STS 633/2010, 1 de Octubre de 2010

El Juzgado de Primera Instancia número 4 de Denia dictó sentencia de 13 de junio de 2004 en el juicio ordinario número 377/02, cuyo fallo dice:

Fallo.

Que desestimando como desestimo íntegramente la demanda formulada por el Procurador D. José Vicente Bonet Camps en nombre y representación de D. Bernabe, frente a D. Andrés, D. Alejandro y Da. Amparo, representados por el Procurador D. Miguel Llobell Perles, debo absolver y absuelvo a los expresados demandados de la totalidad de los pedimentos deducidos en su contra en la referida demanda. Y estimando como estimo la reconvención formulada por los demandados frente a la actora, debo declarar y declaro resuelto el contrato de compraventa suscrito por las partes con fecha 15 de Junio de 2001, habiendo de reintegrarse por los demandados a la actora, de la parte del precio satisfecha por esta, 200 millones de pesetas, la suma de 152.500.000 pesetas, que significan 916.543,45 Euros. Con expresa condena en costas a la parte actora, incluidos los de la reconvención».

A la posibilidad de moderar la pena convencional, única cuestión controvertida en casación, la sentencia dedica el siguiente fundamento de Derecho:

[...] Se reclama por los vendedores el cumplimiento de la Condición primera, letra b) del contrato, que establece como pena convencional, para caso de incumplimiento de la obligación de la parte compradora de pago completo del precio dentro del plazo señalado en la letra c siguiente de la misma cláusula del contrato (15-6-2001 ), de la suma de 190 millones de pesetas. No obstante, aun debiendo de darse aplicación a este pacto por ser voluntad de las partes expresada en el contrato de referencia, debe recordarse que el artículo 1.154 del CC autoriza al Juez a modificar equitativamente la pena reconvencional cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor, y que esta facultad moderadora depende exclusivamente del juicio de discrecional de equidad del Juez, como se establece en la Sentencia de 22 de Septiembre de 1997 y puede acordarse incluso de oficio como señalan las Sentencias de 6 de Noviembre de 1986 y 12 de Diciembre de 1996 . Estimándose procedente la aplicación de esta facultad por parte del tribunal por cuanto que como establece el artículo 1.152 del CC la cláusula penal tiene como función esencial la liquidación de los daños y perjuicios que haya podido producir el incumplimiento o el cumplimiento defectuoso de la obligación principal, sustituyendo a la indemnización sin necesidad de probar tales daños y perjuicios, como afirma la Sentencia de 12 de Enero de 1999, y en el presente caso, considerando que conforme a la cláusula segunda del contrato de los vendedores han venido disfrutando ininterrumpidamente de la posesión de las fincas, incluso pudiendo cultivarlas y haciendo suyas las cosechas de cítricos que producen y no se ha acreditado que las fincas hayan sufrido ningún menoscabo o perdida de valor, ni en general perjuicios o daños que puedan cuantificarse económicamente ha de aplicarse, haciendo uso de la equidad, una reducción de la pena convencional pactada de tres cuartas partes del importe convenido (190 millones de pesetas). Resultando de esta operación la cantidad de 47 500.000 pesetas (285 480,74 Euros)

.

La Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Alicante dictó sentencia de 20 de octubre de 2005, en el rollo de apelación n.º 110/05, cuyo fallo dice:

Fallamos

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Bonet Camps (habiéndose personado en esta segunda instancia la Procuradora Sr. Gutiérrez Robles), en nombre y representación de la mercantil Construcciones Marobisa S.A. - asistida por el letrado Sr. Alonso Torregrosa-, y estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Llobell Perles (habiéndose personado en esta segunda instancia la Procuradora Sra. Caballero Caballero), en nombre y representación de D. Alejandro, D. Andrés y Dª Amparo -asistidos por el letrado Sr. Pérez Nadal-, contra la sentencia (y auto/s de integración de la misma) dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de Denia (Alicante), con fecha trece de Julio de dos mil cuatro, en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución, y ello a los efectos de otorgar una nueva por la que desestimando la demanda formulada por el Procurador D. José Vicente Bonet Camps, en nombre y representación de la mercantil Construcciones Marobisa S.A., frente a D. Andrés, D. Alejandro y Dª Amparo, representados por el Procurador Miguel Llobell Perles, debe absolverse y se absuelve a los expresados demandados de la totalidad de los pedimentos deducidos en su contra en la referida demanda, y, estimando la reconvención formulada por los demandados anteriormente mencionados frente a la mercantil inicialmente actora, debe declararse y se declara resuelto el contrato de compraventa suscrito por las partes con fecha 15 de Junio de 2001, habiendo de reintegrarse por D. Alejandro, D. Andrés y Dª Amparo a la mercantil Construcciones Marobisa S.A., y en relación a la parte del precio satisfecha por ésta, la suma de sesenta mil ciento un euros con veintiún céntimos (60.101,21 euros) -equivalente a diez millones de pesetas-; todo ello con expresa condena en costas con cargo a la mercantil Construcciones Marobisa S.A. tanto asociadas a la estimación de la demanda como la sustancial estimación de la reconvención.

»Procede la imposición a la mercantil Construcciones Marobisa S.A. de la las costas asociadas a la desestimación del recuso de apelación por ella formulado, no procediendo el otorgamiento de pronunciamiento alguno de condena en costas en esta segunda instancia asociados a la estimación parcial del recurso deducido por los demandados/demandantes por reconvención».

La sentencia dedica a la única cuestión controvertida en casación, el siguiente fundamento de Derecho:

[...] Aún alterando el orden de alegaciones formuladas por la parte apelante/demandante por reconvención, discute la misma la posibilidad de aplicación de facultad de moderación ex artículo 1154 del CC en aquellos supuestos en los que es el cumplimiento parcial de la obligación cuando el cumplimiento parcial es precisamente el supuesto pactado que determina la aplicación de la cláusula penal.

El artículo 1154 del Cc establece que "El Juez modificará equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor...".

»Pues bien, sobre dicho precepto, y al hilo de las manifestaciones de la parte apelante cuyo recurso se analiza, hay que reseñar lo siguiente:

»En interpretación del artículo 1154 del CC, se han venido verificando diversos pronunciamientos jurisdiccionales, que han venido valorando la viabilidad de la aplicación de la facultad de moderación ex artículo 1154 del CC en supuestos en los que es precisamente el cumplimiento parcial el que determina el pacto afecto a la referida cláusula penal. Así, la STS de fecha 20-5-2001 ( referida a supuesto de cláusula penal afecta a retraso, en el marco de contrato de ejecución de obra, en el que la obligación contractual esencial fue cumplida, viniendo prevenida la aplicación de la cláusula penal a supuesto de retraso en el citado cumplimiento), reseña que "...El órgano jurisdiccional carece de facultad de eliminar la pena impuesta convencionalmente en la cláusula penal cuando existe cumplimiento o incumplimiento parcial (tiene el mismo significado una y otra expresión) de la obligación que ha sido garantizada por aquella cláusula. El artículo 1154 del Código civil es una norma de carácter imperativo, cuyo supuesto de hecho es el cumplimiento parcial, irregular o defectuoso, que no lo es ni el cumplimiento pleno ni el incumplimiento total y cuyo efecto es la moderación equitativa por el órgano jurisdiccional para evitar la situación de injusticia que implicaría cumplir toda la pena, cuando no se ha incumplido toda la obligación..... Cuando la cláusula

penal está prevista específicamente para un determinado incumplimiento parcial (o cumplimiento irregular o defectuoso, que es lo mismo) no puede aplicarse la facultad moderadora del artículo 1154 del CC si se produce exactamente aquel incumplimiento parcial; es el caso del retraso en el cumplimiento de la obligación habiendo cláusula penal sobre el mismo, como en el caso presente. La facultad moderadora está prevista para la cláusula penal relativa al cumplimiento de la obligación y ésta no se incumple, pero sí se cumple parcial o defectuosamente; aplicar aquella facultad cuando la cláusula está prevista para un determinado incumplimiento parcial, sería ir contra el principio de autonomía de la voluntad, que proclama el artículo 1255 del CC y el principio de "lex contractus" del artículo 1091 del mismo código ; ambos consagran el principio básico del derecho de obligaciones: "pacta sunt servanda", que no pueden ser sustituidos por el órgano jurisdiccional....".

»Asimismo, en STS de 15-11-1999, se reseña "...En el Motivo sexto, se denuncia la infracción del artículo 1154 CC, relativo a la moderación de las cláusulas penales, en relación con el artículo 3.2 relativo al principio de equidad, ambos del CC; haciéndose constar que se debía haber producido esa moderación en las decisiones de las recurridas; tampoco el Motivo prospera, ya que, la moderación es una facultad discrecional, a apreciar por los Tribunales de instancia, y en este sentido, pues, la propia Sala sentenciadora, confirma al respecto la tesis del Juzgado de Primera Instancia, al expresar que, la falta de cumplimiento por parte del vendedor, determina la confirmación de la decisión en estos extremos del Juzgado de Primera Instancia, el cual, en cuanto a esa cláusula del Contrato, específicamente, hace constar lo siguiente en su F.J. 5º : "Por otra parte, tampoco existe prueba del pago de la cantidad adeudada de la que se deriva la aplicación del artículo 1504 CC ., ni se aprecia motivo alguno para modificar la cláusula penal establecida en la letra a) de la estipulación 6 del contrato que establecía que "cualquier cantidad que el comprador hubiera entregado a cuenta del precio serán retenidas por la entidad vendedora en un 80%, en concepto de indemnización de daños y perjuicios, obligándose el adquirente a dejar libre el local adquirido y a la entera disposición del vendedor", pues aún cuando el artículo 1154 del CC permite que el Juez modifique "equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor", no procede tal moderación cuando el cumplimiento defectuoso o parcial es precisamente el supuesto pactado que determina la aplicación de la pena, sin que aparezca además que la misma encubra un convenio usurario que daría lugar a la nulidad de la cláusula tal y como dispone el artículo 9 de la Ley de Azcárate, de forma que en aplicación de lo pactado, tiene el vendedor derecho a retener el 80% del resultado de sumar 8.586.026 ptas. y 305.000 ptas.: 7.112.820 ptas, devolviéndose el resto (1.778.206) a la compradora"; siendo esa la razón por la que se impone la condena correspondiente. Por todo ello, con el rechazo del Motivo, se desestima asimismo el recurso con los efectos derivados...".

»Debe procederse, pues a analizar, el contenido de la cláusulas primera y segunda del contrato relativa a condiciones del mismo. Así la citada cláusula señala:

»"Primera .- Precio de la compraventa.- El precio convenido, para la compraventa de las fincas registrales mencionadas es el de mil doscientos millones de pesetas (1.200.000.000 ptas), que se pagarán en la siguiente forma:

»a) Diez millones de pesetas (10.000.000 ptas) a la firma del presente contrato, que se perderán a favor de los vendedores si no se efectuara el pago de la siguiente cantidad en el plazo señalado a continuación.

»b) Ciento noventa millones de pesetas (190.000.000) antes de 31 días de la firma del presente contrato, cantidad que se perdería en favor de los vendedores para el caso de resolución del contrato, de no verificarse el pago y la escrituración a que se refiere el siguiente apartado.

»c) Mil millones de pesetas (1.000.000.000 ptas) antes del 15 de junio de 2.002, en cuyo momento, previo requerimiento de la parte compradora a los vendedores, se otorgará escritura pública de compraventa en la Notaría que la parte compradora designe, facultándose a los vendedores a que fijen el precio de cada una de las fincas a su libre criterio siempre que la suma de todas ellas alcance los Mil doscientos millones. »El precio convenido, cierto y alzado de la presente compraventa no se variará ni se alterará aunque varíen las condiciones urbanísticas del objeto vendido, las cuales han sido analizadas y ponderadas previamente por la compradora en el Ayuntamiento de Denia.

»Segunda.- No se entrará posesión del objeto vendido hasta la firma de la escritura pública si bien los vendedores autorizan desde este momento a Construcciones Marobisa S.A. a realizar cuantas gestiones sean necesarias, a fin de llevar a cabo la construcción pretendida sobre las fincas objeto de este contrato.

»La cosecha y cultivo de la naranja corresponderá a los vendedores hasta la toma de posesión, es decir, hasta el momento establecido en el apartado c) de la condición anterior...".

»Pues bien, del análisis de las citadas cláusulas, aún partiendo del carácter restrictivo afecto a la interpretación de la/s cláusula/s penal/es, y no obstante el mantenimiento de la posesión y aprovechamiento agrícola de las fincas por los vendedores en el marco y en los límites de lo pactado, se deduce el establecimiento, asociado al pago del precio, y en la dinámica de materialización de su realización, de un juego de cláusulas penales sucesivas. Y no discutiéndose que, en la materialización del segundo de los pagos previstos en la cláusula primera, la resolución contractual asociada a incumplimiento del comprador no determinaba la pérdida de la cantidad entregada a la firma del contrato (por cuanto el único pacto a modo de cláusula penal afecta a la citada pérdida lo era en el marco del impago del primero de los pagos aplazados previstos), es lo cierto que la cláusula penal recepcionada en el apartado b) configura "...el supuesto de resolución del contrato, de no verificarse el pago y escrituración a que se referirá el siguiente apartado" como supuesto específico de incumplimiento (por tanto a despecho de la materialización de pagos anteriores) asociado a la vigencia y aplicación de la citada cláusula penal; apartado que aludía al pago de mil millones de pesetas habilitador de la posibilidad, a requerimiento de los compradores, de otorgamiento de escritura pública, por lo que, no habiéndose verificado pago alguno a cuenta de los mil millones de pesetas aplazados ya aludidos, y apreciándose por el Juzgador a quo (en la no realización del último pago -aludido en el apartado c) de la cláusula primera - habilitador del otorgamiento de escritura en el marco de lo pactado-), la existencia de circunstancia afecta a la resolución contractual-, estamos ante supuesto en el que no resulta de aplicación el artículo 1154 del CC, en los términos objeto de interpretación jurisprudencial, por cuanto no cabe entender habilitada la facultad de moderación cuando el cumplimiento defectuoso o parcial es precisamente (aún partiéndose de los condicionamientos sobre mantenimiento de la posesión y aprovechamiento agrícola por los vendedores, expresamente asumidos contractualmente), en el contexto del principio de autonomía de voluntad (sin que se haya alegado y/o probado, la contravención legal contra la moral u orden público, en el marco del proceso), el supuesto pactado que determina la aplicación de la pena. El juzgador a quo obvia cualquier consideración a prevenciones asociadas a cláusulas penales en cascada con la caracterización ya aludida, por lo que, asumiendo en este particular lo alegado en nombre y representación de D. Alejandro, D. Andrés y Dª Amparo, procede la estimación del recurso a los efectos de traslación a la parte dispositiva de la sentencia de instancia, y en lo que afecta a la demanda reconvencional, su estimación en los términos interesados por los citados demandados/demandantes reconvencionales.

»La estimación del citado motivo hace innecesario el análisis y consideración de submotivos, y/o argumentaciones adicionales, de la parte sobre finalidad, alcance y/o justificación de las cláusulas penales, entidad del incumplimiento por la compradora en relación al total del precio pactado asociado a la compraventa, porcentaje de lo representado por la cláusula penal de aplicación en relación al total del precio pactado en su diferimiento a su total pago hasta un año después de la firma del contrato, o sobre la no necesidad de acreditación expresa de daños y perjuicios en el marco de la caracterización de la cláusula penal como pacto asociado a instrumento coercitivo y liquidatorio vinculados a indemnización de daños y perjuicios, etc.».

El escrito de interposición del recurso de casación presentado por la representación procesal de Construcciones MAROBISA S.A. se ampara en el ordinal 2º del artículo 477.2 LEC y se articula a través de cuatro motivos.

Los motivos primero, segundo y tercero, no han sido admitidos.

El motivo cuarto se introduce con la fórmula siguiente:

Cuarto. Se interpone este motivo al amparo del núm. 1 del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infringir la sentencia recurrida las normas del ordenamiento jurídico aplicables para resolver la cuestión objeto del proceso, concretamente, se comete en este caso la infracción por inaplicación del artículo 1154 del Código Civil

. El motivo se funda, en síntesis, en lo siguiente:

La sentencia recurrida revocó en parte el fallo de la dictada en primera instancia en cuanto ésta estimaba de aplicación la facultad moderadora de la pena contenida en el artículo 1154 CC, y, en consecuencia, reducía la pena convencional pactada en la condición primera del contrato a las tres cuartas partes del importe convenido (190 millones de pesetas), resultando de esta operación la cantidad de 47 millones y medio de pesetas, o lo que es lo mismo, 285 480,74 euros, que la parte compradora retuvo de la parte del precio recibida.

Funda la Audiencia Provincial su decisión en la existencia de cláusulas penales sucesivas cuya operatividad se asocia al pago del precio en la dinámica de materialización del mismo pactada, concluyendo que la pena se pactó para el caso de un cumplimiento parcial o defectuoso, que es una situación en la que no cabe aplicar la faculta moderadora del artículo 1154 CC .

Se ha de partir de la literalidad de los términos de la cláusula controvertida. Así, dispone la condición primera del contrato privado de compraventa de fecha 15 de junio de 2001 que:

"Primera.- Precio de la compraventa. El precio convenido para la compraventa de las fincas registrales mencionadas es de MIL DOSCIENTOS MILLONES DE PESETAS (1 200 000 000 Ptas), que se pagarían de la siguiente forma:

1. DIEZ MILLONES DE PESETAS (10 000 000 Ptas), a la firma del presente contrato, que se perderían en favor de los vendedores si no se efectuara el pago de la siguiente cantidad en el plazo señalado a continuación.

2. CIENTO NOVENTA MILLONES (190 000 000 Ptas), antes de 31 días de la firma del presente contrato, cantidad que se perdería a favor de los vendedores para el caso de resolución del contrato, de no verificarse el pago y escrituración a que se referirá el siguiente apartado.

3. MIL MILLONES DE PESETAS (1 000 000 000 Ptas) antes del 15 de junio de 2002, en cuyo momento, previo requerimiento de la parte compradora a los vendedores, se otorgará escritura pública de compraventa en la Notaría que la parte compradora designe, facultándose a los vendedores a que fijen el precio de cada una de las fincas a su libre criterio siempre que la suma de todas ellas alcance los MIL DOSCIENTOS MILLONES.

El precio convenido, cierto y alzado de la presente compraventa no variará ni se alterará aunque varíen las condiciones urbanísticas del objeto vendido, las cuales han sido analizadas y ponderadas previamente por la compradora en el Ayuntamiento de Denia.

No se entrará en posesión del objeto vendido hasta la firma de la escritura pública si bien los vendedores autorizan desde este momento a Construcciones Marobisa, S.A. a realizar cuantas gestiones sean necesarias, a fin de llevar a cabo la edificación pretendida sobre las fincas objeto del contrato.

La cosecha y cultivo de la naranja corresponderá a los vendedores hasta la toma de posesión, es decir, en el momento establecido en el apartado c) de la condición anterior".

Con arreglo a nuestro derecho la cláusula penal constituye una estipulación que establece una sanción civil para el deudor que incumple una obligación, que se quiere reforzar con aquella. Puede tratarse de cualquier tipo de pena (hacer, no hacer o dar alguna cosa) y habitualmente consiste en la entrega de una suma de dinero. Es una obligación accesoria de aquella a la que se refuerza. Sin la existencia de ésta aquella carecería de sentido, y ello determina que la extinción de la principal lleve consigo la de la pena y no al contrario (artículo 1155 CC ). Las funciones asignadas a dicha pena son, según la doctrina, las siguientes:

-Función de garantía del cumplimiento de la obligación principal: ante la amenaza de pena, el deudor se encuentra constreñido a realizar la prestación debida.

-Función liquidatoria, al amparo del artículo 1152 CC . Esta sustituirá a la indemnización de daños y perjuicios en caso de incumplimiento, sin que el acreedor necesite probar su existencia. Este tipo de cláusula penal, también denominada sustitutiva o compensatoria, no supone una mayor garantía de cumplimiento, ni una agravación especial de la condición del deudor incumplidor, salvo la que deriva de facilitar extremadamente el resarcimiento del acreedor, liberándose de la carga de la prueba de los extremos señalados.

-Función de facilitar el desistimiento de la obligación principal, permitiendo al deudor eximirse del cumplimiento de dicha obligación pagando la pena (artículo 1153 CC ). Es la denominada multa penitencial, pena facultativa o de desistimiento, que precisa también pacto expreso.

En el caso que nos ocupa, la obligación garantizada era única -pago del precio- con independencia de que se fijaran tres hitos temporales para su cumplimiento. No se trataba de tres obligaciones distintas e independientes entre sí, sino de una única, cuyo cumplimiento se escalona en el tiempo. Por tanto, aunque solo se aludiera en el apartado b) de la condición primera a los efectos resolutorios del impago del tercero y último de los plazos, no cabe duda de que el impago del segundo (una vez transcurridos 31 días de la fecha del contrato) también habría supuesto la posibilidad de ejercitar la acción resolutoria por parte de la vendedora, con la consecuencia de pérdida de las cantidades entregadas hasta ese momento (ello, teniendo en cuenta lo previsto en materia de interpretación contractual en el artículo 1285 CC ).

La penalización prevista tenía dos funciones: garantizar el cumplimiento de la compradora de su obligación de pagar el precio y sustituir la indemnización por los daños y perjuicios asociados a dicho incumplimiento, si bien se pactó una penalidad diferente en función de que el incumplimiento se produjera al poco tiempo de firmarse el contrato (31 días) o al año.

Es un hecho acreditado que Construcciones Marobisa cumplió tan solo en parte su obligación de pagar el precio, realizando los dos primeros desembolsos previstos y suspendiendo el pago del tercer plazo al instar, con carácter previo a su vencimiento, la declaración de nulidad de la compraventa pactada. En este supuesto, es de perfecta aplicación el artículo 1154 CC, que obliga al juez a moderar la pena en caso de que la obligación principal se cumpla en parte o irregularmente. Se trata de un mandato imperativo que ha de aplicarse de oficio por el juez en aras a garantizar la equidad y evitar el abuso de derecho y el enriquecimiento injusto de uno de los contratantes.

Cita las SSTS de 8 de mayo de 1995, 28 de febrero de 2001 y 18 de octubre de 2004 .

No estamos ante un supuesto de cláusula penal moratoria a la que, efectivamente, no cabe aplicar la facultad moderadora del 1154 CC, sino ante un caso de incumplimiento parcial de la obligación principal de pagar el precio. En el contrato que nos ocupa, producido el incumplimiento parcial de la obligación de pago surge la obligada aplicación de lo prevenido en el artículo 1154 CC, lo que determina que fuera acertada la decisión del Juzgado de moderar la pena valorando dos circunstancias fundamentales (el que los vendedores conservaran la posesión de los inmuebles, disfrutando de las fincas ininterrumpidamente, con posibilidad de cultivar en ellas y hacer suyas las cosechas; y el que no se hubiera producido menoscabo o pérdida de valor alguno en las tierras, ni, en general, daños y perjuicios que pudieran cuantificarse económicamente). A esas dos circunstancias habría que añadir la existencia de justificación para el impago, al haberse solicitado la declaración judicial de nulidad de la compraventa con carácter previo al vencimiento del último de los plazos pactados.

Resultaría contrario al más elemental principio de justicia material que quien no ha disfrutado de la posesión de los bienes adquiridos y se ve en la necesidad de implorar el auxilio judicial para la declaración de nulidad de un contrato que considera viciado desde su inicio, se vea gravado con la pérdida de 190 millones de pesetas pues la finalidad del negocio -edificar los terrenos- y hasta la motivación causal para la compradora se vio frustrada por causas luego no imputables a ésta, lo que debe influir para la modulación de las conductas de los interesados en cumplir lo pactado.

Aunque el Juzgado no apreció la causa de nulidad invocada, sí estimó que existió un incumplimiento parcial de la obligación que autorizaba a la resolución del contrato, para atemperar la sanción económica a cargo de la compradora en aplicación del 1154 CC, que es lo que ahora se pide, con revocación de la sentencia de la Audiencia que denegó su aplicación. Esta petición no contradice la jurisprudencia que impide modificar en casación los resultados cuantitativos a que se haya llegado en instancia en aplicación del 1154 CC, pues lo que se somete a casación no es el cómo se ha aplicado sino la decisión contraria a su aplicación. Cita la STS de 8 de mayo de 1995 .

Termina la parte recurrente solicitando a la Sala «se dicte sentencia en la que se estime haber lugar al mismo [recurso de casación], casar y anular la sentencia recurrida, dictando otra en su lugar por la que se de favorable acogida a los motivos de casación invocados y, en definitiva, se declare la nulidad del contrato privado de compraventa de fecha 15 de junio de 2001, por vicios del consentimiento, petición contenida en la demanda; asimismo, deberá desestimarse la reconvención y, para el supuesto de que fuera estimada, se declare haber lugar a la aplicación de la facultad moderadora establecida en el artículo 1154 del Código Civil en los términos fijados en la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de Denia, con las preceptivas imposiciones de costas».

Mediante auto de 11 de noviembre de 2008 se acordó admitir el recurso de casación en cuanto a la infracción denunciada en el motivo cuarto y no admitirlo en cuanto a las infracciones denunciadas en los motivos primero, segundo y tercero.

En el escrito de oposición, presentado por la representación procesal de Dª Amparo, D. Alejandro y D. Andrés, se formulan, en resumen, y con relación a la cuestión controvertida, las siguientes alegaciones:

No es de aplicación el artículo 1154 CC cuando el cumplimiento defectuoso o parcial es el supuesto pactado determinante de la aplicación de la pena.

La pena aplicable al caso de autos es la del apartado b) de la condición primera del contrato (no la prevista en el apartado a)).

Los contratantes decidieron libremente moderar paulatinamente la pena concretando la cantidad exacta a perder por el comprador según el grado de incumplimiento del contrato, y a dicho pacto hay que estar, por ser ley para las partes.

Cita la STS de 15 de noviembre de 1999, sobre la improcedencia de la moderación a los casos en que el cumplimiento parcial o defectuoso es precisamente el supuesto pactado determinante de la aplicación de la pena.

La sentencia de primera instancia no toma en cuenta lo acordado y, con su decisión de moderar la pena, es incongruente.

La cláusula penal entra en juego por la mora del deudor en pagar la cantidad prevista en el apartado

3. de la condición primera. El recurrente no negó la mora, pero condicionó su eficacia a que no prosperase su petición de nulidad del contrato.

La petición que se hace en casación de que se confirme la sentencia de primera instancia va en contra de los actos propios de la recurrente, pues con anterioridad pidió expresamente su desestimación y durante el pleito no solicitó la moderación de la pena que ahora interesa, limitándose a expresar su disconformidad con la pena convencional otorgada por el Juzgado. Se trata de un cambio procesal inadmisible en casación.

En conclusión

-Las partes hicieron uso de la autonomía de la voluntad para pactar como supuesto específico de la pena el cumplimiento parcial, lo que excluye la moderación.

-La cláusula es liquidadora, sustitutiva o compensatoria, sin que se precise acreditar los daños y perjuicios.

-La cláusula fue admitida libremente por las partes, por lo que no cabe hacer uso de oficio de la facultad moderadora del artículo 1154 CC al no estar vulnerado el orden público.

-Es la mora del deudor, reconocida por éste, la que facilita la aplicación de la pena.

-La petición de confirmación de la sentencia de primera instancia supone un cambio procesal inadmisible.

Termina la parte recurrida solicitando de la Sala:

[...] dicte en su momento sentencia por la que desestime dicho recurso casacional con imposición de costas al recurrente

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Para la deliberación y fallo del recurso se fijó el día 29 de septiembre de 2010, en que tuvo lugar. NOVENO. - En esta resolución se han utilizado las siguientes siglas:

AP, Audiencia Provincial.

CC, Código Civil.

FJ, Fundamento jurídico.

LEC, Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil .

RC, Recurso de casación.

SSTS, sentencias del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).

STS, sentencia del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Juan Antonio Xiol Rios, que expresa el parecer de la Sala.

Resumen de antecedentes .

1. La sociedad compradora de tres fincas colindantes entre sí, situadas en el municipio de Denia (Alicante), formuló demanda contra los vendedores solicitando la nulidad del contrato privado celebrado el 15 de junio de 2001 y, alternativamente, su rescisión, más intereses y costas. La petición de nulidad la fundaba la actora en la existencia de un error en el consentimiento, por no haber sido debidamente informada por los vendedores acerca de la verdadera situación urbanística de las parcelas en las que se encontraban ubicadas las fincas adquiridas. La de rescisión, en la diferencia de cabida, que por ser menor que la indicada en el contrato, inhabilitaba los terrenos para su edificación.

2. Los demandados se opusieron a la demanda y formularon reconvención interesando la resolución del contrato citado por incumplir la compradora su obligación de pagar el precio convenido, y la condena de dicha entidad a la pérdida de 190 de los 200 millones de pesetas ya entregados a los vendedores a cuenta de aquel -aceptaban devolver al comprador los restantes 10 millones de pesetas-, más costas del pleito.

3. El Juzgado rechazó la demanda y estimó la reconvención. La sentencia declaró resuelto el contrato y, haciendo uso de la facultad moderadora de la pena del artículo 1154 CC, condenó a la demandante principal a la pérdida de solo una cuarta parte de los 190 millones entregados a cuenta del precio (47,5 millones de pesetas). Funda su decisión en la función de liquidación de los daños y perjuicios que atribuye a la cláusula penal incluida en el contrato como condición primera, letra b), así como en la entidad de aquellos, a la luz de circunstancias tales como la posesión y goce continuado de las fincas por parte de los vendedores, y la ausencia de todo menoscabo o pérdida de valor de las mismas.

4. Ambas partes recurrieron en apelación. La sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alicante desestimó el recurso de la entidad demandante, y estimó en parte el de los vendedores demandados, con revocación parcial de la sentencia apelada en relación con las consecuencias económicas derivadas de aplicar, sin moderación, la cláusula penal pactada, que se traduce en la condena de la entidad compradora a la pérdida de 190 millones de pesetas del total de 200 abonados a cuenta del precio. La Audiencia Provincial interpreta que existen varias cláusulas penales que operan de modo sucesivo, de manera que la prevista en el apartado b), condiciona la pérdida de 190 millones de pesetas a un incumplimiento parcial concreto, consistente en que no se efectuase en los 31 días siguientes a la firma del contrato el pago de los 1200 millones señalados en el apartado c). Ello supone impide hacer uso de la facultad de moderación del artículo 1154 CC por ser dicho cumplimiento parcial, precisamente, y en el contexto de la autonomía de la voluntad, el supuesto de hecho pactado determinante de la propia aplicación de la pena.

5. Contra la sentencia de segunda instancia recurre en casación la representación procesal de la empresa compradora, el cual ha sido admitido únicamente en cuanto a la infracción denunciada en el motivo cuarto, referente a la no-aplicación del artículo 1154 CC .

Enunciación del motivo cuarto de casación. El motivo se introduce con la fórmula:

Cuarto. Se interpone este motivo al amparo del núm. 1 del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infringir la sentencia recurrida las normas del ordenamiento jurídico aplicables para resolver la cuestión objeto del proceso, concretamente, se comete en este caso la infracción por inaplicación del artículo 1154 del Código Civil

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En síntesis, se combate la decisión de la Audiencia Provincial de denegar la aplicación al caso del artículo 1154 CC, y de no moderar la pena pactada en la estipulación primera del contrato privado de compraventa suscrito por los litigantes, en el entendimiento de que, contrariamente a lo señalado en la sentencia que se recurre, al existir una penalización única y no varias independientes entre sí (a esta conclusión conduciría una interpretación conforme al artículo 1285 CC ), sí concurre en el caso de autos el supuesto de hecho del que depende la aplicación del referido precepto (1154 CC), pues la parte compradora no incurrió en un mero retraso o demora sino en un verdadero incumplimiento parcial de la obligación principal de pago del precio de la compraventa, que es precisamente la situación -cumplimiento parcial o irregular- en la que el citado precepto impone al órgano judicial el deber de moderar equitativamente la pena.

El motivo debe ser desestimado.

Necesidad de partir de la interpretación de la cláusula penal efectuada por la Audiencia Provincial.

La tesis de la parte recurrente se asienta en una diferente interpretación de la condición primera del contrato litigioso según la cual, lo convenido por los contratantes para garantizar el cumplimiento de la obligación de pago de la compradora sería una penalización única, en contra del criterio de la sentencia recurrida de apreciar la concurrencia de varias cláusulas penales de funcionamiento sucesivo.

Es doctrina constante de esta Sala que la interpretación de los contratos constituye función de los tribunales de instancia, por lo que la realizada por estos ha de prevalecer y no puede ser revisada en casación en la medida en que se ajuste a los hechos considerados probados por aquella en el ejercicio de su función exclusiva de valoración de la prueba, salvo cuando se demuestre su carácter manifiestamente ilógico, irracional o arbitrario, sin que haya lugar a considerar infringidas las normas legales sobre interpretación de los contratos cuando, lejos de combatirse una labor hermenéutica abiertamente contraria a lo dispuesto en dichas normas o al derecho a la tutela judicial efectiva -por prescindir de las reglas de la lógica racional en la selección de las premisas, en la elaboración de las inferencias o en la obtención de las conclusiones-, el recurrente se limita en su recurso a justificar el desacierto de la apreciación -inherente a la labor hermenéutica- realizada por el tribunal de instancia, con exclusivo propósito de sustituir una hipotética hermenéutica dudosa por sus propias conclusiones al respecto, ya que también se ha dicho reiteradamente por la Jurisprudencia que lo discutible no es lo oportuno o conveniente, sino la ilegalidad, arbitrariedad o contradicción del raciocinio lógico, siendo así que en estos casos deberá prevalecer el criterio del juzgador de instancia por no darse esa abierta contradicción aunque la interpretación plasmada en la sentencia no sea la única posible, o pudiera caber alguna duda razonable acerca de su acierto o sobre su absoluta exactitud (SSTS, entre las más recientes, de 24 de enero de 2006, 12 de febrero de 2 006, 8 de febrero de 2006, 8 de marzo de 2006, 13 de junio de 2006, 23 de junio de 2006, 20 de julio de 2006, 14 de septiembre de 2006 y 22 de diciembre de 2006, 6 de febrero de 2007, RC nº. 941/2000, 13 de diciembre de 2007, RC nº 4994/2000, 21 de noviembre de 2008, RC n.º 2690/2002, 20 de marzo de 2009, RC n.º 128/2004 y 19 de diciembre de 2009, RC n.º 2790/1999 ).

En el presente caso no puede decirse que la interpretación efectuada por la Audiencia Provincial resulte contraria a la lógica, absurda o irracional, ni vulneradora de la única norma hermenéutica que se cita en el desarrollo del motivo, sobre el canon de la totalidad (artículo 1285 CC ), sin que la mera discrepancia de la recurrente tenga entidad jurídica suficiente para amparar su revisión en casación. La Audiencia Provincial habla de un juego de cláusulas penales sucesivas, las cuales además se revelan plenamente independientes entre sí, y esta interpretación es plenamente conforme con el hecho, no discutido, de que el primer pago, por importe de 10 millones de pesetas -apartado a) de la condición primera-, que debía verificarse en el acto de la firma del contrato, solo se perdía a favor de la parte vendedora si no se cumplía con el segundo pago de 190 millones en los 31 días siguientes a dicha firma, y con que la pérdida de ésta última cantidad se hiciera depender, a su vez, de que no se abonase el último pago -de 1200 millones de pesetas- antes del 15 de junio de 2002. En definitiva, fueron las propias partes, en el ámbito de su autonomía de la voluntad, las que decidieron garantizar cada uno de los pagos en que se fraccionaba el precio con un conjunto de cláusulas penales de funcionamiento sucesivo en el que la anterior operaba sobre la siguiente y ello debe estarse a la hora de abordar la cuestión jurídica nuclear del presente recurso, sobre la procedencia o no de hacer uso de la facultad moderadora de la pena que contempla el artículo 1154 CC .

No aplicación de la facultad moderadora .

La Audiencia Provincial entiende que no resulta de aplicación el artículo 1154 CC cuando el cumplimiento defectuoso o parcial es precisamente el supuesto de hecho pactado determinante de la aplicación de la pena. Esta decisión se compadece con la jurisprudencia de esta Sala y no incurre en la vulneración que se denuncia por las razones que seguidamente se exponen:

1. Según doctrina constante de esta Sala, el uso de la facultad moderadora establecida en el artículo 1154 CC así como la decisión sobre la improcedencia de hacer uso de tal facultad, son facultades que no pueden ni deben ser alteradas en vía casacional cuando se basan en una valoración lógica y racional asentada en bases fácticas incontrovertibles (sentencias de 25 junio 1964, 6 marzo 1991, 13 julio 1999, 28 febrero 2001, 8 noviembre 2002, 17 junio 2004, 12 y 20 diciembre 2006, y 14 mayo 2008, entre otras, todas ellas citadas por la más reciente de 10 de marzo de 2009, RC n.º 1485/2003).

2. Según la sentencia de esta Sala de 1 de junio de 2009, RC n.º 2637/2004, y las que en ella se citan, del análisis del artículo 1154 CC y sus precedentes históricos y de derecho comparado (artículo 1085 del Proyecto de Código Civil de 1851 y artículo 1231 del CC francés) resulta que dicho precepto remite al juicio de equidad del Juez para la moderación de la pena convencional - cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor -, respondiendo a la idea de que, cuando los contratantes han previsto una pena para el caso de un incumplimiento total de la obligación, la equidad reclama una disminución de la sanción si el deudor la cumple en parte o deficientemente, ya que, en tal caso, se considera alterada la hipótesis prevista (sentencias de 13 de julio de 1.984, 29 de marzo y 21 de junio de 2.004 ). Esta concepción descarta el uso de la potestad judicial moderadora de la pena convencional si tal incumplimiento parcial o defectuoso hubiera sido el pactado como supuesto condicionante de la aplicación de la pena, ya que entonces se debe estar a lo acordado por las partes. Así lo ha manifestado constantemente la Jurisprudencia, que, por respeto a la potencialidad normativa creadora de los contratantes - artículo 1.255 CC - y al efecto vinculante de la regla contractual -artículo 1.091 CC -, rechaza la moderación cuando la pena hubiera sido prevista, precisamente, para sancionar el incumplimiento parcial o deficiente de la prestación, cual es el caso de autos. Así, la sentencia de 13 de febrero de 2.008 (RC n.º 5570/2000 ) se remite a la de 14 de junio de 2.006 (RC n.º 3892/1999), para declarar que "cuando la cláusula penal está prevista para un determinado incumplimiento parcial, no puede aplicarse la facultad moderadora del artículo 1.154 del Código Civil si se produce exactamente aquel incumplimiento parcial. Por ello, la moderación procede cuando se ha incumplido en parte la total obligación para la que la pena se previó, de modo que, como afirma la doctrina, la finalidad del precepto no reside en si se debe rebajar equitativamente una pena excesivamente elevada, sino que las partes al pactar la pena pensaron en el caso del incumplimiento total y evaluaron la pena en función de esta hipótesis, porque cuando se previó para un incumplimiento parcial, la cláusula se rige por lo previsto por las partes".

Desestimación del recurso y costas

No estimándose fundado el recurso procede su desestimación, con imposición de costas a la parte recurrente, por aplicación del artículo 398 LEC, en relación con el artículo 394 LEC .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.