las partes ha de partirse del principio de que estas deben de devolverse recíprocamente las prestaciones que cada una ellas hubiere recibido de la otra, también declara que ello es sin perjuicio de lo que al respecto, en su caso, los contratantes hubieren podido convenir autorregulando libremente sus intereses, dado que habrá que estar de modo preferente a tales pactos.

»Sexto. Aplicando esta doctrina al presente supuesto, para proceder a la devolución de lo abonado por los Sres. Prudencio y Jesús Luis , deberá de aclararse cual es el importe total efectivamente satisfecho, y si de este deben deducirse las cuantías de 120.000 euros (abonados el 9 de abril de 2003) 96.364 euros (el 19 de mayo de 2003) y 360.000 euros (el 31 de mayo de 2005) según se pretende por los actores, importes que, por la defensa de Grupo de Gestión Nova Terra S.L. se consideran perdidos a su favor en atención a los pactos de arras suscritos en los mencionados documentos.

»Se manifiesta por la defensa de la demanda que el importe total pagado asciende a 5.396.312,00 euros, frente a ello la entidad demandada defiende que esta es de 4.812.332,77 euros.

»Prescindiendo de las cantidades antes reseñadas que obedecen a arras, y respecto de las que se resolverá más adelante aparece acreditado de la prueba que ha sido practicada en el procedimiento lo siguiente:

»En fecha 31 de mayo de 2005, cuando fue firmado el contrato por el que se enajenaban 24 apartamentos de los bloques II y III ambas partes, de mutuo acuerdo, reconocían que el total de lo abonado 3.295.948,24 euros (3.080.3225,46 euros más IVA al 7%), que se desglosaban de la siguiente manera:

»- 30-07-03: 768.244,32 euros (IVA, 53.775,68 euros): 822.000 euros.

»- 17-10-03: 147.663,55 euros (IVA, 10.336,45 euros): 158.000 euros.

»- 05-11-03: 534.095,70 euros (IVA, 37.386,70 euros): 571.482,40 euros.

»- 08-06-04: 487.887,54 euros (IVA, 34.152,13 euros): 522.039,67 euros.

»- 06-09-04: 93.442,94 euros (IVA, 6.542,06 euros): 99.985,00 euros.

»- 28-09-04: 233.629,86 euros (IVA, 16.355,14 euros): 249.985,00 euros

»- 01-10-04: 140.186,92 euros (IVA, 9.813,08 euros): 150.000,00 euros.

»- 22-12-04: 104.182,20 euros (IVA, 7.288,97 euros): 111.471,17 euros.

»- 14-02-05: 571.014,02 euros (IVA, 39.970,98 euros): 610.985,00 euros.

»Estas cantidades son las que obran en el contrato suscrito el 31 de mayo de 2005, y se reconocen en la comunicación remitida por los demandantes al Grupo de Gestión Nova Terra S.L. en fecha 27 de julio de 2006 (doc. 47 de los acompañados a la demanda, folios 364 a 367).

»En este documento se alega, además, pagada una cuantía de 1.516.384,50 euros, como precio total abonado por los ocho apartamentos que fueron escriturados.

»La suma de este importe -1.516.384,50 euros- más el anterior, 3.295.948,24 euros, da un total de 4.812.332,74 euros, cifra esta que es precisamente la que se reconoce como pagada por la entidad demandada.

»Si bien los actores defienden la existencia de pagos por un total de 5.396.312,00 euros, es lo cierto que prescindiendo de las cantidades antes reseñadas entregadas en concepto de arras (120.000 euros, abonados el 9 de abril de 2003, 96.364 euros, el 19 de mayo de 2003 y 360.000 euros, el 31 de mayo de 2005), que serán objeto de resolución más adelante - no se ha practicado prueba alguna a su instancia que justifique el pago del importe manifestado, pues si bien en el documento remitido a la demandada, el 12 de febrero de 2007, se recoge que se ha abonado dicha cantidad - 5.696.312 euros -, ignora esta juzgadora de donde se ha obtenido este importe, por no deducirse ello de la prueba documental aportada con su demanda acreditativa de los pagos realizados (doc. 31 a 41, folios 288 a 322 del procedimiento), encontrándose dicha alegación (del pago del mencionado importe) huérfana de actividad probatoria alguna que la justifique, a lo que los demandantes vienen obligados de conformidad con el contenido del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

»Por ello, habiéndose acreditado, exclusivamente el abono de 4.812.332,74 euros, a los que deben restarse 1.895.953,28 euros, precio pagado por los ocho apartamentos vendidos, según se desprende del contenido de la prueba documental practicada (doc. 16 a 23 de la contestación a la demanda) en que aparece que el precio individual de cada uno era de 236.994,16 euros (221.489,87 euros más el 7% de IVA), (incomprensiblemente en el doc. 47 de la demanda se recoge un importe de 1.516.384,50 euros que se alega pagado a la firma de las escrituras que carece de soporte documental alguno que lo acredite), quedan 2.916.379,46 euros, que, según se ha razonado, deben ser devueltos a los compradores.

»Séptimo. Hecho ello, procede resolver, a continuación, sobre si deben, asimismo ser restituidas las cantidades entregadas en concepto de arras, lo que pretende la parte actora y niega la demandada por considerar que, tratándose de arras penitenciales, y no habiendo cumplido los anteriores el pago del precio; las han perdido, debiendo de estar al contenido de lo pactado en los contratos en que se entregaron.

»A) Por lo referido a los importes dados en fechas 9 de abril de 2003 (120.000 euros) y de 19 mayo del mismo año (96.364 euros).

»En el primero de dichos contratos se recoge una cláusula, (Quinta- Arras), en virtud de la cual si las arras entregadas, 120.000 euros, no se completaran con 96.364 euros, antes del 23 de abril de dicho año, la vendedora haría suya la mencionada cantidad, firmándose documento el 3 de mayo en que se declara la pérdida por la compradora, de dicha suma.

»Sin embargo, el 19 de mayo, se firma nuevo documento en que, retractándose de lo anterior, la vendedora consiente en aplicar los 120.000 euros que se habían declarado perdidos a parte del precio pactado, al que se añaden 96.364 euros.

»En este contrato se recoge (cláusula cuarta) que dichas cantidades (la suma asciende a 216.364 euros) se perderían de no suscribir los compradores el documento complementario a que se refiere la cláusula antes del 30 de mayo del mencionado año.

»El documento complementario no se suscribe y el 30 de julio de dicho año se firma nuevo contrato de compraventa cuyo objeto es idéntico al de los anteriores (36 apartamentos distribuidos en tres bloques) y en el que se rebaja el precio pactado a 8.183.635,36 euros (el acordado en los anteriores contratos era de 8.400.000 euros); rebaja del precio cuyo motivo no es otro que descontar del inicialmente pactado "los importes abonados por la parte compradora de 120.000 euros y 96.364 euros, en concepto de arras penitenciales, que la parte compradora perdió" (sic), según se recoge en la contestación a la demanda (folio 416 del procedimiento).

»De donde resulta que, pese a los términos literales contenidos en los anteriores contratos en el sentido de que dichos importes obedecían a arras penitenciales (concebidas como multa o pena) la propia vendedora Grupo de Gestión Nova Terra S.L., las ha aplicado al precio, convirtiéndolas así en arras confirmatorias entregadas como anticipo o parte del precio; siendo su conducta contradictoria cuando manifiesta que, en atención a su entrega, rebaja el precio, y, sin embargo alega que se han perdido.

»Por ello, esta cuantía (218.364 euros) debe, asimismo, ser restituida a los demandantes.

»B) 360.000 euros entregados en el documento suscrito el 31 de mayo de 2005.

»En el mencionado "contrato de señal o arras" se hizo entrega por los compradores de una cuantía de 200.000 euros, pago parcial a cuenta de 360.000 euros que se entregarían antes del diez de junio de 2005, completándose este pago, según se manifiesta en la contestación a la demanda el 17 de dicho mes.

»En caso de que los compradores no pagasen el precio pactado en la fecha señalada: la escritura debía ser formalizada ante notario antes del 30 de noviembre de 2005, estos perderían la mencionada cantidad.

»Ahora bien, y pese a los términos literales contenidos en el documento referidos a la pérdida de este importe, habiéndose declarado en la presente resolución que la vendedora ha incumplido, al igual que los compradores, el contrato pactado, procede su devolución por el Grupo de Gestión Nova Terra S.L.

»Octavo. Todo lo anteriormente razonado lleva a declarar, por mutuo incumplimiento de ambas partes, la resolución del contrato que vincula a los litigantes de fecha 31 de mayo de 2005, viniendo obligados ambos a restituirse sus prestaciones, por lo que Grupo de Gestión Nova Terra S.L. deberá devolver a don Prudencio y don Jesús Luis una cuantía de tres millones cuatrocientos noventa y dos mil setecientos cuarenta y tres con cuarenta y seis euros (3.492,743,46 euros) (2.916.379,46 euros + 216.364 euros + 360.000 euros) sin que haya lugar a acordar indemnización alguna a favor de ninguno de ellos en concepto de daños y perjuicios (dentro de estos se incluyen asimismo las cantidades solicitadas por los demandantes en el apartado 3 de su suplico referido a gastos de tramitación de escrituras públicas e impuestos, respecto de los cuales no se ha practicado prueba alguna que los justifique).

»Sí procede, sin embargo la concesión de los intereses legales de los art. 1100 , 1101 y 1108 del Código Civil , a computar desde la interpelación judicial pues dicho interés supone la compensación al disfrute del capital por aquel a quien no le pertenece (en este sentido S de la AP de Ciudad Real de 12 de noviembre de 1997).

»Noveno. Habiéndose estimado parcialmente las pretensiones de ambas partes, no procede hacer especial imposición de las costas causadas, debiendo abonar cada parte las generadas a su instancia 'y las comunes por mitad ( art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil )».

La Sección 13.ª de la Audiencia Provincial de Madrid dictó sentencia de 27 de mayo de 2009, en el rollo de apelación n.º 557/08 , cuyo fallo dice:

»Fallamos:

»Que debemos estimar, y estimamos, parcialmente, los recursos de apelación interpuestos por D. Prudencio y D. Jesús Luis y Grupo de Gestión Nova Terra, S.L. contra la sentencia dictada el 26 de marzo de 2008 por la Ilma. Sra. Magistrada-Jueza del Juzgado de Primera Instancia n.º 45 de los de esta Capital en los autos de juicio ordinario n.º 1060/2007; resolución que se revoca en los siguientes términos:

»Primero. Declaramos resuelto el contrato privado de compraventa de fecha 31 de mayo de 2005, por incumplir D. Prudencio y D. Jesús Luis la obligación del pago del precio.

»Segundo. Declaramos que Grupo de Gestión Nova Terra, S.L. tiene derecho a retener la suma de 583.275,90 euros de la totalidad de las cantidades recibidas a cuenta del precio total.

»Tercero. Condenamos a Grupo de Gestión Nova Terra, S.L. a devolver a los Sres. Prudencio y Jesús Luis la cantidad de 2.333.103,56 €, que devengarán los intereses de mora procesal del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de esta sentencia.

»Cuarto. No hacemos imposición a ninguna de las partes de las costas procesales causadas por el procedimiento en las dos instancias.

La sentencia contiene los siguientes fundamentos de Derecho:

»Primero. Se aceptan los dos primeros fundamentos de derecho de la sentencia apelada, en los que se define el objeto del procedimiento según conformaron las partes litigantes en sus respectivos escritos de demanda, reconvención y contestación y en la audiencia previa. Los restantes fundamentos se rechazan en todo aquello que se contraponga o resulte modificado por los de esta resolución.

»Segundo. Para una mejor comprensión de las respectivas pretensiones ejercitadas por las partes litigantes en el procedimiento y, en definitiva, de los motivos de los recursos de apelación que han interpuesto contra la sentencia de primera instancia, pasamos a relacionar los hechos acreditados más relevantes, que son los siguientes:

»A) Contratos celebrados entre las partes.

»- El 9 de abril de 2003 la mercantil Grupo de Gestión Nova Terra, S.L., en adelante Nova, y D. Luis Pedro , en representación, como mandatario verbal, de D. Jesús Luis , suscribieron el contrato que figura unido a los folios 19 a 29, en virtud del cual Nova, como promotora de la construcción, se obligaba a vender a D. Jesús Luis el Conjunto Residencial que iba a edificar en la parcela de terreno denominada zona PM2 (11.037) según el Plan Parcial del Sector UR 7 de las Normas Subsidiarias del término municipal de Casares (Málaga), formado por 36 apartamentos distribuidos en tres bloques de tres plantas sobre rasante y una de sótano, y el segundo a comprarlo por el precio total de 8.400.000 €.

»El contrato quedaba sujeto a la condición suspensiva de que fuera ratificado por el comprador antes del día 23 de abril (cláusula cuarta).

»Para garantizar el cumplimiento de su obligación el Sr. Luis Pedro , en la representación con que actuaba, hizo entrega de la cantidad de 120.000 € en concepto de arras penitenciales, que debía ser completada con otros 96.364 € en el momento de la ratificación por el comprador (cláusula quinta).

»Además se estipuló una condición resolutoria explícita para el caso de que la parte compradora no hiciera efectivo el precio, con la particularidad de que si esta no se aviniera a la resolución contractual e hiciera necesaria la intervención de los tribunales debería indemnizar a la vendedora con 500.000 € (cláusula séptima).

»- El 8 de mayo de 2003 las mismas partes suscribieron un nuevo contrato, ya que el anterior, al incumplir la compradora, quedó sin efecto por aplicación de la condición suspensiva, perdiendo aquella la suma de 120.000 € entregada en calidad de arras penitenciales (folios 51 a 54).

»- Como el anterior contrato tampoco fuera cumplido por la parte compradora, celebraron uno nuevo, con igual objeto, el 19 de mayo de 2003 (folios 56 a 66) del que cabe destacar como novedades: 1.- Que D. Luis Pedro , además de al Sr. Jesús Luis , representó también a D. Antonio ; 2.- Que los compradores se reservaron el derecho de "efectuar la compraventa por terceras partes proindiviso en forma solidaria, designando a tal fin libremente un tercer comprador". 3.- Que para garantizar el cumplimiento del contrato el Sr. Luis Pedro entregó en ese acto la cantidad de 96.364 € en concepto de arras penitenciales; y 4.- Que la vendedora, excepcionalmente, consintió en aplicar a parte del precio los 120.000 € recibidos el 9 de abril de 2003 y que los compradores habían perdido ya por su carácter de arras penitenciales, pero subordinado solamente a que la compradora otorgara antes del 30 de mayo de 2003 el documento privado a que se refería la propia cláusula cuarta. Las restantes cláusulas esenciales eran reproducción de las contenidas en los precedentes contratos.

»- El 30 de julio de 2003 firmaron un nuevo contrato, por incumplimiento del anterior compromiso, con el mismo objeto, del que son de señalar las siguientes novedades: 1.- Intervienen personalmente como comprador D. Jesús Luis , D. Prudencio (este se introduce por primera vez en el ámbito del negocio jurídico inicial), siendo representado D. Antonio por D. Luis Pedro ; 2.- el precio se fija en 8.183.635,36 € (con la suma de las cantidades percibidas por la vendedora como arras penitenciales coincidiría con el precio inicial de 8.400.000 €) estableciendo un calendario de pagos; 3.- la cláusula penal por falta de pago del precio se concreta en la retención por la vendedora del 25% de las cantidades recibidas a cuenta del precio -(folios 71 a 81)-.

»Como los compradores no pudieron cumplir la obligación de pago en las fechas previstas, el 24 de septiembre de 2003 Nova aceptó modificar la fecha y la forma de pago -(folio 83)-.

»- El 30 de septiembre de 2003 se firma por todas las partes el documento que obra a los folios 84 a 87 por el que se amplía hasta el 16 de octubre de 2003 el plazo fijado en la cláusula undécima del precedente contrato, por no disponer los compradores de los pagarés avalados por el Banco en que se instrumentalizó el pago del precio.

»- El 16 de octubre de 2003 las partes novan el contrato de 30 de julio de 2003, modificado el 30 de septiembre de 2003, y fijan unas nuevas condiciones de pago, al no haber cumplido los compradores las estipulaciones contenidas en los anteriores sobre tal obligación -(folios 88 a 95)-.

»- Por fin, el 31 de mayo de 2005 Nova y D. Luis Pedro , en representación de los Sres. Jesús Luis , Antonio y Prudencio , suscriben el contrato que figura unido a los folios 250 a 253, que es el que da causa a este procedimiento, con las estipulaciones que, por su relevancia en la decisión del litigio, pasamos a transcribir: "En la actualidad, tales construcciones (Bloque Dos y Bloque Tres) se han finalizado y emitido por el mencionado arquitecto director de la Obra, la correspondiente certificación de final de obra, y solicitado por la vendedora la correspondiente licencia de ocupación, del modo que conoce y acepta la parte compradora, estando pendiente de otorgarse la escritura de obra nueva y división horizontal, en su caso." La certificación final de la obra se expidió el 20 de abril de 2005 y la licencia de primera ocupación se obtuvo el 25 de agosto de 2005".

»"Las partes aquí representadas, libre y espontáneamente, con los asesoramientos legales y técnicos que han estimado más oportunos, y previas las verificaciones por la parte compradora de la realidad de lo construido y su estado actual, que encuentra conforme, han alcanzado un acuerdo, que nova con carácter extintivo los pactos derivados de los documentos por los cuales se regían sus relaciones hasta la fecha." Esta manifestación adquiere singular trascendencia si se tiene en cuenta que los compradores "son constructores en Irlanda y por tanto saben qué es lo que están viendo cuando tienen delante una obra en construcción", según se dice en el párrafo tercero, in fine , del hecho octavo de la demanda (No hecho cuarto, párrafo primero in fine como se dice en el escrito de interposición del recurso de apelación presentado por Nova), "Las partes, del modo en que intervienen, dejan sin efecto los contratos descritos en el expositivo I de este instrumento por el cual se regían hasta la fecha sus relaciones, cuyo contenido queda sin validez alguna a partir de este instante, y sustituidos en su integridad por los pactos que a continuación se transcriben, sin que ninguna de las partes tenga que reclamar cantidad alguna de la otra por tal extinción." (Estipulación primera).

»"El precio de la presente compraventa lo pactan las partes de común acuerdo en el total de conjunto, alzado y global, de 5.315.756,91 euros:

»a) 3.080.325,46 euros junto a su IVA correspondiente, calculado al tipo del 7%, ha quedado satisfecho por los compradores en razón del contrato que ahora se deja sin efecto.

»b) Y la cantidad restante de 2.235.431,45 euros incrementados en el IVA correspondiente, se hará efectivo previo al otorgamiento de la escritura pública correspondiente a esta compraventa, en la fecha y modo que a continuación se recoge". (Estipulación tercera)".

»"Dado que la construcción de ambos inmuebles se encuentra finalizada, y además los compradores no ostentan la cualidad de "consumidor" puesto que manifiestan ser de su interés proceder a la reventa a terceros, renuncian expresamente a exigir a la vendedora las garantías previstas en la Ley 57/1968 de 27 de julio". (Estipulación tercera).

»"La escritura pública correspondiente a la presente transmisión se llevará a efecto ante el notario de Madrid que designen los compradores y en el plazo máximo de diez días hábiles siguientes a aquel en que la vendedora haya comunicado a los compradores la obtención de la correspondiente licencia de ocupación".

»"En dicho acto, con carácter previo a su otorgamiento, y siempre dentro del periodo establecido para llevar a cabo la escritura, los compradores harán efectivo el importe restante del total precio de la compraventa global pactada". (Estipulación cuarta).

»"Las partes, establecen condición resolutoria explícita de la compraventa que se conviene, al amparo de lo dispuesto en el artículo 1.504 del Código Civil , para el supuesto de que la parte compradora incumpliera cualquiera de las obligaciones que tiene contraídas.

»En su razón, incumplido por la parte compradora con la obligación de pago previo al otorgamiento de escritura pública correspondiente, y siempre dentro del plazo a tal efecto estipulado, la vendedora podrá declarar resuelta la presente compraventa practicando a la parte Compradora el requerimiento previsto en el artículo 1504 del Código Civil , y reteniendo para sí, en concepto de daños y perjuicios, la totalidad de la cantidad total pagada hasta la fecha; cantidad que fijan las partes, en razón de las novaciones de pactos habidas con anterioridad y las fechas de pago de las cantidades entregadas" (estipulación quinta, apartado a).

»"En el acto de entrega de llaves, se levantará acta por las partes de los posibles desperfectos que se observasen en cada una de las viviendas, comprometiéndose la vendedora a proceder a su reparación dentro del plazo del mes siguiente"(estipulación sexta).

»B) Incumplimientos del contrato.

»El 25 de agosto de 2005 D. Luis Pedro comunicó a D. Jesús Luis que Nova había obtenido el 24 de agosto de 2005 del Ayuntamiento de Casares la licencia de primera ocupación (folios 498 y 499), lo que, a tenor de la estipulación cuarta del contrato, daba inicio a la apertura del plazo de 10 días para el otorgamiento de la escritura pública y para el pago de la parte del precio pendiente (estipulación tercera, letra b), correspondiendo a los compradores la elección de notario.

»El 30 de agosto de 2005 D. Florencio , como representante de Cepsol, empresa a quienes los compradores encomendaron el control de la calidad y la progresión de la obra, quien, pese a que así se diga en el documento n.º 27 de la demanda, no es arquitecto, emitió en inglés informe final sobre el estado de la obra (folios 269 a 277). Sin embargo, el 8 de octubre de 2005 el mismo Sr. Florencio envió la carta, que como documento n.º 28 figura unida al folio 278, a D. Luis Pedro en la que le comunicaba que no le había sido posible realizar un informe final de los defectos que pudiera tener la obra, debido a que se le había negado la entrada a los apartamentos del Bloque 2 por parte del promotor, estando dispuesto a inspeccionar dichos apartamentos en el momento en que aquel le facilite el acceso. (No debe olvidarse que cuando se suscribió el contrato el 31 de mayo de 2005 la obra estaba terminada y había sido examinada por los compradores, expertos en construcción).

»El 31 de agosto de 2005 Nova remitió un burofax a los compradores por el que mostraba su conformidad con el notario que estos habían elegido (luego estaban dispuestos a otorgar la escritura pública de venta), recordándoles al mismo tiempo la obligación de pagar previamente la parte del precio pendiente y el derecho que la asistía, de no ser así, para optar por la resolución del contrato -(folio 279)-.

»El 15 de septiembre de 2005 D. Luis Pedro envió a Nova el fax que está unido al folio 501 en que fijaba para la firma de la escritura de venta el 27 de septiembre de 2005 a las 11 horas en la notaría de D. Fernando Guerrero Arias. Esta comunicación parece excluyente de cualquier reparo o disconformidad en torno a la calidad y terminación de la construcción.

»El día prefijado no acudieron los compradores, como acredita el acta levantada por el precitado notario entre las 11 y 13 horas del día 27 de septiembre de 2005 (folios 503 a 513). Pospuesto el otorgamiento de dicho documento público para el 5 de octubre de 2005, compareció la vendedora y el representante de la compradora, manifestando este la imposibilidad de formalizarlo por falta de fondos -(folios 516 a 524)-. En ese acto no se efectuó mención alguna a que la obra adoleciera de defectos.

»C) Requerimientos para la resolución del contrato de compraventa.

»a) Ante la situación creada, el 7 de octubre de 2005 Nova envía a los compradores por conducto notarial el requerimiento que incorpora el acta autorizada en la misma fecha por el notario D. Juan Madera Flores a fin de que en el plazo de 48 horas abonarán la parte de precio pendiente y, para el supuesto de que transcurriera aquel sin efectuarlo, tuvieran por resuelto el contrato con la consecuencia de perder las cantidades entregadas, todo ello de conformidad con la condición resolutoria explícita incluida en el contrato y con lo dispuesto en el artículo 1504 del Código Civil -(folios 526 a 541)-.

»El 20 de octubre de 2005 contestaron D. Jesús Luis y D. Prudencio proponiendo la escrituración (sic) de unos pocos apartamentos y los restantes el 28 de octubre de 2005, al tiempo que hacían saber a Nova que D. Antonio les había cedido sus derechos, por lo que las escrituras de compraventa se efectuarían a favor de ellos en las condiciones pactadas. Esta manifestación excluye obviamente cualquier pretensión de otorgamiento a favor de terceros no intervinientes en el contrato de 31 de mayo de 2005 (folio 543). En los días 20 y 24 de octubre y 22 de diciembre de 2005 se escrituraron diversos apartamentos -(folios 288 a 322 y 544 a 608)-.

»b) El 4 de abril de 2006 Nova, pese a estar ya resuelto el contrato, envió un nuevo requerimiento a los demandantes a fin de que en el término perentorio de 48 horas le abonaran el precio pendiente de la compraventa y, en el caso de no realizarlo, se tuvieran por notificados de que queda resuelto definitivamente el contrato privado de compraventa de fecha 31 de mayo de 2005, tal y como acredita el acta número 1095 del protocolo del notario D. Federico Pérez-Padilla García -(folios 331 a 347 y 618 a 636)-.

»El 10 de abril de 2006 contestaron los compradores atribuyendo el impago a los impedimentos puestos por Nova al seguimiento e inspección de las obras a través de la empresa que designaron, al descontento mostrado por algunos clientes de los compradores sobre la calidad de la construcción y al no proceder Nova al cambio de titularidad en las adquisiciones pese a disponer del nombre, domicilio y número de pasaporte de los compradores finales, lo que encarecía la operación -(folios 348 a 355)-.

»c) El 26 de abril de 2006, mediante acta número 1360 de protocolo autorizada por el notario D. Federico Pérez-Padilla García, Nova notificó a los compradores que el contrato de compraventa suscrito el día 31 de mayo de 2005, ante sus reiterados incumplimientos, en virtud de lo dispuesto en el mismo y de conformidad con lo establecido en el artículo 1504 del Código Civil , quedaba resuelto de pleno derecho -(folios 356 a 359)-.

»D. Luis Pedro , en la representación que ostentaba de los compradores, contestó el 2 de mayo de 2006 negando que hubieran incurrido en mora y que si no habían abonado el precio pendiente de pago, ello solo se debía al incumplimiento por Nova de los acuerdos que sucesivamente se habían adoptado, requiriendo a Nova para que se abstuviera de realizar actos de disposición o gravamen respecto a los inmuebles adquiridos por sus representados -(folios 360 a 363)-.

»D) El 20 de junio de 2007 D. Prudencio y D. Jesús Luis presentaron la demanda que dio inicio al procedimiento en la que, como bien, se recoge en el fundamento de derecho primero de la sentencia solicitaban:

»"se condene a la entidad Grupo de Gestión Nova Terra S.L. al cumplimiento del contrato de compraventa que les vincula de fecha 31 de mayo de 2005, por el que adquirieron 24 viviendas de los bloques II y III de la promoción sita en el término municipal de Casares (Málaga), por un precio total de cinco millones trescientos quince mil setecientos cincuenta y seis con noventa y un euros (5.315.756,91 euros).

»Insta, asimismo se le condene a devolver la diferencia con las cantidades entregadas en su día como pagos a cuenta ascendente a 380.555,09 euros y sus intereses desde la entrega de los mencionados importes y a indemnizarles por las cantidades abonadas en concepto de gastos de tramitación de escrituras públicas e impuestos al haberles obligado la demandada a escriturar como consumidores finales y vender inmediatamente.

»Continúan pidiendo la indemnización, con la cantidad que se establezca en período probatorio, como valor actual de mercado de las viviendas objeto de este procedimiento que ya hayan sido vendidas, ilícitamente por la demandada, o subsidiariamente la que resulte acreditada como precio en el que se ha vendido fraudulentamente a terceros, siendo esta la cifra que han dejado de ganar al perder su expectativa de inversión en el inmueble; así como las costas causadas.

»Pretensiones todas estas a las que se opone Grupo de Gestión Nova Terra S.L. quien, niega haber incumplido el contrato que le vinculaba a los anteriores, defendiendo que fueron estos quienes a todo lo largo de la vida del contrato han venido incumpliéndolo de modo reiterado, no realizando los pagos a que venían obligados y utilizando todo tipo de subterfugios para evitarlos, dada su falta de liquidez, por lo que viene a instar (por vía de reconvención) la resolución del mencionado contrato (que ya había sido efectuada por ella, mediante requerimiento notarial de 26 de abril de 2006) por incumplimiento de los anteriores de su obligación de pago del precio y su condena en cuantía de dos millones novecientos dieciséis mil trescientos setenta y nueve con cuarenta y seis euros (2.916.379,46 euros) en concepto de daños y perjuicios, y costas, a lo que, lógicamente, estos se oponen.

»En el acto de la audiencia previa celebrado el 10 de enero del presente año, acreditado mediante la prueba documental aportada por Grupo de Gestión Nova Terra S.L. que la totalidad de las viviendas objeto de debate han sido enajenadas, se vienen a modificar por los actores el primero de los suplicos contenidos en su demanda en el sentido de que se proceda a la devolución de las cantidades abonadas por las compras de los apartamentos que no pueden ser escriturados."

»La juzgadora dictó sentencia por la que estimando que se había producido un incumplimiento mutuo de las obligaciones, que equivale a un desistimiento o apartamiento del contrato, por no haber tenido lugar ni la totalidad de pago del precio por los compradores, ni la entrega a estos de las viviendas libres de defecto alguno ni facilitado el otorgamiento de las escrituras a favor de los consumidores finales por la vendedora, apreció un efecto compensador de responsabilidades que produce la consecuencia de restituir las cosas a la situación precedente, lo que, sin embargo, no consumó, al no condenar a los demandantes a la devolución de las viviendas adquiridas con sus frutos ni a la demandada a la de la totalidad del precio percibido con sus intereses ( artículos 1124 y 1303 y siguientes del Código Civil ). Asimismo, considerando que el precio satisfecho por los demandantes según la prueba practicada, asciende a 4.812.332,74 € a los que suma 576.364 € en concepto de cantidades entregadas como arras penitenciales, y que el precio pagado por los 8 apartamentos escriturados, incluido el IVA, se eleva a 1.895.953,28 euros, condenó finalmente a Nova a devolver a los demandantes la cantidad de 3.492.743,46 €.

»Contra esta resolución interpusieron sendos recursos de apelación, aunque por contrapuestos motivos, las dos partes litigantes.

»Los Sres. Prudencio y Jesús Luis alegando haber satisfecho el precio convenido, pagando incluso en efectivo cantidades superiores a las señaladas en la sentencia, pero que admiten que no pueden probar, y que ha sido la demandada la que incumplió sus obligaciones, que concreta en los siguientes aspectos:

»- Retrasos injustificados e incumplimiento de terminaciones y calidades.

»- Falta de entrega de avales por las cantidades que iba recibiendo bajo pretexto de no ser los demandantes los consumidores finales.

»- Negativa a escriturar más apartamentos a los demandantes, bajo pretexto de no haber recibido la totalidad del precio.

»- Enriquecimiento injusto de la demandada, que se ha apropiado de las cantidades pagadas por los recurrentes y ha revendido a terceros el resto de los apartamentos, privando a aquellos del dinero invertido y de sus intereses, generándoles numerosos gastos. Por lo que procede revocar la sentencia y estimar íntegramente la demanda.

»Nova, a su vez, sustenta el recurso de apelación en los siguientes motivos: Primero.- Infracción de normas o garantías procesales al permitir la juzgadora la modificación del suplico de la demanda en la audiencia previa con vulneración de lo dispuesto en el artículo 426.1 en relación con el artículo 216 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Error en la apreciación de la prueba. La demandada ha cumplido todas las obligaciones que le incumbían. Segundo.- Error en la valoración de la prueba que ha conducido a la juzgadora a desestimar la reconvención y a considerar que hubo desperfectos en los inmuebles y que la demandada incumplió el contrato al negarse al otorgamiento de las escrituras a favor de los consumidores finales. Tercero.- No procede compensar las responsabilidades, por cuanto la demandada-recurrente ha cumplido todas sus obligaciones, mientras que los demandantes han incumplido su única obligación de pagar el precio. Cuarto.- Condena errónea a la devolución de 576.364 euros, por corresponder a cantidades percibidas en concepto de arras penitenciales y haberse imputado, en todo caso, al pago del precio en contratos anteriores al de 31 de mayo de 2005, que quedaron extinguidos por él, en el que no se hace referencia a dichas sumas. O referirse a un contrato distinto (360.000 €).

»Por ello, solicitó la revocación de la sentencia y la estimación de la demanda reconvencional, declarando válidamente resuelto el contrato de compraventa de 31 de mayo de 2005 por incumplimiento de los actores quienes, deben ser condenados al pago de la indemnización de daños y perjuicios.

»Cada una de las partes en su condición de apelada se opuso al recurso de la contraria.

»Tercero. Tanto por las infracciones procesales que se denuncian, como por razones de lógica procesal (la válida resolución del contrato de compraventa por el vendedor implica el previo incumplimiento de sus obligaciones por los compradores) procederemos a examinar con carácter prioritario el recurso de apelación formulado por Nova contra la sentencia, aunque inevitablemente la íntima conexión entre los recíprocos cumplimientos que sostienen o incumplimientos que se reprochan respecto a las obligaciones que a cada parte corresponden según los términos del contrato, comportará que al decidir este recurso también se resuelva el formulado por los compradores.

»El artículo 426 de la Ley de Enjuiciamiento Civil lo que prohíbe es alterar las pretensiones y los fundamentos de estas expuestos en sus escritos, en definitiva, que se introduzca una petición sustentada en hechos distintos de los alegados y con causa de pedir también diversa, sin que desde luego la norma impida la viabilidad procesal de mutar una petición por otra cuando esa facultad está expresamente prevista por el precepto sustantivo en que se basa la acción inicialmente ejercitada. En otros términos, si el artículo 1124 del Código Civil concede a un contratante la facultad de escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación cuando el otro contratante no cumpliese lo que le incumbe e incluso pedir la resolución aún después de haber optado por el cumplimiento, no se alcanza a comprender donde está la infracción procesal que se denuncia cuando la situación jurídico procesal creada por la demanda y la contestación, y en este caso la reconvención, no se modifica y sigue siendo la misma, ya que lo único que se cambia es la petición inicial, mas no la pretensión, precisamente por conceder la ley, ante el incumplimiento de las obligaciones recíprocas, la posibilidad de elegir entre el cumplimiento y la resolución e incluso elegido aquél pedir luego la segunda cuando las alegaciones de la parte contraria demuestre ser imposible aquél, que es lo que aquí ha acontecido.

»Cuarto. Como tenemos ya dicho en anteriores sentencias (9 de diciembre de 1998 y 16 de mayo de 2002, entre otras) la resolución del contrato de compraventa por el incumplimiento del comprador de su más importante obligación de pagar el precio requiere para su éxito, como con reiteración tiene declarado el Tribunal Supremo en numerosas sentencias y entre ellas las 14 de diciembre de 1982 , 2 de diciembre de 1985 , 27 de noviembre de 1987 , 29 de febrero de 1988 , 21 de marzo de 1989 , 26 de junio y 19 de noviembre de 1990 , 16 de abril , 7 de octubre y 20 de noviembre de 1990 , 16 de abril de 1991 , 27 de noviembre de 1992 y 19 de mayo de 1998 , el concurso de los siguientes requisitos: Primero: La existencia de un vínculo contractual vigente en fase de cumplimiento entre quienes se suscita la resolución, en el que se ha concedido al comprador un plazo de tiempo para el pago del precio o de parte de él. Segundo: La reciprocidad de las prestaciones estipuladas en el contrato, así como su exigibilidad al no estar sujetas a condición o término. Tercero: Que el demandado haya incumplido de forma grave las esenciales que le incumbían, cuya apreciación es del arbitrio del juzgado y los tribunales, de tal forma que frustre el fin del contrato, sin que exista una justa causa sanadora de tal voluntaria conducta, dejando de exigir ya el concurso de una voluntad deliberadamente rebelde, que sería tanto como requerir dolo en el incumplimiento, en definitiva, basta con que se aprecie mero incumplimiento ( Sentencias de 12 de mayo de 1988 , 27 de junio de 1989 , 24 de febrero de 1990 , 31 de marzo de 1992 , 19 de octubre , 31 de diciembre de 1993 , 17 de mayo de 1994 , 7 de mayo de 2003 , 18 de octubre de 2004 , 2 de febrero y 3 de marzo de 2005 , 17 de julio y 26 de noviembre de 2007 y 13 de febrero de 2009 ), y que, por tanto, se frustren las legítimas aspiraciones de la contraparte, resultando intolerable una espera que hace perder al comprador su interés a la contraprestación. Cuarto: Que quien ejercita tal acción haya cumplido a su vez las obligaciones esenciales que le conciernen, salvo aquellas que sean consecuencia del anterior incumplimiento de la demanda, en cuyo supuesto queda liberado del compromiso asumido (Sentencias de 8 de julio y 20 de diciembre de 1993), que cuando es el vendedor consiste en la entrega de la cosa. El incumplimiento del vendedor para que legitime el cese de la obligación de pago del precio por el comprador ha de ser previo a este y sustancial, pues el que recae en aspectos accesorios o complementarios no es de tener en cuenta. No tienen tal consideración los meros defectos constructivos cuyo alcance no afecta a la finalidad del contrato ni frustra su objetivo (Sentencias 9 de julio de 1993 y 24 de junio de 1995). Y Quinto: Cuando se acciona al amparo del artículo 1504 del Código Civil , que no elude sino que complementa al artículo 1124, es preciso además de haber dejado el demandado-comprador de pagar el precio del bien inmueble vendido, que se haya producido la previa declaración de voluntad expresamente formulada, con autenticidad judicial o notarial, dirigida a dicho comprador en el sentido de tener por resuelto el vínculo por su contumaz voluntad de incumplirlo, debiendo entenderse aquella no como un nuevo requerimiento para que el deudor pague en un nuevo plazo, sino como una intimación concreta al allanamiento resolutorio de la obligación, que impide el ofrecimiento o el pago posterior con efectos restauradores del contrato ( Sentencias del Tribunal Supremo de 13 de febrero de 1991 , 20 de marzo de 1992 y 7 de julio de 1998 ), salvo, claro está, que el vendedor lo admita y reciba directamente o previamente lo propicie ( Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de mayo y 21 de junio de 1996 , 25 de septiembre de 1997 , 27 de febrero y 24 de julio de 1999 , 26 de junio y 13 de diciembre de 2000 ).

»Quinto. Son hechos plenamente acreditados la perfección entre las partes litigantes el 31 de mayo de 2005 del contrato de compraventa en cuya consideración han promovido el presente procedimiento; que el mismo novaba y extinguía los contratos precedentes; que su objeto es un conjunto residencial (dos bloques con un total de 24 viviendas) y no apartamentos individualizados; que del precio total (5.687.859,89 €) los compradores han pagado 4.812.332,74 €; que está pendiente de pago la cantidad de 875.527,15 €; que se ha otorgado escritura de venta de ocho viviendas a favor de los compradores; que Nova tiene en su poder la suma de 2.916.379,46 € a cuenta del precio total; y que la vendedora ha dirigido a los compradores tres requerimientos de resolución los días 7 de octubre de 2005, 4 de abril de 2006 y 26 de abril de 2006, sin que estos hayan abonado la parte del precio pendiente en el plazo perentorio que a tal fin le concedió la vendedora en cada uno de ellos. Según se adujo por los demandantes y se ha acogido en la sentencia, Nova incumplió dos obligaciones que la deslegitimarían para pedir la resolución del contrato y que se compensarían con la propia de los compradores de pagar la totalidad del precio estipulado, que son: la existencia de defectos en las viviendas y la negativa a otorgar la escritura de venta a favor de los consumidores finales.

»Defectos en la construcción de las viviendas.

»Cuando se perfeccionó el contrato las obras habían concluido, los compradores, que eran constructores y conocedores de lo que adquirían, examinaron las viviendas en el estado que presentaban en ese momento, sin formular reparo alguno (Las incidencias a que hace alusión en los documentos números 13 a 23 de la demanda son anteriores a la firma del contrato y han de considerarse, por tanto, subsanadas con la conformidad de los adquirientes, conforme a los términos plasmados en aquel). Pero es que esta aceptación expresa del objeto del contrato, sin disconformidad o reparo, quedó posteriormente ratificada con los actos posteriores inequívocos al respecto, cual es el otorgamiento de las escrituras públicas de compraventa de ocho viviendas entre los días 20 de octubre y 22 de diciembre de 2005, sin reflejar disconformidad o queja sobre la calidad de lo que adquirían en ese momento ni en otro posterior.

»No obstante, siendo obligación del comprador, según ha quedado expuesto, probar la existencia de los defectos y su entidad con relación a la integridad del contrato, no han superado con éxito tal carga. En efecto, el documento n.º 27, además de estar redactado en inglés, no está suscrito y, en definitiva, se desconoce quién pueda ser su autor. Y el documento n.º 42, tampoco está firmado, careciendo el remitente, D. Florencio , según declaró en el juicio celebrado el 13 de marzo de 2008, de la cualificación técnico-profesional precisa para elaborarlo, admitiendo desconocer las condiciones del contrato suscrito entre las partes y no haber visto el certificado final de obra; pero es que, además, los defectos que se relacionan no merecen en modo alguno ser calificados como vicios constructivos, tratándose de meras imperfecciones pendientes de acabado que carecen de entidad para justificar el incumplimiento de los compradores, no siendo, en cualquier caso, oponibles con tal finalidad, por no ser exigible su cumplimiento con anterioridad al pago y otorgamiento de la escritura pública, pues, según la estipulación sexta, en el acto de la entrega de llaves es cuando ha de levantarse acta por las partes sobre los posibles defectos que se observen en las viviendas, debiendo ser reparados por la vendedora dentro del mes siguiente. En suma, no se aprecia este incumplimiento imputado a Nova.

»No merece mejor suerte la segunda causa aducida por los compradores para justificar su incumplimiento; ya que: a) en las estipulaciones cuarta y sexta claramente se expresa que el otorgamiento de la escritura y la entrega de los inmuebles se efectuará con los compradores; b) en la estipulación tercera los compradores manifestaron su interés en proceder a la reventa a terceros, y revender, según el Diccionario de la Lengua Española, es volver a vender lo que se ha comprado con ese intento o al poco tiempo de haberlo comprado; c) en la carta que los demandantes remitieron a Nova el 20 de octubre de 2005 literalmente dicen que las compraventas se efectuarán a nuestro favor, en las condiciones pactadas; d) si los demandantes debían pagar el precio en el momento del otorgamiento de la escritura pública y aquellos no acudieron a la notaría con tal finalidad el día y la hora fijada, difícilmente pueden achacar a la demandada el incumplimiento de lo que por su actuación disconforme con los pactos contractuales no pudo realizarse; y e) los actos posteriores de los compradores confirman que el otorgamiento de las escrituras públicas de venta debía efectuarse a su favor y no a favor de terceros.

»Aunque resulte indiferente para el presente enjuiciamiento no podemos dejar de precisar que la Ley 57/1968 no resulta de aplicación cuando el objeto de la compraventa no es una vivienda o edificio en construcción, sino unos inmuebles urbanos ya edificados.

»Sexto. La inexistencia de incumplimiento de sus obligaciones por Nova como vendedora conlleva el perecimiento de las alegaciones principales del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia por D. Prudencio y D. Jesús Luis que, precisamente, se sustentan en la existencia de defectos en la construcción y en la negativa de la demandada a otorgar las escrituras de venta de las viviendas a favor de terceras personas distintas de los contratantes, sin que puedan sostener con eficacia el pago de la totalidad del precio estipulado, pues siendo el precio total, incluido el IVA, de 5.687.859,89 y reconociendo haber satisfecho 4.812.332,74 €, es llano que adeudan 875.527,15 tal y como reconocieron en la carta de 27 de julio de 2006, sin que pueda considerarse como abonada la cantidad de 576.364 €, como con error se argumenta en el fundamento de derecho séptimo de la sentencia, pues una parte corresponde a las arras penitenciales fijadas en los contratos antecedentes, que se han computado como precio satisfecho, y otra, a las arras o señal a que se refiere el contrato que figura unido a los folios 254 a 256, también de fecha 31 de mayo de 2005, suscrito entre las mismas partes pero con objeto distinto (inmuebles del Bloque Uno), que no es materia de este procedimiento. Por lo tanto, no siendo Nova la incumplidora del contrato solo se puede dar lugar al pedimento de devolución de las cantidades entregadas contenido en la demanda principal de modo indirecto y a resultas de una posible y eventual moderación de la cláusula penal estipulada para el supuesto del incumplimiento que se aprecia en los demandantes (Sres. Prudencio y Jesús Luis ) que constituye el objeto de la reconvención.

»Séptimo. Como una manifestación más del principio de la autonomía de la voluntad y libertad de pactos que establece el artículo 1255 del Código Civil , los contratantes pueden incorporar a la obligación principal una cláusula accesoria con una doble función reparadora y punitiva para el caso de incumplimiento. Cláusula penal que sustituye a la indemnización de daños y al abono de interés y que, a la par que hace más gravoso aquel para el deudor, establece un régimen de privilegio a favor del acreedor, que se ve exento de la obligación de probar el daño y su cuantía.

»La sentencia del Tribunal Supremo de 20 de junio de 2007 declara que "el artículo 1154 del Código Civil remite al juicio de equidad del juez para la moderación de la pena convencional 'cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor'. Responde la mencionada norma a la idea de que cuando los contratantes han previsto la pena para un incumplimiento total de la obligación, la equidad reclama una disminución de aquella si el deudor cumple en parte o deficientemente esta. Precisamente por ello la jurisprudencia ( sentencias de 10 de mayo de 2001 , 5 de diciembre de 2003 y 14 de junio de 2006 ), por respeto a la potencialidad normativa creadora de los contratantes ( artículo 1255 del Código Civil ) y al efecto vinculante de la regla contractual pacta sunt servanda : artículo 1154 establece cuando la pena hubiera sido prevista, precisamente, para sancionar el incumplimiento parcial o deficiente de la prestación producido".

»Constituye un mandato expreso e imperativo que el juez debe cumplir, aunque no sea instado a ello por ninguna de las partes, cuando la obligación se hubiese cumplido en parte o irregularmente, lo que excluye la facultad judicial moderadora en los casos de incumplimiento total o cuando se haya instituido solamente para el supuesto de incumplimiento tardío, parcial o irregular ( Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de noviembre de 1987 , 2 de noviembre de 1994 , 12 de diciembre de 1996 , 30 de marzo de 1999 , 9 de octubre de 2000 , 28 de febrero de 2001 , 7 de febrero de 2002 , 27 de abril de 2003 , 5 de julio de 2006 y 28 de enero de 2008 , entre otras).

»Los litigantes, tanto en el contrato antecedente de 30 de julio de 2003 (estipulación quinta) como en el que es causa directa del procedimiento de 31 de mayo de 2005 (también estipulación quinta), incluyeron una cláusula penal con finalidad propiamente indemnizatoria para el caso de que los compradores incumplieran la obligación de pago del precio (apartado a), que reforzaron con otra eminentemente sancionatoria en el supuesto de que aquellos no se avinieran a la resolución e hicieran necesaria la intervención de los tribunales (apartado b). En el procedimiento solo cabe examinar el primer aspecto, por cuanto Nova en el Fundamento de Derecho II, apartado 7.º, de la demanda reconvencional, expresamente renunció al ejercicio de la acción de reclamación de la cantidad de 500.000 euros, por lo que solicitó se declarase el derecho a hacer suyas, en concepto de indemnización de los daños y perjuicios que le habían sido irrogados por el incumplimiento de la obligación que pesaba sobre los compradores, la totalidad de las cantidades que éstos habían entregado a cuenta del precio total, esto es, 2.916.379,46 €. Pretensión a la que se opusieron los demandantes principales y demandados en reconvención que, como ya hemos dejado señalado, solicitaron la devolución de las cantidades que abonaron por las compras de los apartamentos.

»Este tribunal ponderando la parte del precio satisfecha en relación con el total fijado, que la vendedora, al solicitar la resolución del contrato, tiene la facultad de disponer libremente de las viviendas no transmitidas, lo que reduce considerablemente los daños y perjuicios que le causa el incumplimiento de los compradores, así como las singulares circunstancias que concurren inferidas de la anterior fundamentación, considera que la cláusula penal ha de ser equitativamente moderada y reduce al veinte por ciento de las cantidades percibidas el importe de la pena que, de tal modo, queda fijada en 583.275,90 euros, debiendo devolver la diferencia a los compradores demandantes, conforme solicitaron en la demanda.

»La cantidad que la demandada debe entregar a los demandantes no generará los intereses que señala el artículo 1108 del Código Civil desde la presentación de la demanda, pues sin desconocer la jurisprudencia que ha reinterpretado el principio "in illiquidis non fit mora" ( Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de septiembre de 1997 , 14 de diciembre de 2001 , 24 de septiembre de 2002 , 5 de noviembre de 2003 , 29 de junio de 2004 , 20 de diciembre de 2005 , 31 de mayo de 2006 y 9 de febrero de 2007 ), tampoco cabe olvidar que se mantiene su vigencia en aquellos casos en los que el crédito no preexiste de modo cierto a la reclamación judicial, o existe tal indeterminación en torno a su cuantía que hace necesaria la intervención judicial para concretarla, hay una discordancia sustancial entre lo pretendido y lo definitivamente concedido y, en general, en todos aquellos casos en los que el impago encuentra una causa justificada y no responde a la mera voluntad obstativa del deudor haciendo necesaria la decisión judicial ( Sentencias del Tribunal Supremo de 24 de octubre y 7 de noviembre de 2001 , 20 de marzo y 10 de diciembre de 2003 y 30 de noviembre de 2005 ).

»Octavo. Al estimarse en el modo expuesto, que concretaremos en la parte dispositiva de esta resolución, sendos recursos de apelación, no haremos condena al pago de las costas procesales generadas por su tramitación, como tampoco de las causadas por el procedimiento en la precedente instancia, todo ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 394-2 y 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ».

El escrito de interposición del recurso de casación presentado por la representación procesal de Grupo de Gestión Nova Terra, S.L. se ampara en el artículo 477.2.2.º LEC y se articula a través de un motivo.

El motivo se introduce con la fórmula:

Motivo único. Conforme al artículo 479.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , invocamos, como infringido, por aplicación indebida, ilógica y errónea, el artículo 1154 del Código Civil y de la jurisprudencia recaída sobre el mismo

.

El motivo se funda, en síntesis, en lo siguiente:

La sentencia recurrida declaró probado que el día 7 de octubre de 2005, fecha de resolución del contrato, éste había sido totalmente incumplido por la parte compradora.

A pesar de ello, en contra de lo previsto en el artículo 1154 CC y jurisprudencia que lo interpreta, acordó hacer uso de la facultad moderadora de la pena.

Como hechos probados deben considerarse los siguientes:

1. En la letra a) del FD Segundo, «Contratos celebrados entre las partes», se hace una relación extensa de los contratos celebrados entre las partes, todos ellos incumplidos por la parte compradora, incluyendo entre estos el de autos, firmado el 31 de mayo de 2005.

2. En la letra b) del FD Segundo, «incumplimiento del contrato», la AP expone una serie de hechos probados por los que acredita que los que incumplieron el contrato fueron los compradores, los señores Prudencio y Jesús Luis .

3. En la letra c) del FD Segundo, «requerimientos para la resolución del contrato de compraventa», consta que la recurrente requirió a los compradores el 7 de octubre de 2005 (notificado el 13 de octubre) para que pagaran el precio debido, y con posterioridad, pese a estar ya resuelto el contrato, dirigió un nuevo requerimiento con fecha 4 de abril de 2006. Lo que nos está diciendo la AP es que a 7 de octubre de 2005 los compradores ya habían incumplido totalmente su obligación.

Cita y extracta las SSTS de 17 de julio de 2007, RC n.º 4222/2000 ; 11 de junio de 1991 .

El incumplimiento de la obligación de pago produce la resolución del contrato.

Tal y como se declara en los hechos probados, el contrato litigioso fue resuelto por la parte vendedora mediante comunicación de 7 de octubre de 2005 debido a que a esa fecha los compradores habían incumplido totalmente sus obligaciones contractuales.

Sin embargo, pese a declarar probado el incumplimiento total, la AP hizo uso de la facultad moderadora del artículo 1154 CC , conculcando la jurisprudencia que lo interpreta.

Reproduce el artículo 1154 CC .

Cita y extracta las SSTS de 16 de octubre de 2008 ; 29 de noviembre de 1997 ; 15 de octubre de 2008, RC n.º 2275/2002 ; y 10 de mayo de 2001 .

En caso de incumplimiento total no cabe moderar la indemnización por lo que procede que el recurrente haga suyas, en concepto de indemnización de daños y perjuicios, la totalidad de las sumas entregadas por la compradora, como indica la cláusula Quinta del contrato de 31 de mayo de 2005.

Nota aclaratoria: es cierto que tras la resolución del contrato de 31 de mayo de 2005 por incumplimiento total de los compradores la recurrente celebró un nuevo contrato (20 de octubre de 2005) con uno solo de los anteriores compradores (el Sr. Prudencio ) referido a un objeto distinto (apartamentos individualizados) y por un precio también diferente. De ahí que las cantidades recibidas con base en este segundo contrato no puedan suponer que el primero haya renacido o que el incumplimiento pase de total a parcial a los efectos de aplicar la facultad moderadora. En suma, lo que ocurrió fue que la recurrente resolvió el primer contrato ante el incumplimiento total de los compradores, lo que le facultaba para retener las cantidades integramente satisfechas hasta entonces. Y luego, libremente, decidió mediante nuevo contrato vender a uno solo de los anteriores compradores y por precio distinto, algunos apartamentos (no el conjunto residencial que fue objeto del contrato anterior). Estos hechos determinan la imposibilidad de hacer uso de la facultad de moderación prevista en el artículo 1154 CC pues el incumplimiento por el que se resolvió el primer contrato fue total y todo lo que ocurrió después resulta irrelevante.

Termina la parte recurrente solicitando a la Sala «[...] dicte sentencia dando lugar al recurso de casación también interpuesto, se case y anule y deje sin efecto la resolución recurrida, dictándose otra por la que, declarando no aplicable la facultad moderadora de Jueces y Tribunales, se declare el derecho de mi poderdante a retener para sí, en concepto de daños y perjuicios contractualmente acordados, la totalidad de las cantidades recibidas, con imposición de costas a la contraparte en todas las instancias».

Mediante auto de 14 de septiembre de 2010 se acordó no admitir el recurso extraordinario por infracción procesal y admitir el recurso de casación por razón de la cuantía.

En el escrito de oposición, presentado por la representación procesal de D. Prudencio y D. Jesús Luis , se formulan, en resumen, y con relación a la cuestión controvertida, las siguientes alegaciones:

-Cumplimiento parcial de las obligaciones por parte de los compradores.

Extracta el FD Octavo de la sentencia recurrida.

La recurrente omite que para la AP el precio de venta se había abonado casi en su totalidad, de manera que no existió incumplimiento total sino parcial.

Extracta los FD Sexto y Séptimo.

Las aclaraciones de la parte recurrente son un exceso respecto del objeto del recurso de casación, no siendo más que una interpretación subjetiva y parcial.

-La moderación se encuentra fuera del alcance del recurso de casación.

La facultad judicial de reducción de la pena es ilimitada y no está sujeta a control en casación por ser función del tribunal de instancia. Solo es posible revisar en casación la no aplicación de la facultad moderadora cuando concurra el supuesto de hecho previsto por la norma, ya que el artículo 1154 CC es un precepto imperativo, que permite además su aplicación de oficio.

Cita y extracta las SSTS de 14 de mayo de 2008 , de 20 de septiembre de 2006 y 12 de diciembre de 2006 .

Termina la parte recurrida solicitando de la Sala dicte sentencia: «[...] confirmando la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, con imposición de las costas procesales a la parte recurrente».

Para la deliberación y fallo del recurso se fijó el día 25 de abril de 2012, en que tuvo lugar.

Por su interés para el recurso se reproducen las siguientes cláusulas del contrato de 31 de mayo de 2005:

»Primera. Novación extintiva de contratos existentes.

»Las partes, del modo en que intervienen, dejan sin efecto los contratos descritos en el expositivo I de este instrumento por el cual se regían hasta la fecha sus relaciones, cuyo contenido queda sin validez alguna a partir de este instante, y sustituidos en su integridad por los pactos que a continuación se transcriben, sin que ninguna de las partes tenga que reclamar cantidad alguna de la otra por tal extinción».

[...]

»Tercera. Precio de la compraventa.

»El precio de la presente compraventa lo pactan las partes de común acuerdo en el total de conjunto, alzado y global, de 5.315.756,91 euros, que serán satisfechos por los compradores a la vendedora del siguiente modo:

»a) 3.080.325,46 euros junto a su IVA correspondiente, calculado al tipo del 7%, ha quedado satisfecho por los compradores en razón del contrato que ahora se deja sin efecto [...].

»b) Y la cantidad restante de 2.235.431,45 euros incrementados en el IVA correspondiente ... se hará efectivo previo al otorgamiento de la escritura pública correspondiente a esta compraventa, en la fecha y modo que a continuación se recoge.

»Dado que la construcción de ambos inmuebles se encuentra finalizada, y además los compradores no ostentan la cualidad de "consumidor" puesto que manifiestan ser de su interés proceder a la reventa a terceros, renuncian expresamente a exigir a la vendedora las garantías previstas en la Ley 57/1968 de 27 de julio.

»Cuarto. Otorgamiento de escritura pública de compraventa.

»La escritura pública correspondiente a la presente transmisión se llevará a efecto ante el notario de Madrid que designen los compradores y en el plazo máximo de diez días hábiles siguientes a aquel en que la vendedora haya comunicado a los compradores la obtención de la correspondiente licencia de ocupación [...]

[...]

»En dicho acto, con carácter previo a su otorgamiento, y siempre dentro del periodo establecido para llevar a cabo la escritura, los compradores harán efectivo el importe restante del total precio de la compraventa global pactada, mediante cheque emitido por entidad bancaria española a su propio cargo o conformado [...].

Quinto. Condición resolutoria explícita.

a) Las partes, establecen condición resolutoria explícita de la compraventa que se conviene, al amparo de lo dispuesto en el artículo 1.504 del Código Civil , para el supuesto de que la parte compradora incumpliera cualquiera de las obligaciones que tiene contraídas.

»En su razón, incumplido por la parte compradora con la obligación de pago previo al otorgamiento de escritura pública correspondiente, y siempre dentro del plazo a tal efecto estipulado, la vendedora podrá declarar resuelta la presente compraventa practicando a la parte Compradora el requerimiento previsto en el artículo 1504 del Código Civil , y reteniendo para sí, en concepto de daños y perjuicios, la totalidad de la cantidad total pagada hasta la fecha; cantidad que fijan las partes, en razón de las novaciones de pactos habidas con anterioridad y las fechas de pago de las cantidades entregadas [...]».

En esta resolución se han utilizado las siguientes siglas:

AP, Audiencia Provincial.

FD, fundamento de Derecho

LEC, Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

CC, Código Civil.

RC, Recurso de casación

STS, sentencia del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).

SSTS, sentencias del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Juan Antonio Xiol Rios, que expresa el parecer de la Sala.

Resumen de antecedentes .

1. El día 31 de mayo de 2005 los aquí litigantes, Grupo de Gestión Nova Terra, S.L., como parte vendedora, y D. Prudencio y D. Jesús Luis , como parte compradora, celebraron un contrato privado de compraventa que novaba y extinguía otros anteriores, el cual tenía por objeto un conjunto residencial (dos bloques con un total de 24 viviendas, no apartamentos individualizados). En dicho contrato se hizo constar una condición resolutoria expresa para caso de que la parte compradora incumpliera sus obligaciones, en particular, la de pagar la parte aplazada del precio con carácter previo al otorgamiento de la escritura pública de venta, que facultaba a la vendedora para retener, en concepto de daños y perjuicios, la totalidad de la cantidad abonada por la parte compradora a cuenta del precio total hasta el momento de la resolución.

2. El 20 de junio de 2007 los compradores formularon demanda contra la entidad vendedora en ejercicio principal de una acción de cumplimiento del contrato indicado. Pidieron además la condena de la vendedora a devolver las cantidades entregadas como pagos a cuenta del precio, más intereses, y una indemnización por los gastos de tramitación de escrituras e impuestos, y por la pérdida de ganancias.

3. A las anteriores pretensiones se opuso Grupo de Gestión Nova Terra, S.L., que negó su propio incumplimiento y atribuyó el único incumplimiento a la parte demandante. En vía reconvencional formuló acción de resolución del citado contrato (ya resuelto extrajudicialmente por requerimiento notarial de 26 de abril de 2006) instando además, como indemnización de daños y perjuicios, la condena de los demandantes a la pérdida de la cantidad en su momento abonada a la vendedora a cuenta del precio total (2 916 379,46 euros).

4. El Juzgado estimó en parte tanto la demanda principal como la demanda reconvencional, declaró la resolución del contrato que vinculaba a los litigantes por incumplimiento mutuo, y condenó a la sociedad vendedora a devolver a los compradores la suma de 3 492 743,46 euros más intereses legales desde la interpelación judicial. La sentencia declaró que las partes habían incumplido sus obligaciones al no haber tenido lugar, ni el pago total del precio pactado por la parte compradora, ni la entrega a los compradores de las viviendas adquiridas, libres de defectos, ni el otorgamiento de las escrituras de compraventa a favor de los consumidores finales, por parte de la sociedad vendedora. En su virtud, acordó que se restituyeran las prestaciones derivadas del contrato sin reconocerles derecho a indemnización.

5. Ambas partes recurrieron en apelación. La sentencia de segunda instancia estimó parcialmente los recursos formulados y revocó en parte la sentencia apelada en el sentido de declarar resuelto el contrato litigioso por incumplir los compradores la obligación de pagar el precio, y en el de declarar el derecho de la sociedad vendedora a retener una parte (583 275,90 euros) de las sumas recibidas a cuenta del mismo (2 916 379,46 euros), con obligación de devolver a los compradores la diferencia (2 333 103,56 euros). La Audiencia Provincial consideró plenamente acreditado que el contrato fue incumplido únicamente por los compradores, dado que no pagaron el precio total estipulado sin incumplimiento de contrario que lo justificase (en particular, los compradores no demostraron la existencia de defectos constructivos en las viviendas ni que el otorgamiento de las escrituras de venta, a cuyo acto no acudieron, tuviera que efectuarse a favor de terceros y no a su favor). Respecto de la pretensión formulada por la vendedora demandada en vía reconvencional, de retener las cantidades recibidas a cuenta del precio en atención a la cláusula penal contenida en el contrato, la sentencia resolvió conceder solo en parte (un 20% del total de las sumas percibidas) en uso de la facultad moderadora prevista en el artículo 1154 CC , en atención a las circunstancias concurrentes (en particular, el importe del precio satisfecho en relación con el total fijado, y el hecho que la vendedora, tras la resolución, pueda disponer libremente de las viviendas no transmitidas).

6. Contra la sentencia de segunda instancia recurre en casación la representación procesal de la empresa vendedora, Grupo de Gestión Nova Terra, S.L., el cual ha sido admitido por razón de la cuantía.

Enunciación del motivo único de casación.

El motivo se introduce con la fórmula:

Único

.

En síntesis, se combate la decisión de la Audiencia Provincial de moderar la cláusula penal pactada con fundamento en el artículo 1154 CC por no concurrir el supuesto de hecho normativo, pues el citado precepto impone al órgano judicial el deber de moderar equitativamente la pena tan solo en supuestos de cumplimiento parcial o irregular, y a juicio de la parte recurrente los compradores incumplieron totalmente su obligación de pago.

El motivo debe ser desestimado.

Aplicación de la facultad moderadora del artículo 1154 CC .

1. La jurisprudencia de esta Sala viene declarando que el recurso de casación no es una tercera instancia en la que se pueda revisar la valoración probatoria realizada en la segunda sino que tiene como exclusiva función controlar la correcta aplicación de la norma jurídica sustantiva a los hechos declarados probados por la AP ( SSTS de 4 de noviembre de 2010, RC n.º 2051/2006 ; 28 de julio de 2010, RC n.º 1688/2006 ; 29 de junio de 2010, RC n.º 871/2006 ; 14 de marzo de 2011, RC n.º 1970/2006 y 14 de junio de 2011, RC n.º 369/2008 , entre las más recientes), incurriendo en el defecto que la doctrina denomina «hacer supuesto de la cuestión» quien, para sostener la vulneración de aquella norma, parte de apreciaciones fácticas distintas de las que constan en la sentencia recurrida ( SSTS 18 de junio de 2009, RC n.º 2775/2004 ; 5 de mayo de 2010, RC n.º 556/2006 ; 11 de noviembre de 2010, RC n.º 2048/2006 y 27 de octubre de 2011, RC n.º 1423/2008 , entre las más recientes).

   Esta delimitación de la función propia del recurso de casación resulta trascendente cuando se plantea en casación una controversia jurídica sobre el cumplimiento o incumplimiento de un contrato, ya sea directamente, o, como acontece, de un modo indirecto, denunciando la infracción de una norma -el artículo 1154 CC - cuya aplicación exige la constatación de un incumplimiento contractual, además de un determinado grado. Desde esta perspectiva, la jurisprudencia viene distinguiendo dos aspectos en el cumplimiento de los contratos: el fáctico, que se halla constituido por las circunstancias de hecho, cuya existencia o realidad constituye un tema probatorio, por lo que forma parte de la denominada «questio facti» [cuestión de hecho], no revisable en casación, y el jurídico, que se concreta en el juicio ponderativo acerca de si las circunstancias acreditadas revelan si se ha cumplido o no, que forma parte de la «questio iuris» [cuestión jurídica]. En suma, la apreciación de las circunstancias en que se asienta el cumplimiento o incumplimiento de un contrato es una cuestión fáctica de la soberana apreciación de la instancia y por ende, ajena a la casación, recurso en el que solo cabe examinar la significación o el alcance jurídico de aquellas circunstancias y su valoración como incumplimiento contractual pero no los hechos ( SSTS de 21 de enero de 2000 , 25 de enero de 2000 , 31 de mayo de 2001 , 14 de abril de 2003 , 9 de junio de 2005 y 22 de diciembre de 2006 , entre otras), estando vedado a la parte recurrente argumentar en favor del incumplimiento de la contraparte desde su propia versión de los hechos, distinta de la contenida en la sentencia impugnada ( SSTS de 14 de mayo de 2008, RC n.º 435/200 , 8 de octubre de 2010, RC n.º 1953/2006 y 14 de junio de 2001, RC n.º 369/2008 ). Este criterio se explica porque cuando hablamos de cumplimiento o incumplimiento contractual nos hallamos ante un concepto jurídico indeterminado o de apreciación de la significación de unos hechos ( SSTS de 21 de febrero de 2008 , 12 de marzo de 2.009 y 22 de diciembre de 2009 , entre otras), que exige que prevalezca la apreciación del órgano judicial de instancia a menos que sea ilógica o carente de las más mínima racionalidad ( SSTS de 2 de diciembre de 1999 , 30 de diciembre de 1999 y 12 de marzo de 2009 ).

   Esta doctrina debe ponerse en relación con la que afirma, respecto de la facultad moderadora de la pena prevista en el artículo 1154 CC -precepto citado como vulnerado en este recurso- que el uso de esa facultad así como la decisión sobre la improcedencia de hacer uso de la misma, son decisiones que no pueden ni deben ser alteradas en casación cuando se basan en una valoración lógica y racional asentada en bases fácticas incontrovertibles ( SSTS de 25 de junio de 1964 , 6 de marzo de 1991 , 13 de julio de 1999 , 28 de febrero de 2001 , 8 de noviembre de 2002 , 17 de junio de 2004 , 12 de diciembre de 2006 , 20 de diciembre de 2006 , 14 de mayo de 2008 , 10 de marzo de 2009, RC n.º 1485/2003 y 1 de octubre de 2010, RC n.º 633/2006 ).

   En cuanto al supuesto de hecho normativo que ha de concurrir para su aplicación, del análisis del artículo 1154 CC y sus precedentes históricos y de derecho comparado ( artículo 1085 del Proyecto de Código Civil de 1851 y artículo 1231 del CC francés) resulta que dicho precepto remite al juicio de equidad del juez para la moderación de la pena convencional «cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor», respondiendo a la idea de que, cuando los contratantes han previsto una pena para el caso de un incumplimiento total de la obligación, la equidad reclama una disminución de la sanción si el deudor la cumple en parte o deficientemente, ya que, en tal caso, se considera alterada la hipótesis prevista ( SSTS de 13 de julio de 1.984 , 7 de febrero de 2002 , 29 de marzo de 2004 , 21 de junio de 2.004 , 26 de marzo de 2009, RC n.º 442/2004 y 1 de octubre de 2010; RC n.º 633/2006 y 10 de junio de 2011, RC n.º 651/2007 ).

   Sin embargo, esta concepción descarta el uso de la potestad judicial moderadora de la pena convencional, aun en supuestos de incumplimiento parcial o defectuoso, cuando este incumplimiento parcial o defectuoso hubiera sido el pactado como supuesto condicionante de la aplicación de la pena, ya que entonces se debe estar a lo acordado por las partes. Así lo ha manifestado constantemente la jurisprudencia, que, por respeto a la potencialidad normativa creadora de los contratantes - artículo 1255 CC - y al efecto vinculante de la regla contractual - artículo 1091 CC -, rechaza la moderación cuando la pena hubiera sido prevista, precisamente, para sancionar el incumplimiento parcial o deficiente de la prestación ( SSTS de 14 de junio de 2.006, RC n.º 3892/1999 ; 13 de febrero de 2008, RC n.º 5570/2000 ; 26 de marzo de 2009, RC n.º 442/2004 ; 1 de junio de 2009, RC n.º 2637/2004 y 1 de octubre de 2010, RC n.º 633/2006 ).

2. En el presente caso, la AP entiende que resulta de aplicación el artículo 1154 CC sobre la base de que los compradores incurrieron en un incumplimiento parcial, que no total, de su principal obligación de pago del precio estipulado, en cuanto que, en correspondencia con la jurisprudencia indicada, ese incumplimiento parcial es precisamente el supuesto de hecho normativo determinante de la aplicación de facultad moderadora prevista en dicho precepto, cuando, como acontece, no fue precisamente el incumplimiento parcial el supuesto de hecho del que las partes partieron a la hora de establecer la penalización contemplada en la estipulación quinta, a) del contrato.

   La expresada decisión de la AP resulta conforme a Derecho, y no incurre en la vulneración normativa y jurisprudencial que se denuncia.

   La sentencia recurrida declara probado que el contrato litigioso, celebrado el 31 de agosto de 2005 con objeto de transmitir a los demandados un conjunto residencial integrado por dos bloques de viviendas (24 en total), fue incumplido únicamente por estos, quienes no hicieron frente al pago de la totalidad del precio convenido (en concreto declara probado que abonaron 4 812 332,74 euros y dejaron de pagar la suma de 875 527,15 euros) y omitieron atender los distintos requerimientos resolutorios dirigidos por la entidad vendedora en reclamación del importe adeudado los días 7 de octubre de 2005, 4 de abril de 2006 y 26 de abril de 2006. Este incumplimiento se valoró como no justificado al constar probado que no existió previo incumplimiento de la parte vendedora que legitimase la falta de pago de los compradores del precio restante (pues, contrariamente a la tesis sostenida por estos, no quedaron acreditados los defectos de las viviendas ni que se tuviera que escriturar a favor de terceros). También fue conforme a Derecho la decisión de la AP de considerar que la falta de pago del precio restante es un incumplimiento de una obligación esencial de la parte compradora, que frustra el fin del contrato, y permite a la parte vendedora instar su resolución, con las consecuencias pactadas, entre las que figuraba la penalización libremente establecida por las partes (estipulación quinta, apartado a)) en uso de su libertad contractual consistente en que la vendedora pudiera retener las cantidades que tenía en su poder y que habían sido abonadas a cuenta del precio total.

   Llegados a este punto, el dato esencial para dilucidar la presente controversia -y que demuestra que no se incurrió en las infracciones denunciadas- es que la penalización se convino para el supuesto de impago del total del precio aplazado, y los hechos probados demuestran que se incumplió parcialmente esta obligación.

   Del propio tenor literal de la estipulación litigiosa, en relación con el tenor de las estipulaciones tercera y cuarta (reproducidas por la sentencia recurrida en el FD Segundo) cabe concluir que las partes convinieron lo siguiente: (i) que una parte del precio se aplazara e hiciera efectivo con carácter previo al otorgamiento de escritura pública, acto que se llevaría a efecto ante el notario de Madrid que designasen los compradores en el plazo máximo de diez días hábiles siguientes a aquel en que la vendedora hubiera comunicado la obtención de licencia de ocupación, (ii) que, en dicho acto, con carácter previo a su otorgamiento, y siempre dentro del periodo establecido para llevar a cabo la escritura, los compradores deberían hacer efectivo el importe restante del precio total de la compraventa global pactada; (iii) que las partes acordaron al amparo del artículo 1504 CC que la vendedora pudiera resolver el contrato para el supuesto de que la parte compradora incumpliera cualquiera de las obligaciones contraídas y, por ende (iv), que el incumplimiento de la parte compradora de su obligación de pago previo al otorgamiento de escritura pública correspondiente, facultaba a la parte vendedora a declarar resuelta la compraventa -practicando a la parte compradora el requerimiento previsto en el artículo 1504 CC - con derecho a retener para sí, en concepto de daños y perjuicios, la totalidad de la cantidad total pagada hasta la fecha.

   Partiendo de la interpretación efectuada por la AP de este contenido contractual, puesto que consta acreditado que se dejó de pagar solo una parte del precio aplazado (según los FD Quinto y Sexto de la sentencia recurrida, es un hecho probado que los compradores solo adeudan 875 527,15 euros, cuando la parte del precio que se aplazó fue de 2 235 431,45 euros, más IVA) ha de considerarse que no estamos ante un incumplimiento total (tesis de la parte recurrente) sino ante un incumplimiento parcial, que además no se tomó en cuenta como supuesto de hecho para establecer la penalización, lo que posibilitaba el uso de la facultad moderadora de la pena en los términos expresados por la AP.

   En todo caso tampoco debe obviarse que la conclusión a la que llega la AP se apoya en una interpretación de las cláusulas contractuales que no se ha demostrado ilógica ni arbitraria, por lo que debe ser respetada en casación, sin que el mero hecho de que dichas cláusulas admitan una interpretación distinta justifique la revisión en esta sede de las lógicas conclusiones alcanzadas en la instancia.

Desestimación del recurso y costas.

Al no encontrarse fundado el motivo, procede su desestimación y la del recurso de casación, con imposición de las costas del mismo a la parte recurrente por aplicación del artículo 398.1 LEC en relación con el artículo 394 LEC .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.