STS 139/2011, 14 de Marzo de 2011

JurisdicciónEspaña
Número de resolución139/2011
EmisorTribunal Supremo, sala primera, (Civil)
Fecha14 Marzo 2011

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a catorce de Marzo de dos mil once.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de casación n.º 1970/2006, que ante la misma pende de resolución, interpuesto por la entidad Zurich España, Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A., aquí representada por el procurador D.Federico J. Olivares de Santiago, contra la sentencia de 29 de junio de 2006, dictada en grado de apelación, rollo n.º 568/2005, por la Sección 14.ª de la Audiencia Provincial de Barcelona , dimanante del juicio ordinario n.º 110/2004, del Juzgado de Primera Instancia n.º 49 de Barcelona . Son parte recurrida D. Fermín , que ha comparecido representado por el procurador D. Francisco José Abajo Abril, así como Dª Otilia y D. Maximo , que han comparecido representados por el procurador D. Miguel Torres Álvarez.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El Juzgado de Primera Instancia n. º 49 de Barcelona dictó sentencia de 23 de marzo de 2005, en el juicio ordinario n.º 110/2004 , cuyo fallo dice

Fallo.

Estimo parcialment la demanda presentada pel procurador Ricard Simó Pascual, en representació de Fermín , i condemno la part demandada a pagar a IŽactor 239.572,17 euros, pagament que sŽha de fer de manera següent: 1) Maximo , Otilia i Zurich España Compañía Anónima de Seguros y Reaseguros han de pagar a IŽactor, de manera solidària, la quantitat de 216.374,36 euros i 2) Maximo i Otilia , a més a més, han de pagar a IŽactor, de manera solidaria, 23.197,81 euros.

»La companyia Zurich, sobre la quantitat esmentada de 216.374,36 euros, ha de pagar els interessos previstos a IŽarticle 20 de la LCS, al tipus del 20%, des de la data de I'accident (13-08-00) i fins a lŽextinció completa de la responsabilitat civil, i els altres dos demandats han de pagar sobre la quantitat objecte de condemna els interessos legals de demora des de la interpel?lació judicial.

»Cada part ha de pagar les costes causades a instància seva i la meitat de les comunes».

SEGUNDO

La sentencia contiene los fundamentos de Derecho siguientes:

»Primer. Acció.

»Els demandants exerciten una acció de responsabilitat per fet il·lícit contra Maximo i contra Otilia , a IŽempara dels articles 1902 i 1903 del Codi civil, i una acció directa, a IŽempara de IŽarticle 76 de LCS, contra la companyia que els assegura la responsabilitat patrimonial.

»Segon. Motivació sobre els fets.

»Que I'accident va produir-se a una distància de 100 a 150 metres de la Iínia de la costa deriva del contingut de la prova documental relativa al judici penal antecedent, aportada al procés per la demandant (v. pàgines 127, 143 i 144 dŽaquestes actuacions), contrastada amb les declaracions testificals efectuades per IŽAgent de la Guàrdia Civil número de DNI NUM000 , a IŽacte de judici, i pel testimoni Bruno , a la primera diligència final de 23 de novembre de 2004.

»De la disparitat de distàncies que sŽhan fet servir en aquest assumpte, des de 40-50 metres (testimoni Ismael ) fins a 500 metres (el mateix demandat Sr. Maximo ), és valora la de 100 a 150 metres perquè és en la qual han coincidit més testimonis imparcials, cosa que fa que la més propera i la més lIunyana de les manifestades apareguin com a inversemblants.

»Aquesta distància probable de 100 a 150 metres, a més és compatible cam un fet no controvertit, que ja va quedar fixar al judici penal antecedent i ratificat per les declaraciones testificals del germà i el cosí de lŽactor, com és la profunditat a la qual van baixar els bussejadors: 6 metres; en aquest sentit, vegeu també la prova documental del demabndant: informe tècnic de Proactiva (pàgina 325 dŽaquestes actuacions). DŽuna altra banda, la incomoditat que suposa nedar amb el regulador per la cara i lŽampolla dŽoxigen penjada a lŽesquena reforça la tesi de la inversemblança de la distància de 500 metres que allega el demandat i fa pensar que la tan repetida distància probable és la que sŽha declarat com a provada.

»La profunditat de 6 metres és coherent amb la finalitat de la sortida: fer fotografies, ja que a més profunditat menys lIum i menys vida, és adir, menys espècies subaquàtiques per fotografiar.

»EI punt de IŽaccident també s'obté contrastant les declaracions testificals de Ismael i Pedro Enrique i el plànol que hi ha a la prova documental aportada pel demandat (v. pàg. 325 esmentada).

»Que va ser lŽembarcació del demandat la que va colpejar I'actor sŽobté de la documental relativa al judici penal antecedent, on consta la manifestació espontània que va fer el demandat al Guàrdia Civil número de DNI NUM000 , al qual Ii va dir que va sentir alguna cosa i va abocar-se, i de la declaració que van fer uns testimonis francesos que anaven amb una Zodiac, que van dir que allí no havia cap més barca que la del demandat (v. pàgina 125 dŽaquestes actuacions); també reforça aquesta conclusió la naturalesa de les lesions, en aquest sentit el pèrit mèdic ja manté, des del judici penal, que la lesió es va produir per lŽimpacte dŽun objecte dur i pla, coincident amb el casc de IŽEstilena, la única embarcació dŽaquest tipus que hi havia al lIoc de IŽaccident.

»Quant a la sanitat de les lesions, sŽha valorat la prova pericial aportada per la part demandant: dictamen mèdic del doctor Gregorio (pàgines 110 i següents dŽquestes actuacions) ja que és la valoració més recent.

»Que el demandat és metge i que ara no pot fer de metge sŽobté de la declaració del pèrit Sr. Gregorio i de la prova documental de la demandant (v. pàgines 195 a 201).

»Sobre la cobertura de IŽassegurança i sobre les despeses mèdiques (vegeu pàgina 437 de les actuacions i les pàgines 96 a 101, respectivament).

»Tercer. Motivació sobre les qüestions jurídiques del cas.

»Responsabilitat dels demandats.

»Respecte a lŽacció que exercita IŽactor, la de responsabilitat per acte illícit dels articles 1902 i 1903 del Codi civil, sŽha de ressaltar que la doctrina i la jurisprudencia modernes, per atorgar major protecció als perjudicats per culpa extracontractual, han establert que lŽacció o omissió determinant del dany és presumeix culpable a no ser que IŽautor acrediti que va actuar amb la cura i diligència requerides per les circumstàncies del Iloc i temps concurrents en el cas concret iamb tota la precaució i prudencia necessàries per evitar IŽaccident.

»En els casos derivats de la circulació de vehicles la Iínia seguida pel Tribunal Suprem sŽha projectat cap a una apreciació cada vegada més objectiva de la culpa extracontractual, a favor de la teoria del risc; interpretació favorable a la responsabilitat objectiva que no és aplicable en els casos en els quals al resultat danyós contribueixen dues conductes de la mateixa naturalesa, supòsit en què regeix el criteri subjectivista i sŽha de provar que va ser el demandat el causant del resultat (per exemple, col·lisió de vehicles).

»En el cas que ens ocupa hi ha dues activitats de risc: conduir una embarcació, la del demandat, i practicar escafandrisme, la de lŽactor.

»Ara bé, com la naturalesa de les activitats és diferent entenc que sŽha de fugir del criteri purament subjectivista i determinar si el demandat va actuar amb la cura i diligència que requerien les circumstàncies del lloc i temps del cas concret i amb tota la precaució i prudència necessàries per evitar lŽaccident.

»Arribats a aquest punt, el retret que sŽha de fer al demandat és la manca dŽadopció de totes les mesures adequades a la naturalesa i característiques de lŽactivitat de risc que duia a terme: pilotar una embarcació.

»I és que, atesos IŽhora dels fets (pels voltants de les 12 del migdia), per IŽèpoca de IŽany (13 dŽagost), la zona per on anava navegant (a uns 100 o 150 metres de la costa, deixant enrera un parell de cales i una platja) i el punt aproximat on va succeir IŽaccident (en Iínia obliqua al port natural i la platja de IŽEstany), el patró demandat havia dŽhaver temperat la velocitat de la barca a les circumstàncies esmentades, això és, més propera als 3 nusos que no als 10 o 12 que va reconèixer que anava.

»En aquest sentit, cal tenir en compte IŽarticle 69.2 del Reial decret 1471/1989, d'1 de desembre, que aprova el reglament general per al desenvolupament i execució de la Llei 22/1988, de costes que diu: "En los tramos de costa que no estén balizados como zona de baño se entenderá que ésta ocupa una franja de mar contigua a la costa de una anchura de 200 metros en las playas y 50 metros en el resto de la costa. Dentro de esta zona no se podrá navegar a una velocidad superior a tres nudos, debiendo adoptarse las precauciones necesarias para evitar riesgos a la seguridad humana" així com IŽarticle 114.4.d) de la Llei 27/92, de 24 de novembre, de ports de IŽestat i de la marina mercant que tipifica com infracció "La navegación de cualquier clase de buques o artefactos en la franja de mar contigua a la costa de una anchura de doscientos metros en las playas y cincuenta metros en el resto de la costa, excediendo el límite de velocidad que marquen las disposiciones vigentes".

»Entenc, dones, que el demandat va negligir el seu deure dŽadequar la conducció de la barca a les circumstàncies del lloc i temps en què va produir-se IŽaccident, actuació culpable que està connectada causalment amb el dany i que genera una responsabilitat de IŽarticle 1902 del Codi civil. Responsabilitat que IŽarticle 1903 del Codi estén a la propietaria de l'embarcació, que és la codemandada Sra. Otilia .

»Concurrència de culpes.

»D'acord amb IŽOrdre del Ministeri de Foment de 14 d'octubre de 1997, els submarinistes, que van sortir nedant i sense barca de recolzament, havien dŽhaver portat amb ells una boia amb bandera Alfa, que té com a finalitat transmetre visualment IŽavís de que hi ha bussejadors a IŽaigua.

»Atès que és un fet no controvertit que el demandant i els seus companys d'immersió no portaven la boia amb la bandera Alfa i atès que I' activitat subaquàtica que duien a terme té un rise implícit, considero que s 'ha de retreure aquesta omissió a I' actor, amb I'efecte d'atribuir-li una part de culpa en el trist desenllaç.

»Per tot això, considero que la responsabilitat del demandat s'ha de moderar minorant en un 25% la indemnització.

»Indemnització.

»No hi ha controvèrsia sobre la puntuació de les tres primeres seqüeles depressió post traumàtica, síndrome post commocional i crisi epilèptica tardana generalitzada, aïllada en tractament.

»Pel que fa a la resta de seqüeles, la part demandada no al?lega cap raó convincent per variar la puntuació a la qual arriba el dictamen mèdic del doctor Gregorio , el qual va manifestar que tot i que va fer la última valoració en fase d' estabilització no va variar la puntuació de les seqüeles pel seu caràcter dŽirreversibles i perquè objectivament no hi ha millora, encara que el pacient i la familia sŽha adaptat a la situació. DŽuna altra banda la part demandada no aporta al respecte cap prova que permeti valorar una altra situació. Vegeu també que a IŽacte de judici el pèrit mèdic va manifestar que el demandant no pot fer de metge, que és la seva professió, i que té problemes de relació i de canvi de caràcter, a més del trastorn cognitiu.

»Tot i que en aquest supòsit el barem annex a la Llei 30/95 per a la valoració de perjudicis ocasionats per fets de la circulació de vehicles a motor no és vinculant, no hi ha controvèrsia en què sŽapliqui analògicament.

»Respecte als danys, han de ser valorats dŽacord amb la quantificació de la Resolució de 2 de març de 2000 de la Direcció General dŽAssegurances, ja que lŽaccident va tenir lIoc el 13 dŽagost de IŽany 2000.

»La indemnització es desglossa en les partides següents:

»Incapacitat temporal: 21.958,51 euros (2.077,74 euros per 42 dies a IŽhospital, a 49,47 euros per dia + 17.884,55 euros dels 445 dies impeditius, a 40,19 euros diaris + 1.996,22 euros del factor de correcció del 10% sobre la suma dels dos primers conceptes, que puja a 19.962,29 euros).

»Incapacitat per lesions permanents: 290.833,05 euros, quantitat que resulta de la suma de les xifres i conceptes següents: 202.491,55 euros pels 95 punts de seqüeles i perjudici estètic a 2.131,49 euros (75 punts i 20 punts, respectivament); 20.249 euros del factor de correcció per perjudicis econòmics del 10% sobre la xifra anterior, i 66.011,01 euros pel factor de correcció per incapacitat permanent total. Entenc que aquest factor és aplicable de manera independent al factor corrector de perjudicis econòmics perquè ha quedat acreditat que la professió de metge que començava a exercir el demandant arran de IŽaccident no la pot fer; per fixar la quantia màxima que es demana cal tenir en compte que, atesa la joventut de IŽactor, IŽafecció és més notable perquè incideix i limita en un desenvolupament professional que era incipient i amb expectatives importants, si més no en potència.

»Despenses mèdiques acreditades: 6.638 euros.

»No és procedent aplicar el factor de correcció per danys morals complementaris atès que cap de les seqüeles excedeix de 75 punts ni les concurrents, exclòs el perjudici estètic, superen els 90 punts.

»En còmput global les partides de la indemnització pugen a 319.429,56 euros.

»Atesa la concurrència de culpes esmentada més amunt la moderació de la responsabilitat sŽha de fer minorant en un 25% la quantitat global esmentada: 319.429,56 euros-79.857,39 euros (25%) = 239.572,17 euros, que és la quantitat en què sŽha dŽindemnitzar lŽactor per part dels codemandats Sr. Maximo i Sra. Otilia .

»Límit de la cobertura màxima de l'assegurança obligatòria.

»LŽaccident de navegació dŽaquestes actuacions està subjecte al Reial decret 607/1999 , de 16 dŽabril, que a IŽarticle 8 diu, literalment, "Límites cuantitativos: EI seguro de responsabilidad civil de suscripción obligatoria cubre frente a terceros la reparación de los daños a personas hasta un límite de 20.000.000 de pesetas por víctima (120.202,42 euros) con un límite máximo de 40.000.000 de pesetas por siniestro (240.404,84 euros), y los daños materiales y las pérdidas económicas a que se refiere el artículo 6.1 de este Reglamento hasta el límite de 16.000.000 de pesetas por siniestro (96.161,94 euros)"; IŽarticle 6, literalment, diu: "Ámbito material: 1. EI seguro obligatorio cubrirá los siguientes riesgos: a) Muerte o lesiones corporales de terceras personas; b) Daños materiales a terceros; c) Pérdidas económicas sufridas por terceros que sean consecuencia directa de los daños relacionados en los párrafos a) y b) anteriores; d) Daños a buques por colisión o sin contacto. 2. Salvo pacto en contrario, será de cuenta del asegurador el pago de las costas judiciales y extrajudiciales inherentes a la defensa del asegurado y a la gestion del siniestro."

»DŽuna altra banda, és interessant destacar el paràgraf quart del punt 15 dels fonaments jurídics de la STC 181/2000 , de 29 de juny de 2000 , sobre el barem de I'annex de la Llei 30/95 que, literalment, diu: "Como hemos indicado, la Ley cuestionada conforma un régimen jurídico de responsabilidad civil de común aplicacion tanto a los casos de responsabilidad por creación de riesgo u objetiva, como a aquellos otros en que el daño tiene por causa una acción u omisión culposa del conductor del vehículo a motor. Partiendo de este dato, ha de afirmarse que la falta de individualizacion de los indicados perjuicios economicos, a que conduce la aplicacion de la tabla V del Anexo, no produce ningún resultado jurídicamente arbitrario o carente de justificacion racional cuando se proyecta sobre supuestos en los que el daño personal causado es consecuencia de la responsabilidad civil exigible por el riesgo creado, o peligro que per se comporta la utilizacion de vehículos a motor. En efecto, en este particular contexto regido por criterios de responsabilidad cuasi objetiva, al que hace expresa referencia el art. 1.1 de la Ley cuestionada, no cabe, con base en el art. 9.3 CE , formular reparo o tacha de inconstitucionalidad oponible al legislador por el hecho de que éste, atendidas las circunstancias concurrentes (entre las que destacan el aseguramiento obligatorio y socialización de la actividad potencialmente dañosa), haya establecido criterios objetivados para la reparación del daño, con la consiguiente restricción de sus posibilidades de individualización, configurando así un sistema de compensación pecuniaria a favor de las víctimas, basado en el sometimiento de los perjuicios económicos derivados del daño personal a topes o Iímites cuantitativos."

»Amb això és vol dir que, si les parts estan dŽacord a fixar les partides dŽindemnització mitjançant IŽaplicació analògica del barem de la Llei 30/95 i si la fórmula que fa servir el legislador en aquest barem passa per determinar la indemnització amb inclusió dels perjudicis econòmics vinculats a la incapacitat, però de manera no individualitzada, sembla que la interpretació que sŽha de fer del límit màxim respecte d'una víctima és de 216.364,36 euros (120.202,42 per danys personals i 96.161,94 euros).

»Per tant, la companyia, de manera solidaria amb les persones físiques demandades, ha de pagar a IŽactor 216.374,36 euros.

»Quart. Consta a les actuacions que la sentència dictada al judici de faltes antecedent es va executar provisionalment, que la companyia demandada va pagar al demandant 120.202,42 euros i que el demandant va retornar-Ios en dos pagaments efectuats als mesos de juny i juliol de 2003.

»Estant així les coses no es pot eximir la companyia de lŽaplicació de IŽarticle 20 de la LCS, ja que, en veritat, encara no ha indemnitzat els danys reclamats, ni ha posat cap quantitat en concepte dŽindemnització a disposició de IŽactor, lIevat del pagament que va fer en el judici penal antecedent abans esmentat i com a conseqüència dŽuna actuació judicial de naturalesa executiva.

»Quant a la petició de la part demandant sobre el tipus de lŽinterès aplicable a la companyia dŽassegurances, que el demana al 20%, cal fer les consideracions següents: 1) atès que, passats dos anys des de la producció de lŽaccident, lŽinterès que sŽimposa a lŽasseguradora sobre el principal que ha de pagar és el del 20%, sŽha de determinar si durant els dos primers anys lŽinterès que sŽhi ha dŽaplicar és el legal incrementat en un 50% o si IŽinterès del 20% esmentat opera amb efecte retroactiu, és a dir, computat a partir de la data de IŽaccident; 2) cal destacar que IŽesperit de la Llei, que agreuja lŽinterès aplicable i nŽimposa un de més elevat a IŽasseguradora que demora durant un ampli període de temps el pagament de la indemnització, quedaria desvirtuat si sŽapliqués únicament quan haguessin transcorregut dos anys des de IŽaccident; 3) IŽapartat segon de lŽarticle 20.4 de la LCS sŽha dŽentendre en el sentit que, transcorreguts dos anys des de la producció del sinistre, lŽinterès moratori és eI20%, i que sŽaplica retroactivament, és a dir, des de la data del sinistre mateixa; 4) per tant, durant els dos primers anys ha de ser dŽaplicació l'interès legal incrementat en un 50%, però sempre subjecte a la condició que IŽasseguradora aboni la indemnització dins dels dos anys següents a la producció del sinistre, ja que, en cas contrari, IŽinterès que es genera, transcorreguts els dos anys de referència continua, ha de ser el del 20%, que ha dŽoperar, a més a més, amb caràcter retroactiu.

»Per això, com lŽaccident va ser a lŽagost de lŽany 2000, como lŽasseguradora no ha pagat encara la indemnització i como han passat més de 2 anys, és procedent establir el tipus del 20 % des de la data de lŽaccident. Tot això sense perjudici de que, si fos procedent i la companyia demandada ho estima conduent, demani un eventual rescabalament dels interessos generats per la quantitat lliurada en execució provisional devant del Jutjat dŽInstrucció número 3 de Tortosa.

»Cinque. Atès que la demanda sŽestima parcialment, cada part ha de pagar les costes causades a instància seva i la meitat de les comunes».

TERCERO

La Audiencia Provincial de Barcelona dictó sentencia de 29 de junio de 2006, en el rollo de apelación n.º 568/2005 , cuyo fallo dice:

Fallamos

Que, estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Dª. Otilia y D. Maximo contra la sentencia dictada en fecha 23 de marzo de 2005 por el Juzgado de Primera Instancia nº 49 de Barcelona en los autos de los que el presente rollo dimana, debemos revocar y revocamos parcialmente la misma y en su lugar estimándose en parte la demanda instada por D. Fermín contra D.ª Otilia , Zurich España, Compañia de Seguros y Reaseguros y D. Maximo procede condenar como condenamos solidariamente a los codemandados al pago de la suma de 167 649,52 euros, en particular los Sres. Maximo y Otilia a la suma de 21 075,06 euros, todo ello, con los intereses del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguros conforme a lo indicado en el fundamento octavo , de la cantidad a que es condenada la Cía. Zurich, y al interés legal desde la interpelación judicial sobre la cantidad de condena a los Sres. Otilia y Maximo , y sin expresa imposición de las costas a ninguna de las partes de las causadas en ambas instancias».

CUARTO

La sentencia contiene los fundamentos de Derecho siguientes:

»Primero. Frente a la sentencia de instancia se erigen ante esta alzada todas las partes en litigio.

»Alegan los codemandados Don Maximo y Doña Otilia error en la valoración de la prueba en la valoración jurídica de la Ley 22/1988 y Real Decreto 1471/1989 y en la aplicación de la concurrencia de culpas. Indican que de los hechos probados de la sentencia resultan negligencias imputables únicamente al actor, que se contraen a siete puntos: 1º Esta prohibit l'exercici de qualsevol activitat subaquàtica esportiva en l'interior dels ports o en les canals d'accés i aproximació a aquestes instalacions (Ley de Puertos de la Marina Mercante). 2º Els submarinistes estaràn sempre dins d'un radio de 25 metres de la boia (Orden de 14 de octubre de 1997). 3º Es disposarà sempre de embarcació en superfície per l'ajut i auxili dels submarinistes, degudament senyalitzada amb bandera ALFA del Codi Internacional de Senyals (Orden de 14 de octubre de 1997). 4º No es poden efectuar activitats de "buceig" quant les condicions atmosfèriques impedeixin la maniobra normal de l'embarcació el recolzament i la recollida dels submarinistes (Orden de 14 de octubre de 1.997). 5º S'evitarà, en la mesura del possible, la realització d'immersions en corrents superiors a un nus (Orden de 14 de Octubre de 1.997). 6º. No es disposa de cap de buceig, submarinista amb la capacitat técnica i titulació adequades, responsable de les operacions submarines i del seu equip o acompanyants (Orden de 14 de Octubre de 1.997), i 7º La responsabilitat de la preparació i organització d'una immersió, recaurà sempre en el submarinista de major categoria i experiència i de la mateixa forma, tot el personal que participi en la inmersió deurà estar assabentat del programa que es durà a terme (Orden de 14 de octubre de 1.997).

»Apela también la compañía aseguradora de la embarcación de los codemandados alegando incorrecta valoración de la prueba en cuanto al lugar de producción del accidente, incorrecta valoración de la prueba de la embarcación causante de las lesiones del actor, e incorrecta aplicación de la normativa en cuanto al actuar negligente y antirreglamentario del actor y sus compañeros de inmersión. Subsidiariamente, incorrecta indemnización concedida, también subsidiariamente incorrecta aplicación de las coberturas de la póliza, y por último incorrecta aplicación del artículo 20 de la Ley de Contrato del Seguro .

»Impugna la sentencia el propio actor en lo que le resulta desfavorable. Indica que no cabe la consideración de la concurrencia de culpas por no ser de aplicación, a su entender, la Orden de 14 de octubre de 1.997, reguladora de las actividades subacuáticas, normas de seguridad para el ejercicio de actividades, del Ministerio de Fomento RCL 1997/2780, reiterando que el actor se hallaba en zona de baño, siendo aplicable dicha norma únicamente a la actividad realizada en alta mar. Impugna asimismo el "quantum" indemnizatorio por el cual la juzgadora de instancia excluye la aplicación del factor de corrección que se establece en los baremos previstos en la Ley 30/95 , reguladora de las indemnizaciones por lesiones que dimanan de los accidentes de la circulación por daños morales complementarios (Tabla IV): en cuanto al criterio sostenido en el folio 707 por el cual "no aplica el factor de corrección por daños morales atendido que ninguna de las secuelas excede de 75 puntos ni las concurrentes, excluido el perjuicio estético, superen los 90 puntos".

»Segundo. Resumidos los motivos de apelación de las partes y antes del examen de los mismos, es preciso resaltar dos cuestiones previas.

»Primero.- El informe técnico (documento 15) elaborado por Don Luis Alberto ratificado y aclarado en esta alzada ha de ser valorado junto al restante conjunto probatorio, conforme a las normas de la sana crítica, artículo 347 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

»La Sala, a diferencia de lo sostenido por el letrado de la parte actora en el acto de la vista, no duda de la calificación, experiencia y conocimientos técnicos en la materia de Don Luis Alberto que, además de la licenciatura en Bellas Artes, goza de una larga experiencia en el sector náutico tal como consta en la página 3 del informe aportado. Como ya se ha venido sosteniendo por esta misma Sección (Sentencia entre otras de 24 de marzo de 2006, rollo 533/05 ) la actual Ley de Enjuiciamiento Civil ha introducido un nuevo sistema en materia de dictámenes periciales y valoración de los mismos.

»Este sistema exige a los Tribunales valorar los conocimientos técnicos del perito y sus conclusiones en lo que haya de desvirtuar la presunción de veracidad del informe que se aporta por la actora en defensa de su interés, a modo de contra-pericia, y obliga a efectuar un análisis comparativo entre estos dictámenes, puestos en relación con las demás pruebas adoptar la solución más acorde a la realidad.

»En el supuesto de autos, contrariamente a lo sostenido por la actora, no existen dictámenes contradictorios que valorar toda vez que la actora no ha aportado a los autos prueba pericial alguna que, conforme a parámetros de la técnica "ad hoc", ampare los alegatos esgrimidos en esta alzada. Señala que ha de prevalecer el atestado levantado por la Policía del Mar, obviando que dicho atestado carece de todo rigor técnico. Lamentablemente, en el acto de la recogida de la víctima no se efectuaron pruebas de ninguna índole en relación a la distancia, profundidad, comprobación de las cartas de navegación y los aparatos de la embarcación. Tampoco (tal como manifestaron los buceadores) se comprobaron sus ordenadores para determinar la profundidad, tampoco se comprobó la embarcación sacándola del mar para encontrar posibles vestigios del evento, etc... En definitiva, el atestado no contiene una elaboración técnica (como en múltiples ocasiones se efectúa en los accidentes, en especial en la circulación de vehículos) sino que es la simple recogida de las manifestaciones vertidas por las partes, las cuales, como se examinará más adelante, han sufrido ciertas variaciones en los distintos procedimientos. Sentado, pues, que el atestado no constituye un dictamen pericial es obvio que el emitido por el Sr. Luis Alberto ha de poder ser valorado en su justa medida de que su elaboración es de fecha muy posterior al evento y de interés para la parte demandada, porque no adolece de falta de veracidad intrínseca.

»Por último, en relación a este atestado (que también se valorará al examinar la prueba) es de resaltar que en la diligencia de manifestación de Don Maximo (folio 45) no se recoge la manifestación de que "notó un impacto en el casco o hélice de la embarcación Estilene", hecho que constituye, para la parte actora, la prueba irrefutable de la imputabilidad del demandado. Esta supuesta, manifestación obra en la diligencia de informe (folio 51) sin que conste en ninguna de las declaraciones del propio demandado. De manera que, aunque se comparte el criterio sostenido en las sentencias penales y la dictada en 1ª Instancia, de que fue la embarcación del Sr. Maximo la que golpeó al Sr. Fermín , no se comparte es que éste haya reconocido haber oído el golpe.

»Segundo. La segunda cuestión previa, antes del examen de la prueba, se contrae a la cita de la mejor doctrina interpretadora de la responsabilidad civil en la práctica deportiva. Destacan en estas prácticas los reglamentos que determinan las infracciones y las normas de cortesía que han de ser respetadas por quienes practican los deportes. El riesgo es el componente que identifica la práctica del deporte (en especial los de "alto riesgo") y rige como regla fundamental la prohibición de causar daño a otro ("alterum non laedere"). El fundamento de la responsabilidad del deportista se encuentra en la doctrina de la "asunción del riesgo" debiendo imperar las reglas de la prudencia por parte de quien conoce el riesgo y lo asume. Este riesgo ha de ser patente y de entidad suficiente (conocimiento y aceptación) en el ejercicio de la actividad o práctica del mismo.

»La propia Exposición de Motivos de la Orden de 14 de octubre de 1.997 así lo establece, indicando que: "en las actividades subacuáticas tanto en su aspecto profesional como deportivo utilizando técnicas y equipos modernos que permiten al buceador una gran autonomía y libertad de movimientos, además de un medio naturalmente hostil al hombre, que supone un indudable riesgo para quien lo practica hace necesario determinar claramente las normas de seguridad por las que deben regirse este tipo de actividad".

»De dicha exposición resulta claro que el submarinismo es un deporte de riesgo en el que la víctima ha de asumir las consecuencias de sus actos si no se ajusta las normas expresamente estipuladas y de obligado cumplimiento, de manera que el actor no es mero sujeto pasivo de la acción sino activo. Depende únicamente de su capacidad física y cognoscitiva.

»Las embarcaciones deportivas también se hallan sometidas a normas reglamentarias de estricto cumplimiento. En este caso, es el patrón de la embarcación quien se encuentra al mando de una máquina (vehículo a motor) que constituye "per se" un riesgo potencial, equivalente a cualquier actividad en la utilización de máquinas a motor. Se trata de una actividad de riesgo muy superior a los estándares normales de cualquier actividad, de suerte que, conforme a la mejor doctrina del Tribunal Supremo, ha de acreditar que en su conducta no existe ni un atisbo de culpa.

»Lamentablemente, en sede penal se han conocido de numerosos accidentes como el que nos ocupa ( Sentencias entre otras de la Audiencia Provincial de Asturias de 10 de enero de 2001 , de la Audiencia Provincial de Girona de 20 de febrero de 2001 , de la Audiencia Provincial de Girona de 20 de marzo de 2001 , de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife de 27 de diciembre de 2002 , de la Audiencia Provincial de Alicante de 16 de enero de 1997 ).

»En cuanto a la doctrina del riesgo en la práctica deportiva, destacan las Sentencias del Tribunal Supremo de 17 de octubre de 2001 o de 9 de marzo de 2006 . Ésta última distingue la idea del "riesgo fundada en la explotación de actividades, industrias, instrumentos o materiales peligrosos y en los beneficios que a través de ello se obtienen (responsabilidad cuasi objetiva) que en modo alguno puede trasladarse a la práctica deportiva, no organizativa, para fundamentar un régimen de responsabilidad distinto del de culpa. Se asume el riesgo desde la idea de que se conoce y se participa de él y de que el jugador (en este supuesto practicaba el deporte de golf), es consciente de que no existe en el desarrollo de una buena práctica deportiva, más allá de lo que impone la actividad en concreto, porque confía en la actuación de los demás".

»En el supuesto de autos el actor, sabía por su preparación, cultura, y con carácter relevante su condición de médico, el riesgo del submarinismo (en especial en épocas de mayor movimiento en el mar). La parte demandada, al hallarse al mando de una embarcación de importantes dimensiones y potencia, ha de conocer las estrictas normas de manejo y límites impuestos por la legislación marítima. Para ambos implicados rigen los principios de creación de riesgo previsible y evitable y están sujetos ambos al deber de cuidado en la actividad. Para el actor la "autopuesta" en peligro de su propia integridad física y para el demandado el peligro de la propia embarcación.

»Es, por tanto de aplicación la doctrina de compensación de culpas, que exige una valoración cabal y ponderada de ambas actividades que concurren en la producción del daño, que a entender de la Sala no puede establecerse en la proporcionalidad de la sentencia apelada, como ahora se examinará.

»Tercero. Hechas las anteriores consideraciones procede el examen de la prueba, cuya valoración, se comparte parcialmente, con la sentencia recurrida.

»En primer lugar, la embarcación "Estilene" es aquélla con la que se produjo el golpe. Como ya se ha indicado, es constante la manifestación del Sr. Maximo de que no notó golpe alguno en el casco o en la hélice. A entender de la Sala es creíble tal manifestación, pues aún sin experiencia en el manejo de embarcaciones náuticas, parece plausible que una embarcación de las dimensiones y potencia como la de autos navegando a 10 nudos (hecho admitido) y en condiciones metereológicas de cierta intensidad, marejada, no puede apercibirse de un golpe con una persona. Ello, sin embargo, no le excluye del hecho objetivo, "no por descarte", como se pretende de contrario, de que el accidente se produjo con ésta embarcación y no con otra. Como se indica en la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Tarragona, que absuelve al demandado en aras al principio "in dubio pro reo", es evidente la "conexión espacio-temporal" de la embarcación y la víctima. Es ocioso, por tanto, incidir en la no participación, que es distinto a la responsabilidad imputable a éste, en la proporción que se dirá.

»Cuarto. El "quid" más importante es la determinación de la responsabilidad de los implicados conforme a sus respectivas conductas en relación a su actividad, y alcance de la corresponsabilidad en el hecho dañoso.

»Ha de rechazarse la culpa exclusiva de la víctima. Para ello es decisorio (aunque habrá de estarse a tenor de las pruebas a lo más probable), examinar la distancia o lugar de concurrencia del hecho, así como a todas las circunstancias concurrentes de "lugar, tiempo y las propias condiciones físicas de la víctima puestas en relación a sus conocimientos en la práctica del deporte" (que, como manifiesta, es de largo tiempo aunque no goce de la titulación oficial).

»Ante todo, decaen las manifestaciones de los tres buceadores en el sentido de que sólo se hallaban a una distancia de 50 metros (hecho además que resulta increíble por razones de más estricta razón lógica). Indican que tardaron más de un cuarto de hora para recorrer sobre la superficie estos cincuenta metros para proceder a la inmersión, pero un recorrido sobre superficie de 50 metros, para cualquier nadador medio se efectúa en mucho menos tiempo. El perito Sr. Luis Alberto lo fija entre 6 y 8 minutos.

»De manera que en atención a las conclusiones del Sr. Luis Alberto en el sentido de que la relación de tiempo transcurrido desde la salida (1 hora y 40 minutos aproximadamente) y punto de recogida no puede ser a menos de 150 metros, resulta de todo punto creíble que una profundidad de 6 metros aproximadamente (o más según manifestaciones de los Sres. Ismael y Pedro Enrique ) no es posible a una distancia de 50 metros. Asimismo ha de presumirse que el punto de colisión fue más cerca de la zona rocosa (diligencia de constancia) que frente a la playa.

»Es ésta pues la distancia más probable a la que se produjo la colisión, compartiéndose en este aspecto el parecer de todos los juzgadores.

»En segundo lugar, como se acaba de indicar, han de ser valoradas además otras circunstancias que no han sido recogidas en la sentencia recurrida, ni en las de la Sala penal: 1ª.- Don Fermín en palabras de los testigos, su hermano, Sr. Fermín y Sr. Pedro Enrique , no se encontraba en condiciones físicas óptimas para bucear (por problemas de oído), expresión que viene regulada en la Orden de 14 de octubre de 1997, artículo 15 , y que el propio Sr. Fermín ha de conocer en razón de su condición de médico. 2ª.- Las condiciones metereológicas no eran adecuadas, conforme a la misma orden: marejada, fuerza cinco. 3ª.- Los buceadores deben permanecer unidos; y si uno de ellos se ve obligado a ascender, avisará al compañero y los propios buceadores reconocen que perdieron el contacto entre sí. 4ª.- Por último, sentado que sobrepasaron con creces el espacio de protección de los bañistas, estaban sujetos a las restricciones, prohibiciones, cautelas y medidas de seguridad que se imponen a los buceadores, conforme al artículo 1 de la citada Orden.

»Quinto. De la prueba practicada, en cuanto a la embarcación no cabe imputarle infracción de las normas reglamentarias como motivo de imputabilidad objetiva. La duda de la distancia y lugar del suceso no lo permite. Las distancias son de 200 metros y 50 metros respectivamente, de la zona de "playas" y en resto de la costa. El punto de contacto no queda suficiente claro. Antes bien como ya se ha indicado, (al folio 51) parece más probable que el accidente tuviera lugar en zona rocosa, como se señala en la sentencia: En línea oblicua al punto natural y la playa de l'Estany, lo que da lugar a la presunción de que se hallaban más cerca de la zona rocosa (resto costa) que de la playa de l'Estany. Fuera de estas distancias las embarcaciones no se encuentran sometidas a límite de velocidad. Así pues la imputabilidad al demandado viene dada por igual razonamiento que el conferido en el párrafo 3º del tercer fundamento de la sentencia recurrida: "La exigencia de máxima "prudencia" atemperando la conducción a las circunstancias de tiempo y lugar en que se produjo el evento" (domingo del mes de agosto) en este sentido, tal como ya se ha indicado, fuera de los estándares normales.

»Sexto. Lo anteriormente considerado conlleva al Tribunal a discrepar del porcentaje de imputabilidad a cada interviniente, siendo de aplicación al supuesto que nos ocupa la citada doctrina de la "asunción de riesgo" conocida y aceptada.

»Por otra parte la actividad "peligrosa" de la conducción de embarcaciones de importante potencia que como ya se indicaba exige un plus de prudencia, que excluye la culpa exclusiva de la víctima, pero esta conducta queda condicionada por la propia de la víctima, que conocedor del deporte se expone al peligro al descender en condiciones inadecuadas.

»Por todo ello, al porcentaje más acorde a las circunstancias antes señaladas el reparto más equitativo, ha de ser del 50% a cada uno de los intervinientes.

»Séptimo. Se combate el "quantum" de la sentencia por la Cía. Zurich respecto a la aplicación del factor de corrección (66.011,01 euros) en concepto de incapacidad permanente total. Alega que D. Fermín no ejercía de médico a la fecha del evento. Asimismo Don Fermín apela la sentencia por cuanto no se aplica el factor de corrección del daño moral complementario sobre los 95 puntos (75 secuelas más 20 de perjuicio estético).

»El recurso de la codemandada Zurich no puede prosperar, puesto que, admitido el caso del baremo, el factor del 10% es de aplicación automática, sin necesidad de acreditar ingresos. Baste, como bien se analiza en la sentencia recurrida, la pérdida de la expectativa de mejora laboral. El actor iniciaba su carrera profesional, truncada a consecuencia del accidente.

»Ha de prosperar el recurso de apelación del actor en cuanto al daño moral complementario (Tabla IV) pues se dan los requisitos para ello. A diferencia de lo sostenido en la sentencia recurrida, es doctrina mayoritaria de las Audiencias ( Sentencia de Audiencia Provincial de Granada de 15 de marzo de 2004 , de Alicante de 9 de noviembre de 2005 , de Castellón de 26 de enero de 2005 ) que la norma incluye todas las secuelas concurrentes, inclusive los puntos por perjuicio estético que se contemplan en el apartado "secuelas". En el supuesto de autos al actor le son aplicables 75 puntos en total por las secuelas concurrentes más los 20 puntos por perjuicio estético, que exceden del total de 90 puntos que se establece en la citada norma.

»Teniendo en cuenta que el suceso acaeció en el año 2000 y el criterio valorativo de este factor complementario es el de asignar una cantidad hasta el máximo previsto que es la suma de 60.101,21 euros, que es procedente atendido el daño, resulta conforme al porcentaje antes indicado un "quantum" de 30.050,61 euros, que ha de ser añadido al importe indemnizatorio.

»En resumen, aceptado el cómputo total de la sentencia por días, incapacidad por lesiones, permanentes gastos médicos, de 317 348,07 euros al que ha de aplicarse el porcentaje del 50% resulta la suma de 158 674,04 euros a cuya suma ha de añadirse el daño moral complementario del 50% de 30.050,61 euros lo que arroja un total indemnizatorio de 188 724,65 euros.

»Ha de significarse que se parte de la suma global antedicha de 317 348,07 euros ya que, salvo error de la Sala, aparece error aritmético en el cómputo de la sentencia en las partidas de incapacidad por lesiones permanentes. Sumadas las cantidades, arroja la suma de 288 751,56 euros (no 290 833,05 euros) lo que supone una diferencia de 2 081,49 euros.

»Octavo. Por último ha de prosperar el recurso de la Cía. Zurich en lo relativo a la cobertura del seguro obligatorio y la interpretación de ésta. No se comparte el criterio de la sentencia por el cual se concluye que el importe de la cobertura por víctima es de 216 364,36 euros más (120 202,42 euros por daño corporal y 96 161,94 euros por daño material), acumulando los límites de ambos conceptos.

»A entender de la Sala, la recta interpretación es que la Cía. cubre por daño corporal hasta el límite de 120 202,42 euros por víctima y hasta el límite de 96 161,94 euros por daño material ocasionado. Han de separarse ambos conceptos. Si bien es cierto que los baremos previstos para los accidentes de circulación (párrafo 4º del apartado "límites de la cobertura máxima de la póliza de seguro obligatorio") incluyen en la indemnización los perjuicios económicos, es claro que en el supuesto de autos se ha de estar a los límites de la cobertura del seguro (no a la cláusula limitativa) y al concepto de daño personal y material.

»Las coberturas son claras en cuanto a los límites personales y materiales por víctima. Además no estamos ante un accidente de circulación, cuyos baremos pueden servir de pauta de orientación pero no de aplicación "ex lege", de suerte que no cabe alterar las condiciones de la contratación.

»Valorados separadamente el daño personal (al que, obviamente, ha de sumarse el daño moral complementario en igual sentido que se establece por la valoración de las secuelas que incluyen los daños morales que se engloba en los límites por daño penal) y los daños materiales, resultan las siguientes cantidades: por daño corporal la suma de 141 277,48 euros, por daño material la cantidad de 47 447,10 euros (factor corrección más gastos médicos).

»Por todo lo cual, respecto a las lesiones la Cía. aseguradora cubrirá solidariamente hasta 120 202,42 euros, restando la diferencia de 21 075,06 euros de la que deberán hacerse cargo los Sres. Maximo .

»Los daños por importe de 47 447,10 euros han de ser soportados por la Cía. aseguradora por no alcanzar el límite de la póliza.

»Noveno.- Los intereses de la Ley de contrato de seguro (artículo 20 ), son de aplicación pues, en cuanto al fondo, no asiste razón a la apelante Cía. Zurich, ya que no existe discrepancia alguna en la existencia de la póliza a favor de los Sres. Otilia y Maximo .

»Sin embargo le asiste razón en cuanto que no procede el 20% desde la fecha del accidente. Es doctrina unánime de esta Audiencia que la recta interpretación es que el 20% se devenga transcurridos los dos años del evento y antes rige el 50% de incremento sobre el interés legal.

»Décimo. No procede imponer las costas de la presente alzada a ninguna de las partes conforme a lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ».

QUINTO

El escrito de interposición del recurso de casación presentado por la representación procesal de la parte actora y apelante, se ampara en los ordinales 2º y 3º del artículo 477.2 LEC y se articula a través de seis motivos.

El primer motivo del recurso se introduce con la siguiente fórmula:

Primero. Se fundamenta este motivo al amparo del artículo 477.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por infracción de las normas jurisprudenciales del artículo 1902 del Código Civil que no han sido debidamente aplicadas para resolver la cuestión objeto de debate

.

El motivo se funda, en síntesis, en lo siguiente:

El artículo 1902 CC exige una actuación negligente, bien claramente demostrable o que se pueda presumir, sin que exista imprudencia cuando los hechos obedecen a fuerza mayor o a culpa de un tercero.

No puede acusarse de imprudencia al piloto por no advertir la presencia del submarinista cuando pura y simplemente era imposible verlo dadas las propias circunstancias que refiere como probadas la AP: buceaba en zona alejada de la costa, por la que circulaban embarcaciones, sin ir acompañado de embarcación alguna y sin contar con señalización flotante, en condiciones meteorológicas (marejada, fuerza cinco) que no eran adecuadas para esa actividad deportiva.

Cita y extracta la STS de 2 de enero de 2006 .

No se ha podido probar un comportamiento negligente del piloto de la embarcación Estilena causalmente determinante del daño pues la embarcación circulaba a velocidad moderada y en zona libre de navegación.

La sentencia recurrida, al igual que hizo el Juzgado, funda la responsabilidad del piloto exclusivamente en el hecho de no actuar con la prudencia adecuada a las circunstancias de tiempo y lugar, pero sin indicar en qué habría de consistir esa prudencia. Además, la propia sentencia descarta que el piloto infringiera normas reglamentarias.

Son hechos probados que el siniestro ocurre más allá del espacio de protección de los bañistas, que la embarcación iba a una velocidad normal de diez nudos por hora, que en el mar existían olas de más de un metro de altura, que los buzos no iban acompañados de la preceptiva embarcación ni habían señalizado su posición y que se desconoce (porque nada dice la sentencia) la forma en que la embarcación golpeó al actor, lo que permite afirmar que no fue esta la que le golpeó sino que la víctima se golpeó al ascender súbitamente y tropezar con el casco por debajo de la embarcación.

Cita y extracta la STS de 17 de octubre de 2001 .

La sentencia refiere el caso de lesiones durante práctica deportiva de riesgo y declara que quien asume el riesgo inherente a su práctica, asume igualmente el resultado que pueda producirse.

En conclusión, la víctima realizaba una práctica deportiva de riesgo con omisión total de normas de obligado cumplimiento y sin la mínima prudencia, lo que determina que el daño fue debido a su exclusiva negligencia.

El segundo motivo se introduce con la siguiente fórmula:

Segundo. Se fundamenta este motivo al amparo del artículo 477.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por infracción de las normas contenidas en el artículo 69.2 del Reglamento General para el desarrollo y ejecución de la Ley de Costas, aprobado por el Real Decreto 1471/89, y en la Orden del Ministerio de Fomento de 14 de octubre de 1997 , por la que se aprueban las normas de seguridad para el ejercicio de las actividades subacuáticas que no han sido debidamente aplicadas

.

El motivo se funda, en síntesis, en lo siguiente:

Con mención del artículo 69.2 del referido Reglamento, se alega que la zona de baño no excede de 50 metros de distancia de la costa fuera de las playas, lo que supone que el actor, al encontrarse a una distancia superior, estaba fuera de la zona o espacio de protección de los bañistas.

La obligación del piloto de la embarcación de navegar a una velocidad limitada y de adoptar medidas de precaución para evitar riesgos a la vida humana se limita a una zona determinada que no era la zona en la que buceaba la víctima.

A pesar de estos datos, la sentencia aprecia negligencia en el piloto, aplicando criterios extremos de responsabilidad objetiva: ocurrido un resultado, existe -no se presume- culpa. Esto no se ajusta a los presupuestos del 1902 CC.

Además, la sentencia no tiene en cuenta que las condiciones meteorológicas no eran adecuadas, y que con olas de más de un metro (reconocidas en informe pericial del Sr. Luis Alberto ) era imposible ver la cabeza de una persona que emerge repentinamente, incluso de admitirse que el buzo tuviera la cabeza ya fuera del agua al ser golpeado por la embarcación y que no fuera golpeado -como también es posible- al salir cuando pasaba por encima suyo.

El accidente se produjo por los incumplimientos del actor, que no estaba acompañado de una embarcación que advirtiera de su presencia ni ninguna otra señalización.

Nos encontramos ante dos actividades de riesgo, pero, si el patrón de la embarcación cumplió escrupulosamente con la reglamentación aplicable, no existe argumento para atribuirle el 50% de la responsabilidad. La exigencia de cuidado extremo sería aplicable a los dos, por lo que quedaría "compensado". Debe estarse entonces al cumplimiento de la normativa aplicable, lo que solo consta que hizo el patrón de la embarcación, no así la víctima.

El tercer motivo del recurso se introduce con la fórmula:

Tercero. Se fundamenta este motivo, con carácter subsidiario a los anteriores, al amparo del artículo 477.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción de los artículos 1, 6 y 8 del Real Decreto 607/909, de 16 de Abril , por el que se aprueba el Reglamento del Seguro de Responsabilidad Civil de Suscripción Obligatoria para embarcaciones de recreo o deportivas y los artículos 1, 8 y 75 de la Ley de Contrato de Seguro que han sido erróneamente aplicados

.

El motivo se funda, en síntesis, en lo siguiente:

El contrato de seguro suscrito se ajusta a lo establecido en el citado RD, y en principio el FD Octavo de la sentencia recurrida aplica correctamente la normativa aplicable, artículo 6 .

La indemnización concedida es por las lesiones sufridas, pero no por los perjuicios económicos los cuales no se han podido demostrar, ni se reclamaron ni fueron objeto de debate.

En su virtud, la indemnización máxima a satisfacer por la aseguradora sería de 120 202,42 euros por daños corporales.

El cuarto motivo del recurso se introduce con la fórmula:

Cuarto. Se fundamenta este motivo, con carácter subsidiario a los anteriores, al amparo del artículo 477.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por infracción del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro , que ha sido indebidamente aplicado

.

El motivo se funda, en síntesis, en lo siguiente:

La imposición de intereses de demora exige que el impago sea debido a causa no justificada. Es por eso necesario valorar si ha existido justificación para ese impago.

Cita y extracta las SSTS de 12 de marzo de 2001 y 2 de marzo de 2006 .

En el caso de autos, el hecho de que el piloto negara escuchar golpe alguno en casco o hélice junto a la evidente desproporción de la indemnización solicitada y el riesgo de que la asunción de la responsabilidad por la aseguradora comprometiese la defensa de su asegurado debieron valorarse como motivos suficientes para justificar el impago y no imponer intereses.

Además, la sentencia del Juzgado en sede penal fue ejecutada provisionalmente, consignando la aseguradora la suma de 20 millones de pesetas si bien, tras la absolución decretada en apelación, esa cantidad fue reintegrada aunque con posterioridad a la presentación de la demanda que da origen a estos autos. En esta vía civil, la sentencia del Juzgado no solo rebaja considerablemente la suma reclamada sino que fija en un 25% el porcentaje de culpa del propio demandante, que luego la AP eleva al 50% tras fijar además como hecho probado que el accidente tuvo lugar fuera de la zona de baño, esto es, en lugar de libre circulación para embarcaciones.

Todos estos hechos justifican el impago. Además, el principal de la condena ha sido consignado y ofrecido para su entrega a la actora sin perjuicio de lo que se resuelva en este recurso de casación, por lo que la discusión sobre la procedencia actual del devengo o no de intereses desde la sentencia de apelación carece de interés práctico.

Cita y extracta las SSTS de 19 de septiembre de 2003 y 10 de diciembre de 2004 sobre lo que ha de entenderse por causa justificada, y cita la STS de 29 de noviembre de 2005 .

En este caso, en que se discutieron desde un principio tanto la causa del siniestro como la responsabilidad del asegurado y la cuantía de la indemnización, procede estimar la existencia de causa justificada. La STS de 19 de septiembre de 2003 , que cita y extracta, indica que la negativa del asegurado a asumir la responsabilidad es causa bastante para justificar el impago de la indemnización por parte de la aseguradora.

Termina la parte recurrente solicitando de esta Sala «[...]».

SEXTO

Mediante auto de 2 de diciembre de 2008 se acordó admitir el recurso de casación.

SÉPTIMO

En el escrito de oposición al recurso, presentado por la representación procesal de Dª Otilia y D. Maximo se formulan, en resumen, las siguientes alegaciones:

Se opone únicamente al tercer motivo, por el que se pretende que la totalidad de la indemnización se corresponda con los daños personales, con exclusión de los materiales y pérdidas económicas a las que expresamente se refiere el artículo 6.1 del Reglamento del Seguro de Responsabilidad Civil de Suscripción Obligatoria aprobado por RD 607/1999 para embarcaciones de recreo o deportivas.

La cantidad que la sentencia fija como factor de corrección y gastos médicos (47 447,10 euros) en modo alguno puede entenderse como indemnización del daño corporal pues expresamente la partida indemnizatoria por este concepto fue fijada en la suma de 141 277,48 euros, incluyéndose la indemnización por incapacidad temporal y permanente, pero no la correspondiente a aquellos conceptos (factor de corrección y gastos médicos) que no tienen consideración de daños personales.

El hecho noveno de la demanda diferencia entre indemnización por incapacidad temporal y permanente, diferenciando a su vez entre la básica y la indemnización correspondiente a aplicar para las permanentes los factores de corrección de daños morales complementarios e incapacidad permanente total. Entiende esta parte que cuando el Reglamento declara que el seguro obligatorio cubre tanto los daños personales como los materiales y las pérdidas económicas, es precisamente en concepto de tales pérdidas económicas donde ha de incardinarse las indemnizaciones contempladas como factores de corrección en el Sistema legal de valoración del daño corporal de aplicación obligatoria en materia de accidentes de tráfico. La intención de incluir toda la indemnización concedida en el concepto de daños personales desvirtúa la finalidad del citado Reglamento.

En base a lo anterior se defiende que la partida de 47447,10 euros fijada en la sentencia recurrida como factor de corrección y gastos médicos, ha de ser a cargo de la aseguradora dentro de la cobertura de daños materiales y perjuicios económicos del art. 6.1 del Reglamento de aplicación, al tratarse de una suma que no excede del límite cuantitativo de los 96 161,94 euros prevista a tal efecto.

Termina la parte recurrida solicitando de la Sala: «[...] la desestimación del referido tercero motivo del recurso de casación y ello con expresa condena en costas a la parte recurrente».

OCTAVO

En el escrito de oposición al recurso presentado por la representación procesal de la parte actora, D. Fermín , se formulan, en resumen, las siguientes alegaciones:

-Cuestión previa: existencia de causa de no-admisibilidad no rechazada hasta el momento por la Sala.

De conformidad con la previsión del artículo 485 LEC , se aduce la concurrencia de la causa de no admisión del artículo 483.2.2º LEC por no reunir el recurso los requisitos legales.

Aunque es de sobra conocido que no cabe partir de hechos distintos de los fijados por el tribunal de instancia ya que la casación no es una tercera instancia, el planteamiento de la parte recurrente en los dos primeros motivos incurre en el defecto de hacer supuesto de la cuestión, apoyándose en valoraciones personales de la prueba con intención de revisar ahora las conclusiones alcanzadas al respecto por la AP. La cita de normas infringidas se efectúa sobre la base de una valoración de los hechos distinta de la que se refleja en la sentencia recurrida.

Cita y extracta el ATS de 15 de julio de 2008, RC n.º 220/2005 .

-Oposición a los motivos primero y segundo.

La recurrente insiste en que ninguna imprudencia cometió el piloto y en que el riesgo no puede ser el único fundamento de su responsabilidad. Pero en modo alguno se hace recaer esta únicamente en el riesgo creado, pues la sentencia alude a la culpa del piloto, que no observó la diligencia en su actuación que imponían las circunstancias a fin de evitar un riesgo previsible y evitable.

La sentencia recurrida se ajusta a la doctrina de la Sala Primera que viene aceptando soluciones cuasiobjetivas en actividades de riesgo, que en el plano procesal se traducen en la inversión de la carga de la prueba con presunción "iuris tantum" de la culpabilidad del agente del evento dañoso, en tanto este no acredite que obró con la diligencia debida para evitar o prevenir el daño. Pero sin que pueda fundarse la responsabilidad exclusivamente en el riesgo. En este sentido, cita las SSTS de 25 de abril de 1983 , 9 de marzo de 1984 y 1 de octubre de 1985 .

Cita y extracta la STS de 12 de abril de 2002 .

A esta doctrina se ajusta la sentencia recurrida toda vez que la condena del piloto no se funda solo en el riesgo creado al conducir una potente embarcación deportiva, como se asegura de contrario, sino que se funda en que no extremó las precauciones impuestas por las circunstancias de lugar y tiempo, lo que es algo muy distinto.

Pese a que la recurrente insiste en la ausencia de reproche culpabilístico, los hechos probados demuestran que sí incurrió en un comportamiento negligente:

  1. El accidente tuvo lugar a unos 150 metros de la costa, en zona rocosa cercana a la playa y a varias calas cercanas de la Costa Daurada de Tarragona.

  2. El accidente tuvo lugar un domingo, a las 12 horas del mediodía.

Cita el artículo 69 del RD 1471/1989, de 1 de diciembre .

No se comparte el criterio de la recurrente de que la embarcación navegaba por zona no reservada a bañistas y sin sujeción a límites de velocidad. En primer lugar, no es posible asegurar lo primero, pues la sentencia sitúa el accidente a unos 150 metros de la línea de costa, en un punto en el que, en línea oblicua hacia la izquierda, mirando de mar a tierra, se hallaba el puerto natural y la playa de L'Estany, si bien más cerca de la zona rocosa que frente a la playa. Por tanto, en ningún caso cabe poner en duda que en las inmediaciones se hallaban la citada playa y varias calas. En segundo lugar, aunque la zona no estuviera reservada a bañistas, debe tenerse en cuenta que el cumplimiento de los reglamentos y demás disposiciones legales no es suficiente para descartar la existencia de culpa o negligencia. Así, STS de 2 de abril de 1986 , que se extracta, según la cual, la diligencia requerida no comprende solo las prevenciones y cuidados reglamentarios sino además todos los que la prudencia imponga para prevenir el evento dañoso. Teniendo en cuenta el día (domingo) la hora (12 del mediodía), y la época del año (agosto) era bastante previsible que hubiera bañistas en la zona, lo que obligaba al patrón de la embarcación a adoptar la máxima diligencia para evitar accidentes como el que lamentablemente ocurrió.

En línea con esa evolución jurisprudencial de la idea de culpa la LRCSCVM 1995 introdujo en su artículo 1 por primera vez la idea de riesgo, indicando que el conductor de un vehículo a motor es responsable, en virtud del creado, de los daños causados a las personas o en los bienes con motivo de la circulación. Aún cuando esta norma no es aplicable al caso, existen similitudes que harán en el futuro que aparezca en el ámbito de la navegación una norma similar.

Esto tiene repercusión en relación con la carga de la prueba. Cita y extracta las SSTS de 22 de noviembre de 1993 y de 21 de noviembre de 1995 . Cita la STS de 18 de diciembre de 1997 . En situaciones de riesgo acreditado, se ha de agotar los medios y evitar todas las circunstancias que transformen e peligro potencial en un daño efectivo. En el caso de autos, y pese a lo que se asegura de contrario, si el piloto hubiera adecuado su velocidad y extremado las precauciones conforme a las circunstancias de tiempo y lugar, quizá el accidente no se hubiera producido, y ello es lo que motiva, de acuerdo a criterios de culpa, el juicio de imputación que realiza la sentencia recurrida.

Cita y extracta la STS de 4 de diciembre de 2004 sobre que el nexo causal no es cuestión jurídica en sentido propio y sobre que no cabe un nuevo juicio al respecto por no ser la casación una tercera instancia.

Se impone la desestimación de ambos motivos habida cuenta que el criterio de la AP no fue ni irrazonable ni absurdo ni incoherente con los hechos enjuiciados.

-Oposición al motivo tercero.

Con carácter subsidiario se pretende limitar la indemnización de la aseguradora a la suma de 120 202,42 euros, entendiendo que se trata del límite máximo cubierto por el seguro obligatorio.

El artículo 6.1 del RD 607/1999 de 16 de abril , que reglamenta el seguro obligatorio para embarcaciones de recreo o deportivas, establece que dicho seguro cubre los siguientes riesgos: a) muerte o lesiones corporales de terceras personas, b) daños materiales a terceros, c) pérdidas económicas sufridas por terceros que sean consecuencia directa de los daños relacionados en los apartados anteriores, y d) daños a buques por colisión o sin contacto.

El artículo 8, en consonancia con el 6 , fija los límites cuantitativos de cobertura: 20 millones de pesetas para los daños a personas con máximo de 40 millones por siniestro y 16 millones de pesetas para los daños materiales y pérdidas económicas derivadas de los personales y materiales sufridos.

En el caso de autos, la indemnización reclamada englobaba conceptos como los factores de corrección por incapacidad permanente total y por perjuicios económicos, además de gastos médicos, y en relación con estos perjuicios económicos, el límite cuantitativo era de 16 millones de pesetas, por lo que la decisión de la AP fue correcta ya que la indemnización concedida, en línea con lo peticionado, no tiene por objeto resarcir el periodo de incapacidad temporal y las lesiones permanente (secuelas), sino también aquellas pérdidas o perjuicios económicos sufridos con razón del siniestro y obviamente derivados de los daños personales sufridos por mi principal representado. Así resulta también del anexo de la LRCSCVM, donde la Tabla IV del sistema prevé la indemnización de aquellos perjuicios económicos vinculados con la pérdida de ingresos y la incapacidad sufrida con motivo de un siniestro.

En su virtud, procede la íntegra desestimación del motivo.

-Oposición al motivo cuarto.

Procede también mantener la condena al pago de intereses del artículo 20 LCS al no existir motivos para apreciar causa justificada.

Cita y extracta la STS de 7 de junio de 2004 .

La causa justificada debe ser de carácter objetivo y no puede depender tan solo del criterio subjetivo de la aseguradora ni de la existencia de un proceso judicial.

Cita las SSTS de 23 de diciembre de 1999 y 7 de mayo de 2001 .

Aunque insiste la aseguradora en que existían razones para discutir la causa del siniestro y la responsabilidad del asegurado, hasta la fecha han sido tres las sentencias que han condenado a este como responsable y también a la entidad aseguradora. Por otra parte, la consignación efectuada en sede penal no fue voluntaria, sino consecuencia de que se pidiera la ejecución provisional de la sentencia. Y aunque la cantidad fue devuelta tras revocarse la sentencia en segunda instancia penal, tampoco se procedió a consignar cantidad alguna un vez presentada demanda civil, efectuándose la primera consignación el 29 de junio de 2006 , tras dictarse por la AP la sentencia que ahora se recurre. En consecuencia, dado que desde un principio existían indicios suficientes y bastantes de la responsabilidad del asegurado para haber consignado la prudencia hubiese aconsejado cuando menos la consignación de la indemnización en aras a evitar precisamente la imposición de interés de demora a que se refiere el artículo 20.4 LCS , sin que se pueda escudar la compañía en la negativa del asegurado a asumir su culpa.

Procede también la desestimación de este motivo.

Termina la parte recurrida solicitando de la Sala: «[...] se desestime dicho recurso, confirmando en todas sus partes la sentencia de la Sección 14ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 29 de junio de 2006 recaída en el rollo de apelación núm. 568/2005 , por ser plenamente ajustada a Derecho, todo ello con imposición de las costas a la parte recurrente por ser preceptivo».

NOVENO

Para la deliberación y fallo del recurso se fijó el día 22 de febrero de 2011, en que tuvo lugar.

DÉCIMO

En esta resolución se han utilizado las siguientes siglas:

ATS, auto del Tribunal Supremo, (Sala Primera, si no se indica otra cosa).

CC, Código Civil.

FD, Fundamento de Derecho.

LCS, Ley de Contrato de Seguro.

LEC, Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil .

LRCSCVM, Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor.

RC, Recurso de casación.

RD, Real Decreto.

STC, sentencia del Tribunal Constitucional.

STS, sentencia del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).

SSTS, sentencias del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Juan Antonio Xiol Rios, que expresa el parecer de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Resumen de antecedentes .

  1. A consecuencia del accidente ocurrido el 13 de agosto de 2000, consistente en el atropello de un submarinista por una embarcación a motor, con resultado de graves lesiones, se siguió ante el Juzgado de Instrucción n.º 3 de Tortosa el juicio de faltas n.º 168/01, en el que la inicial sentencia condenatoria del piloto denunciado fue revocada en segunda instancia por la AP, que lo absolvió en atención a que las dudas existentes sobre el lugar exacto en que había ocurrido el accidente impedían imputarle un comportamiento negligente. La sentencia del Juzgado fue provisionalmente ejecutada, dando lugar a que la compañía de seguros consignara a favor del perjudicado la cantidad objeto de condena (principal e intereses de demora), que este posteriormente devolvió como consecuencia de la absolución decretada en la segunda instancia penal.

  2. El perjudicado formuló demanda contra el patrón o piloto de la embarcación, su propietaria, y la entidad que aseguraba su responsabilidad civil, en reclamación de la correspondiente indemnización por los daños personales y materiales sufridos, incrementada con los respectivos intereses legales (desde la interpelación judicial con respecto a los dos primeros demandados, y de demora del artículo 20 LCS con respecto a la aseguradora), y costas del pleito. Subsidiariamente, la reclamación contra la aseguradora se limitaba, en cuanto al principal, al límite del seguro obligatorio.

  3. La demanda fue parcialmente estimada por el Juzgado, que apreció una concurrencia de conductas culposas y atribuyó un 25% de responsabilidad a la propia víctima. La sentencia impuso a la aseguradora los intereses de demora solicitados, al tipo del 20 % anual desde la fecha del accidente.

  4. Recurrida la citada sentencia en apelación por los demandados y también por la actora, en lo que le resultaba desfavorable, la AP acordó estimar en parte todos los recursos con revocación de la sentencia recurrida en el sentido de repartir al 50% la responsabilidad y de rebajar consecuentemente la cuantía de la indemnización, que debían satisfacer solidariamente todos los condenados, incluyendo la aseguradora -esta con el límite del seguro obligatorio -y en el de imponer a esta última entidad los intereses del artículo 20 LCS, pero con distinción de dos tramos en su devengo.

  5. En relación con las circunstancias del siniestro, la sentencia fija como hechos probados que el accidente sobrevino en zona rocosa, en línea oblicua al puerto natural y a la playa de l'Estany, más allá del espacio de protección de los bañistas establecido por la normativa de aplicación; que la velocidad de la embarcación era de 10 nudos; que las condiciones meteorológicas eran de cierta intensidad, con marejada cinco; que la víctima no se encontraba en condiciones físicas óptimas para bucear por padecer problemas de oído, dato del que era conocedor por su condición de médico, y que, pese a bucear en compañía de otras personas, en los momentos previos a la colisión no tuvieron contacto entre sí, sin llegar a advertir el ascenso del perjudicado a la superficie. La sentencia valora que concurrieron dos riesgos, el creado por la conducción de una embarcación a motor y el propio de la práctica del submarinismo, rechaza que el siniestro se debiera a culpa exclusiva de la víctima y, en aplicación de la doctrina de la compensación de culpas, con valoración cabal y ponderada de cada actividad y las expresadas circunstancias fácticas, concluye distribuir al 50% la responsabilidad. También descarta que puedan sumarse los límites de cobertura por daño personal y material, como hizo el Juzgado, al proceder su valoración separada, con el resultado de que la compañía solo debe satisfacer los daños personales hasta el límite del seguro obligatorio -siendo responsables de la diferencia los otros dos demandados-, más la totalidad de los daños materiales -en la medida que su importe no excede del límite del aseguramiento obligatorio por este último concepto-. En materia de intereses rechaza la existencia de causa justificada por no haber sido en ningún momento objeto de discusión la existencia de cobertura a favor de los demandados.

  6. Contra esta sentencia interpone recurso de casación la representación procesal de la parte al amparo del artículo 477.2.2.º LEC, por razón de la cuantía. El recurso consta de 4 motivos. Los dos primeros, dada su estrecha relación entre sí, se examinan conjuntamente.

SEGUNDO

Enunciación de los motivos primero y segundo de casación.

El primer motivo del recurso se introduce con la fórmula:

Primero. Se fundamenta este motivo al amparo del artículo 477.1 º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por infracción de las normas jurisprudenciales del artículo 1902 del Código Civil que no han sido debidamente aplicadas para resolver la cuestión objeto de debate

.

El segundo motivo del recurso se introduce con la fórmula:

Segundo. Se fundamenta este motivo al amparo del artículo 477.1 º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por infracción de las normas contenidas en el artículo 69.2 del Reglamento General para el desarrollo y ejecución de la Ley de Costas, aprobado por el Real Decreto 1471/89, y en la Orden del Ministerio de Fomento de 14 de octubre de 1997 , por la que se aprueban las normas de seguridad para el ejercicio de las actividades subacuáticas que no han sido debidamente aplicadas

.

Aunque con base en preceptos de distinto naturaleza y alcance, la aseguradora recurrente parte en ambos motivos de la misma premisa: la AP erró al fundar exclusivamente la responsabilidad del piloto de la embarcación en el criterio objetivo del riesgo creado por su conducción, prescindiendo así del elemento subjetivo o culpabilístico que caracteriza la responsabilidad aquiliana, cuya concurrencia, siempre según la compañía, no habría podido acreditarse. En este sentido, prescinde del ajuste causal y de la distribución de la incidencia de cada conducta culposa que hace la AP, y niega que el piloto omitiera la diligencia que le era exigible en atención a las circunstancias, debido a que constan como hechos probados que circulaba por zona libre de navegación (el buceador nadaba más allá de los 50 metros que marcan reglamentariamente la zona de protección de los bañistas) y a una velocidad moderada (de 10 nudos, estando el límite de 3 nudos restringido a dicha zona de protección). En consecuencia, atribuye el siniestro a la culpa exclusiva de la víctima, de la que refiere haber incrementado con su conducta el riesgo inherente a su práctica deportiva (llevándola a cabo en condiciones de mar inadecuadas, con olas de más de un metro de altura, sin la preceptiva embarcación ni señalamiento de su posición). Incluso afirma que el hecho de que la sentencia guarde silencio en torno a la forma en que la embarcación le golpeó, deja abierta la posibilidad de que las lesiones se las causara la propia víctima al ascender súbitamente y tropezar con el casco por debajo de la embarcación, sin posibilidad de que el piloto pudiera hacer nada para evitar el impacto.

Ambos motivos deben ser desestimados.

TERCERO

Responsabilidad del piloto de la embarcación por omitir la diligencia exigida por las circunstancias.

  1. La jurisprudencia ( SSTS de 5 de abril de 2010, RC n.º 449/2005 , 11 de septiembre de 2006 , 10 de junio de 2006 , 6 de septiembre de 2005 , 17 de junio de 2003 , 10 de diciembre de 2002 , 6 de abril de 2000 ), no ha llegado al extremo de erigir el riesgo como criterio de responsabilidad con fundamento en el artículo 1902 CC , y ha declarado que la objetivación de la responsabilidad civil no se adecua a los principios que informan su regulación positiva. Por estas razones la aplicación de la doctrina del riesgo, además de que solo es posible en supuestos de riesgos extraordinarios (riesgo considerablemente anormal en relación a los parámetros medios, SSTS de 18 de julio de 2002, RC n.º 238/1997 y de 21 de mayo de 2009, RC n.º 2005/2004 ), no implica una responsabilidad objetiva fundada en el resultado o en el propio riesgo creado (que no tiene en encaje en el artículo 1902 CC , como declara, entre otras, la STS de 25 de marzo de 2010, RC n.º 1018/2006 ), sino que, sin prescindir del elemento esencial de la culpa, a lo más que llega es aceptar la aplicación del principio de la proximidad o facilidad probatoria o una inducción basada en la evidencia a daño desproporcionado o falta de colaboración del causante del daño, cuando éste está especialmente obligado a facilitar la explicación del daño por sus circunstancias profesionales o de otra índole.

    De esto se sigue que, al margen de cómo se distribuya la carga de la prueba, la doctrina del riesgo no elimina la necesidad de acreditar la existencia de una acción u omisión culposa a la que se pueda causalmente imputar el resultado lesivo, sin perjuicio, eso sí, de que, en orden a apreciar la concurrencia del elemento subjetivo o culpabilístico, deba de tenerse en cuenta que un riesgo mayor conlleva un deber de previsión mayor por parte de quien lo crea o aumenta.

    En esta línea se enmarca la STS de 21 de mayo de 2009, RC n.º 2005/2004 . En ella se afirma que ni siquiera la obligatoriedad del aseguramiento determina la presencia de un sistema de responsabilidad civil objetivo puro que permita fundarla exclusivamente en el resultado o en el riesgo creado al margen del elemento culpabilístico, siendo necesario la acreditación de la culpa o negligencia del asegurado, como consecuencia de que el Real Decreto 607/1999 de 16 de abril , por el que se aprueba el Reglamento del Seguro de Responsabilidad Civil de Suscripción Obligatoria para embarcaciones de recreo o deportivas, reconoce sustentarse en el clásico esquema de responsabilidad civil subjetiva del artículo 1902 CC basado en la concurrencia de culpa o negligencia (el artículo 1 del citado RD dice: "1. El seguro de responsabilidad civil de suscripción obligatoria tiene por objeto, en el ámbito y dentro de los límites fijados en el presente Reglamento, de la responsabilidad civil extracontractual en que puedan incurrir los navieros o propietarios de embarcaciones de recreo o deportivas [...] por los daños materiales y personales y por los perjuicios que sean consecuencia de ellos que, mediando culpa o negligencia causen a terceros [...]". Y la "Parte expositiva" del citado RD despeja cualquier duda al respecto al declarar expresamente el acogimiento del sistema tradicional y subjetivo de responsabilidad).

    También desde la perspectiva causal, de la imputación objetiva del daño al comportamiento negligente del agente, la existencia de un riesgo superior al normal se traduce en un mayor esfuerzo de previsión, en una diligencia extrema adecuada a las circunstancias, y por ende, en la necesidad de que se adopten las medias necesarias, de tal manera que no hacerlo permite atribuir el resultado producido a dicho agente, y tener por existente el nexo causal tanto desde el punto de vista físico como desde el jurídico. En efecto, tiene dicho esta Sala que la imputación objetiva, entendida como una quaestio iuris [cuestión jurídica] susceptible por ende de ser revisada en casación ( SSTS 30 de abril de 1998 , 2 de marzo de 2001 , 29 de abril y 22 de julio de 2003 , 17 de abril de 2007, RC n.º 1007 / 2007 y 21 de abril de 2008, RC n.º 442/2001 ), comporta un juicio que, más allá de la mera constatación física de la relación de causalidad, obliga a valorar con criterios extraídos del ordenamiento jurídico la posibilidad de imputar al agente el daño causado apreciando la proximidad con la conducta realizada, el ámbito de protección de la norma infringida, y la frecuencia o normalidad del riesgo creado frente a la existencia de los riesgos generales de la vida, entre otras circunstancias.

    A lo expuesto hasta el momento debe añadirse:

    1. que corresponde al tribunal de instancia fijar el grado de participación de los distintos agentes en la producción del resultado dañoso a los efectos de determinar las cuotas de responsabilidad por concurrencia de culpas, estando constreñida su revisión en casación a los supuestos de grave desproporción o defectuosa apreciación del nexo causal ( SSTS de 11 de noviembre de 2010, RC n.º 645/2007 y 25 de marzo de 2010, RC n.º 1262/2004 , esta última con cita de la de 20 de mayo de 2008, RC n.º 1394/2001 , en la cual se recoge un resumen de la jurisprudencia sobre la materia).

    2. que el régimen de recursos extraordinarios establecido en los artículos 468 y 469 y DF 16 .ª LEC establece la separación entre las cuestiones procesales y las sustantivas ( SSTS 16-3-2010, RC n.º 504/2006 , 22-3-2010, RC n.º 364/2007 , 5-5-2010, RC n.º 556/2006 ; 5-5-2010, RC n.º 699/2005 ) de manera que estas, consistentes en la infracción de las normas civiles y mercantiles, son las únicas que se pueden plantear en el recurso de casación, cuya función se contrae a contrastar la correcta aplicación de dicha norma sustantiva al supuesto fáctico declarado probado ( STS de 4 de noviembre de 2010, RC n.º 2051/2006 , con cita de AATS de 31 de marzo de 2009 , 23 de junio de 2009 y 12 de enero de 2010 , y SSTS de 28 de julio de 2010, RC n.º 1688/2006 , y de 29 de junio de 2010, RC n.º 871/2006 ), sin que puedan combatirse en casación los hechos fijados por el tribunal de instancia en su función de valoración de la prueba, por estar esto reservado al recurso extraordinario por infracción procesal poniendo de manifiesto la infracción de alguna regla legal o la concurrencia de arbitrariedad o de una manifiesta falta de racionabilidad en la valoración que se ha llevado a cabo ( SSTS 20 de mayo de 2008, RC n.º 1394/2001 , 6 de noviembre de 2008, RC n.º 332/2004 , ambas citadas por la STS 25 de marzo de 2010 RC n.º 1262/2004 ). En suma, dado que la casación no es una tercera instancia, no es posible plantear mediante el recurso de casación temas relativos al juicio de hecho, como son los errores en la valoración de la prueba, siendo también inaceptables todas las apreciaciones de la parte recurrente que directa o indirectamente cuestionen o se aparten de las declaraciones de hecho efectuadas en la resolución recurrida ( SSTS 18 de junio de 2009 RC n.º 2775/2004 y 5 de mayo de 2010, RC n.º 556/2006 , entre otras muchas).

  2. La AP no se aparta de la doctrina expuesta.

    En primer lugar, la sentencia declara probada la relación de causalidad desde el punto de vista físico o fenomenológico, entre la conducta del agente y el resultado, y lo hace a partir de considerar acreditados determinados hechos que ahora no pueden ser desvirtuados (el impacto entre el buceador y el casco de la nave).

    En segundo lugar, y desde el punto de vista de la imputación objetiva del resultado lesivo al agente, contrariamente a lo que se sostiene, la responsabilidad del piloto de la embarcación no se hace descansar únicamente en el riesgo creado por la conducción de una embarcación deportiva sino que, con absoluto respeto al sistema tradicional culpabilístico, se asienta en la omisión de la diligencia extrema que cabía exigirle en atención al extraordinario riesgo que origina quien conduce una embarcación de recreo, superior y completamente ajeno al asumido por la propia víctima con la práctica deportiva. Este razonamiento además convierte en contradictorio el discurso de la aseguradora, desde el momento que dedica parte sustancial de su argumentación a negar la probada culpa del piloto, con la pretensión de que se lleve a cabo una nueva valoración de las circunstancias ponderadas por la AP que concluya residenciando exclusivamente la responsabilidad en el actor, pretensión improcedente en casos como el presente, en que no cabe apreciar grave desproporción ni defectuosa apreciación del nexo causal por parte del tribunal de instancia.

    Ciertamente, quien conduce una embarcación, habida cuenta del específico y extraordinario riesgo creado por su conducción - mayor que el propio de la práctica del submarinismo desde el momento que el deportista asume su propia puesta en peligro mientras que de la conducción de un barco se deriva un peligro para bienes ajenos-, debe agotar la diligencia que le marcan las circunstancias en aras a evitar un accidente con otras embarcaciones o con bañistas.

    Por el principio de facilidad probatoria, el cumplimiento de ese deber de diligencia corresponde acreditarlo a quien patronea la embarcación.

    En el caso enjuiciado, ese especial deber de diligencia resulta, asimismo, de las disposiciones administrativas sobre la materia, que obligaban a reducir la velocidad en las zonas más próximas a la costa, y especialmente a la playa, en previsión de la presencia de bañistas o nadadores. Pero, contrariamente a lo que se sostiene, no es circunstancia que excluya la posibilidad de imputar el resultado al comportamiento culpable del agente el que la embarcación impactase con la víctima más allá de los límites acotados reglamentariamente para el baño. Consta acreditado que la embarcación circulaba a una velocidad elevada (no menos de diez nudos) y por una zona que, aún fuera de la acotada, seguía encontrándose relativamente próxima a la costa (a una distancia de 100 a 150 metros), donde había calas y playas cercanas, era posible el submarinismo, y en la que, atendiendo al día, hora y época del año (mediodía de un domingo del mes de agosto, época vacacional), resultaba, asimismo, presumible, una notoria afluencia de bañistas. Y en esas circunstancias, y en atención al riesgo generado, el piloto no ha probado la adopción de las especiales medidas de precaución que le eran exigibles para evitar riesgos a la vida e integridad físicas de los bañistas, las cuales no cabe circunscribir a una zona determinada desde el momento que el deber de precaución subsiste desde la puesta en marcha de la embarcación, momento en que el agente desencadena el riesgo, hasta que se detenga, y debe acomodarse en cada momento a las concretas circunstancias que se encuentre durante la conducción.

CUARTO

Enunciación del motivo tercero de casación.

El tercer motivo del recurso se introduce con la fórmula:

Tercero. Se fundamenta este motivo, con carácter subsidiario a los anteriores, al amparo del artículo 477.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción de los artículos 1, 6 y 8 del Real Decreto 607/909, de 16 de Abril , por el que se aprueba el Reglamento del Seguro de Responsabilidad Civil de Suscripción Obligatoria para embarcaciones de recreo o deportivas y los artículos 1, 8 y 75 de la Ley de Contrato de Seguro que han sido erróneamente aplicados

.

En este motivo se reitera la pretensión, subsidiaria de los dos anteriores, de que la condena impuesta a la aseguradora se circunscriba a la suma contemplada como límite máximo en el seguro obligatorio por el concepto de daños corporales (120 202,42 euros), sin que haya lugar a conceder al perjudicado cantidad alguna por el concepto de perjuicios económicos en la medida que estos, a juicio de la recurrente, ni se reclamaron, ni fueron objeto de debate, ni quedaron acreditados.

El motivo debe ser desestimado.

QUINTO

Improcedente planteamiento en casación de cuestiones procesales que exceden de su ámbito.

  1. La sentencia que resuelve sobre pretensiones o excepciones no formuladas por las partes incurre en vicio de incongruencia, en su modalidad extra petita [fuera de lo pedido] ( SSTS de 29 de septiembre de 2006 , RC n.º 4770 / 1999, 25 de junio de 2007 , RC n.º 2950 / 2000, 11 de febrero de 2010, RC n.º 2524 / 2005 y 11 de noviembre de 2010, RC n.º 2048/2006 ). Se trata de un defecto de carácter adjetivo o procesal en tanto que resulta de la conculcación de las normas procesales que regulan la sentencia, en particular el artículo 218 LEC .

    Esa misma naturaleza adjetiva tienen las cuestiones relativas a la valoración de la prueba (por todas, STS 11 de noviembre de 2010, RC n.º 2048/2006 ).

    Como se expuso al resolver los dos primeros motivos, el referido carácter adjetivo de las cuestiones planteadas veda su examen en casación.

    Es doctrina constante (por todas, SSTS de 5 de noviembre de 2007, RC n.º 3460/2000 , 5 de noviembre de 2010 , RIP n.º 1898/2006 y 11 de noviembre de 2010 , RCIP n.º 2048/2006 ) que llegados al momento procesal de tener que dictar sentencia en un recurso de casación, las causas de no-admisión operan como causas de desestimación, sin que obste que en su día el recurso fuera íntegramente admitido, dado el carácter provisorio del auto de admisión respecto de la sentencia definitiva ( SSTS de 17 de mayo de 2002, RC n.º 3882/1996 , 1 de febrero de 2007, RC n.º 711/2000 , 15 de febrero y 10 de mayo de 2008 , 13 de febrero de 2009, RC n.º 2/2001 y 19 de mayo de 2009 ).

  2. La aseguradora recurrente, al cuestionar la cantidad concedida por la sentencia recurrida por el concepto de daños materiales y hacerlo con fundamento en la falta de petición de parte al respecto, y también, en la falta de acreditación de tales daños, lo que denuncia en realidad es un vicio de incongruencia extra petita [fuera de lo pedido] y una incorrecta valoración de la prueba, que son cuestiones ambas que exceden de las que cabe plantear a través de este recurso y constituye razón suficiente para su desestimación, por la causa de no-admisión prevista en el artículo 483.2.2º , en relación con el artículo 477.1 de la LEC .

    En todo caso, en ninguna incongruencia incurre la AP al acceder a indemnizar por ambos conceptos ya que, contrariamente a lo que se sostiene, en la demanda se formula reclamación por la totalidad de los perjuicios ocasionados, tanto personales como materiales, con inclusión, entre los factores correctores de las indemnizaciones básicas por incapacidad temporal y por lesiones permanentes, del legalmente previsto por perjuicios económicos, a lo que añade también la reclamación por los gastos médicos. Por tanto, si, como aprecia la AP, la suma de estos dos últimos conceptos no excede del límite de cobertura previsto en el seguro obligatorio para los daños materiales, no cabe apreciar infracción alguna.

SEXTO

Enunciación del motivo cuarto de casación.

El cuarto motivo del recurso se introduce con la fórmula:

Cuarto. Se fundamenta este motivo, con carácter subsidiario a los anteriores, al amparo del artículo 477.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por infracción del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro , que ha sido indebidamente aplicado

.

En síntesis se aduce la improcedencia de la condena al pago de intereses de demora habida cuenta que su negativa a cumplir su deber de indemnizar estuvo amparada en causa justificada, valorando como tal el hecho de que haya sido objeto de discusión desde un principio la causa del siniestro, la responsabilidad del asegurado y la cuantía de la indemnización -ante la evidente desproporción de la solicitada-, así como el hecho de que procediese a consignar, primero, en sede penal, la suma 20 millones de pesetas, y posteriormente, en sede civil, tras la sentencia de apelación, el principal objeto de condena.

El motivo debe ser desestimado.

SÉPTIMO

.- Inexistencia de causa justificada

  1. A la hora de determinar qué ha de entenderse por causa justificada a los efectos de aplicar la regla octava del artículo 20 LCS , en la redacción dada por la Disposición Adicional Sexta de la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados, esta Sala viene declarando (SSTS de 17 de octubre de 2007, RC n.º 3398/2000 , 18 de octubre de 2007, RC n.º. 3806/2000 , 6 de noviembre de 2008, RC n.º 332/2004 , 16 de marzo de 2010, RC n.º 504/2006 , 7 de junio de 2010, RC n.º 427/2006 y 26 de octubre de 2010, RC n.º 677/2007 , entre muchas más) que la mera existencia de un proceso o el hecho de que la aseguradora formule en él su oposición al pago frente a la reclamación del asegurado o perjudicado, no constituye causa en sí misma justificada del retraso, ni es óbice para imponer a la aseguradora los intereses cuando no se aprecia una auténtica necesidad de acudir al litigio para resolver una situación de incertidumbre o duda racional, pues la razón del mandato legal radica en evitar el perjuicio que para estos deriva del retraso en el abono de la indemnización y en impedir que se utilice el proceso como instrumento falaz para dificultar o retrasar el cumplimiento de la expresada obligación, sin perjuicio de que la aseguradora pueda obtener de forma efectiva su tutela jurídica en el pleito y recuperar la cantidad satisfecha o previamente consignada en caso de prosperar su oposición.

    En esta línea, constituye doctrina reiterada que para vencer la oposición de la aseguradora se hace necesario examinar la fundamentación de la misma, partiendo de las apreciaciones realizadas por la AP, a quien, como declara reiteradamente la jurisprudencia, corresponde la fijación de los hechos probados y las circunstancias concurrentes de naturaleza fáctica necesarias para integrar los presupuestos de la norma aplicada, y, asimismo, que solo cabe apreciar una auténtica necesidad de acudir al litigio cuando la situación de incertidumbre o duda racional a dilucidar a través de él afecte a la existencia misma del siniestro o su cobertura, sin que tenga tal consideración la discrepancia en torno a la culpa o respecto de la cuantía indemnizatoria, sobre todo cuando se ha visto favorecida por desatender la propia aseguradora su deber de emplear la mayor diligencia en la rápida tasación del daño causado, a fin de facilitar que el asegurado obtenga una pronta reparación ( SSTS de 1 de julio de 2008, RC n.º 372/2002 , 26 de octubre de 2010, RC n.º 677/2007 y 26 de octubre de 2010, RC n.º 702/2007 ).

  2. En el caso de autos, las actuaciones acreditan que la discusión no afectó en ningún momento a la realidad del siniestro, pues es un hecho admitido que el actor sufrió lesiones al impactar contra la embarcación, independientemente de que se desconociera la concreta mecánica del accidente, y de que el litigio sirviera para dilucidar el lugar del impacto y demás circunstancias concurrentes que habrían de servir para que el tribunal pudiera concretar el grado de prudencia exigible al patrón de aquella. Tampoco se cuestionó la existencia de un seguro de responsabilidad civil que cubriera la que pudieran contraer los demandados frente a terceros perjudicados por consecuencia del riesgo creado por la conducción de la referida embarcación. Entonces, si se admitió la realidad del accidente y la aseguradora tuvo a su disposición datos suficientes para poder advertir la gravedad de los daños derivados del mismo una vez que se personó en las actuaciones penales, y pudo igualmente advertir que la responsabilidad de su asegurado en su causación, cubierta por el seguro suscrito, podía entrar dentro de lo razonable, ninguna razón justificaba su incumplimiento pues no tenía necesidad de agotar la vía judicial para dilucidar una incertidumbre o duda racional en torno a tales cuestiones, al girar la polémica (y así resulta de la propia fundamentación del motivo) únicamente en torno a la determinación de la concreta conducta culposa que causó el resultado dañoso, -por ser criterio de los demandados, incluyendo la aseguradora, que ninguna culpa tuvo el patrón de la embarcación y que fue la negligencia de la propia víctima la causa eficiente del daño- así como en torno a la cuantía de la indemnización -considerada excesiva-, cuestiones ambas, que no exoneran a la aseguradora de cumplir con su obligación de liquidar el siniestro con prontitud a fin de facilitar una rápida reparación de los perjuicios ocasionados.

OCTAVO

Desestimación del recurso y costas.

No estimándose fundado el recurso, procede su desestimación con imposición de costas a la parte recurrente, por aplicación del artículo 398 , en relación con el artículo 394, ambos de la LEC .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

  1. Declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Zurich España, Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A., contra la sentencia de 29 de junio de 2006, dictada en grado de apelación por la Sección 14ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, en el rollo n. º 568/05 , dimanante del juicio ordinario n. º 110/2004, del Juzgado de Primera Instancia n. º 49 de Barcelona , cuyo fallo dice:

    »Que, estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Dª. Otilia y D. Maximo contra la sentencia dictada en fecha 23 de marzo de 2005 por el Juzgado de Primera Instancia nº 49 de Barcelona en los autos de los que el presente rollo dimana, debemos revocar y revocamos parcialmente la misma y en su lugar estimándose en parte la demanda instada por D. Fermín contra D.ª Otilia , Zurich España, Compañía de Seguros y Reaseguros y D. Maximo procede condenar como condenamos solidariamente a los codemandados al pago de la suma de 167 649,52 euros, en particular los Sres. Maximo y Otilia a la suma de 21 075,06 euros, todo ello, con los intereses del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguros conforme a lo indicado en el fundamento octavo , de la cantidad a que es condenada la Cía. Zurich, y al interés legal desde la interpelación judicial sobre la cantidad de condena a los Sres. Otilia y Maximo , y sin expresa imposición de las costas a ninguna de las partes de las causadas en ambas instancias».

  2. No ha lugar a casar por los motivos formulados la sentencia recurrida, que resulta confirmada con este alcance.

  3. Se imponen las costas de este recurso a la parte recurrente.

    Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Antonio Xiol Rios, Francisco Marin Castan, Jose Antonio Seijas Quintana, Rafael Gimeno-Bayon Cobos. Rubricado. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Juan Antonio Xiol Rios, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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