SAP Madrid 453/2013, 8 de Octubre de 2013
| Ponente | CARLOS MARTIN MEIZOSO |
| ECLI | ES:APM:2013:22103 |
| Número de Recurso | 326/2012 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 453/2013 |
| Fecha de Resolución | 8 de Octubre de 2013 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 30ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 30
MADRID
SENTENCIA: 00453/2013
RP 326-2012
Juicio Oral 450-2009
Juzgado Penal número 8 de Madrid
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN TRIGÉSIMA
C/ Santiago de Compostela, 96
Tfno.: 91.4934582-83
Madrid-28071
SENTENCIA Nº 453/2013
Magistrados:
Pilar Oliván Lacasta
Carlos Martín Meizoso (Ponente)
Rosa Mª Quintana San Martín
En Madrid, a 8 de octubre de 2013
Este Tribunal ha deliberado sobre el recurso de apelación interpuesto por Leon y Marcos contra la Sentencia dictada por el Juzgado Penal número 8 de Madrid, el 28 de marzo de 2011, en la causa arriba referenciada, aclarada por auto de 15-4-11.
La parte apelante estuvo asistida por el letrado Luis Herrera Jiménez.
ANTECEDENTES PROCESALES
El relato de Hechos Probados de la Sentencia apelada dice así:
"ÚNICO.- Los acusados Dº. Leon y Dº. Marcos, en compañía de persona no enjuiciada, puestos de común acuerdo y con ánimo de ilícito enriquecimiento, se aproximaron al vehículo matrícula F-....-FZ, cuya propietaria Dª Noemi, había dejado estacionado y cerrado en la c/ Ponferrada de Madrid, y, mientras uno de los citados permanecía en actitud de vigilancia a cierta distancia, otro, rompió la ventanilla delantera izquierda del referido vehículo, tomando de su interior el aparato de radio marca Pioner, valorado en 125 euros. Los acusados fueron localizados en el lugar de los hechos, teniendo en su poder el objeto sustraído que fue recuperado y devuelto a su titular. Los daños causados al turismo ascienden a 140 euros (IVA excluido)".
La resolución impugnada, una vez integrada con el auto aclaratorio, contiene el siguiente Fallo: "Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a los acusados Dº. Leon y Dº. Marcos en concepto de autores de un delito de ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS INTENTADO, precedentemente definido, concurriendo en ambos acusados la circunstancia atenuante analógica de drogadicción, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN para cada uno de ellos, con las accesorias legales de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como al pago de las costas procesales".
La parte apelante interesó se revocara la Sentencia apelada y se dictara otra en la que se les absuelva o, subsidiariamente, se rebaje la pena en dos grados, al haberse apreciado la atenuante analógica de drogadicción en los recurrentes y no haber tenido disponibilidad del objeto sustraído.
El Ministerio Fiscal no ha formulado alegaciones.
Leon ha desistido del recurso.
HECHOS PROBADOS
Único: Se aceptan los relatados en la Sentencia apelada, añadiendo un párrafo del siguiente tenor:
Los acusados declararon el 20-7-08. Se dictó auto de Transformación el 6-11-08 y de Apertura de Juicio Oral el 9-1-09. Se remitieron las actuaciones a los Juzgados de lo Penal el 3-6-09. El curso de la causa ha estado paralizado desde esa fecha hasta que el 20-7-10 se dictó auto de admisión de pruebas, señalándose la celebración del juicio para 22-2-11, que se continuó el 15-3- 11.También desde que entró en esta Sala el 10-7-2012, hasta que se ha podido señalar su deliberación.
MOTIVACIÓN
El recurso sostiene que la sentencia apelada incurrió en error en la valoración del material probatorio, con vulneración del principio constitucional de presunción de inocencia e infracción de precepto sustantivo. Alega que los acusados han negado los hechos manifestando que la radio les fue ofertada por un "moro", el testigo Apolonio no reconoció a los acusados como autores materiales de los hechos, pese a ser vecino de uno de ellos y que la propietaria del turismo, Noemi, en el plenario no recordaba si a su coche le habían fracturado la ventanilla.
El argumento no puede ser asumido. Contamos con suficiente prueba de cargo, desvirtuadora de la presunción de inocencia que amparaba a los acusados.
En efecto, los agentes que acudieron al lugar a requerimiento de su central, 105.145 y 104.424, según manifestaron en el plenario, como hemos podido comprobar con el visionado de la grabación digital de sus distintas sesiones, declararon que, al llegar, sorprendieron a los acusados, junto con un tercer individuo y que vieron como Marcos ocultaba el aparato intervenido entre unos arbustos, comprobando como el vehículo tenía la ventanilla delantera izquierda rota y que el coche estaba próximo a la vista.
Por otra parte, Apolonio manifestó que vio a una persona golpeando la ventanilla de un coche y otra a su lado. Que escuchó el ruido de la rotura del cristal y cuando llegó la policía vino un tercer individuo, les dijo algo y se fueron.
Todo ello obliga a considerar que la detención se produjo con carácter inmediato a la sustracción. No son creíbles los acusados. El testigo escuchó la rotura y vio la llegada de la policía. No hubo tiempo para reventas de los efectos sustraídos. No hacen falta reconocimientos.
Sobre la rotura del cristal entendemos que no es relevante el que la perjudicada no la recordara. Es normal habida cuenta del tiempo transcurrido entre el hecho y el juicio, casi tres años. En cualquier caso aparece acreditada por el testimonio de los agentes de los policías y la pericia practicada.
El apelante solicita la reducción de la pena en dos grados al no haberse consumado los hechos.
El artículo 62 del Código Penal dispone que a los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo el peligro inherente y al grado de ejecución alcanzado. Se concentran en un solo precepto, como señala la STS de 3-7-12, las formas imperfectas de ejecución del delito, considerando que solo existen dos modalidades: el delito consumado y la tentativa, sin hacer más especificaciones sobre los grados de esta, como se hacia en el anterior Código Penal. No obstante la doctrina y la jurisprudencia han venido distinguiendo entre lo que se denomina tentativa acabada, que equivale al anterior delito frustrado y la tentativa inacabada, que es la tradicionalmente recogida en los textos anteriores ( STS 269/2005 ). Para determinar la distinción entre la tentativa acabada e inacabada -nos dice la STS 817/2007 - se han manejado doctrinalmente dos teorías: una subjetiva, que pone el acento en el plan del autor, o sea, en el signo interno del propósito del mismo, conforme a la cual, si lo que el sujeto quería llevar a cabo era la total consumación del hecho, estaremos en presencia ya de una tentativa acabada; y otra teoría, de características objetivas, que pone el punto de vista en la secuencia de actos verificada antes de la interrupción forzada del hecho, de modo que si se han practicado todos aquellos actos que debieran dar como resultado el delito, y este no se produce en todas sus consecuencias por causas ajenas a la voluntad del culpable, estamos en presencia de la tentativa acabada. La inacabada, sin embargo, admite aún el desistimiento voluntario del autor, con los efectos dispuestos en el artículo 16.2 del Código penal .
En realidad, lo correcto es seguir una teoría mixta, pues el plan del autor es necesario para distinguirlo de otros tipos delictivos y conocer las características internas de lo querido por el agente, y la objetivación de la actividad desplegada es necesaria para llegar a determinar el grado de ejecución alcanzado por el delito.
Realmente, la interpretación de la realización de todos los actos a que se refiere el artículo 16.1 del Código Penal no puede ser entendida en sentido literal, pues es claro que en la tentativa siempre habrá fallado algo, de modo que no se puede mantener que, en sentido físico, se han desplegado todos los actos que debieran dar como resultado el delito, y este no se ha efectuado. En los delitos de...
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