STS 1180/2010, 22 de Diciembre de 2010

1. En el motivo primero denuncia el recurrente, por la vía de la infracción de ley prevista en el art. 849.1º de la LECr ., la vulneración de los arts. 138 y 62 del C. Penal . El recurrente acepta el relato de hechos probados de la sentencia impugnada pero considera que del tenor del mismo no se desprende que actuara con dolo homicida, ni siquiera eventual, toda vez que el único que agredió con el bate de béisbol fue uno de los dos menores y no el acusado. Y también cuestiona que existiera un pactum scaeleris o reparto de papeles entre el menor que agredió con el bate de béisbol y el recurrente.

2. La cuestión del dolo homicida se halla directamente vinculada al desarrollo de la acción, y en concreto a la existencia de un pactum scaeleris o un plan de conjunto entre los dos acusados y los dos menores para agredir a la víctima. Y desde luego el examen del recurso constata que el impugnante incurre en clara contradicción, pues parte de la afirmación de que acepta el relato de hechos probados y que solo cuestiona la subsunción de su conducta en el delito de homicidio, pero después no asume tampoco el mutuo acuerdo para agredir al menor con un bate de béisbol ni tampoco el reparto de papeles a la hora de ejecutar la acción, con lo que de facto está impugnando también el relato de hechos probados.

   En efecto, en este se dice literalmente que los dos procesados " junto con otro individuo menor de edad, este último provisto de un bate de béisbol, se dirigieron, con la intención de agredir a Marcelino , pero sin descartar la posibilidad de darle muerte, y asumiéndola, al Paseo Ramón y Cajal de la localidad de La Roda, concretamente al bar Casa Trini, lugar donde los procesados sabían con certeza que se encontraba la víctima. Una vez allí y puestos de común acuerdo procedieron a llevar a cabo el plan que previamente habían acordado, de tal forma que los procesados y otro menor, que debía grabar la agresión, se situaron en las proximidades del bar para intervenir cuando Marcelino hubiera sido derribado por el primer menor o si se resistía. Una vez que éste salió a la plaza, el primer menor le golpeó en la cabeza fuertemente con el bate, buscando su muerte, cayendo Marcelino al suelo semiinconsciente, momento en que los procesados acudieron y comenzaron a golpear con puñetazos y patadas a Marcelino , que se encontraba ya tendido en el suelo, inmóvil e inconsciente, y acto seguido huyeron del lugar de los hechos".

   No cabe duda, pues, que tal como se describen los hechos resulta indiscutible que el recurrente se puso de acuerdo con el sujeto que portaba el bate de béisbol para agredir a la víctima, y distribuyeron entre los distintos intervinientes las funciones que había de desempeñar cada uno, siempre partiendo de una primera acción agresora por parte del portador del bate de béisbol. Y como también se dice en la sentencia que la acción fue ejecutada buscando la muerte del acusado o cuando menos asumiéndola, también queda plasmado de modo indubitado el elemento subjetivo del dolo eventual.

   A partir de aquí poco habría ya que decir en relación con este motivo por infracción de ley, toda vez que la aceptación de los hechos y el cauce casacional elegido obliga a respetar el " factum " de la sentencia de instancia", que ha de quedar incólume, según tiene declarado este Tribunal al argumentar de forma reiterada que el objeto de este recurso por infracción de ley se reduce exclusivamente a comprobar si, dados los hechos que se declaran probados en la sentencia que se recurre, que han de ser respetados en su integridad, orden y significación, se aplicaron correctamente a los mismos por los juzgadores de instancia los preceptos penales sustantivos en que los subsumieron, se dejaron de aplicar los que correspondían, o fueron erróneamente interpretados los aplicados o dejados de aplicar. Cualquier modificación, alteración, supresión o cuestionamiento de los hechos declarados probados desencadena inexcusablemente la inadmisión del motivo (artículo 884.3 LECr .) y en trámite de sentencia su desestimación ( SSTS 283/2002, de 12-2 ; 892/2007, de 29-10 ; 373/2008, de 24-6 ; y 89/2008, de 11-2 , entre otras muchas).

   Sin embargo, la lectura de los folios 9 y ss. del recurso evidencia que en realidad, y en contra de lo que anuncia el recurrente en la introducción del motivo, sí está cuestionando de forma sustancial el relato de hechos probados, puesto que afirma literalmente que "ni una sola de las pruebas practicadas en el plenario permite inferir que existiera entre Bernardo y el menor Robert un acuerdo previo, ni en la modalidad de reparto de papeles o pactum scaeleris ni en ninguna otra".

   Centrada por tanto la cuestión suscitada en el recurso en el tema de la prueba de cargo sobre la existencia de un plan para agredir de forma brutal al denunciante y sobre un reparto de papeles en su ejecución, se hace preciso examinar los elementos probatorios de los que obtuvo el Tribunal de instancia la convicción sobre la coautoría del acusado.

3. En la resolución rebatida se especifica, al argumentar la prueba de cargo , que el testigo Bernardo acabó reconociendo en su declaración judicial que Juan Miguel les propuso, cuando estaba con el recurrente y con Robert, agredir a Marcelino . Y el testigo Sebastián admitió que se reunió antes de los hechos con los cuatro sujetos que perpetraron la agresión (los dos menores y los dos procesados), y en el curso de la reunión se habló de propinarle una paliza al denunciante.

   También se destaca el dato de que la agresión fuera grabada con su móvil por el segundo menor, el que no portaba el bate de béisbol, circunstancia que viene a constatar que todo estaba preparado para agredir a Marcelino en cuanto saliera del bar, como así fue, dado que lo estaban esperando y se mantuvieron conversaciones precedentes entre ellos sobre el hecho de la agresión.

   También se cita la declaración del Guardia Civil NUM002 , que refirió lo que les oyó decir a los acusados Robert y Juan Miguel sobre la preparación de la agresión.

   En la misma dirección apuntada, adquiere no poca significación que los dos procesados, después de haber caído al suelo inconsciente el agredido con el bate de béisbol, se acercaran a él y le propinaran patadas, escena que presenció la testigo Tomasa . Como afirma el Tribunal de instancia, el hecho de que se acercaran de inmediato los dos procesados a reforzar y potenciar la agresión de Robert contra una persona que acababa de ser brutalmente agredida con un bate de béisbol y que se hallaba ya abatida en el suelo, revela que no se trató de una intervención improvisada ni de carácter defensivo, sino que se hallaban a la expectativa para acentuar el resultado de la agresión previa, que tuvieron necesariamente que presenciar y supervisar.

   Como argumento incriminatorio secundario cita la sentencia la declaración del coimputado Benjamín , que se encuentra en paradero desconocido y que no pudo por tanto ser citado a juicio.

   Por último, dispuso la Audiencia de la grabación de las imágenes de la agresión, que fueron visionadas en la vista oral del juicio.

   Frente a una prueba de cargo tan concluyente alega la defensa que realmente existía enemistad entre el menor agresor, Robert, y la víctima, pero no con el ahora recurrente. Sin embargo, se trata de un argumento exculpatorio muy endeble y que se contradice con los datos objetivos de la agresión y la forma de perpetrarla, cuando ya la víctima se hallaba tendida en suelo, inconsciente e inerte.

   Por lo demás, se está ante los problemas propios de la apreciación de las pruebas de carácter personal que se practican ante el Tribunal de instancia. Sobre esta modalidad probatoria, esta Sala de casación tiene declarado de forma reiterada que en la ponderación de las declaraciones personales (acusado, víctima, testigos) se debe distinguir un primer nivel dependiente de forma inmediata de la percepción sensorial, condicionado a la inmediación y por tanto ajeno, en principio, al control en vía de recurso por un Tribunal superior que no ha contemplado la práctica de la prueba; y un segundo nivel, en el que la opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior, que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos. Esta estructura racional del discurso valorativo puede ser revisada en casación, censurando aquellas argumentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias ( SSTS 227/2007, de 15-3 ; 893/2007 de 3-10 ; 778/2007, de 9-10 ; 56/2009, de 3-2 ; 264/2009, de 12-3 ; 901/2009, de 24-9 ; y 960/2009, de 16-10 , entre otras).

   Estas afirmaciones, ciertamente, deben ser matizadas, pues esta misma Sala también ha precisado que no cabe interpretarlas en el sentido de que el órgano de casación, operando con criterios objetivos, no pueda revisar la racionalidad con la que el Tribunal de instancia ha reconocido credibilidad a quien ha prestado declaración a su presencia. Ni que, por lo tanto, el Tribunal que efectúa la revisión no pueda excluir de lo probado aquellos hechos respecto de los que considere que la prueba personal, tal como ha sido valorado su resultado, se muestra inconsistente. Pues "el Tribunal sentenciador debe dar cuenta de la clase de uso que ha hecho de la inmediación y no ampararse en su mera concurrencia para privar a las partes y, eventualmente, a otra instancia en vía de recurso, de la posibilidad de saber qué fue lo ocurrido en el juicio y por qué se ha decidido de la manera que consta" ( SSTS 1579/2003, de 21-11 ; y 677/2009, de 16-6 ). Y en la misma dirección, también se ha advertido que la inmediación no puede confundirse con la valoración de la prueba ni menos aun con la justificación de la misma, ya que la inmediación no blinda a la resolución judicial contra el control cognitivo por parte del Tribunal superior (STS 716/2009, de 2-7 ).

   En el supuesto que ahora se contempla, a tenor de lo argumentado, no se percibe que la Audiencia haya ponderado las declaraciones de los testigos reseñados de forma irracional o contraviniendo las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia o los conocimientos científicos.

4. Una vez ratificado el " factum " de la sentencia de instancia, no cabe duda de que, en contra de lo que alega el recurrente, éste ha de ser considerado como coautor de la tentativa de homicidio en la persona del denunciante.

   En efecto, la coautoría por condominio funcional del hecho requiere, en primer lugar, según un asentado criterio doctrinal, un mutuo acuerdo encauzado a la realización conjunta del hecho delictivo, ya sea en un momento previo a la ejecución o durante el curso de ésta (elemento subjetivo). A este requisito ha de sumarse otro imprescindible de carácter objetivo: la aportación de una parte esencial en la realización del plan durante la fase ejecutiva, sin que sea preciso que los actos realizados aparezcan descritos formalmente en el tipo penal.

   En cuanto a la jurisprudencia de esta Sala sobre la coautoría por condominio funcional del hecho puede sintetizarse, a tenor de las resoluciones dictadas (529/2005, de 27-4; 1049/2005, de 20-9; 1315/2005, de 10-11; 371/2006, de 27-III; 497/2006, de 3-V; 1032/2006, de 25-10; 434/2007, de 16-5; 258/2007, de 19-7; 120/2008, de 27-2; 16/2009, de 27-1; 989/2009, de 29-9; 1028/2009, de 14-10; 338/2010, de 16-4; 383/2010, de 5-5; y 708/2010, de 14-7), en los siguientes apartados:

   1) La coautoría se aprecia cuando varias personas, de común acuerdo, toman parte en la ejecución de un hecho típico constitutivo de delito. Ello requiere, de una parte, la existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo de la coautoría, y un dominio funcional del hecho con aportación al mismo de una acción en la fase ejecutiva, que integra el elemento objetivo . Será coautor quien dirija su acción a la realización del tipo con dominio de la acción, que será funcional si existe la división de funciones entre los intervinientes, pero todas con ese dominio de la acción característico de la autoría.

   2) La existencia de una decisión conjunta , elemento subjetivo de la coautoría, puede concretarse en una deliberación previa realizada por los autores, con o sin reparto expreso de papeles, o bien puede presentarse al tiempo de la ejecución cuando se trata de hechos en los que la ideación criminal es prácticamente simultánea a la acción o, en todo caso, muy brevemente anterior a ésta (coautoría adhesiva o sucesiva). Y puede ser expresa o tácita, lo cual es frecuente en casos en los que todos los que participan en la ejecución del hecho demuestran su acuerdo precisamente mediante su aportación.

   3) No es necesario que cada coautor ejecute por sí mismo los actos materiales integradores del núcleo del tipo. En consecuencia, a través del desarrollo del "pactum scaeleris" y del co-dominio funcional del hecho cabe integrar en la coautoría, como realización conjunta del hecho, aportaciones no integrantes del núcleo del tipo , que sin embargo contribuyen de forma decisiva a su ejecución.

   4) Cada coautor, sobre la base de un acuerdo, previo o simultáneo, expreso o tácito, tiene el dominio funcional , que es una consecuencia de la actividad que aporta en la fase ejecutiva y que lo sitúa en una posición desde la que domina el hecho al mismo tiempo y conjuntamente con los demás coautores. Su aportación a la fase de ejecución del delito es de tal naturaleza, según el plan seguido en el hecho concreto, que resulta imprescindible. Deben, por el contrario, excluirse de la coautoría los actos realizados en la fase de preparación del delito y aquellos que se ejecutan cuando éste ya esté consumado.

   5) Según la teoría del dominio del hecho, son coautores los que realizan una parte necesaria en la ejecución del plan global aunque sus respectivas contribuciones no reproduzcan el acto estrictamente típico, siempre que, aún no reproduciéndolo, tengan el dominio funcional del hecho, de suerte que sea éste, en un sentido muy preciso y literal, un hecho de todos que a todos pertenezca . A este respecto, se afirma que entre los coautores se produce un vínculo de solidaridad que conlleva la imputación recíproca de las distintas contribuciones parciales; esto es, cada coautor es responsable de la totalidad del suceso y no sólo de la parte asumida en la ejecución del plan conforme a un criterio de la distribución de funciones.

   6) La realización conjunta del hecho sólo requiere que los coautores sumen conscientemente sus actos en función de una finalidad objetiva común manifestada en la acción. Sólo pueden ser dominados los hechos que se conocen.

   Pues bien, al descender al caso concreto que nos ocupa se aprecia que el acusado no sólo decidió ejecutar el hecho conjuntamente con el otro recurrente y los menores (elemento subjetivo de la coautoría), sino que además intervino de forma activa en la fase de ejecución del mismo (elemento objetivo). De una parte, apoyando con su presencia la agresión ejecutada por el menor con el bate de béisbol sobre la cabeza de la víctima, de modo que el agresor sabía que contaba con la ayuda y la colaboración relevante del recurrente en el caso de que no acertara en sus primeros golpes con el contundente instrumento que empleaba. Y, de otro lado, interviniendo activamente en una segunda fase de la agresión cuando la víctima cayó inconsciente en el suelo debido a la acción del menor, instante en que el acusado, que se mantenía a la expectativa, propinó patadas al sujeto que se hallaba inerte sobre el pavimento.

   Por consiguiente, aun siendo cierto que los golpes más determinantes los propinó el menor que inició la agresión con el bate de béisbol, la existencia de un plan conjunto previo en el que intervino el recurrente, su control y supervisión de la acción cuando el menor agredía con el bate a la víctima, y su intervención en la segunda secuencia de los hechos constatan su coautoría. De modo que aunque no propinara los golpes que, al parecer, conllevaron mayor riesgo para la vida del denunciante, sí han de serle también atribuidos al procesado, de acuerdo con el principio de imputación recíproca, que lo hace responsable de la totalidad del suceso y no sólo de la parte asumida en la ejecución del plan con arreglo a la distribución de funciones.

   Resulta, pues, patente que el acusado es coautor de la tentativa de homicidio.

5. También, según ya se ha anticipado, cuestiona el impugnante que el acusado haya actuado con dolo homicida . La defensa sostiene que al no haber agredido con el bate de béisbol a la víctima no cabe inferir que hubiera buscado su muerte ni tampoco que la hubiera asumido. E incide que en ni siquiera actuó con dolo eventual, por lo que solo cabría hablar, a lo sumo, de culpa consciente.

   Sobre el tema del dolo y sus modalidades se argumenta en las sentencias de esta Sala 172/2008, de 30 de abril , y 716/2009, de 2 de julio , que " el dolo, según la definición más clásica, significa conocer y querer los elementos objetivos del tipo penal . En realidad, la voluntad de conseguir el resultado no es más que una manifestación de la modalidad más frecuente del dolo en el que el autor persigue la realización de un resultado, pero no impide que puedan ser tenidas por igualmente dolosas aquellas conductas en las que el autor quiere realizar la acción típica que lleva a la producción del resultado o que realiza la acción típica, representándose la posibilidad de la producción del resultado" .

   "Pero ello no excluye un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en esta segunda modalidad el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico...En el conocimiento del riesgo se encuentra implícito el conocimiento del resultado y desde luego la decisión del autor está vinculada a dicho resultado" ( STS de 1 de diciembre de 2004 , entre otras muchas).

   "...se estima que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante actúa y continua realizando la conducta que somete a la víctima a riesgos que el agente no tiene la seguridad de poder controlar y aunque no persiga directamente la causación del resultado, del que no obstante ha de comprender que hay un elevado índice de probabilidad de que se produzca".

   Por consiguiente, tal como se aprecia en los precedentes jurisprudenciales reseñados, esta Sala, especialmente a partir de la sentencia de 23-4-1992 (relativa al caso conocido como del "aceite de colza" o "del síndrome tóxico") ha venido aplicando en numerosas resoluciones un criterio más bien normativo del dolo eventual, en el que prima el elemento intelectivo o cognoscitivo sobre el volitivo, al estimar que el autor obra con dolo cuando haya tenido conocimiento del peligro concreto jurídicamente desaprobado para los bienes tutelados por la norma penal.

   Sin embargo, se afirma en la sentencia 69/2010, de 30 de enero , "ello no quiere decir que se excluya de forma concluyente en el dolo el elemento volitivo ni la teoría del consentimiento. Más bien puede entenderse que la primacía que se otorga en los precedentes jurisprudenciales al elemento intelectivo obedece a un enfoque procesal del problema. De modo que, habiéndose acreditado que un sujeto ha ejecutado una acción que genera un peligro concreto elevado para el bien jurídico con conocimiento de que es probable que se produzca un resultado lesivo, se acude a máximas elementales de la experiencia para colegir que está asumiendo, aceptando o conformándose con ese resultado, o que cuando menos le resulta indiferente el resultado que probablemente va a generar con su conducta".

   "Así pues, más que excluir o descartar el elemento volitivo -sigue diciendo la sentencia 69/2010 -, la jurisprudencia lo orilla o lo posterga en la fundamentación probatoria por obtenerse de una mera inferencia extraíble del dato de haber ejecutado el hecho con conocimiento del peligro concreto generado por la acción. Y es que resulta muy difícil que en la práctica procesal, una vez que se acredita el notable riesgo concreto que genera la acción y su conocimiento por el autor, no se acoja como probado el elemento de la voluntad o del consentimiento aunque sea con una entidad liviana o claramente debilitada. A este elemento volitivo se le asignan los nombres de asentimiento, asunción, conformidad y aceptación, en lo que la doctrina ha considerado como una auténtica disección alquimista de la voluntad, y que en realidad expresa lingüísticamente el grado de debilidad o precariedad con que emerge en estos casos el elemento voluntativo".

   "Por lo demás, también parece claro que el conocimiento siempre precede a la voluntad de realizar la conducta que se ha previsto o proyectado. Si a ello se le suma que probatoriamente la acreditación del elemento intelectivo, una vez que el riesgo es notablemente elevado para que se produzca el resultado, deriva en la acreditación inferencial de la voluntad, es comprensible la postergación de ésta en la práctica del proceso. Y es que tras constatarse que el autor actuó con el conocimiento del peligro concreto que entrañaba su acción, no parece fácil admitir probatoriamente que el acusado no asume el resultado lesivo. Las máximas de la experiencia revelan que quien realiza conscientemente un acto que comporta un grave riesgo está asumiendo el probable resultado. Sólo en circunstancias extraordinarias podrían aportarse datos individualizados que permitieran escindir probatoriamente ambos elementos. Las alegaciones que en la práctica se hacen en el sentido de que se confiaba en que no se llegara a producir un resultado lesivo precisan de la acreditación de circunstancias excepcionales que justifiquen esa confianza, pues esta no puede convertirse en una causa de exculpación dependiente del subjetivismo esgrimido por el imputado" ( STS 69/2010 , de 30-I). Y es que, en principio, el sujeto que ex ante conoce que su conducta genera un grave riesgo para el bien jurídico está obligado a no ejecutarla y a no someter por tanto los bienes jurídicos ajenos a niveles de riesgo que, en el caso concreto, se muestran como no controlables.

   Aplicando los criterios precedentes al caso concreto , deviene claro que la alegación de la defensa carece de fundamento en el presente supuesto, ya que el acusado convino con el menor Robert y con los otros implicados participar en la agresión que con el bate de béisbol iba a iniciar aquél. De modo que era una de las personas que estaba a la expectativa para cubrir la acción de Robert y auxiliarle si fuera preciso para culminarla. El recurrente le esperó junto al bar con los otros sujetos y, después de que el referido menor le propinara cuando menos dos golpes en la cabeza con el bate de beisbol a la víctima, se acercó con los otros y le propinó patadas y otros golpes cuando la víctima se hallaba inerte en el suelo.

   Por tanto, la tesis de la parte recurrente no puede compartirse. En efecto, sobre esta cuestión del ánimo homicida la jurisprudencia de esta Sala viene considerando como criterios de inferencia para colegir el dolo de matar los datos existentes acerca de las relaciones previas entre agresor y agredido; el comportamiento del autor antes, durante y después de la agresión, lo que comprende las frases amenazantes, las expresiones proferidas, la prestación de ayuda a la víctima y cualquier otro dato relevante; el arma o los instrumentos empleados; la zona del cuerpo a la que se dirige el ataque; la intensidad del golpe o golpes en que consiste la agresión, así como de las demás características de ésta; la repetición o reiteración de los golpes; la forma en que finaliza la secuencia agresiva; y en general cualquier otro dato que pueda resultar de interés en función de las peculiaridades del caso concreto ( SSTS. 57/2004 de 22-1 ; 10/2005, de 10-1 ; 140/2005, de 3-2 ; 106/2005, de 4-2 ; 755/2008, de 26-11 ; y 140/2010, de 23-2 ).

   Las características, peso y dimensiones de un bate de béisbol y la acción agresiva con él sobre la cabeza de la víctima, propinándole fuertes golpes, obligan a inferir con una base muy razonable y sólida que el menor y las personas que lo apoyaban actuaron con el ánimo requerido por el tipo delictivo. Pues es de conocimiento común, aplicando las máximas de la experiencia, que la acción de golpear fuertemente sobre la cabeza de una persona con un bate de béisbol pone en grave peligro su vida (elemento intelectivo del dolo); de lo cual sólo cabe colegir que en el momento de la agresión el acusado estaba, cuando menos, aceptando o asumiendo la probabilidad de causarle la muerte (elemento volitivo del dolo).

   Y si bien es cierto que el ahora recurrente no fue quien propinó personalmente los golpes con el bate de béisbol, sí que fue una de las personas que planificó la acción con el menor de edad y lo apoyó después en el lugar de los hechos. Y ello hasta el punto de que, después de presenciar cómo Robert golpeaba a la víctima con el referido instrumento, y aprovechándose de que ya se hallaba inerte en el suelo, le propinó junto con los otros patadas y otros golpes, completando así la agresión que habían planificado.

   Como dato corroborador de lo expuesto es suficiente con comprobar la gravedad y variedad de las lesiones causadas: hematoma subdural en tentorio y subgaleal temporal derecho, hematoma epidural izquierdo, múltiples focos contusivos temporales bilaterales, parietal y frontal izquierdo, fractura transversa de peñasco derecho con neumoencefalo izquierdo como signo indicativo de fractura de peñasco, fractura multifragmentaria de la escama del temporal, fracturas faciales múltiples de huesos propios y del tabique nasal, fractura del arco zigomático derecho, ocupación de celdillas etmoidales y seno esfenoidal, herida corto-contusa en región fronto parietal derecha y herida occipital.

   El propinar una paliza de esta naturaleza y entidad, valiéndose además de un instrumento contundente, conlleva, obviamente, un peligro concreto para la vida de la víctima que es conocido por los agresores, quienes con su intervención están asumiendo un más que posible fallecimiento del agredido, maxime si se pondera que tres de las lesiones fueron consideradas mortales.

   Esta Sala ha apreciado el dolo homicida en supuestos similares. En concreto, en un supuesto afín al presente por tratarse de una agresión valiéndose también de un palo de béisbol, estimó que existía dolo homicida la sentencia 690/2009, de 25 de junio .

   El motivo primero, a tenor de lo que antecede, se desestima.

En el segundo motivo invoca el recurrente, por la vía del art. 849.1º de la LECr ., la infracción de los arts. 16 y 62 del C. Penal . Al respecto alega que, una vez que se calificó el hecho como homicidio en grado de tentativa, debió reducirse la pena en dos grados y no en uno sólo, que fue lo que hizo el Tribunal de instancia.

Pues bien, el art. 62 establece dos criterios para determinar la concreta penalidad de las conductas ejecutadas en fase de tentativa: el " peligro inherente al intento " y el " grado de ejecución alcanzado ". La diferencia con respecto al C. Penal de 1973 estriba en que, mientras en la regulación anterior la tentativa podía rebajarse en uno o dos grados, al arbitrio del tribunal, respecto de la pena correspondiente al delito consumado (art. 52.1 ), y en la frustración, por el contrario, sólo podía rebajarse en un grado (art. 51 ), en el actual art. 62 se permite una mayor flexibilidad de decisión a los jueces, en la medida en que, en principio, pueden imponer la pena inferior en uno o dos grados a cualquier forma de tentativa, independientemente de si es una tentativa acabada o inacabada.

La doctrina ha destacado que en realidad el fundamento del criterio punitivo del grado de ejecución alcanzado (tentativa acabada o tentativa inacabada) radica en el peligro generado por la conducta, por lo que se está ante el mismo fundamento que el del otro criterio, el "peligro inherente al intento", descansando ambos en el principio de ofensividad. Pues todo indica que el texto legal parte de la premisa de que cuantos más actos ejecutivos se hayan realizado, más cerca se ha estado de la consumación del delito y, en consecuencia, el peligro de lesión es mayor y la lesividad de la conducta también.

Atendiendo pues al criterio central del peligro, que es el que proclama el Código Penal, parece que lo razonable es que la tentativa inacabada conlleve una menor pena que la acabada, y también que la tentativa idónea (peligro concreto para el bien jurídico) conlleve una mayor pena que la tentativa inidónea (peligro abstracto para el bien jurídico que tutela la norma penal). Por lo tanto, de acuerdo con lo anterior lo coherente será que la pena se reduzca en un grado en caso de tratarse de una tentativa acabada y en dos en los supuestos en que nos hallemos ante una tentativa inacabada. Y también que en los supuestos de tentativa idónea se tienda a reducir la pena en un solo grado, mientras que en los casos de la tentativa inidónea se aminore en dos.

Sin embargo, debe quedar claro que como el criterio relevante y determinante, según el texto legal, es el del peligro para el bien jurídico que conlleva inherente el intento, no siempre que la tentativa sea inacabada se impondrá la pena inferior en dos grados, pues puede perfectamente suceder que la tentativa sea inacabada pero que su grado de ejecución sea muy avanzado (se hayan ya realizado varios actos que auspician la proximidad de la consumación), en cuyo caso lo razonable será reducir la pena sólo en un grado.

Centrados ya en el supuesto que se juzga, es claro que se está ante una tentativa acabada idónea. Y ello porque el acusado realizó todos los actos (tentativa acabada) que integran el tipo penal del homicidio, al contribuir con su actuación directa en la fase de ejecución a que se le propinara una gran paliza al denunciante, cuya vida corrió grave peligro debido a la ubicación y gravedad de las heridas que le ocasionaron.

Y tampoco se suscitan dudas de que se trata de una tentativa idónea, ya que la acción era adecuada ex ante para causarle la muerte a la víctima, y además ex post se comprobó que generó un peligro concreto para el bien jurídico de la vida.

No procede, por tanto, reducir la pena en dos grados al ajustarse a derecho la reducción de la pena en uno sólo, por hallarnos ante una tentativa acabada e idónea.

El motivo, por lo tanto, no puede prosperar.

En el motivo tercero se invoca por la vía de la infracción de ley (art. 849.1º de la LECr.) la vulneración del art. 21.5ª del C. Penal . La razón que esgrime el recurrente es que se le apreció la atenuante simple de reparación del daño y considera que debió aplicarse como muy cualificada.

Los argumentos que se exponen en la sentencia impugnada para denegar la cualificación de la atenuante se consideran, en contra de lo que sostiene el recurrente, ajustados al caso concreto. Pues la suma anticipada como indemnización se ajusta prácticamente a la concedida en sentencia, sólo la rebasa en 60 euros, y es incluso inferior a la que interesó el Ministerio Fiscal. Y en lo que se refiere al momento de la reparación, fueron aportados los 9.000 euros de indemnización el día anterior a la celebración del juicio.

Por consiguiente, no se aprecian condiciones extraordinarias que justifiquen en el presente caso la exasperación atenuatoria de la circunstancia 5ª del art. 21 del C. Penal .

Se rechaza por tanto la estimación del motivo.

Por último, en el cuarto motivo , y por la vía del art. 852 de la LECr ., alega de forma genérica la defensa la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, sin aportar argumentos distintos a los que se reseñan en el motivo primero.

Procede, por tanto, remitirnos a lo ya expuesto en el primer fundamento de derecho sobre los elementos probatorios que fundamentan la autoría del acusado.

El motivo se desestima, y con él todo el recurso de casación, imponiéndole al impugnante la tercera parte de las costas de esta instancia (art. 901 de la LECr .).

2. Recurso de Juan Miguel

Este recurrente formula los mismos cuatro motivos de impugnación que el otro acusado y además por el mismo orden y con igual contenido. Por lo cual, y con el fin de no reiterarnos, procede remitirse a lo ya razonado en los cuatro fundamentos precedentes.

En efecto, en el primer motivo cuestiona que haya intervenido en los hechos siguiendo un plan trazado con los otros acusados, y en concreto con el menor Robert que portaba el bate de béisbol. Y también cuestiona que agrediera al menor con ánimo de matar o con dolo homicida. Aduce al respecto que la enemistad con la víctima la tenía Robert y no él, y también argumenta que él no utilizó el bate ni agredió con él a Marcelino .

Como puede fácilmente comprobarse, los argumentos impugnativos de este recurrente y sus alegaciones son los mismos que los del otro acusado; y como la posición que ocupó en la agresión y la conducta ejecutada presenta igual contenido, naturaleza y connotaciones, sólo cabe desestimar el motivo por los mismos fundamentos.

Y otro tanto debe decirse con respecto a la pretensión de que se reduzca en dos grados la pena de la tentativa, y sobre la estimación como muy cualificada de la atenuante de reparación del daño, que integran los motivos segundo y tercero del recurso. También se postulan con los mismos argumentos que los que aporta la defensa de Bernardo , por lo que han de ser desestimados por iguales razones.

Y, finalmente, también hace una alegación genérica relativa a la presunción de inocencia, cuestión ya tratada en profundidad en el primer motivo, por lo que nos remitimos a lo que allí se expuso con respecto al otro acusado, dado que concurren los mismos elementos probatorios de cargo en ambos casos.

En consecuencia, procede desestimar este recurso de casación, con imposición al recurrente de la tercera parte de las costas de esta instancia (art. 901 de la LECr .).

3. Recurso del Ministerio Fiscal

1. En el único motivo que interpone el Ministerio Público, por el cauce del art. 849.1º de la LECr ., denuncia la inaplicación indebida del art. 139.1º del C. Penal . Considera que concurre la agravante de alevosía que cualifica el homicidio y que por lo tanto debió apreciarse el delito de asesinato en lugar del de homicidio.

Para dirimir el motivo habrá que examinar en primer lugar si concurre la circunstancia de alevosía en el homicidio, y en caso de que así fuera se entraría a dilucidar su compatibilidad con el delito de asesinato.

En la sentencia recurrida se admite la concurrencia de la alevosía pero se niega la posibilidad de apreciarla en un delito de homicidio con dolo eventual.

2. El art. 22.1 del Código penal dispone que la alevosía concurre "cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido".

   Partiendo de esa definición legal, la jurisprudencia de esta Sala viene exigiendo los siguientes elementos para apreciar la alevosía: en primer lugar, un elemento normativo consistente en que se trate de un delito contra las personas; en segundo lugar, como requisito objetivo que el autor utilice en la ejecución medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurarla mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad; en tercer lugar, en el ámbito subjetivo, que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre la utilización de los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su tendencia a asegurar la ejecución y su orientación a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél; y en cuarto lugar, que se aprecie una mayor antijuridicidad en la conducta derivada precisamente del modus operandi , conscientemente orientado a aquellas finalidades ( SSTS 907/2008, de 18-12 ; 25/2009, de 22-1 ; 37/2009, de 22-1 ; 172/2009, de 24-2 ; y 371/2009, de 18-3 )".

   En lo que concierne a las modalidades, instrumentos o situaciones de que se vale el agente para asegurar el resultado excluyendo toda defensa y el consiguiente riesgo para su persona, esta Sala distingue en las sentencias que se acaban de reseñar tres supuestos de asesinato alevoso: la llamada alevosía proditoria o traicionera , si se ejecuta el homicidio mediante trampa, emboscada o a traición del que aguarda y acecha; la alevosía sorpresiva , caracterizada por el ataque súbito, inesperado, repentino e imprevisto; y la alevosía por desvalimiento , en la que el agente se aprovecha de una especial situación y desamparo de la víctima que impide cualquier reacción defensiva, como cuando se ataca a un niño o a una persona inconsciente

   En el caso concreto es claro que concurre la alevosía en la conducta de los acusados, cuando menos en la modalidad de sorpresiva. Así lo admite la propia sentencia impugnada cuando afirma que el menor de edad llevaba el bate de béisbol escondido entre sus ropas, de modo que la víctima no podía prever un ataque con un instrumento de esa naturaleza ni adoptar con antelación medidas defensivas.

   Se está, por tanto, ante un supuesto de alevosía repentina o sorpresiva. Pero tampoco pueden desconocerse ciertos matices de alevosía proditoria, pues los acusados y los menores esperaban a Marcelino a la salida del bar, actuando todos ellos de forma conjunta y coordinada sin darle prácticamente posibilidad de reacción. Y ya en lo que se refiere a la agresión perpetrada simultáneamente en la segunda fase de los hechos, es decir, cuando el denunciante se hallaba inconsciente en el suelo, momento en que fue objeto de patadas y otros golpes, debe entenderse que se hallaba en una situación de desvalimiento en la que no tenía la posibilidad de defenderse.

   No cabe duda, pues, de que los acusados planificaron la acción agresora de una forma que aseguraba su ejecución al eliminar la posible reacción de la víctima, con lo cual se evitaban los posibles riesgos de una reacción en contra de los agresores. Se está, por tanto, ante un supuesto prototípico de alevosía.

4. En cuanto a la posibilidad de apreciar la alevosía en un homicidio con dolo eventual , este Tribunal ha afirmado en las sentencias 138/2010, de 10 de marzo , y 460/2010, de 14 de mayo , que "hace bastante tiempo se sustentaban dos tesis contrapuestas en esta Sala, pero no es menos cierto el hecho inconcuso de que en los últimos años se ha ido imponiendo de forma rotunda la aceptación de esa dualidad conceptual (asesinato y dolo eventual), como lo atestigua la corriente jurisprudencial más moderna ( SSTS 2615/1993, de 20 de diciembre ; 975/1996, de 21 de enero de 1997 ; 1006/1999, de 21 de junio ; 1011/2001, de 4 de junio ; 1010/2002, de 3 de junio ; 1804/2002, de 31 de octubre ; 71/2003, de 20 de enero ; 1166/2003, de 26 de septiembre ; 119/2004, de 2 de febrero ; 239/2004, de 18 de febrero ; 415/2004, de 25 de marzo ; 653/2004, de 24 de mayo ; 1229/2005, de 19 de octubre ; 21/2007, de 19 de enero ; 466/2007, de 24 de mayo ; 803/2007, de 27 de septiembre ; 743/2008, de 14 de octubre y 678/2008, de 30 de octubre ), y es precisamente con apoyo en la distinción entre el dolo referido a los medios comisivos tendentes a asegurar la ejecución del hecho proyectado, sin riesgo para el ejecutor proviniente de la víctima (dolo directo), y el dolo referido al propósito de causar una muerte, bien directamente, de modo indirecto (dolo de consecuencias necesarias) o a través de dolo eventual".

   Se desvirtúa así la tesis que se expone en la sentencia recurrida, en la que se rechaza la compatibilidad entre el dolo eventual y el delito de asesinato con el argumento que el elemento subjetivo de la alevosía no puede darse cuando se agrede con dolo eventual.

   En contra de lo que se dice en la resolución impugnada, y tal como se sostiene por la jurisprudencia más reciente, puede actuarse con dolo directo a la hora de elegir o seleccionar los medios de ejecución de la agresión y al mismo tiempo actuar con dolo eventual con respecto a la muerte de la víctima. Pues el asegurar la acción agresora no comporta necesariamente que se asegure con el fin específico o la intención directa de matar, sino que se puede actuar sólo con el fin de causar un peligro concreto de muerte, asumiendo el probable resultado. De modo que la selección del medio y de la forma de ejecución puede ser muy intencionada y planificada, y, en cambio, el fin que conlleva ese medio puede quedar más difuminado o abierto para el sujeto agresor, por no tener un especial interés o una directa intención de asegurar el resultado concreto de muerte. Lo cual no quiere decir que no lo asuma o acepte dado el riesgo elevado que genera con su acción (dolo eventual).

   Y ello es lo que sucedió en el presente caso, toda vez que los acusados planificaron una acción agresora mediante la que eliminaban la reacción defensiva de la víctima y aseguraban al mismo tiempo la agresión sin riesgo para sus personas. Sin que los medios utilizados conllevaran de forma necesaria la muerte del agredido, aunque sí un peligro concreto y elevado de que ello pudiera acabar sucediendo.

   Por todo lo cual, los hechos sí deben ser calificados como alevosos y subsumibles en el delito de asesinato previsto en el art. 139.1º del C. Penal .

   Se estima así el recurso de casación del Ministerio Fiscal con las consecuencias que se expondrán en la segunda sentencia, declarándose de oficio la tercera parte de las costas de esta instancia.

   FALLO

   ESTIMAMOS EL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de ley interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Albacete, Sección Primera, de fecha 3 de junio de 2010 , que condenó a Juan Miguel y a Bernardo , como autores responsables de un delito intentado de homicidio, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de reparación del daño en ambos casos, y, en consecuencia, anulamos parcialmente esta resolución, con declaración de oficio de la tercera parte de las costas causadas en el presente recurso.

   De otra parte DESESTIMAMOS LOS RECURSOS DE CASACIÓN interpuestos por las representaciones de los acusados Juan Miguel y a Bernardo contra la referida sentencia, con imposición a cada uno de ellos de la tercera parte de las costas causadas en esta instancia.

   Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

   Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosD. Andres Martinez Arrieta D. Jose Manuel Maza Martin D. Manuel Marchena Gomez D. Alberto Jorge Barreiro D. Siro Francisco Garcia Perez

   SEGUNDA SENTENCIA

   En la Villa de Madrid, a veintidós de Diciembre de dos mil diez.

   El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de la Roda, instruyó sumario 2/09, por delito de intento de asesinato, contra Juan Miguel , con NIE NUM000 , nacido en Petrosani (Rumania), el 08-08-1987, hijo de Gheorghe y de Leana y Bernardo , con pasaporte NUM001 , nacido en Craiova (Rumania), el 03-09-1990, hijo de Valeriu y Verónica, y lo remitió a la Audiencia Provincial de Albacete, cuya Sección Primera, dictó sentencia en fecha tres de junio de dos mil diez , que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro.