STS 945/2008, 16 de Octubre de 2008

Ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Vilafranca del Penedés, fueron vistos los autos, juicio ordinario, promovidos a instancia del AJUNTAMENT DE VILAFRANCA DEL PENEDÉS, contra la entidad mercantil HOTELES DEL PENEDÉS S.L Y Don Casimiro, sobre reclamación de cantidad y otros extremos.

Por la parte actora se formuló demanda arreglada a las prescripciones legales, en la cual solicitaba, previa alegación de los hechos y fundamentos de derecho: "...es dicti una resolució per la cual s'acordi com a mesura cuatelar que Hoteles del Penedés, S.L. i Casimiro han de consignar cada quinze dies, en el compte de consignacions del Jutjat, la quantitat de 750.000 pessetes, i tot aixó sense exigir la prestació del caució per part de l' Ajuntament, d' acord amb l' article 154.2 de la Llei 39/1998, reguladora de les hisendes locals. En el supòsit d' incompliment de la mesura cuatelar de consignació, caldrá decretar l' embargament de béns dels demandats adient" (Sic).

Admitida a trámite la demanda, por el demandado Don Casimiro contestó alegando como hechos y fundamentos de derecho los que estimó oportunos y terminó suplicando al Juzgado: "...se dicte sentencia en la que se desestime integramente la demanda del Ayuntamiento de vilafranca del Penedés en relación con el demandado Don Casimiro ; y se impongan a la actora las costas causadas y que se causen"

Igualmente por la entidad demandada Hoteles del Penedés S.L, contestó a la demanda y terminó suplicando al Juzgado: "...se dicte sentencia en la que se desestime íntegramente la demanda y se impongan a la actora las costas causadas y que se causen".

Por el Juzgado se dictó sentencia con fecha 31 de julio de 2001, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador Ignasi Francesc Segui García en nombre y representación de l' AJUNTAMENT DE VILAFRANCA DEL PENEDÉS contra Casimiro debo absolver y abuselvo al demandado de todos los pedimentos formulados contra el mismo a excepción de la condena en las costas causadas a la parte actora, y que estimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador Ignasi FrancescSegui García en nombre y representación de l' AJUNTAMENT DE VILAFRANCA DEL PENDES contra HOTELES DEL PENEDES S.L debo condenar y condeno a la sociedad mercantil demandada a desalojar la finca sita en la Plaza del Penedés número 2 de esta Villa, dejándola libre y a disposición de la parte actora, con expreso apercibimiento de lanzamiento en caso de que no verificase voluntariamente el abandono de la finca, pudiendo retirar los muebles, efectos y bienes semovientes afectos a la explotación hotelera y adquiridos en su día por la demandada, y que debo condenar y condeno a la sociedad demandada al pago a la actora en concepto de indemnización la cantidad de 50.000 pts diarias desde el día 12 de abril de 2001 hasta la fecha de efectivo desalojo de la finca. Todo ello con imposición a ambos codemandados de las costas causadas a l'AJUNTAMENT DE VILAFRANCA DEL PENEDÉS".

Contra dicha sentencia se interpusieron recursos de apelación que fueron admitidos y, sustanciados éstos, la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección décimo segunda dictó sentencia con fecha 31 de julio de 2002, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLAMOS: Que, estimando en parte los recursos de apelación interpuestos por HOTELES DEL PENEDES S.L y don Casimiro (codemandados), contra la sentencia de fecha 31 de julio de 2001 del Juzgado de primera Instancia número 1 de Vilafranca del Penedés, sobre acción reivindicatoria de la posesión en juicio ordinario, en elque ha sido demandante y parte apelada el Excmo. AYUNTAMIENTO DE VILAFRANCA DEL PENEDÉS, debemos revocar y revocamos parcialmente la misma, en los únicos extremos relativos a la fecha del inicio del devengo de la indemnización por mora en el incumplimiento establecida como cláusula contractual penal, que la fijamos en la fecha de la presente resolución, y en cuanto a los pronunciamientos sobre las costas de la primera instancia, que se dejan sin efecto, por lo que cada parte sportará las causadas a su instancia; y debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución en cuanto al resto de sus pronunciamientos. No se imponen las costas de la alzada a ninguna de las partes"

La Procuradora Doña Amalia Jara Peñaranda, en nombre y representación de la sociedad HOTELES DEL PENEDÉS S.L, formalizó recurso de casación que funda en los siguientes motivos:

Primer motivo: Infracción de las normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso. Se denuncia la infracción legal, por aplicación indebida del artículo 1281,1 del Código Civil.

Segundo motivo: Infracción de las normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso. Se denuncia la infracción legal por no aplicación indebida, del artículo 1281. 2 del Código Civil.

Tercer motivo: Infracción de las normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso. Se denuncia la infracción legal por inaplicación indebida del artículo 1282 del código Civil.

Cuarto motivo: Infracción de las normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso. Se denuncia la infracción legal por inaplicación indebida del artículo 1124 del Código Civil.

Igualmente, por la Procuradora Doña Alicia Barbany Cairó, en nombre y representación del ayuntamiento de Vilafranca del Penedés, formuló recurso de casación que funda en un motivo único.

Único motivo: al amparo del artículo 447.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso. Infracción (por aplicación indebida o errónea) del artículo 1154 del Código Civil y de la jurisprudencia recaída sobre el mismo, e infracción de los artículos 1089, 1091 y 1255 del mismo Código Civil.

Evacuados el traslado conferido, ninguno de los recurrentes han comparecido.

Por Auto de fecha 18 de julio de 2006, la Sala acuerda: 1º. No admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Hoteles del Penedés S.L y 2º. Admitir el recurso de casación interpuesto por el Ayuntamiento de Vilafranca del Penedés.

No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública se señaló para votación y fallo el día 2 de octubre de 2008, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. CLEMENTE AUGER LIÑÁN

El recurso objeto de enjuiciamiento plantea únicamente la cuestión de si procedía en el supuesto enjuiciado que el órgano judicial hiciera uso de la facultad moderadora prevista en el artículo 1154 del Código Civil, pese a tratarse de un incumplimiento total y absoluto y no parcial o irregular como exige dicho precepto.

Examinando los antecedentes más relevantes del pleito se observa que el Ayuntamiento de Villafranca del Penedés, actual recurrente, promovió juicio declarativo ordinario contra la entidad Hoteles del Penedés, S.L. y contra Casimiro ejercitando acumuladamente una acción de recuperación de la posesión de la finca sita en la Plaza del Penedés nº 2 de dicha localidad -por ser propiedad de la actora y haber expirado el plazo pactado en el contrato transaccional suscrito con fecha 12 de febrero de 1996-, y una acción de indemnización de los daños y perjuicios ocasionados por el incumplimiento de la obligación de desalojo de la finca en la fecha convenida -de conformidad con la cláusula penal establecida al efecto en el referido pacto transaccional-. Ambas pretensiones contaron con la oposición expresa de los demandados, y así, mientras el Sr. Casimiro adujo no tener vinculación contractual alguna con el Ayuntamiento actuante, en virtud de la subrogación operada en el año 1997 a favor de Hoteles del Penedés, S.L., esta entidad defendía la regularidad de su actuación en atención al incumplimiento previo del Ayuntamiento de la obligación contenida en el pacto 7º del acuerdo transaccional, que imponía a la Corporación el deber de sacar a subasta la finca en condiciones que posibilitaran a la entidad demandada la compra del inmueble.

El Juzgado dictó Sentencia con fecha 31 de julio de 2001, estimando la demanda en su integridad. Apelada dicha resolución por los codemandados, la Audiencia dictó Sentencia con fecha 31 de julio de 2002 estimando en parte los recursos interpuestos, revocando la resolución de primer grado en lo relativo a la fecha de inicio del devengo de la indemnización por mora, que se fija en la fecha de la sentencia de apelación, y en cuanto a los pronunciamientos sobre costas.

En lo que interesa para resolver la controversia casacional, deben destacarse los siguientes pronunciamientos de la Audiencia:

1. - Procedencia de la indemnización por incumplimiento. Cuestionada en apelación la condena impuesta a la demandada respecto de los daños y perjuicios ocasionados a la actora por el incumplimiento de la obligación de entrega de la posesión en la fecha prevista del 11 de abril de 2001, la Audiencia justifica dicha condena al considerar que la demandada incumplió de modo absoluto tal obligación, ocasionando a la actora daños tenidos por reales y existentes.

2. - Validez de la cláusula penal. Atendiendo al hecho de que los daños derivados del incumplimiento fueron por las partes "previamente tasados en la cantidad de 50.000 ptas diarias hasta que se produzca el efectivo desalojo de la finca" en virtud de la cláusula contenida en el acuerdo transaccional "de garantía del cumplimiento de la obligación de entrega de la posesión, así como una sanción prevista anticipadamente" que "en el ámbito indemnizatorio, sustituye el régimen legal ordinario de las obligaciones aplicable en ausencia de pacto expreso válido, al exonerar a la parte acreedora de la obligación de acreditar los perjuicios reales", la Audiencia entiende que la citada cláusula penal es válida y eficaz, y plenamente aplicable.

3. - En cuanto a la moderación del quantum indemnizatorio por aplicación del artículo 1154 de Código Civil, si bien la Audiencia parte de la base de que el incumplimiento de la demandada fue absoluto, y que el tenor literal del artículo 1154 del Código Civil faculta a los tribunales a moderar el quantum únicamente ante casos de incumplimiento parcial o irregular, lo que no es el caso, a pesar de ello entiende que sí cabe aplicar analógicamente el referido precepto y moderar la indemnización fijada en primera instancia, señalando el inicio de su devengo en la fecha de la resolución de segunda instancia, apoyándose para tomar tal decisión en que el tenor del pacto 7º del acuerdo transaccional ha podido justificar en la parte demandada la generación de una expectativa de un derecho, -aún cuando no le corresponda-, que impide apreciar mala fe en su negativa a restituir la posesión en la fecha estipulada (12 de abril de 2001).

En el único de los dos recursos de casación que ha sido admitido, formulado por el cauce previsto en el ordinal 2º del artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 de 7 de Enero -vía casacional adecuada en atención a que el pleito se tramitó por razón de la cuantía, siendo ésta superior al límite legal-, el recurrente, por medio de un único motivo en el que cita como vulnerados los artículos 1154 del Código Civil y jurisprudencia recaída en torno al mismo, así como los artículos 1089, 1091 y 1255 del mismo texto legal, combate el uso que la Audiencia hizo de la facultad moderadora prevista en el primero de los preceptos, aduciendo, en síntesis, que declarada la validez y eficacia de la cláusula penal pactada por los litigantes para resarcir los daños y perjuicios derivados del eventual incumplimiento por parte de la demandada del deber de entrega en la fecha pactada, y declarado probado el incumplimiento absoluto de dicha obligación, no cabe acudir al artículo 1154 para moderar el quantum indemnizatorio dado que la cláusula pactada fue una cláusula penal moratoria estipulada exclusivamente para el supuesto de retraso del deudor, y además "la moderación de la pena requiere un requisito indispensable que es que la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor", lo que no es el caso, invocando a favor de su tesis las sentencias de esta Sala de 29 de noviembre de 1997 y 10 de mayo de 2001.

El motivo se estima.

Dispone la Sentencia de 29 de noviembre de 1997 literalmente lo siguiente: «En las obligaciones con cláusula penal, como norma general, la pena estipulada sustituye a la indemnización de daños y al abono de intereses en caso de falta de cumplimiento de la obligación, si otra cosa no se hubiere pactado (artículo 1152 del Código Civil ), o sea, que la aplicación de la pena procede cuando el deudor incumple totalmente la obligación. En función de ello, viene establecido el artículo 1154 del mismo Cuerpo Legal, con arreglo al cual el Juez modificará equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor, o sea, que dicha facultad moderadora ha de actuar cuando, prevenida la pena para el incumplimiento total de la obligación, el cumplimiento es parcial o irregular. Pero junto a dicha cláusula penal, cuya aplicación presupone el incumplimiento (total o parcial) de la obligación, se halla la llamada cláusula penal moratoria, la cual está estipulada exclusivamente para el supuesto del retraso en que incurra el deudor en el cumplimiento de la obligación. A dicha cláusula moratoria, que no está estipulada para el supuesto de incumplimiento de la obligación, sino sólo y exclusivamente para el caso de retraso en el cumplimiento de la misma, no cabe la posibilidad legal de aplicarle la facultad moderadora del artículo 1154 del Código Civil, ya que ésta se halla instituida solamente para el supuesto de cumplimiento parcial o irregular de la obligación (en comparación con el incumplimiento total para el que pudo ser estipulada la respectiva cláusula penal), pero ello no puede ocurrir nunca en el caso de la cláusula estrictamente moratoria, la cual ha de desenvolver ineludiblemente su eficacia sancionadora (por así haberlo estipulado libremente las partes) por el mero y único hecho del retraso en el cumplimiento de la obligación, cuyo mero retraso, por sí solo, es totalmente inconciliable con los conceptos de cumplimiento parcial o irregular, únicos para los que se halla instituida la facultad moderadora del repetido artículo 1154, ya que durante el tiempo de duración de la mora el incumplimiento fue total». La citada sentencia, invocada por el recurrente en su escrito de interposición, examina la posibilidad de hacer uso de la facultad moderadora contemplada en el artículo 1154 del Código Civil con ocasión de un supuesto semejante al de autos, en el que también las partes habían pactado una penalización que sancionara el retraso en el cumplimiento del deber desalojar y reintegrar la finca, y, como se colige de lo expuesto, procede a diferenciar entre cláusula penal lato sensu, entendida como pena sustitutiva de indemnización en caso de incumplimiento total de la obligación, que cabe moderar si el incumplimiento no es total sino parcial o irregular (artículo 1154 del Código Civil ) y la cláusula penal moratoria, caracterizada por ser convenida por las partes exclusivamente para el supuesto del retraso en que incurra el deudor en el cumplimiento. Esta cláusula moratoria, en la medida que se estipula en atención al simple o mero retraso (mora) en el cumplimiento, no admite moderación: si el deudor no cumple a tiempo y se demora, la sanción o pena convenida será exigible en su integridad en razón a que durante el tiempo que dura el retraso se considera que la obligación ha resultado total, plena y absolutamente incumplida, no concurriendo por ende el supuesto de hecho contemplado en el artículo 1154 del Código Civil.

Esta Sala ha plasmado la anterior doctrina en posteriores sentencias, como, entre las más recientes, la de 25 de enero de 2008, que con cita de las de 29 de noviembre de 1997 y 27 de febrero de 2002, se refiere a la pena que se dirige exclusivamente a sancionar el retraso en el cumplimiento como una «modalidad singular dentro de las penas convencionales, cuya particularidad radica en que la estrictamente moratoria, estipulada, como aquí acontece, "exclusivamente para el supuesto del retraso en que incurra el deudor en el cumplimiento de la obligación" (Sentencia de 29 de noviembre de 1997 ), "ha de desenvolver ineludiblemente su eficacia sancionadora (por así haberlo estipulado libremente las partes) por el mero y único hecho del retraso en el cumplimiento de la obligación" (Sentencia de 27 de febrero de 2002 ), sin atender a la existencia de cumplimiento parcial o irregular, excluyendo por este motivo la posibilidad de hacer uso de la facultad de moderación prevista en el artículo 1154 del Código Civil, habida cuenta que "...ésta se halla instituida solamente para el supuesto de cumplimiento parcial o irregular de la obligación... (lo que) no puede ocurrir nunca en el caso de la cláusula estrictamente moratoria" donde el mero retraso, por sí solo, "es totalmente inconciliable con los conceptos de cumplimiento parcial o irregular, únicos para los que se halla instituida la facultad moderadora del repetido artículo 1154 ".

Pues bien, precisamente como cláusula penal moratoria ha de entenderse la contenida como punto cuarto en el acuerdo transaccional suscrito por el Ayuntamiento de Villafranca del Penedés y el Sr. Casimiro con fecha 12 de febrero de 1996, y así resulta, sino de las palabras, sí de los razonamientos empleados por la Audiencia. En el fundamento jurídico quinto de la sentencia recurrida se destaca que se trata de una pena sustitutiva del incumplimiento, convenida por las partes para "subrayar la obligatoriedad del pacto y la firme voluntad de que se entregara la posesión en la fecha prevista", cuya eficacia además de "no ofrece lugar a dudas", comienza "por el propio hecho del incumplimiento", incumplimiento constituido por el mero retraso en la restitución de la finca. Así las cosas, no se trata de revisar ahora la interpretación realizada por la Audiencia (es doctrina constante, plasmada en innumerables sentencias de esta Sala -por todas, 12 de junio de 2008, 31 de octubre y 8 de noviembre de 2007 - que la interpretación de los contratos es función propia de la instancia, y la revisión casacional de su resultado sólo es posible cuando el que se alcanza resulte ilógico, arbitrario o contrario a la Ley) sino de contrastar la correcta aplicación del Ordenamiento al supuesto de hecho, labor de la que resulta que el tribunal sentenciador, pese a pactarse claramente una pena por mora como sanción para el caso de retraso en la entrega de la finca, cuya eficacia dependía tan sólo de la constatación de la dilación -lo que es incuestionable-, lejos de aplicar la sanción en su integridad (50.000 pesetas diarias a partir de la fecha pactada para la restitución) -como era voluntad de las partes-, procede a mitigar el rigor de lo pactado haciendo un uso indebido de la facultad prevista en el artículo 1154 del Código Civil con la excusa de que el pacto 7º generó una expectativa de derecho que al menos sirvió para eliminar la mala fe del deudor y sobrar la duda en la conducta del acreedor, cuando, por el contrario, la doctrina expuesta proscribe la utilización de la facultad moderadora en supuestos como el de autos en que el retraso per se equivale a un incumplimiento total de la obligación, ya que dicho incumplimiento total, según se ha dicho, es inconciliable con los conceptos de cumplimiento parcial o irregular, únicos para los que se halla instituida la facultad moderadora del repetido artículo 1154 del Código Civil.

La estimación del recurso obliga a casar la sentencia impugnada en el punto relativo a la fecha de inicio del devengo de la indemnización por mora pactada por las partes, que no será la de la resolución de segunda instancia, sino, la señalada en la sentencia de primera instancia, 12 de abril de 2001, confirmándose por tanto la condena impuesta por el Juzgado a la entidad demandada, Hoteles Penedés, S.L. al pago a la actora en concepto de indemnización de 50.000 pesetas diarias desde el día 12 de abril de 2001 y hasta la fecha de efectivo desalojo de la finca.

Conforme a lo previsto en el segundo párrafo del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de Enero, la íntegra estimación del recurso determina que no se condene en las costas del mismo a ninguno de los litigantes, debiéndose imponer a la parte recurrida, Hoteles Penedés, S.L. las costas causadas a la actora en primera y segunda instancia, al resultar íntegramente estimadas las pretensiones contenidas en la demanda y que fueron dirigidas contra la referida entidad.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español