STS 371/2009, 18 de Marzo de 2009

El Juzgado de Instrucción de Puebla de Trives, instruyó Sumario nº 1/05 contra Victorio, por delitos de homicidio y de maltrato no habitual y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Orense, Sección Segunda, que con fecha veintisiete de junio de dos mil ocho, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados :

" HECHOS PROBADOS : Se declaran probados los siguientes hechos: I.- Sobre las 01:00 horas del 28 de agosto de 2005, el acusado Victorio, mayor de edad y sin antecedentes penales, que convivía con sus padres de avanzada edad en el domicilio que éstos poseían en San Juan de Río (Ourense), como quiera que se hallaba en un estado de profundo nerviosismo, provocado en parte por la abusiva ingesta alcohólica previa, y sufriendo por ello una limitada capacidad cognoscitiva, se enzarzó en una discusión con sus progenitores, Digna y Josefina, en el curso de la cual llegó a empujar a éste último, causándole una herida en la cabeza, la que curó sin precisar asistencia médica, habiendo Josefina renunciado a las acciones que pudieran corresponderle. II.- Como quiera que tras el incidente, el acusado persistía en su actitud agresiva hacia sus padres, la madre de éste telefoneó a su sobrino y primo del acusado Victorio, el que pasaba unos días de descanso estival en una vivienda próxima en la misma localidad, requiriendo su ayuda para controlar y calmar al acusado, personándose instantes después en el domicilio de sus tíos, acompañado de su hijo, y, tras tomar conocimiento de lo sucedido, trató de hablar con el acusado, llegando a seguirle, pidiéndole explicaciones, por cuanto el acusado, dado su estado de excitación, no atendía a razón alguna, hasta llegar un momento que abandonó el domicilio, saliendo al exterior del mismo y tras él su primo, el que le recriminaba su agresivo comportamiento hacia sus padres, momento en el que el acusado se detuvo y se dirigió a su primo, diciéndole, "ve, ven aquí, que te vas a enterar", y al acercarse éste, el acusado sorpresivamente le clavó un cuchillo de cocina, de 17 centímetros de hoja, que llevaba oculto entre sus ropas; ignorándose en que momento se hizo con el mismo, propinándole así cinco cuchilladas, las primeras le alcanzaron el hemitórax y el hipocondrio izquierdo, las tres últimas el brazo y codo izquierdo, al adoptar ya la víctima, apercibida del ataque, una actitud defensiva con el referido brazo, diciéndole a su hijo que se alejara, que el acusado llevaba un cuchillo; ausentándose del lugar el acusado, refugiándose en el domicilio de su primo Evaristo, al que le dijo que "había pasado algo muy fuerte". III.- Victorio, de 53 años de edad, fue trasladado a la Residencia Sanitaria, donde fue atendido de las lesiones sufridas consistentes en una herida lineal de 9 centímetros en el 1/3 de cara dorsal de brazo izquierdo, con sección parcial del músculo bíceps, dos heridas lineales de 3 centímetros en codo izquierdo, herida lineal de 5 centímetros en costado izquierdo y herida de 3 centímetros en hipocondrio izquierdo que penetra en cavidad peritoneal y causa rotura del sigma a nivel de borde mesentérico; heridas de las que curara en 403 días, durante los cuales permaneció incapacitado para sus actividades habituales, de los cuales 26 días fueron de hospitalización, tras precisar sutura y reconstrucción de las heridas, colostomía de descarga mediante laparatomía curas tópicas, cobertura farmacológica y reconstrucción recanalización eólica, restándole como secuelas defecto estético cicatrizial y disarmónico globalizado de eventración posquirúrgica en extremo epigástrico, incisión de laparotomía que requerirá nueva reconstrucción quirúrgica, y síndrome de estrés postraumático. IV.- El SERGAS ha acreditado gastos asistenciales al lesionado por importe de 7.083,83 euros. V.- El acusado padecía alcoholismo crónico, habiendo estado sometido en diversas ocasiones a tratamientos de deshabituación, presentando el día de los hechos embriaguez, lo que limitaba sin anular sus facultades intelectivas ".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLO : Condenamos al acusado, Victorio, como autor criminalmente responsable de un delito de lesiones en el ámbito familiar y de un delito de asesinato en grado de tentativa, concurriendo la atenuante analógica de embriaguez, a las penas de 81 días de trabajos en beneficio de la comunidad, por el primero, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de 3 años y la prohibición de aproximarse a Josefina o de comunicar con el en un periodo de 5 años.- Por el delito de asesinato en grado de tentativa se impone la pena de 8 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, y la prohibición de aproximarse a Victorio o de comunicar con él en un periodo de 6 años.- Se decreta el comiso del arma empleada.- El acusado indemnizará a Victorio en la suma de 72.000 euros, en concepto de responsabilidad civil; y al SERGAS en 7.083,83 euros por la asistencia médica prestada.- El acusado responderá de las costas causadas, sin inclusión de las propias de la acusación particular.- Le será de abono al acusado para el cumplimiento de la condena el tiempo que, en su caso, haya estado privado de libertad en la presente causa ".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, por la representación de Victorio, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes: PRIMERO.- Por infracción de ley, al amparo de lo establecido en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 139 del Código Penal y por indebida inaplicación del artículo 148.1 del mismo Código. SEGUNDO .- Por infracción de ley, al amparo de lo establecido en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 139 del Código Penal, y por lesión del derecho constitucional a la presunción de inocencia y a la motivación de las sentencias. TERCERO .- Por infracción de ley, al amparo de lo establecido en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida inaplicación del artículo 20, número primero o segundo, del Código Penal, o subsidiariamente, por indebida inaplicación del artículo 21.1 del mismo Código. CUARTO .- Por infracción de ley, al amparo de lo establecido en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 62 del Código Penal. QUINTO .- Por infracción de ley y precepto constitucional, al amparo de los artículos 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por violación del derecho fundamental a la presunción de inocencia proclamado por el artículo 24 de la Constitución, en relación con el delito de lesiones en el ámbito familiar.

El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

Realizado el señalamiento para Fallo, se celebró la deliberación y votación prevenida el día 4 de marzo de 2009.

El primer motivo de casación se ampara en el artículo 849.1 LECrim., por una parte, y, por otra, en el 5.4 L.O.P.J., para denunciar simultáneamente la inaplicación del artículo 148.1 C.P. y la vulneración del derecho a la presunción de inocencia en relación con aquél, es decir, el recurrente niega la existencia del ánimo o intención de matar en su acción para afirmar que sólo pretendía causar lesiones a la víctima. Sostiene que la relación con ésta era como si fuesen hermanos, admitiendo que efectivamente le profirió cinco puñaladas, pero que sólo una de ellas revistió gravedad. También aduce su estado de alteración y agresividad " por la previa ingesta de alcohol que le lleva a cometer la agresión ".

Con independencia de esta última cuestión, que será tratada en su momento, lo cierto es que en los hechos probados de la sentencia se afirma que " el acusado se detuvo y se dirigió a su primo diciéndole, <>, y al acercarse éste, el acusado sorpresivamente le clavó un cuchillo de cocina, de 17 centímetros de hoja, que llevaba oculto entre sus ropas...... propinándole así cinco cuchilladas, las primeras le alcanzaron el hemitórax y el hipocondrio izquierdo, las tres últimas el brazo y codo izquierdo........ ". En el fundamento jurídico segundo, complementando lo anterior, la Audiencia razona que la muerte de la víctima no llegó a producirse por " la rápida intervención y asistencia sanitaria recibida ". Estos hechos, que admite el propio acusado, se basan en la declaración de la propia víctima y en los informes médico-forenses.

El Tribunal de instancia, a partir de los hechos descritos, infiere correctamente el dolo del agente, ponderando factores como el arma empleada, un cuchillo de importantes dimensiones, la reiteración en su uso, por cuanto llegó a asestar cinco cuchilladas a su víctima, la zona afectada, hemitórax izquierdo y abdomen, la importancia de una de las heridas causadas, la dirigida a esta última zona, que llegó a alcanzar una profundidad entre 8 y 10 centímetros, según informe de los forenses. Siendo ello así no es posible sustituir la inferencia de la Audiencia por la del recurrente que pretende que su verdadero propósito no era otro que lesionar a su primo. En todo caso el riesgo de la acción implica necesariamente la representación de un resultado letal, y la solución de la Audiencia es conforme a la Jurisprudencia de esta Sala.

Por ello, el motivo debe ser desestimado.

A continuación utiliza el mismo enunciado casacional, 849.1 LECrim., por indebida aplicación del 139.1 e inaplicación del 138 en relación con el 62, todos ellos C.P., y 5.4 L.O.P.J. para denunciar vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a la motivación de la sentencia. Se refiere a la apreciación de la circunstancia de alevosía que califica el homicidio como asesinato. Sostiene que no existe prueba de cargo que evidencie la concurrencia de dicha circunstancia y que no existió imposibilidad de defensa de la víctima.

Este motivo también debe ser desestimado.

En relación con la presunción de inocencia, la Audiencia ha tenido en cuenta que ninguno de los testigos presenciales de los hechos vieron en momento alguno el arma empleada en el ataque y concretamente la víctima afirma que ni siquiera " se percató de las primeras cuchilladas, hasta que sintió el pinchazo y vió la sangre, momento en el que trató de defenderse ". Por ello la Audiencia razona con toda corrección que si bien los últimos ataques alcanzaron el brazo de aquélla ya en actitud defensiva, sin embargo los primeros "ante la postura inerme de Victorio " constituye una agresión que le coge " totalmente desprevenido ". Otra conclusión ajustada a la lógica es que el arma la portaba oculta si tenemos en cuenta que por sus dimensiones no fue vista ni siquiera por el hijo de la víctima que se encontraba a escasos metros de aquél y de su padre. Todo lo cual se refleja en el hecho probado del que debemos partir para calificar el homicidio como asesinato.

Como hemos recordado en SSTS nº 362/2.004, nº 557/2.005 y nº 142 y 574/2006, la alevosía requiere de un elemento normativo, que se cumple si acompaña a cualquiera de los delitos contra las personas; de un elemento instrumental, que puede afirmarse si la conducta del agente se enmarca en un actuar que asegure el resultado sin riesgo para su persona; y de un elemento culpabilístico, consistente en el ánimo de conseguir la muerte sin ofrecer a la víctima posibilidad alguna de defensa. En cuando a los modos, situaciones o instrumentos de que se valga el agente para asegurar el resultado, excluyendo toda defensa y el consiguiente riesgo para su persona, venimos distinguiendo tres supuestos de asesinato alevoso: la alevosía llamada proditoria o traicionera, si concurre celada, trampa o emboscada; la alevosía sorpresiva, que se materializa en un ataque súbito o inesperado, y la alevosía por desvalimiento, en la que el agente se aprovecha de una especial situación de desamparo de la víctima. En el presente caso el Tribunal de instancia acoge el segundo supuesto de alevosía por ataque súbito e inopinado, lo que concuerda con la descripción de los hechos. Pero hay más, porque ello se ve reforzado por el grado de confianza e intensa relación existente entre el agresor y el agredido, como se sostiene en el propio recurso, si tenemos en cuenta que aquellas circunstancias lo que determinan precisamente es que este segundo no pueda representarse la inminencia de un ataque como el que sufrió por parte de su primo. Por todo ello, habiendo explicado suficientemente la Audiencia las razones de su decisión, la conclusión no puede ser otra que la ya anunciada.

El motivo de igual orden se refiere al grado de imputabilidad del acusado. Utiliza el artículo 849.1 LECrim. para denunciar la inaplicación del artículo 20.1 o 2 o, subsidiariamente, la del 21.1 en relación con el artículo 68, todos ellos C.P.. Sostiene en primer lugar que concurre en el caso, alternativamente, bien la eximente completa de anomalía o alteración psíquica que impide al sujeto comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión, o bien la de intoxicación plena al tiempo de cometer la infracción por el consumo de bebidas alcohólicas. A este respecto se refiere al alcoholismo crónico que padecía el acusado y como éste reconoce que el día de los hechos consumió dos botellas de whisky, argumentando que su verdadero estado de intoxicación etílica solo pudo ser reconocido por sus padres, el hijo de la víctima o un primo suyo a cuyo domicilio acudió inmediatamente después de producirse los hechos, porque el testimonio de los guardias civiles se refiere a un momento bastante posterior. En segundo lugar, sostiene que concurre la eximente incompleta del artículo 21.1 en relación con el 20.2, en razón del " abundante consumo de alcohol y pastillas que padeció al tiempo de los hechos acreditativos de un gran nivel de descontrol personal ", refiriéndose a sus antecedentes personales por consumo abusivo de alcohol y la cantidad de éste ingerida ese día. Por último, en todo caso, entiende que la atenuante apreciada por la Audiencia debe ser entendida como muy cualificada.

Teniendo en cuenta la vía casacional empleada debemos partir de las afirmaciones del Tribunal a propósito de la imputabilidad del recurrente, tanto las consignadas en los hechos probados, como en los razonamientos complementarios incorporados en el fundamento de derecho quinto. La Audiencia ha estimado la concurrencia de una atenuante analógica de embriaguez como consecuencia de lo anterior.

Por una parte, en el hecho probado se afirma que el recurrente " se hallaba en un estado de profundo nerviosismo, provocado en parte por la abusiva ingesta alcohólica previa, y sufriendo por ello una limitada capacidad cognoscitiva "; más adelante se constata que " ..... dado su estado de excitación, no atendía a razón alguna "; por último, se dice que " el acusado padecía alcoholismo crónico, sometido en diversas ocasiones a tratamientos de deshabituación, presentando el día de los hechos embriaguez, lo que limitaba sin anular sus facultades intelectivas ". Por otra parte, en el fundamento de derecho quinto, la Audiencia argumenta que " aun dando por bueno que efectivamente éste había consumido una o dos botellas de whisky a lo largo de la tarde, es lo cierto que tal embriaguez no consta objetivada ni a través del testimonio imparcial de los agentes..... ni posteriormente, mediante el parte de asistencia que horas más tarde fue confeccionado y en el que no se alude a síntomas de ebriedad..... ", negando igualmente el posible deterioro de facultades basado en el alcoholismo crónico, deterioro que los forenses han negado en el Plenario. En base a ello se admite la existencia de la atenuante analógica de embriaguez ya citada.

De todo lo dicho hasta ahora se deducen ciertas imprecisiones y contradicciones en la sentencia de la Audiencia. De un lado, porque no se precisa suficientemente el tiempo transcurrido desde que se producen los hechos hasta que interviene la Guardia Civil y el acusado fue reconocido por el médico (la Audiencia se refiere a " horas más tarde "); de otro lado, porque en el propio hecho probado se consigna su estado de embriaguez el día señalado, " lo que limitaba sin anular sus facultades intelectivas ", sin mayor concreción teniendo en cuenta que dicha limitación puede tener diversos grados, lo que se corrobora en el razonamiento jurídico cuando se refiere nuevamente a la limitación de facultades psíquicas, sin expresar su grado, ratificando por otra parte que " todos los testigos son unánimes en afirmar el estado de nerviosismo, exaltación y agresividad en el que el acusado se encontraba, lo que, unido a la ingesta alcohólica sobre la que informa no sólo el propio acusado sino asimismo sus padres y primo Evaristo, llevan a entender al menos una limitación cognitiva.... ", lo que nos conduciría a entender que el testimonio de los Guardias Civiles se refiere a un momento sensiblemente posterior al de los hechos. Es cierto que la primera conclusión del informe de los médicos forenses, tras la exploración realizada al recurrente, no evidenció deterioro cognitivo secundario al consumo de alcohol, sin embargo, en la segunda, afirman que no se puede determinar si el día de los hechos el explorado se encontraba bajo los efectos de las bebidas alcohólicas y en que grado y por lo tanto si su voluntad se encontraba alterada. Del conjunto de todo ello se desprende indudablemente, como afirma la Audiencia, que sus facultades intelectivas no estaban anuladas pero sí limitadas en un grado no definido pero sí importante a tenor del consumo de bebidas alcohólicas y de su estado de agresividad, nerviosismo y excitación, constatado por los testigos presenciales. En base a todo ello, debe reconocerse la concurrencia de la eximente incompleta, sin alterar el hecho probado sino subsumiendo su imputabilidad en la circunstancia más favorable, concretamente, la prevista en el artículo 21.1 en relación con el 20.2 relativa a un estado de intoxicación semipleno por el consumo de bebidas alcohólicas. Ello es compatible con el informe forense referido en el sentido de que no puede excluirse dicho estado en el momento de los hechos aunque sí el deterioro congnitivo secundario al consumo de alcohol, lo cual es conforme a la Jurisprudencia de esta Sala que ha expresado que el simple alcoholismo crónico incontrolado no causa alteración alguna en la capacidad de obrar y discernir (S.S.T.S. 635 o 908/02 o 189/05 ). Pero cuestión distinta es que en el caso, además del alcoholismo crónico reflejado en el " factum ", existe base para confirmar la afectación real de las facultades intelectivas y volitivas del sujeto en el momento de los hechos en función de la ingesta descrita.

El motivo debe ser parcialmente estimado.

El siguiente motivo también emplea la doble vía del amparo en la infracción de ley y de precepto constitucional, para denunciar la aplicación indebida del artículo 62 C.P. y la insuficiencia de la motivación. En realidad la queja se refiere a que se califica el delito en grado de tentativa ex artículo 62 C.P. imponiéndole la pena inferior en uno y no en dos grados.

Este motivo también debe ser desestimado.

La sentencia, fundamento quinto, sí se refiere a la rebaja en un sólo grado, cuando razona que la pena debe imponerse en su mitad inferior, " optando así, de conformidad a lo establecido en el artículo 62 del C.P ., por la pena de ocho años de prisión en el posible marco punitivo a recorrer; pena prácticamente en su mínima extensión, en relación al delito de asesinato ". Es cierto que la justificación de la rebaja en un sólo grado debemos deducirla del contexto del hecho y de los argumentos de la Sala, pero ello es posible cuando aquéllos tienen base suficiente para justificar la decisión. Frente a lo argumentado por el recurrente, es inobjetable el peligro inherente a la conducta del acusado y el grado de ejecución alcanzado, como ya hemos señalado, pues no se trata de cuantificar el número de cuchilladas sino de subrayar que según los informes forenses la que el acusado dirigió al abdomen de la víctima por sí sola era letal caso de no haberse producido asistencia sanitaria inmediata.

El último motivo también se desdobla ex artículo 849.1 LECrim., por aplicación indebida de los artículos 153, 57 y 48 C.P., y ex artículo 5.4 L.O.P.J., por vulneración de los derechos a la presunción de inocencia y a la suficiente motivación de la sentencia.

El recurrente interesa su absolución respecto del delito de lesiones en el ámbito familiar porque sostiene que no ha quedado acreditada su comisión, es decir, no existió la agresión a su padre. Ello no es así. En el fundamento jurídico primero la sentencia ha atendido al testimonio ofrecido por el padre del acusado, que su esposa ratifica, " en cuanto ambos aluden a la discusión previa que medió y en la que el acusado presentaba un estado de gran excitación, discusión que trascendió a un empujón, producto del cual Josefina sufrió una pequeña herida en la cabeza... ", imputación, añade, que el acusado no niega. Por lo tanto la presunción de inocencia en relación con este delito ha sido regularmente enervada.

Después denuncia que existe error en la imposición de la pena por este delito de lesiones en el ámbito familiar, porque se le ha impuesto la pena de 81 días de trabajo en beneficio de la comunidad siendo el marco punitivo establecido en el artículo 153 C.P. de 31 a 80 días, aspecto parcial del motivo que es apoyado por el Ministerio Fiscal, y que debe ser estimado.

Por último, la queja alcanza a la imposición de la prohibición de aproximarse a su padre o de comunicar con él en un período de cinco años conforme a lo establecido en el artículo 57 C.P.. La Audiencia ha valorado la gravedad del hecho y la peligrosidad del autor, con cita de nuestra Sentencia de fecha 22/09/00, destacando una situación objetivamente peligrosa en la víctima o su familia, evitando de esta forma la reproducción de hechos similares, " dada la probada potencialidad agresiva del acusado ". Por lo tanto no se ha infringido el artículo 57 y se ha fundamentado la imposición de la medida de alejamiento y comunicación.

Con la salvedad antedicha, el resto del motivo también se desestima.

Ex artículo 901.1 LECrim. las costas del recurso se declaran de oficio

III.