STS 1033/1997, 29 de Noviembre de 1997

El antecedente previo del que ha de partirse es el que a continuación se expone. Con fecha 4 de Noviembre de 1988, D. Pedro Francisco, de una parte, y la entidad mercantil "DIRECCION000, S.A." (representada por D. Mauricio), de otra, suscribieron un documento privado, en el que MANIFIESTAN Y CONVIENEN: "1º Que con esta fecha DIRECCION000, S.A. reconoce adeudar a D. Pedro Franciscola cantidad aproximada de PESETAS DIECIOCHO MILLONES (18.000.000 ptas.) cuya cantidad podrá aumentar o disminuir en función de cuanto más adelante se establecerá en ese documento.- 2º Que con esta misma fecha D. Pedro Francisco, otorgará a favor de DIRECCION000, S.A. escritura de compraventa de un solar de su propiedad sito en Oviedo, CALLE000, incluido en la denominada Unidad de Gestión NUM000del Excmo. Ayuntamiento de Oviedo, en el que se encuentran ubicadas diversas industrias, que se obliga a desalojar y en consecuencia dejar el solar totalmente libre y a plena disposición de DIRECCION000, S.A. en el plazo máximo de DOS MESES, contados a partir del momento en que sea notificado para su desalojo por la sociedad compradora DIRECCION000, S.A. En el supuesto de incurrir en demora en el expresado desalojo, D. Pedro Franciscoincurrirá en una penalidad de PESETAS TRESCIENTAS MIL (300.000 ptas.) por cada día de demora que se produzca en el citado desalojo, y cuya cantidad resultante sería deducida de la deuda aproximada que en el presente documento se reconoce. Todo ello sin perjuicio de que DIRECCION000, S.A. pudiera exigir la indemnización que fuera legalmente procedente por los daños y perjuicios que su actitud de demora pudiera ocasionarle.- 3º..... 4º.... 5º Además de por los motivos reflejados en el apartado 2º de este documento serían motivo de disminución o aumento de la deuda las causas siguientes: a) Que en la totalidad de la superficie de la Unidad de Gestión NUM000, con exclusión de la superficie que corresponda a los terrenos hoy propiedad del Excmo. Ayuntamiento de Oviedo, se obtuvieran un número de viviendas inferior a OCHENTA UNIDADES (80), en cuyo caso se deduciría de la cantidad aproximada establecida como deuda, PESETAS UN MILLÓN DOSCIENTAS MIL (1.200.000 ptas.) por cada una de las viviendas no realizadas hasta alcanzar el número de 80. Se entenderá como vivienda la porción de superficie construida de vivienda equivalente a CIENTO CINCO METROS CUADRADOS (105) POR UNIDAD.- b) Que en la totalidad de la superficie de la Unidad de Gestión NUM000, con exclusión de la superficie que corresponde a los terrenos hoy propiedad del Excmo. Ayuntamiento de Oviedo, se obtuvieran un número superior a OCHENTA UNIDADES (80), en cuyo caso se aumentaría de la cantidad aproximada establecida como deuda, PESETAS UN MILLON DOSCIENTAS MIL (1.200.000 ptas.) por cada una de las viviendas realizadas que excedan del número de ochenta. Se entenderá como unidad de vivienda la porción de superficie construida de vivienda equivalente a CIENTO CINCO METROS CUADRADOS (105) POR UNIDAD......."

En Julio de 1992, la entidad mercantil "DIRECCION000, S.A." promovió contra D. Pedro Franciscoel juicio de menor cuantía del que este recurso dimana, en el que postuló se dicte sentencia que contenga los siguientes pronunciamientos: "a) Que la actora adeuda al demandado la cantidad de 12.000.000 de pesetas, como obligación asumida en el Contrato de fecha 4 de Noviembre de 1988.- b) Que el demandado adeuda a la actora la cantidad de 19.800.000 pesetas, por el incumplimiento de las obligaciones asumidas en el Contrato de fecha 4 de Noviembre de 1988.- c) Que se condene al demandado, por compensación recíproca de los respectivos créditos, a pagar a la actora el diferencial de 7.800.000 pesetas.- d) Se condene al demandado al abono de los intereses legales de la cantidad de 7.800.000 pesetas".

En dicho proceso, en su grado de apelación, recayó sentencia de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo, la cual, revocando parcialmente la de primera instancia, hace este doble pronunciamiento: ".... declaramos: a) Que la actora adeuda al demandado la cantidad de 12.000.000 Ptas., como obligación asumida en el contrato de fecha 4 de Noviembre (sic) y b) que el demandado adeuda a la actora la cantidad de 9.900.000 Ptas., por el incumplimiento de la obligación de desalojo ocurrida en el referido contrato".

Contra la referida sentencia de la Audiencia, han interpuesto sendos recursos de casación la entidad mercantil demandante "DIRECCION000, S.A." (con dos motivos) y el demandado D. Pedro Francisco(con cuatro motivos).

El examen de los dos referidos recursos habrá de hacerse en orden inverso al en que acaban de ser relacionados (que es el cronológico de sus respectivas formalizaciones), debiendo comenzarse por el interpuesto por el demandado Sr. Pedro Francisco, ya que si el motivo segundo del mismo hubiera de ser estimado, devendría innecesario el examen, cuando menos, del motivo segundo del recurso interpuesto por la entidad mercantil demandante.

El motivo primero del recurso interpuesto por el demandado D. Pedro Franciscoaparece textualmente formulado así: "Quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de los que rigen los actos y garantías procesales siempre que en este último caso se haya producido indefensión". El alegato del expresado motivo, a continuación del encabezamiento del mismo que acaba de ser transcrito, dice literal e íntegramente lo siguiente: "En el SUPLICO DE LA DEMANDA se solicita se dicte sentencia con 4 pronunciamientos: a) Que la actora adeuda al demandado la cantidad de 12 millones de pesetas; b) Que el demandado adeuda a la actora la cantidad de 19.800.000 pts.; c) Que se condene al demandado por compensación recíproca de los respectivos créditos a pagar a la actora la diferencia de 7.800.000 pts. Es evidente que existe una acción principal de condena y dos accesorias declarativas. El Juzgador únicamente puede entrar a entender de las acciones declarativas siempre y cuando prosperen las de condena, puesto que no tiene ningún sentido que si el demandado no adeuda cantidad alguna a la actora se hagan pronunciamientos declarativos. Desde el momento (concluye el referido alegato del motivo, que aquí estamos transcribiendo en su integridad) en que Pedro Franciscono adeude cantidad alguna a DIRECCION000las acciones declarativas ejercitadas no tienen ningún sentido y la sentencia que se dicte debe ser desestimatoria de la demanda. Y este es el pronunciamiento que se debe dictar desde el momento en que la sentencia reconoce que todavía la actora adeuda dinero a la demandada".

Ante todo, ha de recordarse al recurrente que el ordinal tercero del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil contiene dos incisos, cada uno de los cuales tipifica un medio impugnatorio distinto del otro; el primero de ellos se refiere al quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, mientras que el segundo de ellos concierne al quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales, siempre que en este caso se haya producido indefensión para la parte. Aunque el recurrente no especifica por cual de los dos referidos incisos (que, repetimos, son totalmente distintos) ha pretendido canalizar el presente motivo, pues en el encabezamiento del mismo (que antes hemos transcrito literalmente) se limita a copiar íntegramente el referido ordinal tercero (con sus dos incisos), visto el contenido del alegato de dicho motivo (que también hemos transcrito en su integridad), nos aventuramos a suponer que el recurrente ha querido canalizar el presente motivo a través del primero de los dos referidos incisos del ordinal tercero, aunque no cita ni un solo precepto, de los reguladores de la sentencia, que considere haya sido infringido.

Hecha la anterior puntualización, el expresado motivo, cuya tesis impugnatoria es difícilmente comprensible, ha de ser desestimado, ya que si una demanda contiene diversos pedimentos (aunque algunos sean declarativos y otros de condena), la sentencia resolutoria del proceso correspondiente a dicha demanda, sin incurrir en vicio alguno de incongruencia, ni en infracción de ninguna otra norma reguladora de la sentencia (que en el motivo no se dice cuál pueda ser), puede estimar alguno de dichos pedimentos y desestimar otros o conceder menos de lo pedido en alguno de ellos, siendo esto lo ocurrido en el presente supuesto litigioso, en que la sentencia aquí recurrida, sin incurrir en incongruencia alguna (si es esto lo que se ha querido denunciar en este insólito motivo) ha estimado íntegramente el pedimento primero de la demanda (en cuanto declara que lo que la propia actora adeuda al demandado son doce millones de pesetas), concede menos de lo solicitado en el pedimento segundo (en cuanto declara que lo que el demandado adeuda a la actora son nueve millones novecientas mil pesetas, en vez de los diecinueve millones ochocientas mil pesetas, que se solicitaban en dicho pedimento segundo) y desestima el pedimento tercero, por cuanto de la compensación de las referidas cantidades resulta que el demandado no adeuda cantidad alguna a la actora, sino que es ésta la que debe a aquél, a cuyo pago no ha podido condenarla, pues de hacerlo habría incurrido en vicio de incongruencia, al no haber formulado el demandado reconvención alguna en tal sentido, ni en ningún otro. Lo hasta aquí razonado, que es suficiente para desestimar el presente motivo, no implica, como es obvio, que esta Sala no pueda resolver el asunto litigioso de modo distinto a como lo hace la sentencia recurrida, si a ello le obligara la estimación de algún otro motivo del presente recurso o del que ha interpuesto la entidad demandante.

Con respecto a la cláusula penal pactada en la estipulación segunda del contrato de fecha 4 de Noviembre de 1988 (que ha sido transcrita literalmente en el Fundamento jurídico primero de esta resolución), la sentencia aquí recurrida declara aplicable dicha cláusula al demandado, por considerar probado que retrasó la entrega a la entidad actora de la finca vendida a la misma, durante sesenta y seis días (desde el 6 de Mayo de 1989, en que debió haberla entregado, hasta el 12 de Julio de dicho año, en que la entregó). Acerca de la finca que debía ser entregada por el demandado, la sentencia aquí recurrida razona en los siguientes términos: "Llegados a este punto, el demandado aceptando substancialmente estas fechas, e implícitamente la cuantía de las mismas derivada, aún cuando se califique de leonina la cláusula penal, opone frente a la pretensión indemnizatoria articulada en base a la misma, que la finca objeto de desalojo no comprendía el trozo de terreno ocupado hasta tales fechas, para lo cual se argumenta la titularidad por dos de sus hermanos de una finca colindante con la vendida al actor, pero es lo cierto que tal alegación no sólo carece de la más mínima base fáctica en las actuaciones, sino que expresamente resulta desvirtuada con el relato histórico recogido en la sentencia firme dictada por la Sección Tercera de esta Audiencia de fecha 20 de julio de 1992 en autos de procedimiento Abreviado cuyo testimonio obra a los F. 436 y siguientes de las actuaciones, en el que se recogen como hechos probados base de la condena por delito de estafa en grado de frustración que contiene, bien que referida al padre del demandado, la simulación por el mismo de la existencia de una finca superpuesta a la que el demandado había enajenado a la entidad actora; finca ésta ficticia carente de toda existencia real sobre el terreno, que, con engaño, el padre del demandado situó sobre la línea perimetral de la finca vendida a la entidad actora y que el demandado debía de haber desalojado, y siendo ello así, claro es concluir que estos hechos probados, que desvirtúan totalmente la objeción opuesta por el demandado al incumplimiento contractual invocado por la actora como base de la aplicación de la pena convencionalmente pactada, no pueden ser desconocidos ni obviados en el presente procedimiento, dada la vinculación de la jurisdicción civil a los hechos probados en sentencia penal condenatoria que reiterada y consolidada jurisprudencia del TS viene declarando (por todas sentencia de 19-10-90, con amplia cita de precedentes)" (Fundamento jurídico tercero de la sentencia recurrida).

En el motivo segundo de este mismo recurso del demandado se denuncia "infracción por aplicación indebida del artículo 1152 del Código Civil" y en cuyo breve alegato el recurrente se limita a aducir que la sentencia recurrida estima de aplicación la cláusula penal pactada por cada día que transcurrió sin que el vendedor (el propio recurrente) desalojara la finca y que la finca objeto de la venta, agrega, fué desalojada sin retraso alguno, ya que lo que se encuentra en discusión es si dentro de esa compraventa se encuadraba también un trozo de terreno que no fué desalojado y sobre cuya propiedad, dice, dos hermanos del demandado (aquí recurrente) tienen promovido un pleito civil.

El expresado motivo, con cuyo anodino alegato parece que lo que el recurrente pretende denunciar, sin decirlo expresamente, es un supuesto error de derecho en la valoración de la prueba, que parece querer atribuir a la sentencia recurrida, ha de ser desestimado, ya que, por un lado, no indica, ni siquiera indiciariamente, cuál sea el documento, de los obrantes en autos, que evidencie ese supuesto error de derecho que parece querer denunciar, al no ser misión de esta Sala el tratar de averiguar cuál pueda ser dicho documento dentro del piélago de prueba documental practicada, y, por otro lado, el recurrente (que parece desconocer que este recurso extraordinario de casación no es una tercera instancia) olvida en absoluto que, para poder combatir un presunto error de la clase expresada, también ha de invocarse inexcusablemente el precepto que, conteniendo una norma valorativa de prueba, considere que ha sido infringido, requisito ineludible que tampoco ha sido cumplido en el presente caso, ya que el único precepto que aquí se invoca como supuestamente infringido (artículo 1152 del Código Civil) no contiene ninguna norma valorativa de prueba, por lo que ha de mantenerse incólume en esta vía casacional el resultado probatorio obtenido por la sentencia recurrida que, tras la valoración de toda la prueba practicada en el proceso (en razonamiento que ha sido transcrito literalmente en el Fundamento jurídico anterior de esta resolución) llega a la conclusión de que el demandado, aquí recurrente, tardó sesenta y seis días (a contar desde el día en que debió haberlo hecho) en desalojar la finca litigiosa completa y entregarla a la entidad demandante y compradora de la misma, ya que ese supuesto y fantasmagórico trozo de terreno (distinto de la finca litigiosa) al que aquí parece querer referirse el recurrente no existe en la realidad física, según lo declaró probado la sentencia penal condenatoria de fecha 20 de Julio de 1992, de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Oviedo, recaída en proceso Abreviado (a la que se refiere la aquí recurrida en su Fundamento antes transcrito), en la que condenó, como autor de un delito de estafa, en grado de frustración, al padre del demandado, aquí recurrente, y de los dos hermanos de éste, cuyo hecho probado (inexistencia en la realidad física de ese supuesto trozo de terreno distinto de la finca vendida por el demandado), que declara la referida sentencia penal condenatoria, es vinculante para esta jurisdicción civil, según tiene retiradamente declarado esta Sala (Sentencias de 15 de Febrero de 1982, 13 de Mayo de 1985, 4 de Noviembre y 22 de Diciembre de 1986, 19 de Octubre de 1990, entre otras muchas).

El motivo tercero de este mismo recurso del demandado Sr. Pedro Franciscoaparece literal e íntegramente (en su encabezamiento y alegato) redactado así: "Tercer motivo del recurso. Infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate. Por no aplicación del Párrafo 1 del artículo 523 de la L.E.C.. Decíamos en el primer motivo del recurso que se ejercitaba una acción principal de condena y dos declarativas accesorias de la principal. Al no prosperar la acción ejercitada de condena el Juzgador no debió de entrar a conocer en ningún momento a nuestro juicio de las declarativas y debió de desestimar la demanda pues lo contrario sería permitir litigar y acudir a los tribunales a quien es deudor. Al desestimarse la demanda debió de aplicarse el artículo 523 de la L.E.C. y por consiguiente al rechazarse las pretensiones imponerse las costas de la primera instancia a la actora".

El expresado motivo, no menos insólito que el primero (al que se remite), ha de fenecer también, pues como ya se dijo al desestimar dicho motivo primero, cuando en una demanda se formulan diversos pedimentos (aunque algunos sean de naturaleza declarativa y otros de condena), la sentencia resolutoria del proceso correspondiente a dicha demanda, sin incurrir en vicio alguno de incongruencia, ni en infracción de ninguna otra norma reguladora de las sentencias, puede estimar alguno de dichos pedimentos y desestimar otros o conceder menos de lo pedido en alguno de ellos, siendo esto lo ocurrido en el presente supuesto litigioso, como ya se dijo al desestimar el referido motivo primero y aquí lo damos por reproducido. Por tanto, si la sentencia aquí recurrida, en definitiva, estimó parcialmente la demanda, procedió correctamente al no hacer expresa imposición de las costas de primera instancia, al no haber apreciado la concurrencia de méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad, conforme preceptúa el párrafo segundo del artículo 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, del que hizo una correcta aplicación y, por tanto, no incurrió en la supuesta infracción del mismo, de la que, con tanta ligereza, como falta de fundamento, se le ha acusado en este motivo que, como antes se dijo, ha de fenecer.

Con relación a la interpretación de la cláusula quinta del contrato litigioso (que ha sido transcrita literalmente en el Fundamento jurídico primero de esta resolución y que aquí se da por reproducida), relativa, en esencia, al número de viviendas que pudieran construirse en la superficie de la Unidad de Gestión NUM000, con exclusión de la superficie que corresponda a los terrenos propiedad del Ayuntamiento, en el sentido de que si el número de viviendas que se pudieran construir, a razón de ciento cinco (105) metros cuadrados cada vivienda, no llegara a ochenta, la cantidad inicialmente pactada como adeudada por la entidad actora al demandado (18.000.000 de pesetas) se reduciría en un millón doscientas mil pesetas por cada vivienda que faltara para alcanzar el número de ochenta (sobre la base de setenta y cinco) y, por el contrario, si el número de tales viviendas que se pudieran construir excediera del número de ochenta, la expresada cantidad inicialmente pactada como adeudada por la entidad actora al demandado (18.000.000 de pesetas) se incrementaría en un millón doscientas mil pesetas por cada vivienda que excediera de dicho número de ochenta (con el límite máximo de ochenta y cinco) con relación a ello, decimos, la sentencia aquí recurrida entiende que en la superficie destinada a la construcción de viviendas no ha de incluirse también la correspondiente o destinada a la construcción de trasteros, y sobre la base de dicha interpretación, la referida sentencia concluye en los siguientes términos: "Esto sentado, resultando acreditado con la prueba documental aportada con la demanda no impugnada de adverso y ratificada en período probatorio (F.187 y 188) que en el vigente Plan de Ordenación Urbana de Oviedo se establece un máximo de edificabilidad de 104 viviendas por Ha; teniendo la Unidad de Gestión en que se integró el solar adquirido litigioso una superficie real de 10.255.28 m2, es claro que a esta última superficie correspondería un máximo de 106.65 viviendas, esto es, redondeando al alza 107, que es por otra parte la cantidad que resulta de dividir la superficie construida destinada a viviendas recogida en la precitada certificación entre la atribuida a cada unidad de vivienda en la estipulación quinta, del contrato suscrito entre las partes, lo que avala aún más la interpretación estricta precitada. Por ello, si ambas partes están conformes en que de la total superficie que integra esta Unidad de Gestión, debe deducirse un 32'66 correspondiente a la que en la fecha de suscripción del documento privado era propiedad del Ayuntamiento, ello totaliza la cantidad de 72 viviendas, lo que lleva a esta Sala a aceptar la liquidación practicada por la entidad actora a este respecto, fijando la cantidad adeudada por la misma al demandado en virtud del reconocimiento de deuda efectuado en el tan citado documento en la de 12.000.000 Ptas" (Fundamento jurídico segundo de la sentencia recurrida).

En el motivo cuarto y último de este mismo recurso se denuncia "infracción por aplicación indebida del artículo 1258 del Código Civil" y, en su alegato, aduce el recurrente, en esencia, que si la superficie destinada a viviendas se hubiera incrementado con la destinada a trasteros y oficinas, habrían podido construirse, parece querer decir, 127'55 viviendas de 105 metros cuadrados cada una y restando a las mismas la parte proporcional de viviendas a edificar en el trozo de terreno perteneciente al Ayuntamiento, daría un número de viviendas, concluye el recurrente, de 86, "con lo cual, dice textualmente, la indemnización debería de incrementarse en 6 millones".

El expresado motivo, cuya inconsistencia impugnatoria es ostensible, ha de ser también desestimado, ya que la cláusula quinta del contrato litigioso (que ha sido transcrita literalmente en el Fundamento jurídico primero de esta resolución y que aquí damos por reproducido) está pactada única y exclusivamente en función del número de viviendas que pudiera construirse en la Unidad de Gestión NUM000, sin consideración alguna a los trasteros, ni a las oficinas, y como en el Plan de Ordenación urbana de Oviedo se establece un máximo de edificabilidad de 104 viviendas por cada hectárea (10.000 metros cuadrados) y como la referida Unidad de Gestión tenía una superficie real de 10.255'28 metros cuadrados, es evidente que en la misma solamente podían construirse 106'65 viviendas, o sea, 107 (redondeando al alza) y como, por otro lado, de la total superficie que integra dicha Unidad de Gestión había que deducir un 32'66 por ciento correspondiente a la superficie que en la fecha de celebración del contrato litigioso era propiedad del Ayuntamiento, resulta evidente que el número de viviendas que se habían podido construir en el terreno vendido por el demandado a la entidad actora ha sido solamente de setenta y dos (72), por lo que desde setenta y cinco (número mínimo fijado en la cláusula adicional del contrato litigioso) hasta ochenta faltan cinco viviendas, que multiplicadas por un millón doscientas mil pesetas, según lo pactado en la repetida cláusula quinta, arroja un total de seis millones de pesetas, en cuya cantidad ha de ser minorada la inicialmente pactada como adeudada por la entidad actora al demandado (18.000.000 de pesetas), por lo que la cantidad definitivamente adeudada por aquélla a éste queda reducida a doce millones (12.000.000) de pesetas, como acertadamente ha resuelto la sentencia aquí recurrida, al estimar el pedimento correspondiente de la demanda.

El decaimiento de los cuatro motivos integradores del recurso interpuesto por el demandado D. Pedro Franciscoha de llevar aparejada la desestimación del referido recurso, con expresa imposición a dicho recurrente de las costas causadas con el mismo, sin que haya lugar a acordar la pérdida del depósito, al no haber sido constituido el mismo, por no ser las sentencias de la instancia conformes de toda conformidad.

Correspóndenos ahora examinar los dos motivos integradores del recurso de casación interpuesto por la demandante entidad mercantil "DIRECCION000, S.A.".

Antes de proceder a dicho examen han de dejarse hechas las puntualizaciones que a continuación se exponen. En la estipulación segunda del contrato litigioso de fecha 4 de Noviembre de 1988 (que ha sido transcrita literalmente en el Fundamento jurídico primero de esta resolución y que aquí damos por reproducida) las partes pactaron una cláusula penal, consistente en que el vendedor Sr. Pedro Franciscohabría de abonar a la compradora "DIRECCION000, S.A." trescientas mil pesetas por cada día que demorase la entrega y desalojo del terreno vendido, a partir de la fecha en que debiera hacerlo, con base en el requerimiento que, al efecto, le hiciera la compradora. La sentencia aquí recurrida declara probado que el demandado-vendedor Sr. Pedro Franciscodemoró durante sesenta y seis días el desalojo y entrega a la entidad demandante-compradora (desde el 6 de Mayo de 1989, en que debió haberlo hecho, hasta el día 12 de Julio de dicho año en que lo hizo), pero reduce (la referida sentencia) la cuantía de la expresada cláusula penal a sólo ciento cincuenta mil pesetas diarias, por lo que declara que la cantidad que, por dicho concepto, el demandado adeuda a la entidad actora es de nueve millones novecientas mil (9.900.000) pesetas, en vez de los diecinueve millones ochocientas mil (19.800.000) pesetas que la actora había postulado en el correspondiente pedimento de su demanda.

Con apoyo procesal en el ordinal cuarto del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y también en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, aparece formulado el motivo primero de este recurso (el de la entidad actora), en el que se denuncia infracción del artículo 120.3º de la Constitución, que prescribe que "las sentencias serán siempre motivadas", y en cuyo alegato la recurrente aduce que la sentencia recurrida reduce la cuantía de la cláusula penal a solo ciento cincuenta mil pesetas diarias, en vez de las trescientas mil pactadas, cuya reducción la hace, dice la recurrente, sin motivación alguna.

El expresado motivo ha de ser desestimado, ya que, en contra de lo que afirma la recurrente, la sentencia aquí recurrida, después de reconocer que la cláusula penal pactada lo fué por un importe de trescientas mil pesetas por día de retraso en la entrega de la finca vendida, su decisión de dejarla reducida a sólo ciento cincuenta mil pesetas diarias la razona (a su modo) en los siguientes términos: "Esto no obstante, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes, muy especialmente que el demandado resultó absuelto en tal sentencia penal, así como lo excesivo de la precitada cláusula penal, esta Sala, discrepando en este punto de la recurrida, estima procedente hacer uso de la facultad de moderación que sin distinción alguna, reconoce a los Jueces y Tribunales el art. 1154 del Código Civil, para lo que no es obstáculo la ausencia de postulación expresa en la primera instancia, pues es doctrina consolidada del TS la que afirma que el ejercicio de tal facultad no requiere petición concreta de parte -por todas sentencia de 20.5.86-. Por ello, se estima más adecuado fijarla en la cantidad de 150.000 Ptas. diarias, lo que reduce el crédito de la actora frente al demandado por este concepto a la cantidad de 9.900.000 Ptas., ....." (Fundamento jurídico tercero de la sentencia recurrida).

La argumentación jurídica que acaba de ser transcrita, si bien teñida de un patente laconismo, evidencia que la sentencia recurrida no ha incurrido en el vicio de falta de motivación (incongruencia omisiva) de que se le acusa en el presente motivo, el cual, por tanto, ha de ser desestimado, como ya se dejó dicho. Ello no implica, sin embargo, que la decisión que adopta haya de considerarse necesariamente acertada, pero esto no pertenece ya al ámbito de la falta de motivación denunciada (incongruencia omisiva), que no ha existido sino al de la correcta o no aplicación que ha hecho del artículo 1154 del Código Civil, cuya infracción también se denuncia en el motivo segundo, que pasamos a examinar.

En dicho motivo segundo, con residencia procesal en el ordinal cuarto del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se denuncia textualmente "infracción por aplicación indebida del artículo 1154 del Código Civil, y la jurisprudencia aplicable que lo ha interpretado y aplicado". En el alegato integrador de su desarrollo el recurrente viene a sostener, en esencia, que el citado artículo 1154 del Código Civil, para que se pueda hacer uso de la facultad moderadora de la pena que el mismo establece, exige que haya existido un cumplimiento en parte o irregular de la obligación, pero esto no es lo ocurrido, dice la recurrente, en el presente supuesto litigioso, en el que el incumplimiento fué total durante los sesenta y seis días que duró el retraso en la entrega y desalojo de la finca vendida.

La respuesta casacional que ha de corresponder al presente motivo es la que se desprende de las consideraciones que a continuación se exponen. En las obligaciones con cláusula penal, como norma general, la pena estipulada sustituye a la indemnización de daños y al abono de intereses en caso de falta de cumplimiento de la obligación, si otra cosa no se hubiere pactado (artículo 1152 del Código Civil), o sea, que la aplicación de la pena procede cuando el deudor incumple totalmente la obligación. En función de ello, viene establecido el artículo 1154 del mismo Cuerpo legal, con arreglo al cual el Juez modificará equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor, o sea, que dicha facultad moderadora ha de actuar cuando, prevenida la pena para el incumplimiento total de la obligación, el cumplimiento es parcial o irregular. Pero junto a dicha cláusula penal, cuya aplicación presupone el incumplimiento (total o parcial) de la obligación, se halla la llamada cláusula penal moratoria, la cual está estipulada exclusivamente para el supuesto del retraso en que incurra el deudor en el cumplimiento de la obligación. A dicha cláusula moratoria, que no está estipulada para el supuesto de incumplimiento de la obligación, sino solo y exclusivamente para el caso de retraso en el cumplimiento de la misma, no cabe la posibilidad legal de aplicarle la facultad moderadora del artículo 1154 del Código Civil, ya que ésta se halla instituida solamente para el supuesto de cumplimiento parcial o irregular de la obligación (en comparación con el incumplimiento total para el que pudo ser estipulada la respectiva cláusula penal), pero ello no puede ocurrir nunca en el caso de la cláusula estrictamente moratoria, la cual ha de desenvolver ineludiblemente su eficacia sancionadora (por así haberlo estipulado libremente las partes) por el mero y único hecho del retraso en el cumplimiento de la obligación, cuyo mero retraso, por sí solo, es totalmente inconciliable con los conceptos de cumplimiento parcial o irregular, únicos para los que se halla instituida la facultad moderadora del repetido artículo 1154, ya que durante el tiempo de duración de la mora el incumplimiento fué total. Por todo lo expuesto, y al ser la litigiosa (la cláusula segunda del contrato de 4 de Noviembre de 1988, que ha sido transcrita literalmente en el Fundamento jurídico primero de esta resolución y aquí se da por reproducida) una cláusula penal estricta y exclusivamente moratoria (con incumplimiento total durante la duración de la mora) respecto de la que, repetimos, no cabe moderación alguna con arreglo al artículo 1154 del Código Civil, es evidente que la sentencia aquí recurrida ha hecho una indebida aplicación del mismo a este supuesto litigioso, por lo que el presente motivo ha de ser indudablemente estimado, al no ser posible tampoco, con base en el citado precepto, hacer una reducción o moderación de la pena pactada porque la misma pudiera ser considerada excesiva, toda vez que la cuantía de la misma fué libremente pactada por las partes.

El acogimiento que acaba de hacerse del motivo segundo del recurso interpuesto por la demandante entidad "DIRECCION000, S.A.", con las consiguientes estimación de dicho recurso y casación de la sentencia recurrida, obliga a esta Sala, actuando ya como órgano de la instancia, a resolver lo que corresponda dentro de los términos en que aparezca planteado el debate (número 3º del artículo 1715 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), lo que ha de hacerse en el sentido que a continuación se expresa. Se ha de mantener subsistente el pronunciamiento letra a) del fallo de la sentencia recurrida, en el que se declara que la entidad actora adeuda al demandado la cantidad de doce millones (12.000.000) de pesetas. Además de ello, al aparecer probado que el demandado retrasó durante sesenta y seis días la entrega a la actora de la finca vendida a ésta y teniendo las partes estipulada una cláusula penal de trescientas mil pesetas por cada día de retraso en dicha entrega, procede declarar que el demandado adeuda, por dicho concepto, a la entidad actora la cantidad de diecinueve millones ochocientas mil (19.800.000) pesetas. Llevando a cabo la compensación de los dos referidos créditos, procede condenar al demandado a que abone a la actora la cantidad de siete millones ochocientas mil (7.800.000) pesetas. Asimismo, ha de condenarse al demandado a pagar a la entidad actora el interés legal de dicha cantidad desde la fecha de interposición de la demanda. Habiendo sido estimados todos los pedimentos de la demanda, han de imponerse al demandado las costas de primera instancia, conforme al artículo 523.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. No procede hacer expresa imposición de las costas de segunda instancia, ni de las del presente recurso de casación; tampoco ha de acordarse la devolución del depósito, al no haber sido constituido el mismo, por no ser las sentencias de la instancia conformes de toda conformidad.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo españolFALLAMOS

Que estimando el recurso interpuesto por el Procurador D. Nicolás Alvarez Real, en nombre y representación de la entidad mercantil "DIRECCION000, S.A.", ha lugar a la casación parcial de la recurrida sentencia de fecha dieciocho de Junio de mil novecientos noventa y tres, dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo en el proceso a que este recurso se refiere (autos número 412/92 del Juzgado de Primera Instancia número Tres de dicha capital) y, en sustitución parcial de lo en ella resuelto, manteniendo subsistente el pronunciamiento letra a) del fallo de la referida sentencia, por el que declara que la entidad actora "DIRECCION000, S.A." adeuda al demandado D. Pedro Franciscola cantidad de doce millones (12.000.000) de pesetas, además de ello, esta Sala acuerda lo siguiente: 1º Se declara que el demandado Sr. Pedro Franciscoadeuda a la referida entidad actora la cantidad de diecinueve millones ochocientas mil (19.800.000) pesetas.- 2º Llevando a efecto la compensación de los dos referidos créditos recíprocos hasta la cantidad concurrente, se condena al demandado D. Pedro Franciscoa que abone a la actora entidad mercantil "DIRECCION000, S.A." la cantidad de siete millones ochocientas mil (7.800.000) pesetas.- 3º Se condena a dicho demandado a que pague a la entidad actora el interés legal de esta última cantidad desde la fecha de interposición de la demanda. Se imponen expresamente al demandado Sr. Pedro Franciscolas costas de primera instancia. Sin expresa imposición de las costas de segunda instancia, ni de las del presente recurso de casación.

Asimismo, debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por el Procurador D. Luis Suárez Migoyo, en nombre y representación de D. Pedro Francisco, contra la referida sentencia de fecha dieciocho de Junio de mil novecientos noventa y tres, dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo en el proceso a que este recurso se refiere (autos número 412/92 del Juzgado de Primera Instancia número Tres de dicha capital), con expresa imposición al recurrente de las costas causadas con su referido recurso. Líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente de esta sentencia, con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos : Ignacio Sierra y Gil de la Cuesta.- Francisco Morales Morales.- Pedro González Poveda. Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Francisco Morales Morales, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.