STS 347/2009, 23 de Marzo de 2009

La Agencia Viajes BOC SL venía comercializando el ya mencionado producto, con autorización de PROTEL y aún sin existir contrato por escrito, desde el año 1992, siendo en el año 1998 administradores solidarios de aquélla los hoy acusados, Don Mauricio y Don Teodosio, ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, si bien era el primero quien en tales fechas llevaba la administración y decidía que pagos debían hacerse, y habiéndose vendido, con la intermediación de la ya mencionada Agencia y entre los meses de abril y noviembre de 1998, 126 talonarios sin que, ni por parte de Viajes Boc SL ni por ninguno de los acusados se haya abonado en ningún momento la cantidad que por tal concepto debía recibir Protel, que ascendería a 24.099,52 euros, y que debería haberse pagado en un máximo de 90 días, según el uso entre ambas partes>>.

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

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   Que debemos condenar y condenamos a Don Mauricio, en concepto de autor responsable criminalmente de un delito continuado de apropiación indebida, de los artículos 252, en relación al 249, y 74 del Código Penal , y con la concurrencia de la atenuante analógica de dilaciones indebidas del artículo 21.6 , a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO, durante el tiempo de la condena, debiendo, además, dicho imputado abonar la mitad de las costas procesales causadas, e indemnizar a la entidad PROMOCIÓN Y PLANIFICACIÓN HOTELERA S.A., en la cantidad de veinticuatro mil noventa y nueve euros con cincuenta y dos céntimos (24.099,52 euros), suma ésta que devengará los intereses previstos en el artículo 576 de la LECr .

   Se declara la responsabilidad personal subsidiaria de la entidad Viajes Boc S.L., respecto del pago de dicha indemnización.

   Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella cabe recurso de casación ante el Tribunal supremo, que habrá de prepararse ante esta Sala en plazo de cinco días>>.

3. - Notificada la Sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y vulneración de preceptos constitucionales, por Mauricio y la Acusación Particular MERCANTIL PROMOCIÓN Y PLANIFICACIÓN HOTELERA S.A., que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos, alegando los motivos siguientes:

   Motivos aducidos en nombre de Mauricio.

   MOTIVO PRIMERO.- Al amparo del art. 850.2 de la LECr por quebrantamiento de forma.

   MOTIVO SEGUNDO.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y 24.2 (presunción de inocencia) de la Constitución por vulneración de precepto constitucional.

   MOTIVO TERCERO.- Al amparo del art. 849.1º de la LECr por aplicación indebida de los arts. 252,249 y 28 (autoría del delito de apropiación indebida) del C. Penal, por infracción de ley.

   MOTIVO CUARTO.- Al amparo del art. 849.2º de la LECr por error en la apreciación de la prueba.

   Motivos aducidos en nombre de la Acusación Particular Promoción y Planificación Hotelera S.A.

   MOTIVO PRIMERO Y ÚNICO.- Al amparo del art. 849.2 de la LECr, por error en la apreciación de la prueba.

4. - El Ministerio Fiscal se instruyó de los recursos interpuestos por la representación legal de Mauricio y Promoción y Planificación Hotelera S.A impugnando todos los motivos esgrimidos y subsidiariamente la desestimación de los mismos. La representación de Teodosio los impugnó igualmente; la Sala admitió los recursos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

5. - Realizado el señalamiento para Fallo se celebró la deliberación y votación prevenidas el día diez de marzo de dos mil nueve.

El primero de los motivos de este recurso, interpuesto por el condenado como autor de un delito continuado de apropiación indebida, se plantea al amparo del art. 850-2º de la LECr, por quebrantamiento de forma al haberse omitido la citación del responsable civil subsidiario para que compareciera en el Juicio Oral. Alega el recurrente que la Acusación Particular, única parte acusadora en la instancia, interesó la condena con aquél carácter de la Sociedad Mercantil Viajes BOC SL, -finalmente condenada como responsable civil subsidiaria-, y que por ello era legalmente exigible citar expresamente a esta entidad para acudir al Juicio Oral dado que representa intereses de terceros distintos de los de los acusados intervinientes

En principio es correcto el planteamiento jurídico del motivo porque es verdad que cuando la acusación postula la responsabilidad civil de un tercero distinto del que es acusado como responsable penal, sea aquél responsable civil directo o sea subsidiario, es necesario emplazarle también para su personación, y darle traslado de la acusación para calificación, es decir cuanto es preciso para procurarle la posibilidad de ser parte y defenderse de lo postulado contra él. Así resulta del art. 784-1º y del art. 652 de la LECr.

En el caso presente, el trámite de emplazamiento y traslado para calificación se cumplió con los dos acusados del delito de apropiación indebida. Con relación a la entidad mercantil, cuya responsabilidad civil se postulaba en el escrito de acusación, la Sala ordenó practicar diligencias para la averiguación de su domicilio y de la identidad de la persona física que ostentara su legal representación. La comunicación policial dió cuenta del resultado señalando que según los datos del Registro Mercantil ambos acusados eran los dos administradores solidarios de la sociedad mercantil, quienes ya habían sido emplazados como acusados y habían presentado sus respectivos escritos de defensa.

Es cierto que la Sala no ordenó repetir o reiterar un segundo emplazamiento con ellos -o con cualquiera de ellos- en su condición de representante legal de la sociedad, y que tal omisión supone una formal infracción de procedimiento. La cuestión relevante es que de esto no resulta indefensión material para la entidad responsable civil. En efecto su conocimiento de la pretensión formulada contra ella, presupuesto de su efectiva posibilidad de articular la defensa de sus intereses, resulta indudable a través del emplazamiento y traslado de la acusación actuada con sus representantes legales. El hecho de que con relación a los mismos no se practicaran, sucesiva o simultáneamente, dos diligencias, una en su condición de acusados responsables penalmente y otra en su condición de representantes legales de una entidad a la que se atribuía responsabilidad civil, es una infracción de las normas procesales, pero carece de trascendencia desde la perspectiva de una supuesta material indefensión. El conocimiento total y directo que los dos administradores solidarios tuvieron del escrito de acusación, y que les permitió formular el escrito de defensa de su personal responsabilidad, les permitía igualmente articular el correspondiente a la defensa de la entidad mercantil que representaban. No necesitaban para ello un segundo emplazamiento, como no lo ha necesitado el recurrente para defender los intereses de la sociedad formulando este motivo de casación. Las mismas razones materiales que le han llevado y permitido articular este motivo casacional frente al pronunciamiento de la sentencia condenatoria de la sociedad mercantil, le permitía también presentar -a partir de su personal emplazamiento como acusado- la defensa frente a la pretensión acusatoria contra ella. Si no lo hizo no fue por desconocimiento de la acusación, ni por falta de un emplazamiento segundo, expresivo de su representatividad social, sino porque libremente optó -igual que el otro acusado finalmente absuelto- por circunscribir su defensa a su personal responsabilidad criminal propia, sin ocuparse de procurar también la de la entidad actuando sus facultades como representante social de ella. En definitiva en este caso no ha habido material indefensión de la sociedad condenada como responsable civil, al quedar garantizada su tutela judicial efectiva a través del emplazamiento que se hizo a sus dos representantes legales, con traslado del escrito de acusación que se extendía tanto a su personal responsabilidad penal como a la responsabilidad civil de la sociedad de la que eran administradores solidarios.

El motivo primero por ello se desestima.

El segundo motivo se plantea al amparo del art. 852 de la LECr por vulneración de la presunción de inocencia. Sostiene el recurrente que no existen pruebas que acrediten que fuera él quien tuviese bajo su control o recibiese los importes o fondos de los bonos vendidos, ni quién decidiese a sabiendas apropiarse o distraer los importes recibidos. Para ello alega que también el acusado absuelto era administrador de la sociedad y socio mayoritario, mientras que él lo era minoritario, y que los pagarés presentados por la entidad evidencian que las firmas estampadas no eran suyas. En definitiva ataca la suficiencia de prueba demostrativa de que el recurrente, en la fecha de comisión de los hechos, llevara la administración y decidiera los pagos que debían hacerse, como declara probado la sentencia en el relato histórico, pues quien en verdad tomaba las decisiones, dice el recurrente, era el otro administrador que sin embargo ha sido absuelto por el Tribunal.

Esta Sala viene diciendo de manera reiterada como recuerda la Sentencia de 27 de octubre de 2001 y Sentencia de 25 de octubre de 2000 que al Tribunal de Casación en su función de control sobre la observancia del derecho a la presunción de inocencia, corresponde comprobar la existencia de prueba de cargo que sea objetivamente lícita, practicada con observancia de los requisitos legales condicionantes de su validez procesal y bajo los principios de contradicción e inmediación, y de contenido incriminador como prueba de cargo. No alcanza en cambio a la posibilidad de hacer una nueva valoración de la prueba, que es facultad exclusiva y excluyente del Tribunal de instancia conforme al artículo 741 de la LRCr. En consecuencia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia debe desestimarse cuando se constate la existencia en el proceso de esa prueba de cargo, susceptible de proporcionar la base probatoria necesaria para un pronunciamiento de condena, es decir, cuando se da el presupuesto necesario para que la Sala de instancia pueda formar su convicción sobre lo acaecido. La ponderación del resultado probatorio obtenido, valorándolo y sopesando la credibilidad de las distintas pruebas contradictorias corresponde únicamente al Tribunal que presenció la prueba de cargo, a través del correspondiente juicio valorativo, del que en casación sólo cabe revisar su estructura racional, es decir, lo que atañe a la observancia en él por parte del Tribunal de instancia de las reglas de la lógica, principios de experiencia o los conocimientos científicos. Fuera de esta racionalidad del juicio valorativo son ajenos al objeto de la casación los aspectos del mismo que dependen sustancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal.

En el caso presente el Tribunal sentenciador contó sobre la cuestión fáctica impugnada con pruebas diferentes y contradictorias que ha valorado razonablemente. Después de establecer las bases doctrinales de aplicación en su Fundamento Noveno, dedica el Fundamento Décimo a ponderar el resultado de la prueba llegando a la conclusión referida antes, a partir de las declaraciones contradictorias de los acusados, y de los testimonios prestados por el gestor y por dos empleados de la entidad, todos ellos coincidentes en decir que era el recurrente -y no el otro administrador solidario- quién decía lo que tenían que hacer y quién tomaba las decisiones sobre los pagos. Declaraciones testificales que por su coincidencia valora positivamente, junto con la existencia de talones cuya firma reconoció el recurrente. Pondera la Sala el resultado de las pruebas, de modo razonable, sin que se aprecie en su motivada fundamentación nada ilógico o absurdo, que conduzca a rechazarla en este control casacional, ni a sustituir esa valoración motivada por la personal valoración que ofrece el recurrente.

El motivo segundo por ello se desestima.

El motivo tercero, por infracción de ley al amparo del art. 849-1º de la LECr, plantea la indebida aplicación del art. 252 en relación con el art. 249 y 28 del Código Penal. Sostiene el recurrente que no concurren los datos o elementos del delito de apropiación indebida, ya que ni se apropió del dinero para sí ni para la Sociedad que representaba ni actuó con dolo de apropiación reforzado en un ánimo de lucro.

1. -Para sostener esta tesis el recurrente acude a diversas consideraciones de hecho, que extrae de su valoración de pruebas, sin cuidarse de ajustarse estrictamente al relato histórico de la Sentencia, único que en este cauce casacional puede ser considerado (art. 849-1º LECr ), sin suprimir ni añadir ni modificar absolutamente nada de él, al extremo de que otro planteamiento que no respete esta exigencia supone incurrir en causa de inadmisión (art. 884-31 LECr ) que ya en esta fase del recurso se convierte en causa de desestimación.

   Por tanto lo único que puede plantearse en esta vía del art. 849-1º de la LECr es el acierto o el error jurídico del Tribunal al calificar o subsumir los hechos concretos que la Sentencia declara probados, tal y como ellos aparecen en su relato histórico, y no la apreciación del delito según lo que el recurrente estime sucedido a partir de su versión de los hechos apoyada en su personal valoración de la prueba.

   Con esta precisión se examinará seguidamente si se dan o no las exigencias del tipo de apropiación indebida, en el hecho declarado probado en la sentencia recurrida, a partir del dato declarado probado y que en este cauce casacional no puede discutirse, de que era el recurrente quien llevaba la administración y decidía qué pagos debían hacerse.

2. - El delito de apropiación indebida, como dice la reciente sentencia de esta Sala 228/2009 de 6 de marzo, además de una previa posesión o tenencia de lo que sea su objeto -dinero, efectos, o cualquier otra cosa mueble- recibido por título que produzca obligación de entregarlo o devolverlo, exige: por una parte el cambio del "animus" sustentador de la posesión, que de serlo en concepto distinto al de dueño reconociendo el dominio en otra persona, pasa a convertirse en intención de hacer propia la cosa que es de otro; y por otra parte un comportamiento material de apropiación por el ejercicio de hecho de facultades del dominio, sea gozando o sea disponiendo de la cosa, como dueño. En cualquier caso el acto apropiativo ha de recaer sobre lo que, siendo ajeno, es decir perteneciente a otro, es poseído o detentado por el sujeto activo, que abusa de su posesión o tenencia para hacerlo suyo, quebrantando el deber incorporado al título posesivo de devolver la cosa a su propietario o de aplicarla al destino encomendado.

   En este caso, a partir del hecho probado, resulta tanto el título posesorio previo habilitante de la indebida apropiación, como el acto apropiativo intencionadamente cometido:

   1. Respecto al título posesivo, descansa en una previa relación jurídica calificable de comisión, en virtud de la cuál la empresa de los acusados, una Agencia de Viajes, comercializaba los servicios hoteleros de otra sociedad: La agencia cobraba el precio y suministraba un bono canjeable por un talonario con el que el cliente podía obtener de esta otra sociedad los servicios hoteleros en el establecimiento elegido de los acogidos al sistema. La entidad PROTEL, prestadora del servicio y destinataria de su precio, comercializaba así esa oferta a través, entre otras, de la Agencia de Viajes de los acusados, que como comisionista cobraba al cliente el importe del precio y entregaba a cambio un bono de viaje que aquél luego canjeaba por el talonario BancoHotel Cinco Dias, que le daba derecho al servicio en el hotel elegido. En una relación de comisión como ésa tanto la entrega del bono canjeable como el cobro del precio, deben considerarse actos hechos por la Agencia por cuenta del comitente (PROTEL), de modo que el comisionista del servicio prestado solo puede considerarse propietario del concreto porcentaje, convenido como comisión, del precio cobrado. El resto del precio recibido por cuenta del comitente pertenece desde su cobro a éste, siendo el comisionista mero receptor y poseedor de su importe, con obligación de entregarlo a su propietario, el comitente, por cuenta del cual actuaban. Es por tanto un título posesorio idóneo para el delito de apropiación indebida.

   2. Respecto a la acción apropiatoria, el relato histórico señala por el importe que debía la Agencia abonar a PROTEL por cada talonario era de 191,26 euros, y que entre abril y noviembre de 1998, vendió 126 talonarios; Sin embargo no abonó en ningún momento la cantidad que debía recibir PROTEL, para lo que disponía de un plazo máximo de noventa días según el uso entre ambas partes.

   Aunque el relato histórico no afirma explícitamente la positiva incorporación del dinero al patrimonio del recurrente, describe la omisión de su entrega, en términos tan prolongados en el tiempo -desde 1998- que equivalen a una definitiva disposición en concepto de dueño, con abuso de la confianza inherente al título de posesión. La linéa diferencial entre un incumplimiento contractual y el delito de apropiación indebida, -ha declarado esta Sala en Sentencia 830/2004 de 24 de junio - radica en que en el primer supuesto no existe voluntad apropiativa sino simplemente un retraso o imposibilidad transitoria de cumplimiento de la obligación de devolver, mientras que en el segundo existe un propósito de hacer la cosa como propia incorporándola al patrimonio del infractor.

   Es evidente que la determinación de uno u otro ánimo se desprende como juicio de intención del comportamiento observado y de los datos de éste, entre los que puede ser de indudable significación el mucho tiempo transcurrido sin entregar, que permite inferir racionalmente que se trata no de temporal retraso sino de definitiva negativa equivalente a una apropiación de lo ajeno.

   No haber entregado, desde 1998, lo que había que haber devuelto en noventa días, es una clara apropiación, integradora del delito referido, según lo expuesto.

   Por ello el motivo se desestima.

El cuarto motivo, con apoyo en el art. 849-2º de la LECr, se formula por error en la valoración de la prueba.

Según el recurrente los pagarés emitidos por la Agencia Viajes Boc S.L. no fueron emitidos por el recurrente, como se aprecia a simple vista de la firma y de la letra. Dato no banal a juicio del impugnante, porque sin él no cabe presumir que el condenado tuviera conocimiento del origen de los fondos, de los importes y destinos, y menos aún -dice- intención de distraerlos o apropiarse de ellos.

El argumento no puede ser atendido. El éxito de ese motivo casacional exige, entre otros requisitos: que se funde el error en una prueba documental, que acredite la equivocación del juzgador por su propia y literosuficiente capacidad demostrativa directa, es decir por su mismo contenido, y sin tener que recurrir a deducciones, o conjeturas, ni al apoyo de otras pruebas; que no exista sobre el dato fáctico supuestamente erróneo otras pruebas contradictorias; y que el dato de hecho sea relevante para modificar el Fallo.

Es claro que esto no se da en este caso: En el relato de hechos probados no se recoge ningún dato que esté en contradicción directa con lo que los pagarés dicen y prueban desde su propia literalidad. Ni tan siquiera estos pagarés o sus contenidos están en el relato histórico de la sentencia. Lo que el recurrente afirma como acreditado por ellos no es nada que se encuentre dentro de su literosuficiencia documental, sino aspectos del conocimiento y de la intención del sujeto acerca de los cuales el único juicio posible es la inferencia a partir de datos objetivos resultantes de las distintas pruebas.

El motivo se desestima.

2. Recurso de Promoción y Planificación Hotelera S.A.

El motivo único al amparo del art. 849-2º de la LECr denuncia error en la valoración de la prueba, basado en las notas de cargo obrantes a los folios 422 al 582, que demuestran que la cantidad total es superior a la fijada en la sentencia.

El motivo debe rechazarse. La Sala de instancia limita correctamente el perjuicio derivado del delito de apropiación indebida al importe de los 126 talonarios Bancohotel porque éste fué el objeto del delito. Eso no excluye que la deuda civil pueda ser superior dentro de las relaciones mercantiles entre las dos entidades; pero en lo que exceda del perjuicio del delito, corresponde al ámbito de lo civil, y su reclamación es ajena a la jurisdicción penal.

El motivo se desestima.

III.