STS 71/2003, 20 de Enero de 2003

PonenteJuan Saavedra Ruiz
ECLIES:TS:2003:171
Número de Recurso425/2002
ProcedimientoPENAL - 01
Número de Resolución71/2003
Fecha de Resolución20 de Enero de 2003
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinte de Enero de dos mil tres.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Jose Ramón , contra sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Madrid, de fecha 05/04/02, dictada en el recurso de apelación nº 3/02, dimanante del Procedimiento del Tribunal del Jurado nº 2/01 de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Sexta, procedente de la causa nº 1/00 del Juzgado de Instrucción nº 21 de los de Madrid, por delito de asesinato; los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Vista bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando representado el recurrente por la Procuradora Doña Sara Marín Moreno y asistido de la Letrada Doña Sonia Martín Carrasquilla, siendo parte recurrida Luis , representado por la Procuradora Doña Flora Toledo Hontiyuelo y asistido de la Letrada Doña Francisca Cobos Gil.

ANTECEDENTES

PRIMERO

La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Madrid, con fecha cinco de abril de dos mil dos, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS consignados en la sentencia apelada: "El Tribunal del Jurado ha declarado probados en su veredicto los siguientes hechos: 1º.- El acusado Jose Ramón , conocido como Eugenio , se presentó, sobre las 3 horas del día 7 de mayo del año 2000, en la Discoteca "Sabor", sita en la c/ Emperatriz Isabel nº 13 de esta capital, en la que momentos antes se le había denegado la entrada por encontrarse el aforo completo, y ante la negativa del portero del establecimiento a dejarle pasar, sacó una pistola que portaba diciendo: "déjame pasar, que voy a matar a ese hombre", apareciendo en esos momentos un cliente del local, Constantino , contra el que disparó intencionadamente o, al menos, asumiendo la posibilidad de ocasionar su muerte, causándole uno de los disparos lesiones en el hemitórax derecho, que provocaron su fallecimiento. 2º.- Los disparos se realizaron de forma sorpresiva y repentina, a fin de que Constantino no tuviera posibilidad de defenderse ni de evitar dicha agresión. 3º.- Los disparos realizados contra Constantino le causaron la muerte poco después de efectuarlos. 4º.- Jose Ramón causó la muerte de Constantino mediante un disparo. 5º.- Jose Ramón disparó contra Constantino empleando una pistola, de la que se ignoran sus características, si bien carecía de licencia y guía de pertenencia de la misma. 6º.- El arma semiautomática con la que se causó la muerte a Constantino era poseída por el acusado Jose Ramón , que tenía plena disponibilidad sobre la misma".

SEGUNDO

La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Madrid en el recurso de apelación contra sentencia dictada en el Procedimiento del Tribunal del Jurado dictó el siguiente Fallo:

"FALLAMOS: Debemos desestimar el recurso de apelación formulado por la Procuradora Doña Sara Martín Moreno, en representación de Don Jose Ramón , contra la Sentencia dictada en el Procedimiento del Tribunal del Jurado seguido con el número de rollo 2/2001 de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid, procedente del Juzgado de Instrucción número 21 de Madrid, procedimiento número 1/2000, cuya resolución se confirma en su integridad, declarando de oficio las costas causadas en el recurso".

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y de precepto constitucional, por la representación de Jose Ramón , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes: PRIMERO.- Por la vía del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, invocándose quebrantamiento de forma y garantías procesales con indefensión, en relación con lo dispuesto en el artículo 52.1 letra a) de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado. SEGUNDO.- Por infracción de ley por indebida aplicación del artículo 139 del Código Penal. TERCERO.- Vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución Española.

QUINTO

Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando los autos para señalamiento de Vista, cuanto por turno correspondiera.

SEXTO

Realizado el señalamiento para Vista, se celebró la misma el día 16 de enero de 2003.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El motivo de igual orden denuncia quebrantamiento de forma por haberse vulnerado los artículos 52.1.a) L.O.T.J. y 851.1 LECrim. Ambas infracciones formales, subdivididas en el desarrollo del motivo, pueden recibir respuesta global teniendo en cuenta que comparten idéntico argumento sustancial: sentar en el "factum" la existencia simultánea de dolo directo y dolo eventual en la acción desarrollada por el acusado. En el primer caso, existiría un defecto en la proposición del objeto del veredicto. En el segundo, se daría una manifiesta contradicción entre los hechos probados.

El fundamento de dichas infracciones procesales desde el punto de vista del vicio casacional que se denuncia no es otro que la indefensión producida al acusado, luego si dicha vulneración del derecho fundamental (artículo 24.1 C.E.) no se ha producido, podrá darse una mera irregularidad procesal que carece de trascendencia constitucional.

Se sostiene por la parte recurrente que la inclusión en el mismo apartado de hechos relativos al dolo directo y al dolo eventual le ha causado indefensión porque "el Magistrado-Presidente del Jurado relacionó la totalidad del apartado 1º en el que se incluía el dolo eventual con el apartado 2º si se daba por probado en el que se mencionaba el asesinato, relación que nunca debió realizarse por ser incompatible la existencia de dolo eventual con el delito de asesinato porque exige dolo directo". Esta es la cuestión medular planteada. Sin embargo, no existe tal indefensión si tenemos en cuenta que los hechos no contienen una calificación jurídica (en este caso se habría denunciado la predeterminación del fallo) sino la descripción histórica de lo sucedido sujeta posteriormente a la operación de subsunción en el tipo penal aplicado. Lo que describe el "factum", alternativamente, es que el sujeto activo del delito "disparó intencionadamente o, al menos, asumiendo la posibilidad de ocasionar su muerte ......". El Tribunal del Jurado sienta el sustrato fáctico del tipo subjetivo, y debemos recordar a este respecto que también el dolo eventual antes que eventual es dolo, fijando un margen de hecho que ulteriormente en el proceso de subsunción de la culpabilidad permitirá dosificar el conocimiento y la voluntad que caracteriza genéricamente el dolo y establecer la clase del mismo. Lo relevante es que el sustrato fáctico contiene la descripción de una conducta dolosa. Tampoco es cierto que el Jurado haya dado por probado que el acusado actuó al mismo tiempo con dolo directo y con dolo eventual, sino que la cuestión como hecho se relata alternativamente. Prueba de que no existe el menor atisbo de indefensión es que correctamente la cuestión nuclear se plantea en el segundo de los motivos por infracción de ley, donde se denuncia el error de subsunción sosteniendo la parte recurrente que el dolo eventual es incompatible con el asesinato que exige dolo directo, denunciando por ello la indebida aplicación del artículo 139 C.P..

Desde la perspectiva de la pura contradicción de los hechos probados del artículo 851.1 LECrim., cuyo fundamento también es la indefensión que se ocasiona a la parte, se suscitan cuestiones ajenas al recto entendimiento del motivo que exige que se de una contradicción "in terminis", esto es gramatical, no conceptual o ideológica, en el apartado correspondiente a los hechos probados, ya figuren en los antecedentes o en los fundamentos, pero lo que no autoriza el motivo es especular sobre la contradicción de las declaraciones de los testigos y peritos, valoración de la prueba, y su reflejo en los hechos probados, según la particular perspectiva de la defensa. No hay contradicción porque la cuestión de hecho se plantea alternativamente.

Por ello el motivo debe ser desestimado en su integridad.

SEGUNDO

A continuación vamos a examinar por razones lógicas el tercero de los motivos que denuncia la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del acusado ex artículo 24.2 C.E., alegando que la prueba practicada en el juicio carece de toda base razonable para imponer una condena.

Conviene recordar, porque el desarrollo del motivo se explaya en analizar y revalorar la prueba pericial y la testifical del portero de la discoteca, cual es el sentido de la función del Tribunal de Casación cuando se denuncia tal derecho fundamental. En palabras del Tribunal Constitucional, que refrendan la doctrina anterior de éste y del Tribunal Supremo, debemos señalar que aquélla comporta, en primer lugar, "la supervisión de que la actividad probatoria se ha practicado con las garantías necesarias para su adecuada valoración y para la preservación del derecho de defensa"; después corresponde comprobar "que el órgano de enjuiciamiento expone las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada"; por último, no es función del órgano de casación volver a valorar la prueba sino que "se constriñe a la de supervisar externamente la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante", es decir, "no consiste en enjuiciar el resultado alcanzado sino el control externo del razonamiento lógico seguido para llegar a el"; en síntesis, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia tiene lugar cuando no hay pruebas de cargo válidas, bien porque sean inexistentes, bien porque las practicadas adolezcan de vicios de inconstitucionalidad o hayan tenido lugar con lesión de otros derechos fundamentales, cuando no se motive el resultado de la valoración, o cuando éste carezca de razonabilidad por ilógico, absurdo o arbitrario (S.T.C. 209/02, de 11/11).

Pues bien, siendo una causa enjuiciada por el Tribunal del Jurado existe una doble motivación cual es la atinente al propio Jurado cuando expresa los elementos de convicción tenidos en cuenta para responder a las cuestiones de hecho planteadas en el objeto del veredicto (artículo 61.1.d) L.O.T.J.) y el razonamiento del Magistrado-Presidente relativo a la existencia de prueba de cargo (artículo 70.2 L.O.T.J.). La motivación del Tribunal Popular se explica según la declaración de varios testigos, especialmente la del portero, "hecho avalado por los informes periciales de balística en cuanto a la altura y trayectoria de la bala y de los informes de los forenses". En el fundamento de derecho tercero de la sentencia del Tribunal del Jurado el Magistrado-Presidente, en relación con el delito de asesinato, ratifica la declaración de varios testigos, haciendo especial hincapié en la encargada de la ropa de la discoteca, el administrador de la misma y el portero, declaraciones corroboradas "por los informes periciales de balística en cuanto a la altura y trayectoria de la bala y de los informes de los médicos forenses relativos a la autopsia del fallecido". Se han practicado actos válidos y legítimos de prueba en el acto del juicio oral bajo el imperio de los principios que lo rigen. Queda una última cuestión que afectaría a la lesión del derecho a un proceso con todas las garantías cuando alega el recurrente que la declaración testifical del portero estaba contaminada por cuanto éste había reconocido ya previamente al acusado en fotografías que le habían sido exhibidas antes del reconocimiento fotográfico en sede policial y judicial. No existe, como ha declarado con reiteración la Jurisprudencia de esta Sala, vicio alguno en el reconocimiento del imputado por un testigo en el acto del juicio oral porque previamente se le hayan mostrado fotografías del mismo, incluso con anterioridad a la diligencia de reconocimiento fotográfico practicada en el sumario, pues se trata de actos previos de investigación, que son indispensables, y en tal sentido el reconocimiento efectuado con posterioridad en el acto del juicio oral con todas las garantías de inmediación y contradicción está sujeto a la credibilidad que merezca al Tribunal dicho reconocimiento (artículo 717 LECrim.) y de esta forma deberá valorarlo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 741 LECrim. (S.T.S. 1512/99, de 22/10).

El motivo se desestima.

TERCERO

El segundo motivo formalizado denuncia la aplicación indebida al caso del artículo 139 C.P., por cuanto "no debieron subsumirse los hechos en el tipo de asesinato, al no existir ni concurrir la circunstancia de alevosía"; se afirma igualmente que "se utilizó dolo eventual en la acción de matar lo que excluye la alevosía que requiere dolo directo"; en síntesis, lo que sostiene la parte recurrente es que el dolo es eventual y por ello incompatible con el asesinato que exige dolo directo o, como consecuencia de ello, no actúa con alevosía quien no tiene el propósito de asegurar el resultado.

Ante todo, teniendo en cuenta la vía casacional utilizada, artículo 849.1 LECrim., debemos partir de la intangibilidad de los hechos probados, no siendo posible cuestionar los mismos, como se hace en el recurso (artículo 884.3 LECrim.), pues ello determina sin más la inadmisión del motivo. Siguiendo el "factum" se relacionan los hechos en la forma siguiente: el acusado "se presentó ........ en la discoteca ....... en la que momentos antes se le había denegado la entrada por encontrarse el aforo completo, y ante la negativa del portero del establecimiento a dejarle pasar, sacó una pistola que portaba diciendo: «déjame pasar, que voy a matar a ese hombre», apareciendo en esos momentos un cliente del local ....... contra el que disparó intencionadamente o, al menos, asumiendo la posibilidad de ocasionar su muerte, causándole uno de los disparos lesiones en el hemitórax derecho, que provocaron su fallecimiento.-2º. Los disparos se realizaron de forma sorpresiva y repentina a fin de que .......... no tuviera posibilidad de defenderse ni de evitar dicha agresión". La trascendencia de la propuesta alternativa del sustrato fáctico relativo a la culpabilidad consiste en que debemos acoger la posibilidad más favorable al acusado de conformidad con el principio "in dubio pro reo", es decir, ello equivale a que aquél asumió la posibilidad de ocasionar la muerte de la víctima no siendo ésta intención directa del mismo. Para despejar cualquier duda debemos señalar, en primer lugar, que aún en la hipótesis de admitir la existencia de un error en la persona (el objetivo era el portero y no el cliente que en esos momentos apareció) ello sería irrelevante si tenemos en cuenta la equivalencia de la conducta típica, es más, el posible error en la trayectoria del disparo, se dirigió contra el portero y alcanzó a la víctima, bien fuese directamente o por efecto de impactar contra algún obstáculo, también sería irrelevante por cuanto la desviación del curso causal carece de eficacia en un caso como en el presente.

Volviendo al "factum" de la sentencia y tomando la alternativa más favorable para el acusado, el problema que se suscita es el de la compatibilidad entre la existencia de la alevosía que cualifica el tipo de asesinato y el resultado de muerte producido no querido directamente por el sujeto pero si aceptado por el mismo. Es cierto que doctrinalmente, y también por un sector de la Jurisprudencia de esta Sala (entre otras, S.S.T.S. 219/96 y 395/99), se ha sostenido que el conocimiento directo de la situación de indefensión de la víctima conlleva necesariamente que el fin perseguido por el sujeto, es decir, el resultado de muerte, debe ser tenido como seguro, lo que exigiría dolo directo de primero o segundo grado, de forma que si es condicional no se daría el tipo de asesinato. Existe otra corriente doctrinal y jurisprudencial que admite la compatibilidad de la alevosía cuando el resultado de muerte es aceptado o resignado por el autor y no directamente querido. La Jurisprudencia más reciente de esta Sala se adscribe a este segundo grupo (línea admitida por las S.S.T.S. número 975/96, 1006/99 y más recientemente la 1011/01).

Pues bien, en un caso como en el presente, debe seguirse esta segunda posición en virtud del conocimiento directo por parte del autor de la situación de indefensión de la víctima, lo que es innegable según el hecho probado, y sirve para calificar el delito de asesinato aún cuando el resultado de muerte del sujeto pasivo no hubiese sido directamente querido por aquél, pero si aceptado en la medida que su conocimiento o representación alcanza un alto riesgo o probabilidad de lesionar el bien jurídico y a pesar de ello resuelve continuar la acción aceptando el resultado (dolo eventual), es más, no cabía razonablemente esperar que sin dicho estado de indefensión hubiese esgrimido la pistola y efectuado los disparos, luego no se trata sólo de la concurrencia del elemento objetivo sino también del aprovechamiento de dicha circunstancia. El dolo eventual es en primer lugar dolo y por ello existe la decisión sobre la posible lesión de bienes jurídicos y la acción puede ser desplegada con conocimiento del sujeto de la indefensión que constituye elemento esencial de la alevosía, en el presente caso, en su forma de ataque súbito o inesperado. Cuestión distinta puede ser cuando las circunstancias presentes sean la segunda o tercera del artículo 139 C.P. pues éstas sí aparecen íntimamente vinculadas al resultado de muerte.

El motivo se desestima.

CUARTO

Ex artículo 901.2 LECrim. las costas del recurso deben ser impuestas al recurrente.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y de precepto constitucional dirigido por Jose Ramón , frente a la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 05/04/00, en causa seguida contra el mismo, ante el Tribunal del Jurado, por delitos de asesinato y tenencia ilícita de armas, con imposición al mencionado de las costas del recurso.

Comuníquese la presente resolución al Tribunal Superior de procedencia a los efectos oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Juan Saavedra Ruiz , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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