STS 561/2012, 3 de Julio de 2012

Primero) El Juzgado de Instrucción número 8 de los de Valencia siguió el Sumario con el número

11/2009 por delito continuado contra la salud pública, relativo a sustancia que causa grave daño a la salud, contra Felicisimo, Luciano y Victoriano, Constantino, Inocencio, y Gabriela, y, una vez conclusas, las elevó a la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 3ª, que, en el Rollo número 109/2009, dictó Sentencia de fecha 3/6/2011, cuyos hechos probados son del siguiente tenor literal:

Se declara probado que el día 8 de abril de 2009 la Unidad de Análisis de Riesgo que tiene la Dependencia Regional de Aduanas e Impuestos Especiales de Valencia en la Aduana Marítima, seleccionó el contenedor NUM000, amparado por el Documento Único Aduanero NUM001, para su revisión en el recinto aduanero del puerto de Valencia.

El referido contenedor aparecía expedido por la entidad Export Erlan, Urb. Torobochi, c/ Los Ceibos num 6, Avd. El Trompillo, Santa Cruz de la Sierra, Bolivia.

Como destinatario aparecía la entidad San Vicente Bauer y Vizcaíno SL, con NIF B73521262, c/ Soria 36, Barriada Cuatro Santos, 303000 Cartagena, Murcia.

Como mercancía transportada constaba que se trataba de madera aserrada en tablones, tajibo, apilada en 19 palets de 50 a 60 tablones cada uno.

La revisión por rayos X determinó que algún tablón tenía en su interior pastillas de las que se extrajo polvo que dio positivo al narcotest como cocaína.

Se recabó autorización judicial para la entrega vigilada del contenedor, lo que fue autorizado por auto del Juzgado de Instrucción nº 8 de Valencia de fecha 08-04-2009, y, una vez que el mismo fue despachado y depositado en las instalaciones de la empresa FCC sitas en el puerto de Valencia, se solicitó autorización para la extracción de la droga contenida en la madera, lo que se acordó por el mismo Juzgado de Instrucción en auto de fecha 17-04-2009 . De este modo se comprobó que de los diecinueve palets transportados, solo había sustancia en tablones correspondientes a tres palets, extrayéndose un total de 296 pastillas, que, una vez analizadas, resultaron tener un peso total de 294 kilogramos de cocaína con una pureza del 70'6% y un precio de venta al por mayor de 9.911.077,73 euros.

La empresa destinataria de la mercancía, San Vicente Bauer y Vizcaíno SL, había sido constituida por el acusado Constantino, mayor de edad y sin antecedentes penales, junto a un matrimonio de Bolivia, Didí y Tania.

De la llegada de la droga a España tenía conocimiento una mujer a la que no se refiere esta resolución que actuaba en contacto directo con el remitente de la misma y que se encargó de gestionar la recepción y traslado a lugar seguro de la droga, obteniendo de Constantino la documentación necesaria para ello sin que se haya acreditado suficientemente que el Sr. Constantino tuviera conocimiento del verdadero contenido del contenedor y de la verdadera finalidad de la operación de importación del mismo.

La referida mujer a la que no se refiere esta resolución llevó a cabo los contactos necesarios para conseguir los vehículos necesarios para sacar el contenedor del puerto, llevarla a un lugar donde poder desprenderse de los palets que no tenían tablones con droga en su interior y trasladar los tres palets que sí contenían droga a otro lugar donde proceder a su ulterior distribución.

A tal efecto mantuvo contactos con el acusado Felicisimo, mayor de edad y sin antecedentes penales, dueño de un lavadero de vehículos denominado La Tormenta, sito en la Avenida Pérez Galdós de la ciudad de Valencia, lugar al que se iban a transportar los tres palets con la droga

Felicisimo procedió a alquilar a tal efecto en fecha 18-04-2009 un camión marca Mercedes matrícula

....-TWK, aunque poco después devolvió el vehículo. Con la misma finalidad alquiló en fecha 21-04-2009 un camión Mercedes matrícula ....-MLC que tampoco llegó a utilizarse.

Finalmente, sobre las 9'50 horas del día 22-04-2009 se observó la llegada al recinto de FCC Logística del puerto de Valencia de un convoy formado por el tractocamión Scania matrícula G-....-JB y semi-remolque matrícula W-....-W, que había sido contratado, con su conductor, por la persona a la que no se refiere esta resolución con la finalidad de sacar el contenedor del puerto.

Acompañando al conductor viajaba en el camión el acusado, mayor de edad y sin antecedentes penales, conocido como Mikel o Maicol, con la finalidad de vigilar la carga de la mercancía, advertir a la mujer a la que no se refiere esta resolución de la salida del recinto portuario mediante una llamada perdida con su teléfono móvil y comunicar al conductor del camión el destino de la mercancía en el último momento, cuando ya estaban cerca del destino, todo ello para garantizar la seguridad de la operación.

De este modo llegó el camión a la Avda. Comarques del País Valencià nº 109 del polígono industrial de Quart de Poblet, sobre las 11'10 horas del mismo día. Poco después se reunieron en dicho lugar, además del conductor del camión y el acusado Victoriano, la mujer a la que no se refiere esta resolución, así como los acusados y Luciano, mayor de edad y sin antecedentes penales, y otro varón al que no se refiere esta resolución, habiéndose desplazado los cuatro últimos en el vehículo marca Renault Scenic matrícula ....-NPC propiedad de Felicisimo .

Bajo la dirección de la mujer a la que no se refiere esta resolución y con el auxilio y la vigilancia de todos los presentes, conocedores de la existencia de la droga oculta en los tablones de madera, con la salvedad del conductor del camión, se procedió a descargar el camión, una vez identificados por la mujer los tres palets que contenían la droga, que fueron separados del resto, mientras que la mujer había concertado la venta, a un precio inferior al de mercado, del resto de la madera con el titular de la nave donde se estaba procediendo a la descarga.

Entretanto la mujer contrató telefónicamente los servicios de otro camión, de dimensiones más reducidas, un Nissan Atleón matrícula ....-GGV, con su correspondiente conductor, para transportar los tres palets con la droga al lavadero sito en la Avenida Pérez Galdós de Valencia.

Al llegar el segundo camión y comprobar que no cabía toda la mercancía en su interior, acordaron que la llevaría en dos viajes, acompañando al conductor, para controlar la entrega de la misma, el acusado Luciano

, si bien cuando se disponían a salir, fueron todos interceptados y detenidos por los agentes de la Guardia civil y de la Agencia Tributaria que estaban vigilando la operación.

Al ser detenido, se le ocuparon a Felicisimo, entre otros efectos, un teléfono móvil marca Nokia 5070 con IMEI NUM002, nº de abonado NUM003 con tarjeta la compañía Vodafone NUM004, y en el interior de su vehículo se ocupó un teléfono móvil marca Samsung con IME NUM005 sin tarjeta en su interior, un teléfono móvil marca Nokia 2600c-2 con IMEI NUM006 con tarjeta de la entidad Orange nº NUM007 y nº de abonado NUM008 .

A Luciano se le ocuparon, entre otros efectos, una tarjeta telefónica Vodafone con nº NUM009 y un teléfono móvil marca Sony Ericsson con IMEI NUM010 conteniendo una tarjeta de la entidad Movistar con nº de abonado NUM011 .

A Victoriano le fueron intervenidos, entre otros efectos, un teléfono marca Samsung con INEI NUM012, nº de abonado NUM013 y tarjeta de Vodafone nº NUM014, así como tres tarjetas de teléfono móvil sueltas en el interior de su cartera de bolsillo de las compañías Movistar, Vodafone y Amena.

El envío del referido contenedor tenía por objeto exclusivamente hacer llegar la droga desde Bolivia a España bajo la apariencia de una operación de importación de madera.

Advertidos los agentes de la autoridad, en virtud de las intervenciones telefónicas llevadas a cabo con motivo de la detección del mencionado contenedor, en fecha 26-05-2009 se interceptó en el puerto de Valencia el contenedor NUM015 que tenía en su interior 35 tablones de madera que ocultaban 242 paquetes de cocaína con un peso total de 240,566 kilogramos y una pureza del 80'8%, así como 340 gramos con una pureza del 90'8%, siendo su valor de venta al por mayor de un total de 8.121.218 euros. El método de ocultación de la droga era el mismo que en el caso anterior y la empresa destinataria de la mercancía era igualmente la entidad San Vicente Bauer y Vizcaíno SL.

La cocaína es sustancia que causa grave daño a la salud, estando recogida en la Lista I de la Convención de Naciones Unidas de Nueva York de 1961, ratificada por España.

No se ha acreditado suficientemente que los acusados Inocencio, mayor de edad y sin antecedentes penales, y Gabriela,, también mayor de edad y sin antecedentes penales, tuvieran conocimiento de la existencia de la droga ni que, por tanto, con ese conocimiento llevaran a cabo actividad alguna que tuviera por finalidad la recepción, transporte o distribución de la droga intervenida.

RECURSO Victoriano Y Luciano .

PRIMERO) El motivo primero por infracción de ley, por error en la apreciación de la prueba con base en el art. 859.2 LECr ., equivocación del juzgador acreditada mediante documentos que han sido incorporados a los autos y que tienen suficiente significación para modificar el sentido del fallo, dado que de las investigaciones realizadas tanto por los agentes de aduanas como por los agentes de la Policía Nacional que se concretan en el atestado y sus manifestaciones en el acto de la vista, no existe dato alguno de la participación de forma concreta de los recurrentes. Así en relación a Luciano no quedó acreditado ni que él fuera quien realizó las llamadas, ni si, su caso, la relación que pudiera mantener con un tal " Pulpo Y respecto a Victoriano tampoco quedó acreditado su participación en el traslado de la droga incautada ni de la madera de Bolivia a Valencia, ni que tuviera conocimiento de lo que iba a ocurrir ni de que realizaba un ilícito penal.

Como con reiteración ha declarado la jurisprudencia, por todas STS 607/2010 de 30-6, el ámbito de aplicación del motivo de casación previsto en el art. 849.2 LECrim . se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza por si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron.

En todo caso, el error a que atiende este motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza fáctica, nunca respecto a los pronunciamientos de orden jurídico que son la materia propia del motivo que por "error iuris" se contempla en el primer apartado del precepto procesal, motivo éste, art. 849.1 LECrim . que, a su vez, obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia salvo que hayan sido previamente corregidos por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim . o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

La sentencia de esta Sala 1850/2002, indica en relación con el art. 849.2 LECrim . que ..."constituye una peculiaridad muy notoria en la construcción de nuestro recurso de casación penal: era la única norma procesal que permitía impugnar en casación la apreciación de la prueba hecha en la instancia mediante una fórmula que podemos calificar ahora como un caso concreto de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 CE ), pues sólo podía aplicarse en supuestos muy concretos en que, habiendo una prueba indubitada sobre un extremo determinado, la Audiencia Provincial la había desconocido y había redactado los hechos probados a espaldas de tal medio probatorio. Pero ello sólo era posible de forma singularmente restrictiva, pues únicamente cabía apreciar ese error del Tribunal de instancia cuando la prueba que lo acreditaba era documental, porque precisamente respecto de esta clase de prueba podía tener la inmediación judicial la misma relevancia en casación y en la instancia, ya que el examen del documento se hace en las propias actuaciones escritas lo mismo por la Audiencia Provincial que conoció del juicio oral que por esta sala del Tribunal Supremo al tramitar el recurso de casación.

Cuando una prueba documental acredita un determinado extremo y éste tiene relevancia en el proceso de forma tal que pueda alterar alguno de los pronunciamientos de la sentencia recurrida, si además no hay contradicción con algún otro medio probatorio, este nº 2º del art. 849 LECrim . obliga en casación a alterar los hechos probados de la resolución de la audiencia con la consecuencia jurídica correspondiente.

Esta era la única vía que existía en nuestro proceso penal para alterar los hechos probados fijados por la Audiencia Provincial tras la celebración de un juicio oral en instancia única, vía particularmente estrecha, que trataba de subsanar manifiestos errores de la sentencia recurrida a través de una fórmula que ahora encajaría, repetimos, en el art. 9.3 CE como un caso concreto de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, y que actualmente aparece ampliada en una doble dirección:

1. Por lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ, que permite los recursos de casación cuando hay infracción de precepto constitucional, lo que ha permitido conocer en la casación penal de las denuncias por violación del derecho a la presunción de inocencia.

2. Por la doctrina de esta sala - a que nos referiremos más adelante con más profundidad- que en los últimos años viene considerando como prueba documental, a los efectos de este art. 849.2º LECrim ., a la pericial, para corregir apreciaciones arbitrarias hechas en la instancia cuando hay unos informes o dictámenes que no pueden dejar lugar a dudas sobre determinados extremos.

   Ahora bien, la doctrina de esta Sala (STS 6-6-2012 y 5-4-99 ) viene exigiendo reiteradamente para la estimación del recurso de casación por error de hecho en la apreciación de la prueba, entro otros requisitos, que el documento por si mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas. Error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis, esto es, por el propio y literosuficiente poder demostrativo del documento ( STS. 28.5.99 ). Por ello esta vía casacional, recuerda la STS. 1952/2002 de 26.11, es la única que permite la revisión de los hechos por el Tribunal de Casación. De ahí que el error de hecho sólo pueda prosperar cuando, a través de documentos denominados " literosuficientes " o " autosuficientes ", se acredita de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba siempre y cuando el supuesto error no resulte contradicho por otros documentos o pruebas, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba documental sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto el Tribunal que conoció de la causa en la instancia, presidió la practica de todas ellas y escuchó las alegaciones de las partes, tiene facultades para sopesar unas y otras y apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 LECrim . como expone la S.T.S. de 14/10/99, lo propio del presente motivo es que suscita la oposición existente entre un dato objetivo incorporado, u omitido, en el relato fáctico de la sentencia y aquél que un verdadero documento casacional prueba por si mismo, es decir, directamente y por su propia y " literosuficiente " capacidad demostrativa, de forma que si se hubiesen llevado a cabo otras pruebas, similares o distintas, con resultado diferente, se reconoce al Tribunal la facultad de llegar a una conjunta valoración que permite estimar que la verdad del hecho no es la que aparece en el documento, sino la que ofrecen los otros medios probatorios. La razón de ello es que el Tribunal de Casación debe tener la misma perspectiva que el de instancia para valorar dicho documento, o dicho de otra forma, si la valoración es inseparable de la inmediación en la práctica de la prueba que corresponde al Tribunal de instancia, el de Casación no podrá apreciar dicha prueba porque ha carecido de la necesaria inmediación.

   En síntesis, como también señala la S.T.S. de 19/04/02, la finalidad del motivo previsto en el artículo 849.2 LECrim . consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la designación de verdaderas pruebas documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que acrediten directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia, que debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contradictorio.

   Consecuentemente es necesario que el dato contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los elementos de hecho o de derecho que no tiene aptitud para modificarlo ( STS. 21.11.96, 11.11.97, 24.7.98 ).

   Por ello el error ha de ser trascendente o con valor causal para la subsunción, como también de manera muy reiterada señala la jurisprudencia de esta Sala (SSTS. 26.2.2008, 30.9.2005 ), por lo que no cabe la estimación de un motivo orientado en este sentido si se refiere la mutación a extremos accesorios o irrelevantes. Y esta trascendencia o relevancia se proyecta, en definitiva, sobre la nota de la finalidad impugnativa. El motivo ha de tender bien a anular una aserción del relato histórico de la sentencia o a integrarlo con un dato fáctico no recogido en él, de manera que en cualquiera de ambos casos, la subsunción de la sentencia sometida a recurso queda privada del necesario soporte fáctico.

   Aplicando la anterior doctrina jurisprudencial la referencia que los recurrentes a las investigaciones realizadas por los agentes de aduanas y de la policía nacional que se concretan en el atestado, no puede ser admitido por cuando la jurisprudencia -por todas STS 574/2004, de 5-5 - no admite que pueda basarse un motivo en error de hecho cuando se indica que el documento en que consta es el atestado policial ( STS 96/2000, de 8-5 ) y tampoco tienen el carácter de "documento" las diligencias policiales en las que se contienen manifestaciones de quien las efectúa, pues no son más que una manifestación documentada.

   En igual sentido las declaraciones realizadas por testigos en la fase instructora que como tales se encuentran desprovistos de carácter documental por tratarse de pruebas personales que únicamente se documentan el proceso, sin perder, por ello, aquel carácter ( STS 581/2009, de 2-6 ) y en cuanto a sus manifestaciones en el plenario En STS 1323/2009 de 30-12, se dice que: No son documentos, aunque se hallan documentados en la causa bajo la fe publica judicial las pruebas de otra naturaleza, como las declaraciones del acusado ni de los testigos, ya que no son documentos ni las declaraciones del acusado ni las de los testigos ya que no garantizan ni la certeza, ni la veracidad de lo dicho por el manifestante, siendo simplemente pruebas personales documentadas en las actuaciones bajo la fe del Secretario Judicial y sometidas como el resto de las probanzas a la libre valoración del Juzgador de instancia, SSTS. 26.3.2001 y 3.12.2001 ). No de otra forma decíamos en la STS. 55/2005 de 15.2 ""ni las declaraciones de testigos efectuadas en la instrucción ni las que tienen lugar en el juicio oral, transcritas en la correspondiente acta, tiene la virtualidad documental a los efectos de la casación prevista en el art. 849.2 LECrim . En realidad, las declaraciones de los testigos requieren para su valoración, salvo supuestos excepcionales de prueba anticipada, de la percepción por el Tribunal en el momento del juicio, pues solo entonces podrá éste formar su necesaria convicción sobre los hechos, de acuerdo con el art. 741 LECrim . Y lo visto y oído por el Tribunal de instancia está fuera del recurso y no puede ser contradicho en casación con apoyo en el acta del juicio. Esta sólo reproduce lo que el Secretario Judicial ha podido transcribir, sirviendo de documento público en el que constan las pruebas practicadas y los resultados de las mismas que el depositario de la fe pública estima pertinente hacer constar. Pero, estas constancias no reemplazan la percepción de la prueba de los jueces, que es la única que puede determinar los hechos probados. El contenido de lo declarado por los testigos, peritos y acusados, así como la credibilidad de sus manifestaciones por estas razones son completamente ajenas, como cuestiones de hecho, al recurso de casación" ( SSTS. 26.2.2001 y 22.5.2003 ).

   Criterio éste firmemente asentado en la jurisprudencia, así por ejemplo S. 1075/2004, con cita de las SS. 15.3.91, 12.11.92, 1.4.96, señala que este documento transcribe con las deficiencias inherentes al procedimiento empleado, lo sucedido en las sesiones celebradas en audiencia pública y contradictoria, y sirve para dar fe, si bien fragmentariamente, del contenido de las declaraciones del procesado, testigos y peritos comparecientes, así como de cualquier incidencia que surja durante las sesiones, pero no por ello las pruebas pierden su verdadera y primitiva naturaleza procesal, no transformándose en prueba documental que sirva para acreditar el error del juzgador, y la STS. 1866/2000 de 5.12, que precisa que "incurre la parte recurrente en el común error de olvidar que es al Tribunal sentenciador, - y no a las partes, ni al Tribunal de alzada, ni tampoco al Secretario Judicial - a quien compete valorar con inmediación la prueba testifical que se desarrolla en su presencia, constituyendo el acta únicamente un sucinto resumen que da cuenta de lo más relevante ocurrido durante el juicio oral pero que ni es, ni pretende ser legalmente ( art. 743 LECrim ), un reflejo completo de las declaraciones testifícales, las cuales se emiten y valoran en directo conforme al principio de inmediación que rige, hasta la fecha, en nuestro ordenamiento procesal penal (ver SS. 446/98 de 28.3 y 219/96 de 1.4 entre otras).

   Siendo así el motivo debe ser desestimado. Las referencias que se contienen en el mismo a la presunción de inocencia y ausencia de pruebas que determinen la participación de los recurrentes en el ilícito penal, así como al derecho a la tutela judicial efectiva, no son propias de esta vía casacional y serán analizadas en el motivo tercero.

   SEGUNDO) El motivo tercero articulado con base en el art. 5.4 LOPJ por infracción del derecho constitucional a la presunción de inocencia, art. 24.2 CE, por cuanto se ha condenado a los recurrentes sin que se haya obtenido en el juicio prueba de cargo suficiente obtenida con todas las garantías sobre los hechos que se le imputan.

   Se insiste en el motivo que para que pueda determinarse que se cumple el tipo delictivo contra la salud pública, han de probarse todos y cada uno de los elementos fácticos que configuran el mismo. Sin embargo tanto de las declaraciones de los acusados como del contenido del atestado, no existe prueba alguna de que cometieran esos hechos.

1. Debemos recordar - STS 484/2012, de 12-6 ; 97/2010, de 10-2 ; 1322/2009, de 30-12, que nuestro sistema casacional no queda limitado al análisis de cuestiones jurídicas y formales y a la revisión de las pruebas por el restringido cauce que ofrece el art. 849.2 LECrim . pues como señala la STC. 136/2006 de 8.5 ; en virtud del art. 852 LECrim, el recurso de casación puede interponerse, en todo caso, fundándose en la infracción de un precepto constitucional, de modo que a través de la invocación del 24.2 CE (fundamentalmente, en cuanto se refiere al derecho a la presunción de inocencia), es posible que el Tribunal Supremo controle tanto la licitud de la prueba practicada en la que se fundamenta el fallo, como su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y la razonabilidad de las inferencias realizadas (por todas STC. 60/2008 de 26.5 ).

   Por ello a través de un motivo de casación basado en la infracción del derecho a la presunción de inocencia, se puede cuestionar no solo el cumplimiento de las garantías legales y constitucionales de la prueba practicada, sino la declaración de culpabilidad que el Juzgador de instancia haya deducido de su contenido. Por tanto el acusado tiene abierta una vía que permite a este Tribunal Supremo "la revisión integra" entendida en el sentido de posibilidad de acceder no solo a las cuestiones jurídicas, sino también a las fácticas en que se fundamenta la declaración de culpabilidad, a través del control de la aplicación de las reglas procesales y de valoración de la prueba ( SSTC. 70/2002 de 3.4 y 116/2006 de 29.4 ).

   Así pues, al tribunal de casación debe comprobar que el tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 209/2004 de 4.3 ). Esta estructura racional del discurso valorativo si puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias ( art. 9.1 CE ), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio "nemo tenetur" ( STS. 1030/2006 de 25.10 ).

   Doctrina esta que ha sido recogida en la STC. 123/2006 de 24.4, que recuerda en cuanto al derecho de presunción de inocencia, art. 24.2 CE . "se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su intima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE . sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta... De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, aún partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí ( STC. 300/2005 de 2.1, FJ. 5).

   Consecuentemente debe otorgase un amplio contenido a la presunción de inocencia, como regla de juicio, lo que permite un triple control del proceso inferencial seguido por los Jueces ordinarios:

   1. El de la practica de la prueba y el respeto a las garantías.

   2. El de la exposición por el órgano judicial de las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada.

   3. El de la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante ( SSTC. 169/86, 107/89, 384/93, 206/94m, 24/97, 81/98, 189/98, 1/99, 235/2002, 300/2005, 66/2006 ).

   En definitiva, en cuanto al ámbito del control en relación a las pruebas de cargo de carácter personal que han sido valoradas por el tribunal de instancia en virtud de la inmediación de que se dispuso -y de la que carece como es obvio esta Sala casacional- se puede decir con la STS. 90/2007 de 23.1, que aborda precisamente esta cuestión, que en el momento actual, con independencia de la introducción de la segunda instancia, es lo cierto que reiterada jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional han declarado la naturaleza efectiva del recurso de casación penal en el doble aspecto del reexamen de la culpabilidad y pena impuesta por el Tribunal de instancia al condenado por la flexibilización y amplitud con que se está interpretando el recurso de casación desposeído de toda rigidez formalista y por la ampliación de su ámbito a través del cauce de la vulneración de derechos constitucionales, singularmente por vulneración del derecho a la presunción de inocencia que exige un reexamen de la prueba de cargo tenida en cuenta por el Tribunal sentenciador desde el triple aspecto de verificar la existencia de prueba válida, prueba suficiente y prueba debidamente razonada y motivada, todo ello en garantía de la efectividad de la interdicción de toda decisión arbitraria --art. 9-3º--, de la que esta Sala debe ser especialmente garante, lo que exige verificar la razonabilidad de la argumentación del Tribunal sentenciador a fin de que las conclusiones sean acordes a las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos.

2. Asimismo debemos precisar que la presunción de inocencia se refiere, ciertamente, a todos los elementos fácticos que integran la tipificación del delito. De ahí que esencialmente se sostuviera que...la presunción de inocencia se refiere a todos los elementos fácticos que integran la tipificación del delito. De ahí que inicialmente se sostuviera que desplegaba sus efectos solo sobre los elementos materiales y objetivos del delito, es decir, la realidad del hecho y la participación que en el mismo haya tenido el acusado, pero no se extendía ni a los juicios de inferencia, ni a los animus, ni se proyectaba a la culpabilidad entendida en el sentido propio del vocablo.

   Por ello la presunción de inocencia abarcaba la demostración de la autoría del hecho delictivo y de la realidad material del acto que ha sido enjuiciado y que la concurrencia del elemento culpabilístico que autoriza la aplicación de los tipos delictivos pertenece a la libertad de criterio de la Sala siempre que actúe sobre bases fácticas que previamente lo configure. Los elementos subjetivos culpabilisticos en el sentido técnico-penal del término y la inferencia de los mismos pertenecen al ámbito de la legalidad ordinaria y no están cubiertos por la presunción constitucional, más que en el concreto punto de que si han de estar probados los hechos o datos objetivos sobre los que las valoraciones actúen, sin que el principio constitucional sirva de cobertura a las circunstancias eximentes y atenuantes, por cuanto la concurrencia y prueba de las causas de justificación no corresponde a la acusación sino a la defensa que las alegan ( SSTS. 21.1.2002, 20.5.2003, 12.5.2010 ). Es decir que el acusado viene obligado a probar los hechos impeditivos de la responsabilidad penal que para él se derive de lo imputado y probado.

   No obstante esta doctrina ha sido objeto de alguna matización, así la jurisprudencia ha declarado en distintas ocasiones que "en ningún caso el derecho a la presunción de inocencia tolera que alguno de los elementos constitutivos del delito se presuma en contra del acusado, sea con una presunción iuris tantum sea con una presunción iuris et de iure (por todas STC. 87/2001 de 2.4, FJ.8), y viene afirmando ( STC. 8/2006 de 16.1, FJ.2), que no cabe condenar a una persona sin que tanto el elemento objetivo como el elemento subjetivo del delito cuya comisión se le atribuye hayan quedado suficientemente probados, por más que la prueba de este último sea dificultosa y que, en la mayoría de los casos, no quepa contar para ello más que con la existencia de la prueba indiciaria. Pues si bien el objeto de la prueba han de ser los hechos y no normas o elementos de derecho y la presunción de inocencia es una presunción que versa sobre los hechos, pues solo los hechos pueden ser objeto de prueba y no sobre su calificación jurídica, ello no obstante en la medida en que la actividad probatoria que requiere el art. 24.2 CE . ha de ponerse en relación con el delito objeto de condena, resulta necesario que la prueba de cargo se refiera al sustrato fáctico de todos los elementos objetivos del delito y a los elementos subjetivos del tipo en cuanto sean determinantes de la culpabilidad ( STC. 87/2001 de 2.4 ), esto es, como dice la STS. 724/2007 de 26.9 : "si el elemento subjetivo es tal que de él depende la existencia misma del hecho punible, debe entenderse que la presunción de inocencia exige la prueba de tal animo tendencial o finalista.

   Por ello únicamente cabe considerar prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia "aquella encaminada a fijar el hecho incriminado que en tal aspecto constituye el delito, así como las circunstancias concurrentes en el mismo, por una parte, y por otra, la participación del acusado, incluso la relación de causalidad, con las demás características subjetivas y la imputabilidad" ( SSTC. 33/2000 de

   14.2, 171/2000 de 26.6 ).

   Jurisprudencia STS. 545/2010 de 5.6, FJ. 1:"... ciertamente el elemento subjetivo del delito ha de quedar probado, si bien es cierto que la prueba de este último resulta más compleja y de ahí que en múltiples casos haya que acudir a la prueba indiciaria, pero, en cualquier caso, la prueba de cargo ha de venir referida al sustrato fáctico de todos los elementos tanto objetivos como subjetivos del tipo delictivo, pues la presunción de inocencia no consiente en ningún caso que alguno de los elementos constitutivos del delito se presuma en contra del acusado ( SSTC. 127/90 de 5.7, 87/2001 de 2.4, 233/2005 de 26.9, 8/2006 de 16.1, 92/2006 de 27.3, 91/2009 de 20.4 ). En relación específicamente con los elementos subjetivos debe tenerse presente además que solo pueden considerarse acreditados adecuadamente si el enlace entre los hechos probados de modo directo y la intención perseguida por el acusado con la acción se infiere de un conjunto de datos objetivos que revela el elemento subjetivo a través de una argumentación lógica, razonable y especificada motivadamente en la resolución judicial ( SSTC. 91/99 de 26.5, 267/2005 de 24.10, 8/2006 de 16.1 )"..

   Por ello, hemos señalado igualmente, que a falta de prueba directa, también la prueba indiciaria puede sustentar su pronunciamiento de condena, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que - como decíamos en STS 870/2008, de 16.12 y 791/2010, de 28.9 : a) los indicios se basen en hechos plenamente probados y no en meras sospechas, rumores o conjeturas;

2. Que los hechos constitutivos del delito o la participación del acusado en el mismo, se deduzcan de los indicios a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, detallado en la sentencia condenatoria.

   Como se dijo en las SSTC. 135/2003 de 30.6 y 263/2005 de 24.10, el control constitucional, de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria .puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o coherencia (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho de que se hace desprender de ellos o no conduzcan naturalmente a él), como desde el de su suficiencia o carácter concluyente, (no siendo pues, razonable, cuando la inferencia es excesivamente abierta, débil o imprecisa), si bien en este último caso se debe ser especialmente prudente, puesto, que son los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio.

   En este sentido la sentencia del Tribunal Constitucional 189/1998 partiendo en que además de los supuestos de inferencias ilógicas o inconsecuentes, deben considerarse asimismo insuficientes las inferencias no concluyentes, incapaces también de convencer objetivamente de la razonabilidad de la plena convicción judicial, ha señalado que un mayor riesgo de una debilidad de este tipo en el razonamiento judicial se produce en el ámbito de la denominada prueba de indicios que es la caracterizada por el hecho de que su objeto no es directamente el objeto final de la prueba, sino otro intermedio que permite llegar a éste a través de una regla de experiencia fundada en que usualmente la realización del hecho base comporta la de la consecuencia. En el análisis de la razonabilidad de esa regla que relaciona los indicios y el hecho probados hemos de precisar ahora que solo podemos considerarla insuficiente desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia, si a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado o desde una perspectiva externa y objetiva que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos... no cabrá estimar como razonable bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente ("más allá de toda duda razonable"), bien la convicción en si ( SSTC. 145/2003 de 6.6, 70/2007 de 16.4 ).

   En el caso actual, la sentencia de instancia, fundamento jurídico primero, en el apartado 5, llega a la convicción de que Luciano participó en las gestiones necesarias para el transporte de la madera y para el ulterior traslado de la que contenía la droga a un lugar seguro, auxiliando igualmente en la descarga y carga de la mercancía y en la medida que fuera posible en la vigilancia que compartían todos los presentes, detallando hasta siete elementos probatorios de cargo: es detenido cuando se había descargado la madera del primer camión y se habían cargado dos palets de los que contenían la droga para llevarlos al lavadero sito en Valencia; participó de la actitud vigilante que los agentes policiales atribuyen a los detenidos mientras estuvieron en el polígono industrial y fue Luciano quien, además, manejaba la máquina para proceder a descargar los palets con la madera del primer camión; las conversaciones entre Ana y " Pulpo " relativas al alquiler de los vehículos precisos para el transporte y destino de la droga, este último utilizó el teléfono móvil del que era titular Luciano, sin que por el mismo se haya dado ninguna explicación sobre tal utilización; Inocencio además de su intervención en la recepción de la madera y descarga de la misma en la nave del polígono industrial, era también el encargado de viajar en el camión pequeño, acompañando al conductor contratado, para trasladar los tres palets que tenían la droga hasta el lavadero, tal como lo corroboraron, el conductor de dicho camión y los policías que practicaron las detenciones; por último su versión exculpatoria de haber sido contratado para trabajar dos días descargando madera, es considerada mendaz a la vista de las contradicciones e inconsistencias en sus declaraciones sumariales y en el juicio oral en orden a su relación con Ana y con el coimputado Felicisimo quien en su declaración sumarial le implica en ser quien contactó con él para alquilar una nave para depositar una cierta cantidad de madera pagándole el alquiler -300 euros, y un furgón para su transporte, y del hecho relevante que en el momento de su detención se encontraba en su poder una nota en la que se había apuntando la matrícula del camión y el remolque que hicieron el traslado de la madera desde puerto, el nombre y teléfono móvil del conductor del camión y la dirección del autolavado al que debían llevar los palets que tenían la droga.

   Y con respeto a Victoriano en el apartado 6 del mismo fundamento primero llega a la misma convicción sobre su intervención en la recogida y transporte de la mercancía y en su vigilancia a sabiendas de que contenía droga.

   Así tal y como acuerda Ana con el camionero Justino en conversación telefónica en 21-4-2009, es recogido por el camión cuando se dirige hacia el puerto con la finalidad de acompañar al camionero durante la carga de la madera y su transporte hasta el polígono industrial, así como a avisar a Ana, tal como éste le había pedido, en conversación de 22-4-2009, con una llamada perdida de su salida del Puerto.

   Presencia de Victoriano en el camión que la Sala de instancia considera que tenía una evidente finalidad de garantía de la seguridad del transporte, tanto en la carga de la mercancía, cuya documentación llevaba, como respecto del lugar de descarga de la mercancía no revelándolo hasta que ya se encontraban en las proximidades del mismo.

   Asimismo, según manifestaciones de los agentes, Victoriano se mantuvo en el lugar donde se realizaron las operaciones de descarga de la madera y carga de los palets que contenían la droga, en actitud vigilante y antes de descargar la mercancía, ya en el polígono, subió al camión acompañando a Ana cuando ésta localizó sus tres palets que contenían la droga.

   Por último descarta el desconocimiento alegado sobre el contenido de la mercancía y de cualquier detalle de la operación, por su interés en conocer si parte de la madera había sido ya vendida o no, tal como aparece en la conversación telefónica que mantuvo con Ana el 22-4-2009, por las manifestaciones del camionero sobre lo que Victoriano le comentó sobre la operación y fundamentalmente por no resultar verosímil que se le encargaran labores de vigilancia a la mercancía y seguridad el transporte o alguien que desconociera la verdadera naturaleza del transporte que se estaba llevando a cabo, siendo tal la confianza que ni siquiera consta seguimiento alguno al camión durante el viaje y es Victoriano quien coordina la llegada de todos los demás al polígono mediante esa llamada perdida que realizó a Ana para advertirle que ya salían del puerto.

   Consecuente la inferencia de la Sala de que este acusado y el anterior Luciano -que participó en la descarga del primer camión y en la carga de los palets de la droga en el otro camión en el polígono, su falta de explicación sobre la utilización por parte del tal " Pulpo " de un teléfono móvil en las conversaciones mantenidas con Ana, y era el encargado del viajar en el segundo camión para trasladar los palets con la droga al lavadero-se prestaron ambos voluntariamente a colaborar en la operación del tráfico de drogas, debe considerarse razonable tanto desde el punto de vista de su lógica y coherencia como desde la óptica del grado de validez requerido.

   Desde el primero de los puntos de vista hemos de afirmar la razonabilidad de la inferencia alcanzada por el órgano judicial, al que no cabe calificar de ilógica o de insuficiente. El engarce entre los hechos inicial y directamente probados -participación de uno de ellos en la carga de la mercancía en el puerto y su transporte a la nave del polígono, y de otro, en el traslado de los palets con la droga hasta el lavadero, y de ambos en la descarga de la madera y carga de los palets- y los hechos final e indiciariamente estimados acreditados -su participación en la operación ilícita- quizá puede ser objeto de crítica por los recurrentes, pero ello no desdice, sin embargo, su carácter lógico, de acuerdo con las reglas del criterio humano y de la común experiencia.

   Desde la óptica de solidez de la inferencia hemos de concluir también que la inferencia del Tribunal sentenciador no es excesivamente abierta e indeterminada, máxime si se tiene en cuenta, como se razona en la sentencia, la inexistencia de una explicación alternativa de alguna solidez por parte del recurrente que justifique aquellos extremos. A la inexistencia de dicha explicación se refiere el órgano judicial como dato corroborador de la conclusión alcanzada, debiendo recordarse al respecto que, de acuerdo con reiterada doctrina del Tribunal Constitucional, "...la futilidad del relato alternativo del acusado, si bien es cierto que no puede sustituir la ausencia de prueba de cargo, so pena de asumir el riesgo de invertir la carga de la prueba, sí puede servir como elemento de corroboración de los indicios a partir de los cuales se infiere la culpabilidad, ( Sentencias del Tribunal Constitucional 220/1998, de 16 de noviembre, F. 6 ; 155/2002, de 22 de julio, F. 15 ; 135/2003, de 30 de junio, F. 3).

   Ningún otro juicio compete a este Tribunal pues debe ceñirse a efectuar un control externo acerca de la razonabilidad del nexo establecido por el Tribunal de instancia, sin que podamos entrar a examinar otras posibles inferencias propuestas por el recurrente, y de otro "entre diversas alternativas igualmente lógicas, nuestro control no puede alcanzar la sustitución de la valoración efectuada por el órgano judicial, ni siquiera afirmar que fuera significativamente más probable su acaecimiento alternativo de los hechos, ( SSTC. 220/98 de 16.11 F.J. 3, 124/2001 de 4.6, F.J. 13, 109/2002 de 6.5, F.J. 7 ; 137/2002 de 3.6, F.J. 8 ; 135/2003 de

   30.6 F.J. 3 ; 229/2003 de 18.12, F.J. 25 b); 163/2004 de 4.10, F.J. 10).

   El motivo por lo expuesto se desestima.

   TERCERO) El motivo segundo por infracción de ley, art. 849.1 LECr, precepto penal de carácter sustantivo por aplicación indebida de los arts. 368 y 370-3 CP .

1. Respecto a la aplicación indebida del art. 368 se insiste en que no concurre ni el elemento objetivo de promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas concretado en actas de cultivo, fabricación, tráfico o posesión con este fín ni el elemento subjetivo consistente en el ánimo tendencial de difusión o facilitación a terceros al limitarse su actividad, en el caso de Victoriano a acompañar a Ana a Valencia a fin de que no le ocurriera nada cuando percibiera una cantidad de dinero y a entregar los documentos originales en el puerto de Valencia, y en el de Luciano a ser contratado con el fin de realizar tareas de descarga, no explicando en ambos si el conocimiento de la actividad que se llevaba a cabo, su voluntad a participar en las actividades propias del tráfico, no explícito su disponibilidad mediata ni inmediata de la sustancia.

   El motivo contradice el factum y debe ser desestimado.

1. Cualquier acto relativo al transporte en cuanto lleva consigo el acercamiento de la sustancia tóxica al destinatario final, se considera acto de favorecimiento del consumo ilegal de droga ( STS 93/2010, de 8-2 ; 1002/2007, de 26-11 ; 135/2006, de 14-2 ; 40 ' 9/2005, de 24-3 ; 1707/2003, de 18-12 ; 1991/2002, de 25-11 ).

   El transporte de la sustancia tóxica es un acto de realización del tipo penal en los términos redactados en el art. 368 CP . En otras palabras el CP no castiga al traficante, como persona que negocia la transmisión de la sustancia tóxica que detenta, sino a toda persona que favorece el tráfico, conducta que incluye la realización del transporte de la sustancia ( STS 955/2005, de 6-7 ).

   Asimismo la vigilancia ha sido considerada siempre equiparable a la autoría si hay concierto para la actuación del ilícito criminal y distribución de funciones, entre ellas la esencial de vigilar la posible actuación policial, en pro del aseguramiento e impunidad del hecho ( STS 1649/2002, de 1-10, 1727/2003, de 17-12 ; 149/2005, de 14-2 ; 1056/2007, de 10-12 ).

2. En cuanto a la inexistencia del ánimo tendencial de tráfico los recurrentes al aceptar participar en la operación se prestaron, por tanto, a aportar un elemento imprescindible para el plan, incorporándose así a su ejecución, favoreciendo de modo decisivo las actas de tráficos pretendidas por terceros y ejecutando un acto típico que los convierten en partícipes.

3. Por último el juicio inductivo de la Sala de que los recurrentes debían conocer que entre la madera había palets con cocaína, es, tal como ya ha explicitado en el motivo precedente, acorde con las máximas de experiencia y reglas de la lógica, estando extramuros de toda decisión arbitraria e infundada.

   En efecto hemos de partir de que no tendría sentido algún que los responsables de la operación, consistente en más 294 kg. de cocaína con un valor de casi 10 millones de euros, los confíen, en operaciones de transporte, a terceros que desconozcan la existencia dela referida instancia.

   Consecuentemente su alegación de desconocimiento de la sustancia resulta irrelevante -como decíamos en STS 1044/2011, de 11-10, 776/2011, de 20-7 ; 767/2009, de 16-7 ) quien no quiere saber, aquello que pueda y debe conocer y sin embargo trata de beneficiarse de dicha situación, si es descubierto, debe responder de las consecuencias de un ilícito actuar ( SSTS. 941/2002 de 22.5, 1583/2000 de 16.10, 1637/99 de 10.1.2000 ). Quien por su propia decisión asume una situación debe asumir las consecuencias de un delictivo actuar porque lo sabido y querido, al menos vía dolo eventual, coincidió con lo efectuado ya que fue libre de decidir sobre su intervención en la tenencia de la droga y transporte subsiguiente y el no querer saber los elementos del tipo objetivo que caracteriza el dolo, equivale a querer y aceptar todos los elementos que vertebran el tipo delictivo cometido.

   En rigor, como recuerda la STS. 990/2004 de 15.9, nos encontramos con un participe en un episodio de trafico de drogas en el que el acusado no muestra un conocimiento equivocado, sino mera indiferencia -como mínimo, con consentimiento en la participación fuese cual fuese la droga objeto del tráfico ilícito Así pues, cuando el supuesto desconocimiento de la concreta cantidad de droga es consecuencia de la indiferencia del autor, no se excluye el dolo pues en estos casos el autor sólo tiene una duda pero no obra por error o ignorancia, ya que sabe que los hechos pueden ser delictivos y, sin embargo, acepta realizar la acción y a las situaciones de "ignorancia deliberada" se refieren las SSTS. 19.2.2000 y 16.7.2001, 446/2002 de 22.5, 2075/2002 de 11.12, 420/2003 de 20.3, 626/2003 de 30.4).

   El autor solo tiene una duda, pero no obra por error o ignorancia, pues de todos modos, sobre que los hechos pueden ser diversos y sin embargo nada hizo para despejar tal duda inscribiéndose, en todo caso, la situación planteada en el dolo eventual. "La ignorancia deliberada es un plus respecto a la mera pereza mental. Supone, en definitiva que aquél que pueda y deba conocer las consecuencias de sus actos, y sin embargo, presta su colaboración y se beneficia, debe hacer frente a las consecuencias penales de su actuar" ( STS 22-7-2007 ).

2. En relación a la aplicación indebida de lo dispuesto en el art. 370-3 CP su análisis debe hacerse completamente con el motivo cuarto por infracción de ley, art. 849.1 por existir una infracción penal de carácter sustantivo por aplicación indebida del art. 370-3.

   El motivo debe ser estimado.

   La agravación del art. 370-2 aplicada en la sentencia impugnada consiste en haber llevado a cabo la acción simulando operaciones de comercio internacional entre empresas, esto es alternando la causa, índole u objeto verdaderos del contrato, siendo su razón de ser la mayor peligrosidad del tráfico de drogas, cuando éste se ampare en la cobertura de estas actividades de comercio lícito instrumental, ya que la persecución y descubrimiento resulta mucho más dificultosa al llevarse y desarrollarse la trama delictiva en más de un Estado.

   No obstante, según los diversos criterios jurisprudenciales, objetivos y subjetivos, y otros que la experiencia nos vaya ofreciendo en cada caso, ha de aplicarse esta agravación sólo cuando el comportamiento del sujeto, por sus circunstancias específicas, objetivas y subjetivas, pueda calificarse como reprochable en grado extremo, es decir, como situado al borde o casi al borde de aquella que la experiencia nos ofrece como ejemplo de lo que la sociedad al respecto considera como más dañoso o peligroso. Por ello, es un dato de experiencia que en estos casos la existencia de una organización viene a ser un presupuesto casi imprescindible. Otro dato sería el uso o empleo de medios especialmente idóneos y complejos para este tráfico, y por tanto dada la naturaleza clandestina de la red, la especial complejidad tendencia a su opacidad, ocultación y a burlar su persecución.

   Asimismo desde el plano subjetivo debe atenderse el papel realizado por cada interveniendo en la conducta, distinguiendo quienes sean mandatarios y a otros implicados en la conducta y quienes son meros subalternos en la acción dirigida por otras ( STS 110/2010, de 24-2 ; 209/2007, de 9-3 ). Por tanto ha de tenerse en cuenta el papel que desempeña cada involucrado en el hecho, examinando si actúa su interés propio o al servicio de otra persona, no siendo esta superagravación quienes se encomiendas funciones subalternas que carecen de toda capacidad de decisión ( STS 808/2005, de 23-6 ; 178/2006, de 16-2 ; 2001/2007, de 9-3 ; 111/2010, de 24-2 ).

   En el caso presente ciertamente hubo una operación de comercio exterior entre la entidad Export Erlam, de Santa Cruz de la Sierra (Bolivia) como entidad remitente y la entidad San Vicente Baner y Vizcaíno S.L, de Cartagena (Murcia) como destinataria, de madera aserrada en tablones, apilada en 19 palets de 50 a 60 tablones cada uno, que fue aprovechada para introducir en los tablones correspondientes a tres palets en total de 296 pastillas con una peso total de 290 kgs de cocaína con pureza del 70,6%, lo que posibilitaría la aplicación del tipo agravado del art. 370-3 de simulación de operación de comercio internacional entre empresas.

   No obstante tienen razón los recurrentes en cuanto no puede ser aplicada con carácter general y de forma indiscriminada a todos los imputados en la presente causa, desde el momento en que los recurrentes no participaron de forma alguna en la simulación de operaciones de comercio internacional entre empresas.

   No obstante tienen razón los recurrentes en cuanto no puede ser aplicada con carácter general y de forma indiscriminada a todos los imputados en la presente causa, desde el momento en que los recurrentes no participaron de forma alguna en la simulación de la operación de comercio internacional llevada a cabo entre las empresas, ni intervinieron en el envío de la droga oculta en los palets con madera, ni eran los destinatarios del envío, materializando su participación cuando la droga ya estaba en España, tal como la propia sentencia admite al considerar los hechos como tentativa respecto a los tres acusados condenados y limitándose a funciones de acompañamiento en el transporte y vigilancia, que no encajan en las previsiones de esta superagravación.

   Consecuentemente el motivo debe ser estimado, sin que pueda sostenerse la falta de practicidad de su estimación señalada por el Ministerio Fiscal, en la medida en que la nueva pena resultante de la inaplicación del art. 370-3 no resultaría modificada, al haberse elevado solo en grado la pena del art. 368, en lugar de dos en su aplicación, lo que vendría a coincidir con el resultado de aplicar el subtipo agravado del art. 369-5, por cuanto al ser los tipos agravados del art. 370, de extrema gravedad, figuras cualificadas de "segundo grado", en relación a los subtipos agravados de "primer grado" del art. 369, ello implicaría la necesidad de realizar una nueva individualización penológica, y en todo caso, deberá ser suprimida una de las dos penas por importe de 4.995.538,86 impuesta por aplicación de lo dispuesto en el art. 370.3, último apartado.

   Estimación del recurso que debe hacerse extensiva por disposición del art. 903 LECr . al recurrente

   Felicisimo .

   CUARTO) El motivo quinto por infracción de ley en base a lo dispuesto en el art. 849.1 LECr . por inaplicación de los arts. 28 y 29 CP en relación con lo dispuesto en el art. 68(sic)- debe entenderse art. 63 CP - por cuanto deben ser considerados, en consecuencia cómplices-, al ser su cooperación no necesaria o esencial, sino meramente secundaria.

   El motivo deviene improsperable, como hemos dicho en STS 960/2009, de 16-10 ; 120/2008, de 27-2 ; 767/2005 de 16-7, en la cooperación la determinación de cuando es meramente eficaz, calificada de complicidad y cuando, además, es necesaria, considerada como autoría, se oponen una concepción abstracta y una concreta. Para la primera, ha de determinarse si el delito se habría podido efectuar o no sin la cooperación del participe, en tanto para la segunda por la jurisprudencia ha de investigarse si, en ese caso concreto, ha contribuido necesariamente a la producción del resultado como condición sine qua non, formulándose en la doctrina, para determinar tal necesidad, la teoría de los bienes escasos, tanto en las contribuciones que consisten en la entrega de una cosa, como en las que son de un mero hacer, y la del dominio del hecho ( STS. 89/2006 de 22.9 ).

   Existe cooperación necesaria cuando se colabora con el ejecutor directo aportando una conducta sin la cual el delito no se habría cometido (teoría de la conditio sine qua non), cuando se colabora mediante la aportación de algo que no es fácil obtener de otro modo (teoría de los bienes escasos) o cuando el que colabora puede impedir la comisión del delito retirando su concurso (teoría del dominio del hecho) ( STS. 1159/2004 de 28.10 ).

   En la STS. 699/2005 de 6.6, se reconoce que para la distinción entre cooperación necesaria y complicidad, entre la teoría del dominio del hecho y la de la relevancia, la jurisprudencia, aún con algunas vacilaciones, se ha decantado a favor de esta última, que permite, a su vez, distinguir entre coautores y cooperadores necesarios, visto que "el dominio del hecho depende no sólo de la necesidad de la aportación para la comisión del delito, sino también del momento en que la aportación se produce "de modo que" el que hace una aportación decisiva para la comisión del delito en el momento de la preparación, sin participar luego directamente en la ejecución, no tiene, en principio, el dominio del hecho" y así "será un participe necesario, pero no coautor", concluyendo que "lo que distingue al cooperador necesario del cómplice no es el dominio del hecho, que ni uno ni otro tienen. Lo decisivo a este respecto es la importancia de la aportación en la ejecución del plan del autor o autores".

   Como decíamos en la STS. 147/2007 de 28.2, la complicidad criminal requiere una participación meramente accesoria, no esencial, que se ha interpretado jurisprudencialmente en términos de imprescindibilidad o no concreta o relacionada con el caso enjuiciado ( STS. 1001/2006 de 18.10 ), no en términos de hipotéticas coyunturas comisivas. Debiendo existir entre la conducta del cómplice y la ejecución de la infracción, una aportación que aunque no sea necesaria, facilite eficazmente la realización del delito de autor principal ( STS. 185/2005 de 21.2 ).

   - La complicidad - dice la STS. 1216/2002 de 28.6 -, requiere el concierto previo o por adhesión («pactum scaeleris»), la conciencia de la ilicitud del acto proyectado («consciencia scaeleris»), el denominado «animus adiuvandi» o voluntad de participar contribuyendo a la consecución del acto conocidamente ilícito y finalmente la aportación de un esfuerzo propio, de carácter secundario o auxiliar, para la realización del empeño común. Se distingue de la coautoría en la carencia del dominio funcional del acto y de la cooperación necesaria en el carácter secundario de la intervención, sin la cual la acción delictiva podría igualmente haberse realizado, por no ser su aportación de carácter necesario, bien en sentido propio, bien en el sentido de ser fácilmente sustituible al no tratarse de un bien escaso.

   Tiene declarado este Tribunal que el cómplice no es ni más ni menos que un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador esencial que contribuye a la producción del fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima, y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa criminal en el que todos están interesados. Se trata, no obstante, como acabamos de exponer, de una participación accidental y de carácter secundario. El dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible. Quiere ello decir, por tanto, que para que exista complicidad han de concurrir dos elementos: uno objetivo, consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reúnan los caracteres ya expuestos, de mera accesoriedad o periféricos; y otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél, ( SSTS. 5.2.98, 24.4.2000 ).

   Ahora bien, en el delito del art. 368 del Código Penal al penalizar dentro del mismo marco penal todos los comportamientos que suponen aportación causal a la actividad de los autores en sentido estricto, ha definido un concepto extensivo de autor ( SSTS. 10.3.97 y 6.3.98 ). Por ello la doctrina de esta Sala STS. 1069/2006 de 2.11, ha establecido el criterio según el cual, y como regla general, en el tipo delictivo del art. 368 CP . y por expresa voluntad del legislador, toda forma de participación que implique una colaboración en actividades de tráfico de drogas, es una forma de autoría al haber sido equiparada con ésta las formas imperfectas de participación por la propia Ley. Pero la misma doctrina no excluye la existencia de excepciones en supuestos concretos de mínima colaboración mediante actos fácilmente reemplazables, accesorios y de escasa o exigua eficacia para el tráfico ilegal efectuado por el autor genuino.

   Este criterio ha sido asumido y declarado en numerosas resoluciones de esta Sala, pudiéndose citar, entre otras, la de 25.2.2003 que comprenden otras muchas y en la que se pone de manifiesto que, se ha admitido, conforme se expone en la sentencia de esta Sala de 14.6.95, la aplicación de la complicidad que permite una más proporcionada individualización de las responsabilidades penales derivadas del delito de trafico de drogas, distinguiendo la del verdadero traficante de la del que presta a éste un servicio auxiliar.

   Es lo que se ha venido a denominar "actos de favorecimiento al favorecedor del trafico", que no ayudan directamente al trafico, pero si a la persona que lo favorece, que es quien tiene el dominio del hecho mediante la efectiva disponibilidad de la droga, sin que los actos realizados por el auxiliador tengan la eficacia y trascendencia que exige el concepto de autoría.

   La sentencia de esta Sala 312/2007 de 20.4, enumera "ad exemplum" diversos casos calificados de complicidad:

1. el mero acompañamiento a los compradores con indicación del lugar donde puedan hallar a los vendedores.

2. la ocultación ocasional y de poca duración de una pequeña cantidad de droga que otro poseía.

3. la simple cesión del domicilio a los autores por pura amistad para reunirse sin levantar sospechas ( STS. 15.10.98 ). En el mismo sentido STS. 28.1.2000 .

4. la labor de recepción y desciframiento de los mensajes en clave sobre el curso de la operación ( STS.

   10.7.2001 ).

5. facilitar el teléfono del suministrador y precio de la droga ( STS. 25.2.2003 ).

6. realizar llamadas telefónicas para convencer y acordar con tercero el transporte de la droga ( STS.

   23.1.2003 ).

7. acompañar y trasladar en su vehículo a un hermano en sus contactos para adquisición y trafico ( STS.

   7.3.2003 ).

8. colaboración de un tercero en los pasos previos para la recepción de la droga enviada desde el extranjero, sin ser destinatario ni tener disponibilidad efectiva de la misma, ( STS. 30.3.2004 ).

   Conductas éstas que no pueden equipararse a la descrita en el relato fáctico llevada a cabo por los recurrentes, en el que, tal como destaca la sentencia impugnada en el fundamento de derecho cuarto Luciano es titular del teléfono con el que un tal Pulpo comunicaba con Ana las gestiones realizadas para el alquiler de los vehículos de transporte y del lugar de almacenamiento de la droga. También está presente en el lugar al que llega el camión procedente del puerto y materialmente procede a la descarga de su mercancía, apartando los palets que debían tener la droga. En la medida en que tal actividad se lo permitiese, participaba en las labores de vigilancia que todos los presentes realizaban, y finalmente, se dispuso a acompañar al conductor del camión más pequeño para asegurar el traslado de los palets de la droga a su lugar de almacenamiento en el lavadero propiedad de Felicisimo .

   Victoriano asume la función de vigilar el traslado de la mercancía desde el puerto hasta el polígono de Quart de Poblet. Es quien proporciona al camionero la documentación, previamente recibida de Ana, que le permitiría cargar la mercancía y sacarla del recinto portuario. Es igualmente el encargado de guiar al camionero (aunque en algún momento se perdiera por desconocimiento de las carreteras) hasta el polígono donde debía dejar la carga, a fin de que sólo en el último momento pudiera conocer su lugar de destino. Ayuda a Ana a identificar y separar los palets que contenían la droga, y, finalmente, colabora con esas labores de vigilancia desplegadas por todos los presentes en el polígono durante las mencionadas operaciones.

   Conductas, se insiste, que exceden de ese favorecimiento al favorecedor del tráfico de drogas que impide su subsunción en la complicidad interesada por la defensa.

   SEXTO) El motivo sexto por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva como consecuencia de la falta de motivación de la pena, contenido en el art. 24-2 CE en base al art. 5.4 LOPJ e infracción del art. 849.1 LECr . por aplicación errónea de la regla penológica contenida en el art. 62 CP, al no motivarse suficientemente la no imposición de la pena inferior en dos grados a la señalada en la ley para el delito consumado, tal y como permite este último precepto.

   Aun cuando la estimación del motivo cuarto hace necesaria una nueva individualización penológica, el motivo deviene improsperable.

   Como la jurisprudencia tiene establecido - STS 95/2012, de 16-2 ; 540/2010, de 8-6 ; 665/2009, de 24-6 ; 620/2008, de 9-10, el derecho a la obtención a la tutela judicial efectiva en el concreto aspecto de la motivación de la sentencia, exige una explicación suficiente de la concreta pena que se vaya a imponer a la persona concernida. En tal sentido basta citar la doctrina constitucional en este material concretada en las sentencias del TC 21/2008, de 3-1, 91/2009, de 20-4 .

   "....Este Tribunal ha declarado reiteradamente que el deber general de motivación de las sentencias que impone el art. 120.3 C.E ., y que se integra en el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 C.E . --conforme al cual las decisiones judiciales deben exteriorizar los elementos de juicio sobre los que se basan y su fundamentación jurídica ha de ser una aplicación no irracional-- resulta reforzado en el caso de las sentencias penales condenatorias, por cuanto en ellas el derecho a la tutela judicial efectiva se conecta con otros derechos fundamentales y, directa o indirectamente, con el derecho a la libertad personas (por todas, entre otras muchas, SSTC 43/1997 de 10 de Marzo ; 108/2001, de 23 de Abril ; 20/2003 de 10 de Febrero ; 170/2004, de 18 de Octubre ; 76/2007, de 16 de Abril ).

   Un deber de motivación que incluye no sólo la obligación de fundamentar los hechos y la calificación jurídica, sino también la pena finalmente impuesta en concreto (por todas, SSTC 108/2001, de 23 de Abril ; 20/2003, de 10 de Febrero ; 148/2005, de 6 de Junio ; 76/2007, de 16 de Abril ).".

   "....El fundamento de extender el deber reforzado de motivación a las decisiones judiciales relativas a la fijación de la pena radica en que el margen de discrecionalidad del que legalmente goza el Juez no constituye por sí mismo justificación suficiente de la decisión finalmente adoptada, sin que, por el contrario, el ejercicio de dicha facultad viene condicionado estrechamente por la exigencia de que la resolución esté motivada, pues sólo así puede procederse a su control posterior en evitación de toda arbitrariedad. De este modo, también en el ejercicio de las facultades discrecionales que tiene reconocidas legalmente el Juez penal en la individualización de la pena, es exigible constitucionalmente, como garantía contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva, que se exterioricen las razones que conducen a la adopción de la decisión....". STC 20/2003, de 10-2 ; 136/2003 de 30-6 ; 170/2004, de 18-10 ; 76/2007, de 16-4 ) y que éstas no sean incoherentes con los elementos objetivos y subjetivos cuya valoración exigen los preceptos legales relativos a la individualización de la pena ( STS 148/2005, de 6-6 ; 76/2007, de 16-4 ).

   Ahora bien, es cierto que en ocasiones también ha recordado esta Sala (STS 27-9-2006 ) que el TC interpretando los arts. 24 y 120 CE ha señalado que una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal motivación, así como una fundamentación por remisión no deja tampoco de serlo, ni de satisfacer la indicada exigencia constitucional ( STS 5/87, 152/87, 174/87 ) no exigiéndose que las resoluciones judiciales tengan un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado, y en todo caso puede esta Sala casacional completar esa motivación insuficiente y hacer las valoraciones adecuadas para la concreta fijación de la pena, si en la sentencia de instancia aparecen los elementos necesarios para tal individualización.

   En el caso examinado habría que partir de que el art. 62 dispone que "a los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo el peligro inherente y al grado de ejecución alcanzado".

   Por ello el nuevo Código Penal ha concentrado en un solo precepto las formas imperfectas de ejecución del delito, considerando que sólo existen dos modalidades: el delito consumado y la tentativa, sin hacer más especificaciones sobre los grados de ésta, como se hacia en el anterior Código Penal. No obstante la doctrina y la jurisprudencia han venido distinguiendo entre lo que se denomina tentativa acabada, que equivale al anterior delito frustrado y la tentativa inacabada, que es la tradicionalmente recogida en los textos anteriores. ( STS 269/2005, de 28-2 ).

   Para determinar la distinción entre la tentativa acabada e inacabada -nos dice la STS. 817/2007 de

   15.10 - se han manejado doctrinalmente dos teorías: una subjetiva, que pone el acento en el plan del autor, o sea, en el signo interno del propósito del mismo, conforme a la cual, si lo que el sujeto quería llevar a cabo era la total consumación del hecho, estaremos en presencia ya de una tentativa acabada; y otra teoría, de características objetivas, que pone el punto de vista en la secuencia de actos verificada antes de la interrupción forzada del hecho, de modo que si se han practicado todos aquellos actos que debieran dar como resultado el delito, y éste no se produce en todas sus consecuencias por causas ajenas a la voluntad del culpable, estamos en presencia de la tentativa acabada. La inacabada, sin embargo, admite aún el desistimiento voluntario del autor, con los efectos dispuestos en el art. 16.2 del Código penal .

   En realidad, lo correcto es seguir una teoría mixta, pues el plan del autor es necesario para distinguirlo de otros tipos delictivos y conocer las características internas de lo querido por el agente, y la objetivación de la actividad desplegada es necesaria para llegar a determinar el grado de ejecución alcanzado por el delito.

   Realmente, la interpretación de la realización de todos los actos a que se refiere el art. 16.1 del Código Penal no puede ser entendida en sentido literal, pues es claro que en la tentativa siempre habrá fallado algo, de modo que no se puede mantener que, en sentido físico, se han desplegado todos los actos que debieran dar como resultado el delito, y éste no se ha efectuado. En los delitos de resultado, éste es exigido por el ordenamiento jurídico para que se produzca la consumación. De modo que ese "todos", debe entenderse en sentido jurídico, esto es, el despliegue de la actividad criminal por el autor, de modo que la frustración es un mero accidente con el que no contaba el sujeto activo del delito.

   Aunque la jurisprudencia, quizá con un excesivo arrastre del concepto de tentativa y frustración del Código Penal anterior, sigue manejando los conceptos de tentativa acabada e inacabada, este punto de vista debe ser modificado a la vista de la nueva redacción del art. 62 del Código Penal . En efecto, en este precepto, no solamente se tiene en cuenta "el grado de ejecución alcanzado", que es una traslación de los antiguos conceptos de la imperfecta ejecución, sino atender al "peligro inherente al intento", que es tanto como poner el acento en la conculcación del bien jurídico protegido, momento a partir del cual los hechos entran en el estadio de la tentativa, y el peligro, que supone la valoración de un nuevo elemento que configura la cuantía del merecimiento de pena, y cuyo peligro no requiere de módulos objetivos de progresión de la acción, sino de intensidad de ésta, de modo que el peligro actúa corrigiendo lo más o menos avanzado del intento, y cuando concurre, determina una mayor proporción en la penalidad aplicable, siendo así, que constatado tal peligro, ha de rebajarse en un solo grado la imposición punitiva.

   Doctrina que se reitera en STS 1180/2010 de 22-12 al recordar que "el art. 62 establece dos criterios para determinar la concreta penalidad de las conductas ejecutadas en fase de tentativa: "el peligro inherente al intento" y el "grado de ejecución alcanzado". La diferencia con respecto al CP 1973 estriba en que mientras en la regulación anterior la tentativa podía rebajarse en uno o dos grados, al arbitrio del tribunal, respecto de la pena correspondiente al delito al delito consumado (art. 52.1) y en la prestación, por el contrario sólo podía rebajarse en un grado (art. 51), en el actual art. 62 se permite una mayor flexibilidad de decisión a los jueces, en la medida en que, en principio, pueden imponer la pena inferior en uno o dos grados a cualquier forma de tentativa, independientemente de si es una tentativa acabada o inacabada.

   La doctrina ha destacado que en realidad el fundamento del criterio punitivo del grado de ejecución alcanzado (tentativa acabada o tentativa inacabada) radica en el peligro generado por la conducta, por lo que se está ante el mismo fundamento que el del otro criterio, el peligro inherente al intento, descansando ambos en el principio de ofensividad. Pues todo indica que el texto legal parte de la premisa de que cuantos más actos ejecutivos se hayan realizado, más cerca se ha estado de la consumación del delito y, en consecuencia, el peligro de lesión es mayor y la lesividad de la conducta también.

   Atendiendo pues el criterio central del peligro, que es el que proclama el C.P. parece que lo razonable es que la tentativa inacabada conlleve una menor pena que la acabada y también que la tentativa idónea (peligro concreto para el bien jurídico) conlleve una mayor pena que la tentativa inidónea (peligro abstracto para el bien jurídico que tutela la norma penal). Por lo tanto, de acuerdo con lo anterior lo coherente será que la pena se reduzca en un grado en caso de tratarse de una tentativa acabada y en dos de los supuestos en que nos hallamos ante una tentativa inacabada. Y también que en los supuestos de tentativa idónea se tienda a reducir la pena en un sólo grado, mientras que en los casos de la tentativa inidónea se aminore en dos. Sin embargo, debe quedar claro que como el criterio relevante y determinante, según el texto legal, es el del peligro para el bien jurídico que conlleva inherente al intento, no siempre que la tentativa sea inacabada se impondrá la pena inferior en dos grados, pues puede perfectamente suceder que la tentativa sea inacabada pero que un grado de ejecución sea muy avanzado (se hayan ya realizado varios actos que suspician la proximidad de la consumación) en cuyo caso lo razonable será reducir la pena sólo en un grado.

   Centrándonos ya en el caso actual la sentencia impugnada baja en un grado la pena, previamente incrementada en un grado (la pena, previamente incrementado en un grado) -cuando la aplicación del art. 370-3 hubiera posibilitado un aumento en dos- justificando la no rebaja en dos por el grado de ejecución alcanzado al ser detenidos los acusados cuando ya habrían sacado del recinto portuario la mercancía en que se ocultaba la droga y se disponían al traslado a lugar seguro de los palets en que se ocultaba la droga y se disponían al traslado a lugar seguro de los palets en que se ocultado..". Grado de ejecución, benignamente calificado de tentativa, que permite considerar proporcionada la respuesta punitiva -rebaja en un grado- a la acción delictiva.

   RECURSO Felicisimo .

   SEPTIMO) El motivo primero por infracción de ley, al amparo del art. 849-1 LECr ., al infringirse precepto penal, concretamente por aplicación indebida de los arts. 368-1, 369-5, y 370 CP .

   Se sostiene que la sentencia condenatoria infringe el principio constitucional de presunción de inocencia ante la ausencia de pruebas acreditativas de su culpabilidad, siendo los hechos probados simples conjeturas y valoraciones que se traducen en manifestaciones y opiniones, existiendo un agravio comparativo con el absuelto Constantino y sin que de lo actuado se desprenda que al dejar las instalaciones del lavadero de coches para que pudieran descargar la mercancía del camión lo hiciese a sabiendas de que lo que hacía era introducirse en España una notoria cantidad de cocaína.

   No hay ninguna prueba ilícita que inculpe al recurrente, los testigos no le incriminan, no existe conversación telefónica alguna intervenida al mismo y los indicios que se señalan en la sentencia son insuficientes para alcanzar el juicio de certeza que toda condena requiere.

   El motivo, pese a que en su enunciado denuncia la indebida aplicación de un precepto sustantivo penal, en su desarrollo lo que realmente está cuestionando es la ausencia de pruebas que corroboren la existencia del delito y la culpabilidad del acusado, esto es, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

   Siendo así, como ya se argumentó en el motivo tercero de los anteriores recurrentes, es doctrina consolidada de esta Sala (STS 93/2012, de 16-2, 347/2009, de 23-3 ) al tribunal de casación en su función de control sobre el respeto al derecho a la presunción de inocencia, corresponde comprobar la existencia de prueba de cargo que sea objetivamente lícita, practicada con observancia de los requisitos legales condicionantes de su validez procesal bajo los principios de contradicción e inmediación, y de contenido incriminador como prueba de cargo.

   No alcanza en cambio a la posibilidad de hacer una nueva valoración de la prueba, facultad exclusiva del tribunal de instancia conforme al art. 741 LECr .. En consecuencia, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia debe desestimarse cuando se constata la existencia en el proceso de esa prueba de cargo susceptible de proporcionar la base probatoria para un pronunciamiento de condena, es decir cuando se da el presupuesto necesario para que la Sala de instancia pueda formar su convicción sobre lo ocurrido. La ponderación del resultado probatorio obtenido, valorándolo y sopesando la credibilidad de las distintas pruebas contradictorias, compete al tribunal que presenció la prueba de cargo a través del correspondiente juicio valorativo, del cual en casación sólo cabe revisar su estructura racional en lo que atañe a la observancia por el tribunal de instancia de las reglas de la lógica, los principios de experiencia o los conocimientos científicos. Fuera de esa racionalidad del juicio valorativo son ajenos al objeto de la casación los aspectos del mismo que dependen substancialmente de la inmediación, osea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del tribunal.

   Sobre esta cuestión del control casacional de la valoración probatoria, hemos dicho en STS 1278/2011 de 29-11 ; 131/2010, de 18-1 ; y 458/2009 de 8-4, reiterando la doctrina anterior que ni el objeto del control es directamente el resultado probatorio, ni se trata en casación de formar otra convicción valorativa ni dispone de la imprescindible inmediación que sólo tuvo el tribunal de instancia. El objeto de control es la racionalidad misma de la valoración elaborada por éste a partir del resultado de las pruebas que presenció. No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde un punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por el tribunal de instancia.

   Partiendo del presupuesto necesario de que han de existir medios de prueba válidas y lícitas, de contenido incriminador, no bastará para tener por desvirtuada la presunción de inocencia con constatar que el tribunal de instancia alcanzó la experiencia subjetiva de una íntima convicción firme sobre lo sucedido, sino que debe revisarse en casación si esa convicción interna se justifica objetivamente desde la perspectiva de la coherencia lógica y de la razón.

   A esta Sala por tanto no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del tribunal de instancia en la medida en que una y otra sean coincidentes. Lo que ha de examinar es si la valoración del juzgador, es decir, la suya que es la única que exige porque esta Sala no le sustituye con ninguna otra propia, es homologable por su misma lógica y razonabilidad; o como dice la STS 16.12.2009, si más allá del convencimiento de la acusación, puede estimarse que los medios que valoró autorizan a tener por objetivamente aceptable la veracidad de la acusación y que no existen otras alternativas a la hipótesis que justificó la condena susceptibles de calificarse también como razonables. Para que una decisión de condena quede sin legitimidad bastará entonces con que la justificación de la duda se consiga evidenciando que existan buenas razones que obstan aquella certeza objetiva. En síntesis, es necesario que concurra prueba de cargo lícita y válida, y es preciso también que el tribunal de la instancia haya obtenido la certeza Sin lo primero es ocioso el examen de los demás porque falta el presupuesto mínimo para desvirtuar la presunción de inocencia. Y si falta lo segundo, porque el tribunal expresa duda y falta de convicción, la absolución se impone por el principio "in dubio pro reo". Pero dándose ambas condiciones además es necesario un tercer elemento: que entre el presupuesto y la convicción exista objetivamente un enlace de racionalidad y lógica cuyo control corresponde al tribunal de casación, en un examen objetivo que nada tiene que ver con la formación propia de una convicción propia sustantiva que no es posible sin la inmediación de la prueba.

   Consecuentemente el control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, por ello, la decisión alcanzada por el tribunal sentenciador es, en si norma considera, lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan exigir otras conclusiones, porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente si la decisión escogida por el tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena ( SSTS 528/2007 ; 476/2006 ; 866/2005 ; 220/2004 ; 6/2003 ; 1171/2001 ).

   En el caso presente la sentencia impugnada, fundamento jurídico 1º, apartado 4, consideró acreditado en el juicio oral que fue este acusado quien, a sabiendas de que la existencia de droga en el contenedor, realizó gestiones para conseguir un camión que sacara su contenido del recinto portuario, facilitó el local del que era titular para guardar allí su palets con la droga y colaboró en las operaciones de descarga de la madera llevando hasta el lugar a los otros implicados en su propio vehículo, manteniendo una actitud vigilante mientras se realizaba la descarga.

   Extremos éstos que considera acreditados por el propio reconocimiento de la titularidad del lavadero, por ser él quien indicó al conductor del camión que tenía que llevar tres palets al lavadero de su propiedad, sito en la Avda. Pérez Galdós de Valencia - declaración de Eusebio, conductor del camión; por el hecho de llevar en su vehículo Renault ....-NPC hasta la nave sita en el Polígono Industrial de Quart de Poblet, a tres de las personas implicadas, por su actitud vigilante durante el tiempo en que estuvieron en la nave hasta la intervención policial. Actitud vigilante, acreditada por el testimonio del agente de la Guardia Civil U-10246-R y del agente de la Agencia Tributaria 1830 y que la Sala considera inusual en quien se limita a desarrollar una actividad lícita de venta o transporte de madera; por sus gestiones para alquilar un furgón para transportar la madera, a petición del coacusado Luciano, cuya matrícula coincidía con el que el conocido por " Pulpo " manifiesta a Ana en conversación telefónica de 18-4-2009, haber alquilado; y por último, por el hecho de que al percatarse de la presencia de la Guardia Civil intentara darse a la fuga -declaraciones en el plenario agentes Guardia Civil y Agencia Tributaria, antes citados-, lo que constituye, a juicio de la Sala, un indicio más de que conocía la ilicitud de los negocios que tenía con Ana.

   El recurrente cuestiona la fuerza acreditativa de cada uno de los indicios pero, en todo caso, esta Sala (STS 1012/2003, de 11- 7; 260/2006; de 9-3 ; 487/2006, de 17-7 ; 56/2009, de 3-2 ) que ha descartado el error de pretender valorar aisladamente los indicios, ya que la fuerza probatoria de la prueba indiciaria procede precisamente de la interrelación y combinación de los mismos, que concurren y se refuerzan, especialmente cuando todos señalan racionalmente en una misma dirección (STS 14-32 y 1-3-200). Es decir, no resulta aceptable analizar cada uno de aquellos elementos y darlos otra interpretación, o bien aislarles del conjunto probatorio, extrayendo sus propias e interesadas conclusiones, pues la fuerza convictiva de la prueba indirecta se obtiene mediante el conjunto de sus indicios probados, a su vez, por prueba directa, que en sede casacional no pueden ser meramente revisados, y no se trata del aislado análisis de cada uno de los indicios en una particularidad probatoria, que pueden, en si mismos, cada uno de ellos, insuficientes a los efectos pretendidos -porque en caso contrario, sobraría su articulación referencial- pero en su conjunto arrojar, a juicio de la Sala sentendiadora, una convicción que despega del propio análisis de cada uno de ellos en particular, ofreciendo en totalidad una conclusión probatoria, sobre la que la Sala casación (únicamente tiene que comprobar que cuenta con la necesaria racionalidad y con un adecuado soporte estructural de tipo argumental ( STS 4-7-2007, 19-10-2005 ).

   OCTAVO) El motivo segundo al amparo del art. 852 LECr . en relación con el art. 5.4 LOPJ por vulneración de los derechos fundamentales recogidos en la Constitución.

   Así desde la infracción del art. 24 CE vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, denuncia la inexistencia en prueba que sustente las afirmaciones de los hechos probados, ausencia total y absoluta de prueba incriminatoria de cargo, insistiendo en lo ya expuesto en el motivo primero en relación a que la inferencia realizada por el tribunal de instancia no se ajusta a las reglas de la lógica ni a las máximas de experiencia, respecto a la prueba indiciaria al no conseguir demostrar que Felicisimo conociese el contenido ilícito de la mercancía que habría que descargar, falta de probanzas que deja intacto el derecho a la presunción de inocencia.

   Y en segundo lugar desde la misma vulneración del derecho a a tutela judicial efectiva denuncia el déficit de motivación de la sentencia ya que no contiene ninguna crítica de prueba y la expresión de la valoración probatoria es insuficiente para fundamentar los hechos probados por l que cumple el art. 120.3 CE y vulnera de forma flagrante el derecho constitucional a al tutela judicial efectiva causando indefensión tal y material en los arts. 24.

   La queja del recurrente en cuanto denuncia la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, insistiendo en lo ya expuesto en el motivo primero debe ser desestimada, y en relación a la vulneración del derecho a al tutela judicial efectiva en el aspecto de la falta de motivación en la resolución recurrida, las STS 480/2012 de 29-5, y 24/2010, recoge la doctrina expuesta por el Tribunal Constitucional en SS. 160/2009 de 29.6, 94/2007 de 7.5, 314/2005 de 12.12 subrayando que el requisito de la motivación de las resoluciones judiciales halla su fundamento en la necesidad de conocer el proceso lógico-jurídico que conduce al fallo y de controlar la aplicación del Derecho realizada por los órganos judiciales a través de los oportunos recursos, a la vez que permite contrastar la razonabilidad de las resoluciones judiciales. Actúa, en definitiva, para permitir el más completo ejercicio del derecho de defensa por parte de los justificables, quienes pueden conocer así los criterios jurídicos en los que se fundamenta la decisión judicial, y actúa también como elemento preventivo de la arbitrariedad en el ejercicio de la jurisdicción; pero el deber de motivación de las resoluciones judiciales no autoriza a exigir un razonamiento exhaustivo y pormenorizado en todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener en la cuestión que se decide o, lo que es lo mismo, no existe un derecho del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial ( SSTC. 14/91, 175/92, 105/97, 224/97 ), sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que contengan, en primer lugar, los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquella ( STC. 165/79 de 27.9 ) y en segundo lugar, una fundamentación en Derecho ( SSTC. 147/99 de 4.8 y 173/2003 de 19.9 ), bien entendido que la suficiencia de la motivación no puede ser apreciada apriorísticamente con criterios generales, sino que es necesario examinar el caso concreto para ver si, a la vista de las circunstancias concurrentes, se ha cumplido o no este requisito de las resoluciones judiciales (por todas, SSTC. 2/97 de 13.1, 139/2000 de 29.5, 169/2009 de 29.6 ).

   Del mismo modo el derecho a la tutela judicial efectiva comprende el derecho de alcanzar una respuesta razonada y fundada en Derecho dentro de un plazo prudente, el cual se satisface si la resolución contiene la fundamentación suficiente para que en ella se reconozca la aplicación razonable del Derecho a un supuesto especifico, permitiendo saber cuáles son los argumentos que sirven de apoyatura a la decisión adoptada y quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad, pero no comprende el derecho a obtener una resolución favorable a sus pretensiones.

   En definitiva, como precisa la STS. 628/2010 de 1.7, podrá considerarse que la resolución judicial vulnera el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva cuando no sea fundada en derecho, lo cual ocurrirá en estos casos:

1. Cuando la resolución carezca absolutamente de motivación, es decir, no contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión. Al respecto, debe traerse a colación la doctrina constitucional sobre el requisito de la motivación, que debe entenderse cumplido, si la sentencia permite conocer el motivo decisorio excluyente de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad de la decisión adoptada ( SSTC. 25/90 de 19.2, 101/92 de 25.6 ), con independencia de la parquedad del razonamiento empleado: una motivación escueta e incluso una fundamentación por remisión pueden ser suficientes porque "La CE. no garantiza un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial", ni corresponde a este Tribunal censurar cuantitativamente la interpretación y aplicación del derecho a revisar la forma y estructura de la resolución judicial, sino sólo "comprobar si existe fundamentación jurídica y, en su caso, si el razonamiento que contiene constituye lógica y jurídicamente suficiente motivación de la decisión adoptada" ( STC. 175/92 de 2.11 ).

2. Cuando la motivación es solo aparente, es decir, el razonamiento que la funda es arbitrario, irrazonable e incurre en error patente. Es cierto como ha dicho el ATC. 284/2002 de 15.9 que "en puridad lógica no es lo mismo ausencia de motivación y razonamiento que por su grado de arbitrariedad e irrazonabilidad debe tenerse por inexistente, pero también es cierto que este Tribunal incurriría en exceso de formalismo si admitiese como decisiones motivadas y razonadas aquellas que, a primera vista y sin necesidad de mayor esfuerzo intelectual y argumental, se comprueba que parten de premisas inexistente o patentemente erróneas o siguen un desarrollo argumental que incurre en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas". ( STS. 770/2006 de 13.7 ).

   El Tribunal Constitucional, SS. 165/93, 158/95, 46/96, 54/97 y 231/97 y esta Sala SS. 626/96 de

   23.9, 1009/96 de 30.12, 621/97 de 5.5 y 553/2003 de 16.4, han fijado la finalidad y el alcance y limites de la motivación. La finalidad de la motivación será hacer conocer las razones que sirvieron de apoyatura a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad. La motivación tendrá que tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma, que el Juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una manera determinada.

   En este sentido la STC. 256/2000 de 30.10 dice que el derecho a obtener la tutela judicial efectiva "no incluye un pretendido derecho al acierto judicial en el selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, salvo que con ellas se afecte el contenido de otros derechos fundamentales distintos al de tutela judicial efectiva ( SSTC. 14/95 de 24.1, 199/96 de 4.6, 20/97 de 10.2 ).

   Según la STC. 82/2001 "solo podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, cuando el razonamiento que la funda incurra en tal grado de arbitrariedad, irrazonabilidad o error que, por su evidencia y contenido, sean tan manifiestas y graves que para cualquier observador resulte patente que la resolución, de hecho, carece de toda motivación o razonamiento".

   Además, la motivación requiere del tribunal la obligación de explicitar los medios probatorios utilizados para declarar la verdad judicial del hecho enjuiciado y que junto a las consideraciones relativas a la subsunción de los hechos en el tipo penal procedente y consecuencias punitivas en caso de condena, integran el derecho del justiciable a la tutela judicial efectiva.

   Respecto a la motivación fáctica -en lo que aquí interesa- es la relativa a la explicación de los procesos intelectuales que han llevado a la Sala sentenciadora a efectuar una determinada valoración de la prueba justificadora de la versión exteriorizada en el juicio de certeza que integra los hechos probados, frente a otras posibilidades en relación a cada acusado. Al respecto debemos recordar que todo un juicio es un decir y un contradecir, por ello ante la existencia de prueba de cargo y de descargo se precisa una suficiente identificación de las pruebas tenidas en cuenta y una suficiente motivación del porqué de la superior credibilidad que se conceda a la versión que se acepta en la sentencia.

   En definitiva, la motivación sobre los hechos supone la parte esencial de la exigencia motivadora en tanto es aquélla por la que se conoce el proceso de convicción del órgano jurisdiccional sobre la culpabilidad de una persona, en el sentido de participación en el hecho delictivo imputado, lo que justifica el ejercicio de la jurisdicción. Esta función sólo la pueda realizar el órgano jurisdiccional que ha percibido la prueba con la inmediación derivada de la práctica de la misma.

   Siendo así el fallo judicial que pone fín al proceso debe ser la expresión razonada de la valoración concreta e individualizada de los elementos que integran el conflicto, de las pruebas practicadas de cargo y de descargo y de la interpretación de la norma aplicada. Por ello mismo, la obligación de motivar -como manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva que ampara a todo justiciable- supone la necesidad de valorar tanto las pruebas de cargo presentadas por la acusación, como las de descargo practicadas a instancia de la defensa.

   A este respecto, no resulta ocioso reiterar los criterios contenidos en la STS de 3 de mayo de 2.006, según la cual la sentencia debe expresar un estudio No se trata, claro es, de abordar todas y cada una de las afirmaciones de descargo ofrecidas por la parte pasiva del proceso.

   En palabras del TC exige sólamente ponderar los distintos elementos probatorios, pero sin que ello implique que esa ponderación se realice de modo pormenorizado, ni que la ponderación se lleve a cabo del modo pretendido por el recurrente, sino solamente que ofrezca una explicación para su rechazo ( STC 148/2009, de 15-6 ; 187/2006, de 19-6 ).

   En el caso presente, en contra de lo sustentado en el recurso, la sentencia de instancia explica los elementos probatorios por las que llega a a convicción de que el acusado tenía conocimiento de la existencia de la droga, descartando su versión exculpatoria, sin que en el motivo se señalen qué pruebas de descargo no han valorado la Sala y que pudieran haber llevado a un pronunciamiento distinto.

   NOVENO) En base a lo razonado, los recursos deben ser estimados parcialmente, las costas se declaran de oficio ( art. 901 LECr .).

   III.

Que debemos declarar y declaramos haber lugar parcialmente a los recursos de casación por infracción de ley, vulneración de precepto constitucional y quebrantamiento de forma interpuestos por los recurrentes Felicisimo, y por Victoriano y Luciano, contra sentencia de fecha tres de junio de 2.011, dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Tercera, en causa seguida contra aquéllos y otros por delito contra la salud pública; y en su virtud, casamos y anulamos parcialmente dicha sentencia con declaración de las costas de oficio.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Carlos Granados Perez Julian Sanchez Melgar Miguel Colmenero Menendez de Luarca Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Alberto Jorge Barreiro

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a tres de Julio de dos mil doce.

El Juzgado de Instrucción número 8 de los de Valencia incoó el Sumario nº 109/2009, por delito contra la salud pública, contra Constantino, con DNI número NUM016, nacido el NUM017 -56, en Mieres (Asturias), hijo de Juan y de Trinidad; Luciano, con Cédula de identidad boliviana número NUM018, nacido el NUM019 -79 en Santa Cruz (Bolivia), hijo de Luciano y Roxana; Victoriano, con NIE NUM020, el NUM021 -1985 en Santa Cruz (Bolivia), hijo de Julio César y de Consuelo; Inocencio, con Pasaporte de Honduras número NUM022 nacido en Honduras el NUM023 -1968; Gabriela, NIE número NUM024, nacida el NUM025 -1986, en Santa Cruz (Bolivia); hija de Eberto y de Tania; y Felicisimo, con NIE número NUM026, hijo de Omar y de Gloria, nacido el NUM027 -1978 en Chinchina (Colomia). Sentencia que fue recurrida en casación ante esta Sala Segunda del Tribunal Supremo por las representaciones legales de los acusados y que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE, por lo que los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:

UNICO.- Por las razones expuestas en nuestra sentencia de casación, fundamento jurídico tercero,

apartado b, no es de aplicación el tipo agravado del art. 370.3, procediendo a una nueva individualización penológica, partiendo de que por aplicación del art. 369.1-5 es procedente elevar un grado la pena, 6 años y 1 día a 9 años, penalidad que a su vez, debería ser bajada en un grado, en base a lo dispuesto en el art. 62, al ser el delito intentado, y en ese marco penológico resultante tres años y día de prisión a seis años, teniendo en cuenta la cantidad de cocaína intervenida, 276 veces la cantidad de partes a la cual se aplica la agravación de la notoria importancia, resulta adecuada la pena de prisión de 4 años y 3 meses de prisión y una multa de

4.995.538,86 con responsabilidad personal subsidiaria de tres meses caso impago, art. 53.2 y 3 CP .

3. FALLO DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS A Victoriano, Luciano y Felicisimo como autores de un delito intentado contra la salud pública, sustancia que causa grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, a las penas de 4 años y 3 meses de prisión y multa de 4.995.538,86 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 3 meses caso impago.

Se mantienen los demás pronunciamientos de la sentencia de instancia no afectados por el presente.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Carlos Granados Perez Julian Sanchez Melgar Miguel Colmenero Menendez de Luarca Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Alberto Jorge Barreiro

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.