STS 37/2009, 22 de Enero de 2009

El Juzgado de Instrucción número 4 de los de Lugo, incoó el Sumario con el número 2/200.7 contra Fermín y, una vez declarado concluso el sumario, lo remitió a la Audiencia Provincial de Lugo (Sección Segunda, rollo 8/2.007) que, con fecha once de Enero de dos mil ocho, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"El procesado Fermín, mayor de edad y con antecedentes penales cancelables, quien conocía desde hace años a Julieta, deseaba y así se lo había solicitado a la misma en varias ocasiones, iniciar una relación sentimental con aquella, cosa que no llegó a producirse por la negativa de Julieta.

El día 10 de marzo de 2007, siendo conocedor el procesado de que Julieta había entablado una relación sentimental con otro chico, cosa que no aceptaba, la llamó por teléfono al bar Tojo sito en la localidad de castro Riberas de Lea, donde ella trabajaba, diciéndole "O eres para mi o no eres para nadie", reaccionando Julieta colgándole el teléfono.

La tarde del día 17 de marzo de 2007 en el bar donde Julieta trabajaba, se presentó el procesado y ante el reproche de Julieta por las amenazas vertidas por aquél el día 10, el procesado le contestó "xa veremos".

Sobre las 1:00 horas del día 18 de marzo de 2007, cuando el procesado se encontraba en el bar Maryva sito en la calle Terra Cha de la localidad de Castro de Riberas de Lea en compañía de Gabino, al ver a Julieta con su novio Carlos Daniel, que habían llegado al bar junto con otras dos personas, salió del establecimiento y se dirigió a su coche SEAT Toledo matrícula VI-....-Y, de cuya guantera cogió la pistola marca astra modelo 3000 de calibre 9 mm, corto 380 auto con el número de identificación NUM000, la cual estaba en perfecto estado de funcionamiento y con ánimo de acabar con la vida de Julieta, entró en el citado bar, aproximándose a aquella de forma sorpresiva y cogiéndola por detrás y agarrándola por el pelo, le puso la pistola en la nuca, al tiempo que le decía "eres una hija de puta y te voy a matar"; interviniendo Carlos Daniel en ese momento quien, en un acto reflejo e inmediato, consiguió desplazar el brazo de Fermín hacia arriba y así desviar el cañón del arma, disparando en ese instante el procesado, impactando la bala contra el techo.

Tras la detonación de la pistola, Carlos Daniel, su hermano Antonio y Oscar, amigos de Julieta, se abalanzaron sobre el procesado con el fin de desarmarlo, sin conseguirlo; llegando al momento Gabino, amigo del procesado, quien le cogió la pistola y la sacó a la calle, esperando a la fuerza actuante a quienes entregó el arma.

El procesado tras la ocurrido se dirigió al poligono industrial de Castro Riberas de Lea donde enganchó al camión marca mercedes modelo 1843LS matrícula....NND el remolque que tenía que transportar a Barcelona, emprendiendo la marcha, siendo interceptado a las 11:30 horas del mismo día en el km. 340 de la autovía A6.

El procesado carecía de licencia de armas y de guía de pertenencia para la pistola que tenía en su poder y con la que cometió los hechos.

Como consecuencia de la actuación descrita Julieta sufrió un síndrome de estrés agudo, cuyas manifestaciones aún persisten en la actualidad, y para cuya curación fue precisa, además de una primera asistencia facultativa tratamiento médico consistente en observación y medicación ansiolítica, tardando en curar 120 días de los cuales 15 tuvieron carácter impeditivo." (sic).

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"Que condenamos al procesado, Fermín, como autor de un delito de asesinato en grado de tentativa a la pena de OCHO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena; y como autor de un delito de tenencia ilícita de armas a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena. Asimismo el acusado deberá de indemnizar a Julieta en la cantidad de diez mil euros.

Las costas procesales se entienden impuestas al condenado y en las mismas han de encontrarse incluidas las de la acusación particular." (sic)

Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por la representación procesal de Fermín que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo.

El recurso interpuesto por Fermín, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Casación por vulneración de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

2. - Casación por infracción de Ley, al amparo del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   Ha resultado incorrecta la aplicación en la sentencia que se recurre de los artículos 16, 21, 62, 65, 139 y 169 del Código Penal, lo que merece un análisis detallado.

3. - Casación por error en la apreciación de la prueba, al amparo del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

4. - Casación por la consigación como hechos probados de conceptos que implican la predeterminación del fallo, al amparo del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Instruida la parte recurrida y el Ministerio Fiscal, los impugnaron; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día quince de Enero de dos mil nueve.

El recurrente ha sido condenado como autor de un delito de asesinato intentado a la pena de ocho años y seis meses de prisión y como autor de un delito de tenencia ilícita de armas a la pena de un año y seis meses de prisión. Contra la sentencia interpone recurso de casación.

En el primer motivo denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia y sostiene, tras una sucinta exposición de la doctrina jurisprudencial sobre tal derecho, que la sentencia se basa en declaraciones de personas que se contradecían entre sí. En el motivo tercero, que formaliza por error en la apreciación de la prueba con apoyo en el artículo 849.2º de la LECrim, desarrolla algunos aspectos de esta afirmación, y señala que la agredida, Julieta, no refirió en sus primeras manifestaciones la frase que luego dijo que había proferido el acusado, "hija de puta, te voy a matar", al apuntarle con la pistola. Menciona asimismo contradicciones en cuanto al lugar concreto en que apuntó con el arma, señalándose por la víctima el lado izquierdo de la nuca, lo que a juicio del recurrente resulta imposible de alcanzar con la mano derecha si la víctima está de espaldas. Además, los testigos reconocieron que el acusado, tras la detonación, pudo apuntar a los presentes con el arma, de manera que le resultaba posible hacer un segundo disparo contra la víctima, lo que no llegó a realizar.

1. El motivo por error en la apreciación de la prueba no puede ser atendido, dado que no se designa documento alguno del que pudiera desprenderse un error del Tribunal al declarar probados los hechos que se describen en la sentencia. No obstante, las alegaciones pueden ser valoradas en el marco del primer motivo.

   El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), lo cual implica que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado, sea bastante para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos determinados hechos y la participación del acusado en ellos.

   Esta Sala debe realizar una triple comprobación. En primer lugar que el Tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica, de las máximas de experiencia y de los conocimientos científicos cuando se haya acudido a ellos y que no es, por lo tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea. Dicho de otra forma, que permita excluir las dudas razonables.

2. El recurrente se refiere a la prueba sobre aspectos objetivos y subjetivos. En cuanto a los primeros, cuestiona que el acusado, al agarrar a la víctima por el pelo y apuntarle con la pistola en la cabeza, dijera que la iba a matar. Igualmente cuestiona el lugar exacto de la nuca de la víctima al que el acusado apuntó su arma.

   La falta de prueba de estos aspectos viene encaminada a negar la existencia de ánimo de matar, lo cual nuevamente se cuestiona luego en el motivo segundo por infracción de ley. Sin embargo, el Tribunal apoya aquella primera afirmación fáctica en la declaración de la víctima prestada en el juicio oral. Y, además, sin perjuicio de lo que luego se dirá, ya puede adelantarse que los aspectos cuestionados de forma expresa en el motivo referido a la presunción de inocencia no son los únicos que el Tribunal ha tenido en cuenta para afirmar que la intención del acusado era causar la muerte a la víctima. Por el contrario, el Tribunal valora en ese sentido que el acusado había intentado una relación sentimental con Julieta, viéndose rechazado; que le había llegado a decir que era para él o para nadie; que al verla con otro en el bar fue al coche a coger su arma; que la montó, poniéndola en condiciones de hacer fuego, con una bala en la recámara; que agarró a Julieta por los pelos y le puso la pistola en la nuca, y que hizo un disparo en el momento en el que un tercero desvió el arma hacia arriba.

   Por lo tanto, de un lado, el lugar de la nuca donde concretamente apoyó el arma carece de interés, pues en cualquier caso apuntó a la cabeza. De otro lado, el Tribunal declara probada la frase citada sobre la base de la declaración de la víctima, congruente con el resto de datos objetivos acreditados por las demás pruebas testificales, lo que resulta razonable y además, ese dato no es el único que se tiene en cuenta para declarar la existencia de ánimo de matar. Por lo tanto, no se aprecia infracción del derecho a la presunción de inocencia, pues el Tribunal ha valorado de forma racional las pruebas de las que disponía acerca de los aspectos objetivos y subjetivos de los hechos.

   Consecuentemente, ambos motivos se desestiman.

En el motivo segundo, con apoyo en el artículo 849.1º de la LECrim, denuncia distintas infracciones legales. Así, afirma que no existe animus necandi; que no se puede apreciar la alevosía; que, por el contrario, debieron apreciarse solamente unas amenazas; que la tentativa debió considerarse inacabada, lo que tendría necesaria repercusión en la pena; y finalmente, que debió apreciarse la atenuante de estado pasional.

1. Como hemos señalado en numerosas ocasiones, este motivo de casación solo permite verificar si el Tribunal de instancia a interpretado y aplicado correctamente los preceptos legales pertinentes a los hechos que previamente ha declarado probados, sin prescindir de ninguno de ellos y sin añadir otros diferentes. Dicho de otra forma, la infracción de ley solo puede referirse al hecho declarado probado.

2. El animus necandi es elemento sustancial del delito de homicidio y del de asesinato. Tanto si aparece como dolo directo como si lo hace como dolo eventual, pues en el Derecho español vigente no distingue la ley, que solo lo hace entre dolo e imprudencia. La jurisprudencia ha señalado reiteradamente que la forma habitual de establecer el ánimo de matar se basa en la inferencia realizada sobre datos objetivos acreditados. Entre ellos, el arma empleada, la forma y otras características de la agresión, y el lugar del cuerpo al que aquellas, el arma y la agresión, se dirigen. La conclusión del Tribunal debe ser razonable, en cuanto respetuosa con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos.

   Es claro que la pretensión de efectuar un disparo de pistola o revolver contra la cabeza de una persona revela una inequívoca intención de causarle la muerte. En el caso, el disparo se produjo en el momento en el que el novio de la mujer, que la acompañaba, de forma rápida, desvió el arma que apuntaba, hasta entonces, a la cabeza de la víctima, en la que se apoyaba. Pero, como ya se ha dicho, tal conducta del acusado vino precedida de otros hechos, cuyo significado en el particular cuestionado es coincidente, de los que se debe resaltar que había intentado mantener una relación sentimental con la víctima, a lo que ésta se había opuesto, llegando a decirle por teléfono que sería de él o de nadie. Asimismo, que al ver a la citada con otro hombre, su novio, se dirigió al coche de donde cogió la pistola, y la preparó para hacer fuego, con una bala en la recámara, lo cual resulta especialmente significativo acerca de su propósito. Que inmediatamente, entró en el bar donde la mujer se encontraba, cogiéndola sorpresivamente por el pelo y poniéndole la pistola en la nuca, diciendo entonces "hija de puta, te voy a matar", momento en el que el novio de aquella desvió el arma hacia arriba produciéndose el disparo.

   Por lo tanto, todos los datos disponibles avalan la conclusión del Tribunal respecto a la intención del acusado.

   La desestimación de esta alegación implica asimismo la de la pretensión del recurrente orientada a la calificación de los hechos como constitutivos de amenazas, pues al producirse éstas en el momento de la ejecución de aquellos, quedan absorbidas por la calificación de asesinato.

3. Discute asimismo el recurrente la existencia de alevosía. Dispone el artículo 22.1ª del Código Penal que es circunstancia agravante «ejecutar el hecho con alevosía» y que hay alevosía «cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido». De acuerdo con esta definición legal, para apreciar la alevosía, es necesario, en primer lugar, un elemento normativo consistente en que se trate de un delito contra las personas. En segundo lugar, que el autor ejecute los hechos empleando medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurar el resultado, precisamente mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad. En tercer lugar, que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su significado tendente a asegurar la ejecución y a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél. Y en cuarto lugar, como consecuencia, que se aprecie una mayor antijuridicidad en la conducta derivada precisamente del modus operandi, conscientemente orientado a aquellas finalidades, (STS nº 1866/2002, de 7 noviembre ).

   De lo antes expuesto se desprende que la esencia de la alevosía se encuentra en el desarrollo de una conducta agresora que, objetivamente, puede ser valorada como orientada al aseguramiento de la ejecución en cuanto tiende a la eliminación de la defensa, y correlativamente a la supresión de eventuales riesgos para el actor procedentes del agredido, lo que debe ser apreciado en los medios, modos o formas empleados; y subjetivamente caracterizada por el conocimiento por parte del autor del significado de los medios, modos o formas empleados en la ejecución, en cuanto tendentes a asegurar el resultado, impidiendo la defensa del atacado y suprimiendo los riesgos que de ella pudieran derivarse para el agresor.

   La forma tradicional del ataque alevoso viene constituida por la agresión a traición, pues es claro que en esos casos la acción agresiva pretende principalmente la supresión de una posible defensa, sin riesgos para el ejecutor que pudieran provenir del atacado. Es ataque alevoso el realizado por sorpresa, de modo súbito e inopinado, imprevisto, fulgurante y repentino (STS nº 382/2001, de 13 de marzo y las que se citan en ella), ejecutado contra quien está confiado en que tal clase de ataque no se produzca. En estos casos es precisamente el carácter sorpresivo de la agresión, es decir, la acción a traición, lo que tiende a suprimir la posibilidad de defensa, pues quien, confiado, no espera el ataque difícilmente puede prepararse contra él, al menos en la medida de lo posible. Esta modalidad de la alevosía es apreciable en los casos en los que se ataca sin previo aviso. Pero también reviste este carácter cuando, aun habiendo mediado un enfrentamiento, se produce un cambio cualitativo en la situación (STS nº 178/2001, de 13 de febrero, ya citada), de modo que esa última fase de la agresión, con sus propias características, no podía ser esperada por la víctima en modo alguno en función de las concretas circunstancias del hecho. (STS nº 1031/2003, de 8 de setiembre ). Una segunda modalidad se aprecia en los casos de emboscada, trampa o similar en la que el ataque se prepara de forma que se asegure contra cualquier posible defensa del agredido. Y, finalmente, es constante la Jurisprudencia que entiende que ello también concurre cuando se trata de personas indefensas o en nítida situación de inferioridad y ésta es aprovechada por el autor al ejecutar su acción.

   Situaciones estas que, aunque en su formulación teórica se presenten de forma independiente, en la realidad pueden y suelen aparecer en forma parcialmente conjunta, aunando elementos de unas y otras.

4. En el caso, la descripción fáctica de la agresión contenida en la sentencia conduce directamente a la apreciación de la alevosía. Efectivamente, se declara probado que el acusado se aproximó a la víctima de forma sorpresiva, y cogiéndola por detrás y agarrándola del pelo, le puso la pistola en la nuca al tiempo que le decía "eres una hija de puta y te voy a matar". Es claro por lo tanto, que la acción agresiva se produce de forma sorpresiva e inopinada contra una persona que en absoluto podía esperarla, de manera que, objetivamente, se orientó a suprimir las posibilidades de defensa. Desde el punto de vista subjetivo, es igualmente indiscutible la conciencia del agresor acerca de que la forma empleada en la agresión impedía la reacción defensiva de la víctima.

   En consecuencia, el Tribunal Provincial apreció adecuadamente la existencia de alevosía.

5. Cuestiona el recurrente asimismo la calificación de la tentativa como acabada que establece el Tribunal de instancia, y sostiene que debió considerarse inacabada y en consecuencia, debió reducirse la pena en dos grados.

   El Código Penal considera que existe tentativa cuando el culpable da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado, sin que éste se produzca, por causas independientes de la voluntad del autor. La referencia a la ejecución de todos o parte de los actos ha permitido que la jurisprudencia haya asumido en general la distinción doctrinal entre tentativa acabada e inacabada, a pesar de que el Código no emplea esa terminología. En cualquier caso, la cuestión se centra más bien en los efectos respecto de la pena. El anterior Código Penal, si bien imponía la reducción en un solo grado para la frustración, permitía que la misma se efectuara en uno o dos grados para la tentativa. De esta forma, y en función de las circunstancias del hecho, la apreciación de una tentativa permitía la imposición de la pena en la misma extensión que hubiera podido corresponder a un supuesto de frustración. El artículo 62 del Código vigente no vincula de forma rígida la reducción de la pena en uno o dos grados a la ejecución de todos o de parte de los actos que deberían producir el resultado, sino que impone al Tribunal la valoración del peligro inherente al intento y del grado de ejecución alcanzado. La jurisprudencia ha entendido que, como regla general, la ejecución de todos los actos objetivamente precisos para la obtención del resultado debería conducir en caso de no consumación a la imposición de la pena reducida en un solo grado, siendo posible efectuarla en dos grados cuando la ejecución fuera solo de parte de los actos, pues, también con carácter general, parece que entonces serían menores el peligro inherente al intento y, evidentemente, el grado de ejecución. Aunque no se excluya la reducción en un grado en caso de ejecución parcial.

   En el caso, según el hecho probado, el acusado llegó a disparar en el momento en que el cañón del arma fue desviado hacia arriba por la acción del novio de la víctima, por lo que ésta no resultó alcanzada. A los efectos de determinación de la pena no es preciso establecer si efectivamente ejecutó todos los actos o si lo hizo solo en parte, entendiendo en este último caso que el disparo pudo deberse a la acción defensiva del tercero. De todas maneras, dadas las circunstancias de los hechos, la forma en que progresó la ejecución y el peligro para la integridad de la víctima representado por la amenaza verbal y por la simultánea colocación del arma en su cabeza, cuando estaba ya montada y en condiciones de hacer fuego, justifican que la reducción de la pena se haya efectuado en un solo grado, por lo que la pretensión del recurrente no puede ser acogida.

6. Finalmente, sostiene que debió ser apreciada la atenuante de estado pasional. Como señala el Ministerio Fiscal, se trata de una cuestión nueva, pues la atenuante no fue alegada en las conclusiones provisionales que luego se elevaron a definitivas. La doctrina de esta Sala sobre el recurso de casación establece que el control casacional no puede extenderse a cuestiones que, siendo posible, no se hayan planteado oportunamente en la instancia, de modo que puedan haber sido objeto del pertinente debate, dando lugar a una resolución del Tribunal que pueda ser revisada en esta sede. Su examen es posible, sin embargo, cuando su existencia pueda resultar de los términos de la misma sentencia que se impugna.

   Tampoco de los hechos probados se desprende la concurrencia de una alteración en las facultades del sujeto que resulte relevante jurídicamente. Es cierto que su acción viene precedida de la presencia de la mujer, luego agredida, junto con su novio en el mismo local en el que se encontraba el acusado. Pero la ley no privilegia reacciones coléricas. En el caso se trata de una situación de absoluta normalidad que da lugar a que el acusado reaccione de forma notoriamente desproporcionada.

   Como consecuencia de todo lo expuesto, el motivo se desestima en su integridad.

Finalmente, en el cuarto motivo, al amparo del artículo 851 de la LECrim, denuncia el empleo en los hechos probados de conceptos jurídicos que impliquen la predeterminación del fallo. Entiende que la expresión "con ánimo de acabar con la vida de Julieta " predetermina la apreciación del ánimo de matar, y la expresión "de forma sorpresiva" lo hace respecto de la alevosía.

1. Como hemos señalado en numerosas ocasiones, es claro que el fallo debe venir condicionado por el relato de hechos probados, que en ese sentido lo predetermina. Sin embargo, no es esa la predeterminación que prohíbe la ley. Como se dice en la STS nº 667/2000, de 12 de abril, la predeterminación del fallo que se contempla y proscribe en el art. 851.1º de la LECrim, es aquella que se produce exclusivamente por conceptos jurídicos que definen y dan nombre a la esencia del tipo penal aplicado y que según una reiteradísima jurisprudencia (Sentencias de 7 de mayo de 1996, 11 de mayo de 1996, 23 de mayo de 1996, 13 de mayo de 1996, 5 de julio de 1996, 22 de diciembre de 1997,30 de diciembre de 1997, 13 de abril de 1998, 20 de abril de 1998, 22 de abril de 1998, 28 de abril de 1998, 30 de enero de 1999, 13 de febrero de 1999 y 27 de febrero de 1999 ) exige para su estimación: A) Que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado. B) Que tales expresiones sean por lo general asequibles tan sólo para los juristas o técnicos y no compartidas en el uso del lenguaje común. C) Que tengan un valor causal apreciable respecto del fallo, y D) Que, suprimidos tales conceptos jurídicos dejen el hecho histórico sin base alguna y carente de significado penal (STS nº 667/2000, de 12 de abril ).

   Dicho de otra forma, la ley prohíbe la sustitución de la narración fáctica por la calificación jurídica de lo ocurrido.

2. En el caso, las expresiones utilizadas, que pertenecen al uso común del lenguaje y son de significado asequible para cualquiera, reflejan en primer lugar el resultado de la prueba respecto al elemento subjetivo presente en la acción del sujeto, que se describe en su integridad, y en segundo lugar un aspecto fáctico de la forma en que se desarrolló la agresión. No existe, pues, predeterminación prohibida por la ley y el motivo debe ser desestimado.

   III.