STS 178/2006, 16 de Febrero de 2006

Con ocasión de la detención de los tripulantes de la embarcación DIRECCION001 por la policía el día 15 de agosto de 2001 cuando se procedía al trasvase de la cocaína de la embarcación DIRECCION002 a dicho barco, uno de los tripulantes detenidos se identificó ante las autoridades policiales como Enrique, nacido el 15 de marzo de 1959 en Cambados (Pontevedra), con D.N.I. nº NUM030, quien portaba un pasaporte español con dichos datos y en el que aparecía su fotografía. En los trámites judiciales posteriores mantuvo dicha identificación e identidad sin reseñar su verdadero nombre e identidad, y llegó a decretarse el procesamiento del mismo por un presunto delito contra la salud pública. Cuando fue ingresado en calidad de preso preventivo en el Centro Penitenciario de Madrid V, dicho centro comunicó el 17-11-2001 al Juzgado central de Instrucción nº 6 que el procesado como Enrique había sido reseñado el 8 de febrero de 1.995 en el Centro Penitenciario de Madrid I como Felix, nacido en Cambados el 17 de diciembre de 1.948, hijo de Joaquín y de Carmen, con D.N.I. NUM031. El pasaporte fue sometido a informe pericial por la Sección de Documentoscopia del Servicio Central de Criminalística de la Comisaría General de Policía Científica y en el mismo se establece la inautenticidad del pasaporte español número NUM032 a nombre de Enrique utilizado por Felix, y en cuya conclusión se consta que se trataba de un pasaporte originariamente auténtico, que había sido alterado mediante la sustitución de la fotografía del titular por la del tripulante detenido en la embarcación DIRECCION001 que resultó ser Felix con los datos de filiación antes expuestos.

Alejandro, mayor de edad, sin antecedentes penales computables en la presente causa, fue designado por alguno de los inicialmente imputados en esta causa y que después han sido procesados como abogado defensor. En su calidad de abogado conocía el auto de procesamiento dictado el 19 de septiembre de 2001 que ha precedido a este juicio, así como del conjunto de las diligencias de instrucción realizadas una vez alzado el secreto de las actuaciones. Conocía que la embarcación DIRECCION001 utilizada como receptora de la droga proveniente de Sudamérica y que traía el DIRECCION002, era propiedad del grupo español y que había sido adquirida por Eugenio para realizar dicha operación, aunque se utilizó una titularidad formal a nombre de Darlington Marine Ltd.. Compañía gibraltareña cuyos socios permanecían ocultos, a los efectos de conservar el anonimato del verdadero titular. Para entorpecer la investigación judicial abierta en España y favorecer el ocultamiento de la verdadera titularidad de la embarcación DIRECCION001, realizó diversas actuaciones tendentes a que el Estado de Togo, bajo cuyo pabellón navegaba, realizase actuaciones tendentes a entorpecer la acción de la justicia española y para ello mantuvo conversaciones en el teléfono NUM033 por él utilizado con un hombre no identificado residente en Togo. Así, en conversaciones mantenidas a las 23'01 horas del 29-10-2001, 11,31 horas del 05-11-2001, 13'04 horas del 06-11-2001, 11'36 horas del 7-11-2001, 20'38 horas del 7-11-2001, 2'43 horas del 7-11-200, Alejandro habló con su interlocutor en Togo acerca del envío de dinero por Alejandro como mediador para conseguir que funcionarios de Togo intervinieron de forma irregular, para que la titularidad real de la embarcación DIRECCION001, aprehendida como instrumento de un delito contra la salud pública y perteneciente a una organización delictiva que estaba siendo investigada, fuera ocultada, y que la actuación de esos supuestos funcionarios públicos de Togo y un abogado de dicho país estuviera encaminada a ocultar la verdadera titularidad del bien instrumento del delito y a entorpecer la investigación judicial respecto al mismo. Y de la actividad realizada a través delas conversaciones telefónicas por Alejandro resultó que el 17 de noviembre de 2001 se presentaron en la sede del Juzgado Central de Instrucción nº dos ciudadanos que se identificaron como Carlos Manuel François, Officier Inspecteur des Affaires Maritime, Ministére C.I des Transports Directión des Affaires Maritimes de Togo, y Jesús ABI Docteur en Droit Privé, Avocat de la Cour, Chargé d'Énsseignement à l'Université du Bénin, consultant BIT-PRODIAF, de Lomé Togo, y cuyos gastos de traslado pagó el grupo españo, solicitando explicaciones sobre la embarcación DIRECCION001; y en fecha 30 de noviembre de 2001 se recibió ante dicho Juzgado Central de Instrucción escrito remitido por las autoridades administrativas de Togo del Ministerio de comercio e Industria, Dirección de Asuntos Marítimos, a través del a Unidad Central de Estupefacientes que lo había recibido del Ministerio de Fomento en España, solicitando información sobre la embarcación DIRECCION001. Y a finales de 2001 la empresa Darlinton Marine, titular formal de la Embarcación DIRECCION001, representada en Togo por la firma PAKO, domiciliada en Gibraltar con socios titulares formales cuya identidad queda oculta, y asistida en Togo por el abogado antes mencionado Sr. Jesús, presentó ante la justicia de Togo denuncia por la aprehensión de la embarcación DIRECCION001. El DIRECCION001, un barco pesquero de unos 40 metros de eslora se encontraba en estado de absoluta obsolescencia, siendo recuperable únicamente su valor como chatarra calculado en unos 3.000.000 pesetas.

En el pesquero DIRECCION001 con bandera de Togo se ocuparon: una cuadrícula de posiciones y situaciones cifradas junto con un código numérico, una cuartilla con una clave numérica de colores, un folio con dos claves numéricas, un teléfono vía satélite IRIDIUM marca KYOCERA, número 00881631412084, un teléfono Sony modelo CMD-Z1 y tres cargadores, varias cartas marinas, una caja de conexiones de teléfono CAPSAT vía satélite con numeración 658-710, una pantalla de ordenador Thrane y Thrane número IT 3606E, un teclado de ordenador, una fuente de alimentación con el número NUM029, dos antenas, un disco duro, un cargador de Iridium con una pila, un disquete, un teléfono vía satélite de la marca Thrane y Thrane una carta marina con nº 5124 (6) con rumbos trazados desde el punto de interceptación del pesquero hasta Las Palmas de Gran Canaria y Vigo, tres GPS marca Furumo modelos Navigator y GP-31 y otro marca Garmin modelo 120 XL, un radar Furumo, un plotter marca Pronaro, dos antenas del GPS marca Garmín, una emisora marítima marca ICOM con el número 05181.

En el registro efectuado en la CALLE000 nº NUM019 de la urbanización El Bosque de Villaviciosa de Odón se ocuparon: papeles de seguro del coche, una cartera conteniendo documentación de Eugenio y 78.000 pesetas, un papel que pone NUM034, NUM035; la documentación del vehículo ....-QXT, del vehículo D-....-DV, fotocopia de la documentación del vehículo N-....-NSN,contrato de alquiler de coches a nombre de Luis Angel, del vehículo ....-DQK, documentación del vehículo matrícula ....-HFS del coche N-....-ND, del coche ....-XXF y .... ZZL, 500.000 pesetas en billetes de 5000 pesetas, 1.000.000 de pesetas, escáner interceptador de telecomunicaciones, una cartera con documentación a nombre de Cristobal, otra con documentación a nombre de Cristobal (sic), un papel con claves de colores, otro papel con claver (sic) aparentemente de comunicación, manuscritos en dos cuadrículas, Atlas abierto sobre el mapa de Sudamérica, una libreta abierta con la anotación 13N 20W, HMUT, una maleta plateada con un sistema de comunicación vía satélite, encendido y conectado a la red eléctrica, manuscrito con claves de colores, 72.000 pesetas, documentación a nombre de Serafin, 1.000.000 pesetas, 1000.000 pesetas. En el garaje los vehículos con matrículas 9292BGH, BMW 6997BKV, propiedad de la empresa Holywater S.L. cuyos socios son Luis Pedro y Miguel. En la puerta del garaje se encuentra el Saab Scania F-....-FD propiedad de Jesús Ángel. Igualmente se hallaron los siguientes efectos: un ordenador portátil marca Acer, una cámara de fotos Kodak Adventix T550, un teléfono movil Nokia 3310, , un teléfono móvil Nokia 5110, 78000 pesetas, 500.000 pesetas, 1.000.000 pesetas, una bolsa con 9 pastillas blancas, dos teléfonos Telit Globalstar, 8 cargadores de teléfono, un teléfono Nokia 3310, Scanner interceptador de comunicaciones marca Optielectrónica, 23.000 pesetas, teléfono Iridium Kyocere NUM036, un teléfono móvil Nodia (sic) 3310, 4 teléfonos Nokia 3310, un teléfono Nokia 3310, 72.000 pesetas en metálico, un teléfono Alcatel, un ordenador portátil marca Dell, 2.000.000 de pesetas en billetes de 10.000, un teléfono Nokia y cinco cargadores. Un coche marca Subaru .... ZQY con documentación a nombre de Serafin y el seguro. Un coche BMW matrícula .... MFG con documentación, un coche Saab Scania F-....-FD con documentación a nombre de Jesús Ángel.

El Renault Megane ....-DQK era usado por las personas residentes en la CALLE000 nº NUM019 y fue alquilado por Carlos Alberto como Luis Angel.

En el domicilio de la calle AVENIDA000 nº NUM021 de La Moraleja (Madrid) se ocuparon: un vehículo color blanco marca Renault Clio N-....-NZ con documentación y seguro a nombre de Marta, teléfono móvil, tarjeta prepago de Airtel, packs completos de teléfonos móviles de Airtel números de tarjeta, tarjetas telefónicas, extracto bancario de Barclays a nombre de Cristobal dirigido a calle AVENIDA000NUM021 de Alcobendas, un teléfono móvil Kyocen red Iridium SS66K nº de serie IRHK 52222227 en su caja.

En el registro del domicilio de Eugenio en la CALLE001 nº NUM020 se ocuparon: dos cámaras de fotos marca Sony, una cámara de fotos marca Canon Eos SH, dos teléfonos móviles marca Nokia, llaves del automóvil BMW, llaves del automóvil Renault Clio, Scanner marca Scam Magic, modelo 600 Cp, vehículo BMW modelo 730 matrícula Q-....-QX.

En el registro de la habitación ocupada por Luis Enrique y Carla del Hotel Conde Duque de Madrid donde se alojaron hasta ser detenidos: 45 billetes de 100 dólares USA en la caja fuerte del hotel, 22 dólares USA, 40 pesos mejicanos, un teléfono móvil Ericson, dos agendas electrónicas marca Casio, 12.745 pesetas.

En el momento de la detención se ocuparon a Humberto dos teléfonos móviles y 2000 pesetas, a Luis Enrique una cámara de video, a Carlos Alberto 70.000 pesetas, las llaves del Reanult ....-DQK, a Eugenio dos teléfonos móviles y 30.335 pesetas. A Cristobal en el momento del cacheo efectuado en las dependencias policiales tras su detención se le intervinieron 680.000 pesetas.

El dinero entregado al testigo protegido NUM000 por parte de los miembros de los grupos colombiano y español fue consignado judicialmente, salvo la parte correspondiente a los gastos de compra, mantenimiento y singladura del DIRECCION002, que también ha sido intervenido".

2. - La Audiencia de instancia dictó la siguiente Parte Dispositiva: FALLAMOS: "Que debemos condenar y condenamos a Cristobal como autor penalmente responsable, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, con pertenencia y jefatura de organización, revistiendo la conducta extrema gravedad, a las penas de 16 años y diez meses de prisión y multa de 390.000.000 euros con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y al pago de las costas en la parte proporcional que corresponda.

   Que debemos condenar y condenamos a Eugenio como autor penalmente responsable, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, con pertenencia a organización, revistiendo la conducta extrema gravedad, a las penas de 15 años y 6 meses de prisión y multa de 300.000.000 euros con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y al pago de las costas en la parte proporcional que corresponda.

   Que debemos condenar y condenamos a Luis Enrique como autor penalmente responsable, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, con pertenencia a organización, revistiendo la conducta extrema gravedad, a las penas de 15 años y 6 meses de prisión y multa de 300.000.000 euros con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y al pago de las costas en la parte proporcional que corresponda.

   Que debemos condenar y condenamos a Serafin como autor penalmente responsable, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, con pertenencia a organización, revistiendo la conducta extrema gravedad, a las penas de 15 años y seis meses de prisión y multa de 300.000.000 euros con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y al pago de las costas en la parte proporcional que corresponda.

   Que debemos condenar y condenamos a Carlos Alberto como autor penalmente responsable, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, con pertenencia a organización, revistiendo la conducta extrema gravedad, a las penas de 15 años y 6 meses de prisión y multa de 300.000.000 euros con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo del a condena y al pago de las costas en la parte proporcional que corresponda.

   Que debemos condenar y condenamos a Adolfo, como autor penalmente responsable, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, con pertenencia a organización, revistiendo la conducta extrema gravedad, a las penas de 15 años y 6 meses de prisión y multa de 300.000.000 euros con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y al pago de las costas en la parte proporcional que corresponda.

   Que debemos condenar y condenamos Lucio, como autor penalmente responsable, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, con pertenencia a organización, revistiendo la conducta extrema gravedad, a las penas de 15 años y 6 meses de prisión y multa de 300.000.000 euros con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y al pago de las costas en la parte proporcional que corresponda.

   Que debemos condenar y condenamos a Bernardo, como autor penalmente responsable, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, con pertenencia a organización, a las penas de 11 años de prisión y multa de 130.000.000 euros con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y al pago de las costas en la parte proporcional que corresponda.

   Que debemos condenar y condenamos a Carlos Daniel como autor penalmente responsable, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, con pertenencia a organización, a las penas de 11 años de prisión y multa de 130.000.000 euros con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y al pago de las costas en la parte proporcional que corresponda.

   Que debemos condenar y condenamos a Luis como autor penalmente responsable, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, con pertenencia a organización, a las penas de 11 años de prisión y multa de 130.000.000 euros con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y al pago de las costas en la parte proporcional que corresponda.

   Que debemos condenar y condenamos a Jose Augusto como autor penalmente responsable, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, con pertenencia a organización, a las penas de 11 años de prisión y multa de 130.000.000 euros con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y al pago de las costas en la parte proporcional que corresponda.

   Que debemos condenar y condenamos a Carla como autora penalmente responsable, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, con pertenencia a organización, a las penas de 11 años de prisión y multa de 130.000.000 euros con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y al pago de las costas en la parte proporcional que corresponda.

   Que debemos condenar y condenamos a Humberto como autor penalmente responsable, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, con pertenencia a organización, a las penas de 11 años de prisión y multa de 130.000.000 euros con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y al pago de las costas en la parte proporcional que corresponda.

   Que debemos condenar y condenamos a Felix como autor penalmente responsable, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, con pertenencia a organización, a las penas de 11 años de prisión y multa de 130.000.000 euros con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y al pago de las costas en la parte proporcional que corresponda; y que debemos condenar y condenamos a Felix como autor penalmente responsable, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal de un delito de falsedad de documento público a las penas de 1 año de prisión y multa de 7 meses con una cuota diaria de 30 euros diarios, con la accesoria de suspensión de empleo o cargo público e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la parte proporcional de las costas.

   Que debemos condenar y condenamos a Alejandro como autor penalmente responsable, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito de encubrimiento a la pena de un año y nueve meses de prisión, con la accesoria de suspensión de empleo o cargo público e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la parte proporcional de las costas.

   Se acuerda el comiso de los efectos y ganancias provenientes del delito y de los instrumentos con que se haya ejecutado, incluida la embarcación DIRECCION001, que han sido intervenidos a los condenados por esta causa y dése el destino legal que corresponda a éstos.

   Para el cumplimiento de la prisión se abonará a los condenados el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa, si no les hubiera sido abonado ya en otra u otras causas.

   Contra esta sentencia cabe recurso de casación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo previa preparación del mismo ante este Tribunal en el plazo de los cinco días siguientes al de la última notificación".

3. - Notificada dicha sentencia a las partes, se prepararon contra la misma por la representación de los recurrentes, recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley por Cristobal, Carlos Alberto y Humberto, y por infracción de ley interpuesto por Alejandro, SerafinEugenioLuis Enrique, Lucio, Carla, y en un solo recurso por infracción de ley por Felix, Adolfo, Jose Augusto, Luis, Bernardo Y Carlos Daniel, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las pertinentes certificaciones para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

4. - Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Cristobal formalizó su recurso alegando los siguientes motivos. PRIMERO: Quebrantamiento de forma al amparo del nº 3º del art. 851 de la L.E.Crim ., al no haber resuelto la sentencia sobre la falta de jurisdicción española que niega el recurrente. SEGUNDO: Por vulneración de la tutela judicial efectiva al amparo del art. 852 de la L.E.Crim ., reitera el recurrente el motivo anterior y alega incongruencia omisiva. TERCERO: Al amparo del art. 852 de la L.E.Crim ., por vulneración el art. 96.1 de la Constitución Española . CUARTO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Crim ., por vulneración del art. 36 del Convenio Único de 1.961 y art. 4 del Convenio de Viena de 1.988 . QUINTO: Por vulneración del art. 91 del Convenio de Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar , y art. 4 del Convenio de Ginebra sobre alta mar . SEXTO: Al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Crim ., por vulneración del art. 96 del Convenio de Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar . SÉPTIMO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Crim ., por vulneración del art. 2 del Convenio de Viena . OCTAVO: Al amparo del art. 852 de la L.E.Crim ., por vulneración del derecho al juez ordinario predeterminado por la Ley, art. 24.2 de la Constitución Española . NOVENO: Infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la L.E.Crim ., por vulneración del art. 17 del Convenio de Viena de 1.988 . DÉCIMO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Crim ., por vulneración del art.238 de la L.O.P.J .. UNDÉCIMO: Al amparo del art. 852 de la L.E.Crim ., por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24.2 de la Constitución Española . DUODÉCIMO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Crim ., por vulneración del art. 11.1 de la L.O.P.J . DECIMOTERCERO: Infracción de ley al amparo del nº 2º del art. 849 de la L.E.Crim ., al haberse cometido error de hecho en la apreciación de la prueba, en concreto, la Comunicación de la DEA dirigida a la Policía Española de fecha 5 de enero de 2001, obrante a los folios 2.264 y 2.265 de las actuaciones. DECIMOCUARTO: Infracción de ley al amparo del nº 2º del art. 849 de la L.E.Crim ., por error de hecho en la apreciación de la prueba basado en la comunicación de la DEA, dirigida al Brigadier General de la Policía Nacional de Bogotá obrante al folio 5.827 de los autos. DECIMOQUINTO: Infracción de ley al amparo del nº 2º del art. 849 de la L.E.Crim ., por error de hecho en la apreciación de la prueba basado en los faxes remitidos por el testigo protegido nº NUM000 a los agentes de la DEA y de la Policía Montada del Canadá y las transferencias realizadas al citado Testigo Protegido por la Sra. Begoña, que "acreditan que la operación de narcotráfico estaba sufragada por las Policías norteamericana y canadiense. DECIMOSEXTO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Crim ., por infracción del artículo 5, en relación con el 368, ambos del Código Penal . DECIMOSÉPTIMO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Crim ., por vulneración del artículo 368 del Código Penal . DECIMOCTAVO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Crim ., por infracción del artículo 282 bis del a L.E.Crim . en relación con el art. 11.1 de la L.O.P.J . DECIMONOVENO: Al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J ., y del art. 852 de la L.E.Crim ., por infracción del artículo 24.1 de la Constitución , derecho a la tutela judicial efectiva en la vertiente de la intangibilidad de las resoluciones judiciales. VIGÉSIMO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Crim ., al haberse infringido el artículo 267.1 de la L.O.P.J . VIGÉSIMO PRIMERO: Al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J ., y del art. 852 de la L.E.Crim ., por infracción del art. 24 de la Constitución , derecho a un proceso sin indefensión y el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa. VIGÉSIMO SEGUNDO: Quebrantamiento de forma al amparo del nº 1º del art. 850 de la L.E.Crim ., por denegación de pruebas aportadas al juicio. VIGÉSIMO TERCERO: Infracción de ley al amparo del nº 2º del art. 849 de la L.E.Crim ., por error de hecho en la apreciación de la prueba. VIGÉSIMO CUARTO: Al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J ., y del art. 852 de la L.E.Crim ., por infracción del art. 24.2 de la Constitución , derecho a la presunción de inocencia. VIGÉSIMO QUINTO: Al amparo del art. 849.1º de la L.E.Crim ., por infracción del artículo 11.1 de la L.O.P.J . VIGÉSIMO SEXTO: Al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Crim ., por infracción del artículo 16.1 del Código Penal . VIGÉSIMO SÉPTIMO: Al amparo del art. 849.1º de la L.E.Crim ., por infracción del art. 7º de la L.E.Crim ., por infracción del art. 7º de la L.E.Crim ., ya que "la sentencia ha juzgado que había posesión mediata de la droga sin atemperarse a las reglas del Derecho civil. VIGÉSIMO OCTAVO: Al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Crim ., por infracción de los artículos 430, 431, 438 y 439 del Código Civil . VIGÉSIMO NOVENO: Al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J ., y del art. 852 de la L.E.Crim ., por infracción del art. 25.1 de la Constitución . TRIGÉSIMO: Al amparo de la disposición transitoria quinta de la Ley Orgánica 15/2003 de 25 de noviembre , por adaptación de la individualización de la pena a la reforma del artículo 370 del Código Penal .

   La representación de Alejandro, formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J ., por vulneración del art. 24.2 de la Constitución Española , presunción de inocencia, en conexión con la vulneración de un proceso con todas las garantías del art. 24.2, secreto de las comunicaciones telefónicas del art 18.3 y tutela judicial efectiva del art. 24.1, todos ellos de la Constitución Española . SEGUNDO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Crim . "De forma subsidiaria a la estimación del anterior motivo, y, en esos términos, con la aceptación de los Hechos Probados, se aprecia, sin embargo, que dicha actividad no puede ser encuadrable en el tipo penal del Encubrimiento del art. 451.2º del vigente Código Penal ". TERCERO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Crim ., interpuesto de forma subsidiaria a los anteriores, por error de derecho, por no aplicación del art. 20.7 del Código Penal . CUARTO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Crim ., interpuesto de forma subsidiaria a los anteriores, por incorrecta aplicación del artículo 66.1 del Código Penal , en relación con los artículos 9, 24 y 120.3 de la Constitución Española .

   La representación de Carlos Alberto, formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Crim ., por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal en relación con el 369.3 del Código Penal . SEGUNDO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Crim ., por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal en relación con el 369.3 del Código Penal . TERCERO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Crim ., por aplicación indebida del artículo 369.6 del Código Penal en relación con el 368 y 369.3 del Código Penal . CUARTO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Crim ., por aplicación indebida del artículo 370 del Código Penal en relación con el 368, 369.3 y 369.6 del Código Penal . QUINTO: Infracción de ley al amparo del nº 2º del art. 849 de la L.E.Crim ., por error en la apreciación de la prueba que demostraba la equivocación del juzgador sin resultar contradicho por otros elementos. SEXTO: Quebrantamiento de forma al amparo del art. 850.1º de la L.E.Crim ., al no haberse realizado la prueba testifical admitida consistente en las declaraciones de varios imputados. SÉPTIMO: Quebrantamiento de forma al amparo del nº 1º del art. 850 de la L.E.Crim ., al no haberse realizado la prueba documental admitida. OCTAVO: quebrantamiento de forma al amparo del nº 3º del art. 851 de la L.E.Crim ., por incongruencia omisiva. NOVENO: Al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J ., por vulneración de precepto constitucional, en concreto el Derecho Fundamental a un proceso con todas las garantías. DÉCIMO: Al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J ., en relación con el art. 841 de la L.E.Crim ., por vulneración de precepto constitucional, en su artículo 18.2 por violación del Derecho a la inviolabilidad del domicilio. DUODÉCIMO: Al amparo del artículo 5, párrafo 4º de la L.O.P.J ., por vulneración de precepto constitucional, en concreto del artículo 18, párrafo 3º de la Constitución Española , por vulneración al secreto de las comunicaciones. DECIMOTERCERO: Al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J ., por vulneración de precepto constitucional, en concreto del artículo 24.2 de la Constitución Española , derecho a la presunción de inocencia. DECIMOCUARTO: Al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J ., por vulneración de precepto constitucional, en concreto del artículo 120.3 y 24.º de la Constitución Española , derecho a la motivación de las sentencias.

   La representación de Humberto, formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Al amparo del art. 5.4 del a L.O.PJ . por vulneración de precepto constitucional, derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución Española . SEGUNDO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Crim ., por aplicación indebida de los artículos 368 y 369.3 del Código Penal . TERCERO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Crim . por aplicación indebida del artículo 369.6 del Código Penal en relación con el 368 y 369.3 del mismo texto legal . CUARTO: Quebrantamiento de forma al amparo del nº 1º del art. 850 de la L.E.Crim ., consistente en la no realización de la prueba testifical admitida, consistente en declaración de varios imputados. QUINTO: Infracción de ley al amparo del nº 2º del art. 849 de la L.E.Crim . "por quebrantamiento de forma, consistente en l no realización de la prueba documental admitida". SEXTO: Infracción de ley al amparo del nº 2º del art. 849 de la L.E.Crim , por error en la apreciación de la prueba. SÉPTIMO: Al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J ., por vulneración de precepto constitucional, en concreto, a un proceso con todas las garantías. OCTAVO: Al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J ., en relación con el artículo 841 de la L.E.Crim ., por vulneración de precepto constitucional, en su artículo 18.2 , por violación del Derecho a la inviolabilidad del domicilio. NOVENO: Al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J ., por vulneración de precepto constitucional, en concreto del art. 120.3 y 24.1 de la Constitución Española , derecho a la motivación de las sentencias.

   La representación de Serafin, formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Por vulneración de la inviolabilidad del domicilio contemplada en el artículo 18.2 de la Constitución . PRIMERO BIS: Al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J ., en relación con el art. 238 y 24 de la C.E ., "las fuerzas actuantes carecían de autorización para la actuación que realizaron, por lo que son hechos que se han producido con y por personas manifiestamente incompetentes". SEGUNDO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Crim ., en relación con lo dispuesto en el art. 5.4 de la L.O.P.J ., "al tratarse de un delito provocado por la policía actuante, lo que constituye una vulneración, entre otros, del art. 9.3 de la C.E . al estar prohibida la interdicción de la arbitrariedad a los poderes públicos". TERCERO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Crim ., por infracción del art. 368 del Código Penal . "Existe una ausencia de tipicidad en la conducta de mi patrocinado, estando ante una tentativa idónea o delito imposible. De manera subsidiaria al motivo se estaría ante un grado de tentativa del art. 16 que ha sido inaplicado". CUARTO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Crim ., por infracción del art. 282 bis de la L.E.Crim . en relación con el art. 11.1 de la L.O.P.J . QUINTO: Al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J ., en relación con el art. 24 de la C.E . por vulneración del principio de presunción de inocencia. SEXTO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Crim ., en relación con el art. 5.4 de la L.O.P.J ., por vulneración del proceso debido contenido en el art. 24 de la Constitución . Por infracción del art. 24 de la Constitución : el derecho a un proceso sin indefensión y el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa. SÉPTIMO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Crim ., por aplicación indebida de lo dispuesto en el artículo 369.3 del Código Penal . OCTAVO: Al amparo de la Disposición Transitoria Única de la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre , por adaptación de la individualización de la pena a la reforma del art. 370 del Código Penal .

   La representación de Eugenio, formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J ., por vulneración del art. 24.2 de la Constitución , relativo al derecho público con todas las garantías. SEGUNDO: Al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J ., por vulneración del art. 24 de la Constitución , derecho a la tutela judicial efectiva, a no sufrir indefensión, a un proceso con todas las garantías y a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa. TERCERO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Crim ., por aplicación indebida de los artículos 368, 369.3º y 6º y 370 del Código Penal . CUARTO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Crim ., en cuanto a la inaplicación de lo dispuesto en los Tratados Internacionales, válidamente celebrados y suscritos por España de conformidad con el artículo 96.1 de la Constitución Española . QUINTO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Crim ., por aplicación indebida de los artículos 369.6 y 370 del Código Penal . SEXTO: Infracción de ley al amparo del nº 2º del art. 849 del a L.E.Crim ., por error en la apreciación de la prueba.

   La representación de Luis Enrique, formalizó su recurso alegando como motivo ÚNICO: Al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J ., en relación con el art. 849.1º de la L.E.Crim ., por vulneración del principio de presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución Española .

   La representación de Lucio, formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J ., en relación con el art. 24.1 y 2 y art. 18 de la Constitución Española , por vulneración del derecho a la intimidad y a la presunción de inocencia la haberse obtenido las pruebas violentando derechos constitucionales. SEGUNDO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Crim ., por inaplicación del art. 16 del Código Penal , "al entender que el delito debió apreciarse en grado de tentativa respecto de todos los componentes del Barco DIRECCION001". TERCERO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Crim ., por aplicación indebida del art. 370 del Código Penal , al aplicarse al recurrente la hiperagravante de conducta de extrema gravedad como encargado de organización. CUARTO: Infracción de ley al amparo del nº 1º de la L.E.Crim ., por aplicación indebida del art. 369.6º del Código Penal .

   La representación de Carla, formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Infracción de ley al amparo del nº 2º del art. 849 de la L.E.Crim ., por error en la apreciación de la prueba. SEGUNDO: Al amparo del art. 5.4º de la L.O.P.J ., por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución Española . TERCERO: Al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J ., por vulneración de precepto constitucional, en concreto del art. 24.1 y 2 que recoge el derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho a un proceso con todas las garantías. CUARTO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Crim ., en relación con el art. 29 del Código Penal .

   La representación de Felix, Adolfo, Jose Augusto, Luis, Bernardo Y Carlos Daniel, formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J ., por vulneración del art. 24.2 de la C.E . y en concreto por el Derecho a la presunción de inocencia. SEGUNDO: Al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J ., por infracción del principio de tutela judicial efectiva. TERCERO: Infracción de ley al amparo del nº 2º del art. 849 de la L.E.Crim ., por error en la apreciación de la prueba en documentación que obra en autos. "Dos documentos producidos ad extra al proceso determinan la nulidad del abordaje y posterior registro del pesquero DIRECCION001.

5. - Hecho el señalamiento ha tenido lugar la vista prevenida el doce de enero pasado, con asistencia del Letrado D. Pedro Antonio Blas Martínez, en representación de Cristobal, que mantuvo su recurso; de la Letrada Dª Pilar de Pablos López, en representación de Eugenio, que mantuvo su recurso; del Letrado D. Alfonso Díaz Monux, en representación de Serafin, también defendió el recurso formalizado por su compañero Don Juan Carlos Rodríguez Segura en nombre de Felix, Adolfo, Jose Augusto, Luis, Bernardo y Carlos Daniel, que mantuvo sus recursos; del Letrado D. Carlos Orbañanos, en representación de Humberto, que mantuvo su recurso; del Letrado recurrente D. Luis Felipe Aguado Arroyo en representación de Lucio, que mantuvo su recurso; de la Letrada Dª Cristina Quero Cano, en representación de Carlos Alberto; de la Letrada Doña Paloma Gutierréz Torrejón, en representación de Carla, que mantuvo su recurso, del Letrado D. Nicolás Fernández Miranda, en representación de Luis Enrique, que mantuvo su recurso; del Letrado D. Manuel Pérez Lorenzo, que actuó en su propia defensa; y del Ministerio Fiscal que impugnó todos los recursos, ratificando su escrito de fecha 28 de febrero de 2.005.

6. - En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales, salvo la relativa al plazo para dictar sentencia ( art. 899 L.E.Crim .) en atención al volúmen de la causa, la complejidad de la misma, el número de recurrentes así como al número de motivos de impugnación formulados por los mismos.

La Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, por sentencia de fecha catorce de julio de dos mil cuatro , dictada en esta causa, condenó a los acusados Cristobal, Eugenio, Luis Enrique, Serafin, Carlos Alberto, Adolfo, Lucio, Bernardo, Carlos Daniel, Luis, Jose Augusto, Carla, y Humberto, como autores de un delito contra la salud pública, por tráfico ilícito de sustancias estupefacientes susceptibles de causar grave daño a la salud, en cuantía de notoria importancia, con integración en organización criminal, y a alguno de ellos como jefe de dicha organización y con la agravante de extrema gravedad; también condenó a Felix, como autor del mismo delito y de otro de falsedad en documento público, y al acusado Alejandro, por un delito de encubrimiento relacionado con el delito contra la salud pública.

El hecho enjuiciado en esta causa consistió, en esencia, en una importante operación de tráfico de drogas, concretamente de unas cinco toneladas de cocaína, valoradas en unos ciento treinta millones de euros, adquiridas por el denominado grupo español, del que era jefe el acusado Cristobal, a un grupo colombiano, del que el principal de los acusados condenados es Luis Enrique, para cuyo transporte -desde las costas de Ecuador hasta España- se compraron dos barcos -el DIRECCION002, al que se cambió de nombre y se abanderó en Camboya, (en el que se cargó la droga en las proximidades de las costas americanas) y el DIRECCION001, con pabellón de la República de Togo (que pretendía recogerla en alta mar para trasladarla a las costas españolas); operación abortada cuando se estaba realizando el transvase de la droga desde uno a otro barco, en alta mar, mediante el abordaje del último barco; habiendo intervenido en la investigación y desarrollo de esta operación la DEA de Estados Unidos de Norteamérica, la Policía Montada del Canadá y la Policía Española, con autorización de los Juzgados Centrales de Instrucción para la intervención de los funcionarios policiales españoles, la entrega controlada de la droga objeto de la operación y el abordaje del DIRECCION001.

Todos los condenados han recurrido en casación contra la sentencia de la Sala Penal de la Audiencia Nacional, la mayor parte de ellos en forma individual, habiéndolo hecho bajo una sola representación los integrantes de la tripulación del barco DIRECCION001.

1. RECURSO DEL ACUSADO Cristobal.

La representación de este acusado ha articulado su recurso en treinta motivos distintos: I) "sobre la jurisdicción": los ocho primeros; II) "sobre el abordaje": los motivos noveno a duodécimo; III) "sobre el delito provocado": los motivos decimotercero a decimoctavo; IV) "sobre la indefensión": los motivos decimonono a vigésimo segundo; V) "sobre la presunción de inocencia": los motivos vigésimo tercero a vigésimo quinto; VI) "sobre la no consumación del delito": los motivos vigésimo sexto a vigésimo noveno"; y, VII) "sobre la individualización de la pena": el trigésimo.

El Tribunal va a examinar el posible fundamento de estos motivos respetando el orden en el que han sido articulados por la representación de este acusado.

9. Motivos sobre la Jurisdicción.

El motivo primero de este recurso, con sede procesal en el art. 851.3º de la LECrim ., denuncia "quebrantamiento de forma" porque "la sentencia no ha resuelto explícitamente sobre el punto de la falta de jurisdicción para conocer de un delito cometido a bordo de naves mercantes extranjeras que navegan por aguas internacionales", dado que "la Audiencia Nacional, por su auto de 23 de septiembre de 2003 , resolvió en contra de nuestra propuesta", habiéndose inadmitido luego el recurso de casación que la defensa de este acusado intentó interponer contra dicha resolución.

Como reconoce la parte recurrente, el Tribunal de instancia, por medio de la resolución citada -el auto de 23-09-2003 -, se pronunció oportunamente sobre esta cuestión -planteada por la defensa de este acusado, junto con varias peticiones de nulidad de actuaciones, como de "previo y especial pronunciamiento" (art. 666 LECrim .)- desestimando la pretensión de la misma por las siguientes razones: 1ª) porque "el art. 23.4 LOPJ establece que será competente la jurisdicción española para conocer de los hechos cometidos por españoles o extranjeros fuera del territorio nacional susceptibles de tipificarse, según la ley penal española, como (...) tráfico ilegal de drogas sicotrópicas, tóxicas y estupefacientes (...)"; precepto de nuestro ordenamiento jurídico que "responde a lo previsto en las Convenciones Únicas de la ONU sobre tales drogas desde 1961, art. 36, de 1972, art. 22, y de 1988, art. 4 "; disposiciones -todas ellas- que "vienen a completar lo previsto en el art. 6 del Convenio sobre alta mar de 29 de abril de 1958 , que al fijar la jurisdicción exclusiva del Estado del pabellón, establece la salvedad de los casos excepcionales previstos de modo expreso en los tratados internacionales, lo que así ocurre con los delitos de tráfico de drogas"; y, 2ª) porque "en el caso de (los acusados) Cristobal y de Serafin, que según la imputación, actúan desde España y no desde el buque DIRECCION001, al haberse cometido desde distinto país, puede considerarse su comportamiento como delito distinto" (v. FJ 3º de la resolución citada); habiendo podido la defensa de este acusado recurrir en queja contra la resolución de la Audiencia Nacional que rechazó la interposición del recurso de casación intentado contra aquélla -v. arts. 676, 678 y 862 LECrim .-).

En todo caso, no cabe ignorar que, sobre la materia aquí debatida, la República de Togo planteó, ante la Sala Penal de la Audiencia Nacional, "cuestión de cesión de jurisdicción", porque el barco DIRECCION001 -implicado en los hechos de autos- estaba abanderado en dicha República; habiendo resuelto la Sección 1ª de la citada Sala, por auto de 21 de marzo de 2003 , que no había lugar a la cesión solicitada (v. f. 149); resolución contra la que se interpuso recurso de casación que concluyó por sentencia de esta Sala, de fecha 25 de noviembre de 2003 , que lo desestimó.

El Tribunal de instancia, por lo demás, como acertadamente ha puesto de manifiesto el Ministerio Fiscal, al evacuar el trámite de admisión del recurso, se pronunció nuevamente, en la resolución recurrida, sobre esta materia, en el mismo sentido (v. FJ 1º B).

Por todo lo dicho, el motivo no puede prosperar. El Tribunal de instancia se ha pronunciado, oportuna y reiteradamente, sobre la alegada falta de jurisdicción de España para conocer de los hechos de autos, tanto en esta causa -donde ha sido planteada como cuestión de previo y especial pronunciamiento y se examina de nuevo en el FJ 1º B)-, como en el proceso especial sobre "cesión de jurisdicción" promovido por el Gobierno de la República de Togo, en el que la Sala Penal de la Audiencia Nacional rechazó la pretensión de dicho Gobierno, decisión ulteriormente confirmada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, en su sentencia de 25 de noviembre de 2003 , al conocer del recurso de casación interpuesto contra la resolución de la Sala Penal de la Audiencia Nacional.

Por todo lo dicho, es patente la procedencia de desestimar este motivo, pues no cabe afirmar que el Tribunal de instancia no ha resuelto explícitamente sobre la cuestión relativa a la falta de jurisdicción del Estado español para conocer de los hechos de autos.

El motivo segundo, al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la LECrim ., denuncia infracción del artículo 24.1 de la Constitución , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

Se dice, en el breve extracto del motivo, que la omisión denunciada en el motivo primero "constituye una vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva", por cuanto "la sentencia que impugnamos ha omitido pronunciarse sobre la cuestión (que propusimos oportunamente) de la falta de competencia de las autoridades judiciales españolas para conocer de los delitos cometidos a bordo de barcos mercantes extranjeros que navegan por aguas internacionales".

La parte recurrente plantea aquí -ahora desde la perspectiva constitucional- la misma cuestión examinada ya en el motivo precedente.

No cabe la menor duda de que el derecho de los justiciables a obtener una respuesta fundada en derecho a sus pretensiones se integra en el más amplio marco del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (v. arts. 9.3, 24.1 y 120.3 C.E .); pero, por las razones expuestas en el precedente Fundamento de Derecho, hemos de rechazar también este segundo motivo, dado que el recurrente, a través de las resoluciones especialmente citadas en dicho Fundamento, ha podido conocer suficientemente las razones por las que el Tribunal de instancia ha rechazado su pretensión relativa a la falta de jurisdicción de las autoridades españolas para conocer de los hechos de autos; por lo que, desde la perspectiva de su derecho al recurso -integrado también en el derecho a la tutela judicial efectiva-, la defensa de este acusado no puede alegar ningún tipo de indefensión.

No es posible, por las razones expuestas, apreciar la vulneración constitucional denunciada en este motivo que, consiguientemente, debe ser desestimado.

El motivo tercero, por el mismo cauce casacional que el segundo, denuncia también la vulneración de un precepto constitucional, concretamente del art. 96.1 de la Constitución , el cual - según la parte recurrente- "impide que se aplique el artículo 23.4 de la LOPJ en detrimento de los tratados internacionales en los que España es parte".

Dice la parte recurrente, en el desarrollo de este motivo, que "si se entendiera que la sentencia recurrida se ha pronunciado implícitamente a favor de la jurisdicción española, que esta parte niega, habría que suponer que hace suyos los fundamentos del auto de 23 de septiembre de 2003 . Este auto sostiene la competencia de los tribunales de España con el apoyo del artículo 23.4 de la LOPJ . Nosotros entendemos que esta tesis no es correcta". "Ningún Estado puede atribuirse jurisdicción fuera de su territorio sin que una regla internacional se lo permita". "De siempre, el Derecho internacional general (consuetudinario) ha venido atribuyendo al Estado del pabellón la jurisdicción exclusiva sobre los buques mercantes que navegan por aguas internacionales", y el buque DIRECCION001 es de bandera togolesa.

El motivo no puede prosperar, porque la jurisdicción del pabellón del buque no constituye un principio de valor universal como la parte recurrente pretende.

En efecto, desde el punto de vista de la normativa internacional, no cabe desconocer que, para que proceda el reconocimiento de la nacionalidad de los buques, "ha de existir una relación auténtica entre el Estado y el buque" (v. art. 91.1 de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, hecho en Montego Bay el 10 de diciembre de 1982 ); relación que, en principio, no cabe reconocer en los denominados pabellones de conveniencia cuando, como es el caso, responden a planteamientos fraudulentos, con fines delictivos. En dicha Convención, se establece también, respecto de la jurisdicción penal en caso de abordaje o cualquier otro incidente de navegación, que "sólo podrán incoarse procedimientos penales o disciplinarios contra tales personas (el capitán o cualquier otra persona al servicio del buque) ante las autoridades judiciales o administrativas del Estado del pabellón o ante las del Estado de que dichas personas sean nacionales" (v. art. 97.1); y, por lo que se refiere al tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas, se dice también que "todos los Estrados cooperarán para reprimir el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas realizado por buques en alta mar en violación de las convenciones internacionales" (v. art. 108.1).

Por su parte, en la Convención sobre alta mar, hecha en Ginebra el 29 de abril de 1958 , se establece que "los buques navegarán con la bandera de un solo Estado y, salvo en los casos excepcionales previstos de un modo expreso en los tratados internacionales o en los presentes artículos, están sometidos, en alta mar, a la jurisdicción exclusiva de dicho Estado" (v. art. 6.1 de dicha Convención ).

La Convención Única de 1961, sobre Estupefacientes, por su parte, establece, en su artículo 36: en el apartado 2 iv ). que "los referidos delitos graves cometidos en el extranjero, tanto por nacionales como por extranjeros, serán juzgados por la Parte en cuyo territorio se haya cometido el delito, o por la Parte en cuyo territorio se encuentre el delincuente ..". Y, en el apartado 3, se precisa que "las disposiciones del presente artículo estarán limitadas por las disposiciones del derecho penal de la Parte interesada, en materia de jurisdicción. Y, en el apartado 4, que "ninguna de las disposiciones del presente artículo afectará el principio de que los delitos a que se refiere han de ser definidos, perseguidos y castigados de conformidad con la legislación de cada Parte".

Finalmente, en la Convención de las Naciones Unidas, de 20 de diciembre de 1988, contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas, se establece, en su art. 4, apartado 1 que "cada una de las Partes: (...) b. Podrá adoptar las medidas que sean necesarias para declararse competente respecto de los delitos que haya tipificado de conformidad con el párrafo 1 del artículo 3: i) Cuando el delito sea cometido por un nacional suyo o por una persona que tenga su residencia habitual en su territorio. (...). iii) Cuando el delito sea uno de los tipificados de conformidad con el apartado iv) del inciso c) del párrafo 1 del art. 3 y se cometa fuera de su territorio con miras a perpetrar en él uno de los delitos tipificados de conformidad con el párrafo 1 del artículo 3"; y, en su apartado 3, que "la presente Convención no excluye el ejercicio de las competencias penales establecidas por una Parte de conformidad con su derecho interno".

En el contexto de las anteriores normas de Derecho Internacional, el legislador español ha dispuesto en el art. 23.4 de la LOPJ que "será competente la jurisdicción española para conocer de los hechos cometidos por españoles o extranjeros fuera del territorio nacional susceptibles de tipificarse, según la ley penal española, como alguno de los siguientes delitos: (...) f) Tráfico ilegal de drogas psicotrópicas, tóxicas y estupefacientes, (...); y, g) "Y cualquier otro que, según los tratados o convenios internacionales, deba ser perseguido en España".

Llegados a este punto, es preciso reconocer también: a) que las normas internacionales, en materia relativa a la jurisdicción para conocer de determinados hechos delictivos, afectan a las obligaciones entre Estados, pero no a ningún derecho fundamental de los justiciables (v. STS de 25 de noviembre de 2003 ), por lo que difícilmente podría hablarse de vulneración de este tipo de derechos, como se hace en este motivo por la parte recurrente; b) que, como se desprende de las normas anteriormente transcritas de los Tratados y Convenciones internacionales especialmente citados, en materia de jurisdicción para conocer de las materias a que los mismos se refieren - particularmente en cuanto afecta al tráfico ilícito de drogas-, permiten variadas soluciones desde el punto del derecho interno de los Estados implicados, y en nuestro ordenamiento jurídico está reconocido el principio de jurisdicción universal para este tipo de delitos (v. art. 23.4.b) LOPJ ); c) que, por lo que se refiere a la nacionalidad de los buques, se exige que la relación entre éstos y los correspondientes Estados sea una relación auténtica que, evidentemente, no cabe reconocer en el presente caso, por las razones ya expuestas; y, d) que tampoco cabe olvidar que, en el presente caso, tanto por razón de las personas -el grupo español adquirente de la droga- como del territorio - por haberse desarrollado buena parte de la trama delictiva en España -destino también de la droga-, en cuyo territorio tuvieron lugar varias e importantes reuniones entre los implicados y fueron hallados importantes efectos e instrumentos del delito- habría de reconocerse la validez de la jurisdicción española (v. art. 23.1 LOPJ ).

Por las razones expuestas, no es posible apreciar la vulneración constitucional aquí denunciada. Por consiguiente, el motivo debe ser desestimado.

El motivo cuarto, por el cauce procesal del art. 849.1º de la LECrim ., denuncia "infracción del artículo 36 del Convenio Único de 1961 , sobre estupefacientes, y del artículo 4 del Convenio de Viena de 1988 ".

Dice la parte recurrente, en el breve extracto del motivo, que "ninguno de estos textos (...) permite que los tribunales españoles se puedan atribuir la jurisdicción para conocer de los delitos cometidos a bordo del DIRECCION001"; añadiendo, luego, que "por el contrario de lo que el auto, los tratados que cita atribuyen la jurisdicción al Estado del pabellón y no a España" y que "en nuestro tercer motivo de casación, dejamos tratado el tema con suficiencia".

De modo evidente, el motivo no puede prosperar.

En efecto, el artículo 96.1 de la Constitución establece que "los tratados internacionales válidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en España, formarán parte del ordenamiento interno .."; pero no es menos cierto que los artículos de los Tratados internacionales que la parte recurrente estima infringidos por la resolución recurrida no son los únicos que se refieren a esta materia y que, como se dice en el Fundamento de Derecho precedente: a) "la jurisdicción del pabellón del buque no constituye un principio de valor universal como la parte recurrente pretende", debiendo, por tanto, tenerse en cuenta a estos efectos: 1/ lo establecido en el art. 91.1 de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, hecho en Montego Bay el 10 de diciembre de 1982 , que -como hemos visto- proclama que, para reconocer la nacionalidad de los buques, es preciso que exista "una relación auténtica entre el Estado y el buque", lo que, por las razones allí expuestas, no concurre en el presente caso, donde nos hallamos ante un pabellón de conveniencia, elegido con ánimo de fraude, con independencia, todo ello, de lo establecido también en los artículos 97.1 y 108.1 de la citada Convención recogidos igualmente en el Fundamento precedente; 2/ lo establecido en los apartados 2, iv), 3 y 4 del art. 36 de la Convención Única de 1961, sobre Estupefacientes , en los que se expresa, entre otros particulares, la necesidad de respetar el Derecho de la Parte interesada en materia de jurisdicción; 3/ lo dispuesto en el art. 4.1 de la Convención de las Naciones Unidas, de 20 de diciembre de 1988 , contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas, en cuanto viene a reconocer el ejercicio de las competencias penales establecidas por las Partes "de conformidad con su derecho interno", lo que debe tenerse en cuenta al examinar el posible alcance de lo dispuesto en el art. 23.4 de la LOPJ ; 4/ que las normas de los tratados internaciones cuya infracción aquí se denuncia afectan directamente a los Estados que los han suscrito, pero, en modo alguno, a los derechos fundamentales de los justiciables; y 5/ que, en el presente caso, tanto por razón de las personas - dada la nacionalidad de los integrantes del grupo de los compradores de la droga de autos-, como por razón de las actividades delictivas desarrolladas en España -la celebración de importantes reuniones de los implicados, la dirección de parte de las operaciones marítimas desde uno de los domicilios de éstos, y el hallazgo en ellos de importantes efectos e instrumentos del delito-, sin desconocer que el destino de la droga era igualmente España-; constituyen un conjunto de fundadas razones que privan de todo fundamento a la denuncia formulada en este motivo que, por ende, debe ser desestimado.

El quinto motivo, al amparo también del núm. 1º del artículo 849 de la LECrim ., denuncia "infracción del artículo 91 del Convenio de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar y del artículo 5 del Convenio de Ginebra sobre la Alta Mar ".

Según dice la parte recurrente, "estos textos no permiten a ningún Estado (...) dejar de considerar al Estado de bandera como estado soberano en la jurisdicción del buque".

Cita la parte recurrente, en apoyo de este motivo, el artículo 91 del Convenio de las Naciones Unidas, hecho en Montego Bay, el 10 de octubre de 1982 , sobre la nacionalidad de los buques, así como el artículo 5 del Convenio de Ginebra sobre la Alta Mar, de 29 de abril de 1958 , -en cuanto establece, este último, que el Estado del pabellón "ha de ejercer efectivamente su jurisdicción y su autoridad sobre los buques que enarbolen su pabellón en los aspectos administrativo, técnico y social" (el subrayado es nuestro) y sostiene que "la interpretación que hace la sentencia es errónea cuando cree que tiene poder para decidir por sí sola que el DIRECCION001 tiene pabellón de complacencia y que esto le permite prescindir del Estado de Togo.

Las razones expuestas al examinar el posible fundamento de los motivos precedentes privan igualmente de fundamento al ahora examinado y justifican sobradamente su desestimación, sin necesidad de mayor argumentación.

El sexto motivo, por el mismo cauce procesal que el precedente, denuncia "infracción del artículo 94.6 del Convenio de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar ".

Se dice, en el breve extracto de este motivo, que "la sentencia, al decidir por su propia cuenta y unilateralmente que el DIRECCION001 no tiene un pabellón togolés efectivo, ha violado la regla del artículo 94.6 del Convenio sobre el Derecho del Mar ", en el que se establece que "todo Estado que tenga motivos fundados para estimar que no se han ejercido la jurisdicción y el control en relación con un buque podrá comunicar los hechos al Estado del pabellón. Al recibir dicha comunicación, el Estado del pabellón investigará el caso y, de ser procedente, tomará todas las medidas necesarias para corregir la situación". "La sentencia recurrida (...) -según la parte recurrente- ha rebasado lo que permite el artículo 94.6 del Convenio de Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar y, así lo ha infringido".

El motivo incide en el planteamiento de los motivos precedentemente examinados, en cuanto viene a ignorar: 1º) que la amplitud y, en buena medida, la complejidad de la normativa internacional sobre el particular impiden examinar y aplicar aisladamente determinados principios o preceptos de los tratados y convenios internacionales, como la parte recurrente pretende; 2º) que limitado, lógicamente, el ámbito de este motivo al tema de la jurisdicción, es preciso poner de manifiesto que el Tribunal de instancia no fundamenta el requisito de la jurisdicción española, para conocer de estos hechos, en que el pabellón del buque DIRECCION001 sea un "pabellón de complacencia" -como aquí sostiene la parte recurrente- sino, fundamentalmente, en el principio de la jurisdicción universal asumido en el art. 23.4 de la LOPJ , de conformidad con las previsiones de los tratados y convenios internacionales, especialmente de los relativos al tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas, sin desconocer tampoco, lógicamente, como ya hemos puesto de relieve anteriormente, la intervención relevante de personas de nacionalidad española en la comisión de los hechos de autos (principio de personalidad -art. 23.2 LOPJ -), y que una parte, ciertamente importante, de las actividades delictivas objeto de enjuiciamiento en esta causa se desarrollaron en territorio español -lugar de destino de la droga-, donde igualmente se intervinieron efectos e instrumentos esenciales para la comisión del delito (principio de territorialidad -art. 23.1 LOPJ -).

No es posible, por todo lo dicho, apreciar la infracción legal denunciada en este motivo. Procede, en conclusión, su desestimación.

El séptimo motivo, acogido también al núm. 1º del art. 849 de la LECrim ., denuncia la "infracción del artículo 2 del Convenio de Viena de 1988 ", en el que se proclama el propósito de promover "la cooperación entre las Partes, a fin de que puedan hacer frente con mayor eficacia a los diversos aspectos del tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas que tengan una dimensión internacional", que "las Partes cumplirán sus obligaciones derivadas de la presente Convención de manera que concuerde con los principios de igualdad soberana y de integridad territorial de los Estados y de la no intervención en los asuntos internos de otros Estados", y que "una Parte no ejercerá en el territorio de otra Parte competencias ni funciones que hayan sido reservadas exclusivamente a las autoridades de esa otra Parte por su derecho interno".

Dice la parte recurrente, en el desarrollo del motivo que "los órganos judiciales españoles que han intervenido en todo este asunto (...) se han caracterizado por la falta de cooperación con el Estado Togolés y, además, han invadido su territorio (un barco es territorio del país de su pabellón) y la competencia exclusiva de sus jueces para conocer de los delitos cometidos en sus buques".

De nuevo, pretende fundamentar su denuncia la parte recurrente en una cita aislada de la normativa internacional incorporada al ordenamiento jurídico español ( art. 96.1 CE ), por tanto, debemos reiterar aquí cuanto ya se ha dicho al estudiar el posible fundamento de los motivos precedentes sobre la procedencia de examinar, interpretar y aplicar dicha normativa, desde una perspectiva global de la misma, en el contexto del ordenamiento jurídico español.

Si el Tribunal de instancia ha considerado -por las fundadas razones reiteradamente expuestas- que la jurisdicción española es la que debe enjuiciar los hechos de autos, decisión que este Tribunal estima jurídicamente correcta, conforme se viene razonando en esta resolución, no es posible apreciar la vulneración del Convenio de Viena de 1988 que aquí se denuncia.

El motivo, en conclusión, debe ser desestimado.

El octavo motivo, "al amparo del articulo 5º.4 de la LOPJ y del artículo 852 de la LECrim .", se ha formulado "por infracción del artículo 24.2 de la Constitución : el derecho al juez predeterminado por la ley".

Afirma la parte recurrente que "no hay que olvidar que vivimos dentro de un orden universal regido por el Derecho internacional", por lo cual "el conocimiento de una causa por parte de los tribunales españoles constituye una violación del derecho fundamental al juez predeterminado por la ley, si el orden jurídico internacional atribuye la jurisdicción a los jueces de otro Estado"; pues "el juez designado por los tratados internacionales es el juez predeterminado por la ley, a los efectos del artículo 24.2 de la Constitución ".

La denuncia que aquí se formula parte de la opinión -repetidamente expuesta por la parte recurrente en los anteriores motivos de casación- de que son los tribunales de la República de Togo -Estado del pabellón del barco DIRECCION001- los únicos competentes para conocer y enjuiciar los hechos objeto de la presente causa. Como quiera, pues, que tal opinión no es compartida por este Tribunal, por las razones reiteradamente expuestas también en los fundamentos jurídicos precedentes, al estimar que corresponde su enjuiciamiento a la jurisdicción española, es patente que la determinación del órgano judicial competente para conocer de estos hechos debe hacerse de acuerdo con lo prevenido al efecto en la Ley Orgánica del Poder Judicial que, según establece en su art. 65.1º d), atribuye tal competencia a la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, que es precisamente el Tribunal que ha dictado la resolución impugnada. De ahí que por todo ello no es posible apreciar la vulneración constitucional aquí denunciada.

Mas, dicho esto, debemos referirnos también al alcance y contenido del derecho de los justiciables al juez ordinario predeterminado por la ley proclamado en el art. 24.2 de la LOPJ .

El derecho fundamental del justiciable al juez ordinario predeterminado por la ley debe enmarcarse en el más amplio derecho al proceso justo y a la tutela judicial efectiva y, según pone de manifiesto la doctrina constitucional, cumple una doble finalidad: por un lado, pone coto a posibles manipulaciones en la Administración de Justicia; y, por otro, cumple una esencial función de pacificación como medio de disipar sospechas, más o menos fundadas, entre los justiciables, dado que la interpretación y la aplicación de las normas jurídicas no constituyen unas funciones de carácter matemático, por cuanto el Derecho es una ciencia social.

La predeterminación del Juez persigue, en último término, evitar la arbitrariedad de los poderes públicos, pero supone también una manifestación del principio de seguridad jurídica, de alcance constitucional (v. art. 9.3 CE ); de modo que alcanza tanto a inculpados, como querellantes y perjudicados (v. SSTC 75/1982 y 111/1984 ), y demanda una determinación legal, previa al proceso y en ningún caso de carácter excepcional (v. art. 117. CE ; -v. STC 55/1990 ). Y, desde esta perspectiva, resulta evidente que las actuaciones penalmente ilícitas de este tipo de organizaciones criminales, en cuanto -como ha sucedido en el presente caso- las mismas adquieren, para llevar a cabo sus actividades delictivas, buques a los que cambian de nombre y de pabellón, para dificultar en la mayor medida posible su descubrimiento y persecución, podrían representar, al propio tiempo, una elección por parte de tales organizaciones de las jurisdicciones competentes para el conocimiento de tales hechos delictivos, que iría frontalmente en contra del principio de la predeterminación legal del órgano jurisdiccional competente para el conocimiento de este tipo de actividades. Consecuencia que, evidentemente, no puede defenderse con la formal invocación del derecho del justiciable al Juez ordinario predeterminado por la ley.

Por todo lo dicho, no es posible apreciar la vulneración constitucional denunciada en este motivo. Procede, en conclusión, su desestimación.

2. Motivos sobre el abordaje.

El motivo noveno, al amparo del núm. 1º del artículo 849 de la LECrim ., denuncia "infracción del artículo 17 del Convenio de Viena de 1988 ".

Dice la parte recurrente, en el breve extracto del motivo, que "este artículo no permite el abordaje y apresamiento de un buque más que si se obtiene la autorización previa del Estado del Pabellón y, además se hace desde un buque o aeronave oficiales", por ello, "la sentencia recurrida, al no considerarlo así, infringe el tratado". Luego, en el desarrollo del motivo, se afirma que "el único instrumento internacional que permite el abordaje de un buque de bandera extranjera por razón del tráfico de estupefacientes fuera de las aguas nacionales es el Convenio de Viena de 1988, cuyo artículo 17 ha sido infringido ..", por cuanto "nunca podrá practicarse el abordaje sin la autorización expresa y previa del Estado del pabellón", y el art. 23.4 de la LOPJ -según la parte recurrente- "no da jurisdicción para irrumpir en un buque de otro Estado".

La parte recurrente alude también, en pro de este motivo, a "la infracción que supone hacer el abordaje desde un barco mercante extranjero y no desde la nave o aeronave oficiales que exige imperativamente el art. 17.10, (...)", y dice que, si no se conocía el nombre ni el pabellón del barco que querían abordar: o se averigua o hay que prescindir del abordaje.

La primera cuestión que suscita este motivo es la relativa a la naturaleza del precepto cuya infracción se denuncia, por cuanto el art. 17 del Convenio de Viena de 1988 , de modo evidente, no constituye "un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal", como exige el cauce procesal elegido, sino que constituye más bien una norma de carácter procesal que vincula a los Estados Partes en el citado Convenio y puede surtir efectos entre ellos, al margen de los derechos de sus respectivos ciudadanos (v. arts. 849.1º y 884.1º LECrim .).

En segundo término, es preciso destacar también que la infracción denunciada no afecta, en forma alguna, a los derechos fundamentales de la persona, ni ha generado ningún tipo de indefensión para el recurrente (v. arts. 11.1 y 238.3 LOPJ ).

En tercer lugar, no es posible ignorar tampoco: a) que, según se dice en el "factum", "el barco que iba a recoger la mercancía (el DIRECCION001) se identifica como un barco pesquero de 38 metros de eslora y que está pintado de blanco y verde, pero sin dar nombre, matrícula o pabellón"; b) que, por las investigaciones en curso, los funcionarios policiales conocían los propósitos de los implicados en estos hechos de adquirir los barcos necesarios para llevar a cabo la operación enjuiciada en esta causa, así como de cambiarles el nombre y el pabellón, sin otra finalidad -evidentemente- que la de evitar su descubrimiento y, en su caso, dificultar la investigación de sus actividades; c) que el Juzgado Central de Instrucción núm. 4, por auto de quince de agosto de dos mil uno , autorizó el abordaje del citado barco, si fuere necesario, en aguas internacionales, tras resaltar que se trataba de "un barco pesquero (...) sin identificar y del que se desconoce bandera", el cual se estaba aproximando al barco DIRECCION002 "con el fin de proceder al trasvase de la sustancia estupefaciente" que transportaba éste, razonando el Juez que el abordaje, para el que se le había solicitado autorización, era una "medida de carácter excepcional, (y que era) la única posible para evitar que la sustancia estupefaciente llegue a su destino y pueda garantizarse en definitiva el éxito de las investigaciones", que dicha medida "debe acomodarse tanto a las normas de derecho interno (...) como a lo establecido en los Convenios Internacionales (...), añadiendo que "al desconocerse la identificación de la embarcación objeto de abordaje, no se puede dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 561 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , de comunicar esta medida al Consulado del País al que pertenezca la embarcación, pero no obstante ello, tratándose de un delito flagrante, y considerando que ello no puede ser obstáculo para el buen fin de las actuaciones, procede autorizar el abordaje, si bien la autoridad policial, tan pronto como conozca la identidad del barco y de su tripulación, lo deberá poner en conocimiento de los consulados o representaciones diplomáticas respectivas (cosa que posteriormente se hizo -v. FJ 1º B de la sentencia recurrida, pág. 41). Pues en tales supuestos se debe actuar como si la embarcación fuera española, al tener por finalidad el abordaje que la sustancia estupefaciente sea intervenida, y no sea arrojada al mar, y pueda trasladarse a puerto español, .."; y, d) que la cooperación internacional constituye uno de los compromisos y propósitos fundamentales de los convenios internacionales para la prevención y represión del tráfico ilícito de drogas (v. art. 2.1 de la Convención de Viena de 1988 ), y no cabe la menor duda de que la resolución judicial últimamente citada, debidamente fundada, responde cabalmente a tales finalidades, que, evidentemente, no podrían alcanzarse nunca si, en estos supuestos, hubiera que actuar en la forma pretendida por la parte recurrente, rigurosamente formalista y, en último término, incompatible con el objetivo principal de los acuerdos internacionales sobre la materia.

No es posible, por las razones expuestas, apreciar la infracción legal denunciada en este motivo que, por ello, debe decaer.

El décimo motivo, por el cauce procesal del núm. 1º del art. 849 de la LECrim ., denuncia la "infracción del art. 238 de la LOPJ ".

Afirma la parte recurrente, en el breve extracto del motivo, que "el auto de 15 de agosto de 2001 , por el que se autorizó el abordaje del DIRECCION001, es nulo de pleno derecho por falta de jurisdicción y competencia", de ahí que "la sentencia, al considerarlo válido, infringe el art. 238 de la LOPJ ".

"Un Juez Central de Instrucción -dice la parte recurrente- no tiene desde Madrid el señorío de los mares internacionales", "lo único que el Derecho (internacional o nacional) permite es vigilar el barco y apresarlos cuando llegare a las aguas españolas".

Descartada la alegada falta de jurisdicción de los Tribunales españoles para conocer de los hechos de autos, por las razones expuestas al estudiar el posible fundamento de los motivos formulados sobre dicho particular, que se dan por reproducidos aquí, y justificada igualmente la decisión del Juez Central de Instrucción núm. 4 (competente a estos efectos conforme a la LOPJ, según se ha razonado), al autorizar el abordaje del DIRECCION001, por las razones expuestas en el Fundamento jurídico precedente -que se dan por reproducidas igualmente aquí-, es patente la falta de fundamento de este motivo que viene a desconocer las citadas razones.

No es posible, por todo lo dicho, apreciar la infracción de ley denunciada en ese motivo que, por tanto, debe ser desestimado.

El undécimo motivo del recurso, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ y del artículo 852 de la LECrim ., denuncia infracción del artículo 24.2 de la Constitución : el derecho a un proceso con todas las garantías.

Dice la parte recurrente, en el breve extracto del motivo, que "acordar y practicar el abordaje y apresamiento de un buque que navegaba por aguas internacionales, para poder aprehender la nave, las personas y las cosas que transportaba, actos que se han realizado en condiciones no permitidas por los tratados internacionales, son actuaciones incompatibles con el derecho a un proceso justo con las debidas garantías".

Cita también la parte recurrente, en apoyo de su motivo, el art. 117.1 de la Constitución , según el cual los Jueces y Magistrados están sometidos únicamente al imperio de la ley.

El motivo no puede prosperar. En primer término, porque por las razones expuestas en los Fundamentos jurídicos precedentes -que se dan por reproducidas aquí- no ha existido vulneración de los Convenios y Tratados internacionales especialmente citados por la parte recurrente. En segundo término, porque los Tratados y Convenios internacionales, en cuanto pueda afectar a la jurisdicción de sus Tribunales, vinculan a las Partes que los han suscrito y, por tanto, producen efectos entre los diferentes Estados, pero no afectan directamente a las personas individuales. Y, en último término, porque la posible vulneración de tales acuerdos internacionales -en el ámbito indicado- no afecta a los derechos fundamentales de las personas implicadas en el proceso penal. De ahí que no pueda hablarse, en forma alguna, de violación de preceptos constitucionales afectantes a tales derechos, como aquí se denuncia.

Procede, en conclusión, la desestimación de este motivo; pues no es posible, por las razones expuestas, apreciar la vulneración del art. 24.2 de la Constitución , en cuanto al derecho de los justiciables a un proceso con todas las garantías. En cualquier caso, es evidente que el respeto al pabellón de los barcos, en la forma que lo pretende la parte recurrente, no constituye ninguna garantía de que se respete el derecho de los justiciables a un proceso con todas las garantías, que es la infracción aquí denunciada.

El duodécimo motivo, con sede procesal en el núm. 1º del art. 849 de la LECrim ., denuncia infracción del artículo 11.1 de la LOPJ .

Se dice, en el breve extracto de este motivo, que "infringe este artículo la sentencia cuando en la página 40 hace suya la afirmación de que la omisión de solicitar la autorización para el abordaje no extiende sus consecuencias a la valoración de la prueba obtenida sin la autorización"; y luego se afirma que "nosotros sostenemos (y hemos razonado en el motivo décimo de este recurso) la nulidad del abordaje", y que "la opinión enunciada en la sentencia no explicita su razonamiento; y no es fácil adivinar que conduzca a la conclusión de que el abordaje sin autorización no afecta a su validez ni a la valoración de la prueba obtenida con él".

El art. 11.1 (inciso segundo) de la Ley Orgánica del Poder Judicial establece que "no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales". Por consiguiente, al no haberse apreciado la vulneración de ninguno de los derechos fundamentales de la persona, reconocidos en la Constitución, no procede la estimación de este motivo, con total independencia de que tampoco se ha reconocido la nulidad del abordaje del DIRECCION001, por falta de la autorización del Estado del pabellón, habida cuenta de las circunstancias concurrentes en el presente caso, de las razones expuestas en la resolución judicial que lo autorizó, de la ulterior comunicación al mismo y, en último término, del compromiso de los Estados firmantes de los Convenios internacionales relativos al tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas de cooperar abiertamente con los demás Estados en la prevención y represión de dicho tráfico.

Por las razones expuestas, procede la desestimación de este motivo.

3. Motivos sobre el delito provocado.

El decimotercero motivo del recurso, al amparo del num. 2º del art. 849 de la LECrim ., denuncia error en la apreciación de la prueba basada en el siguiente documento: "Comunicación de la Drug Enforcemente Administration (DEA) de los Estados Unidos de América dirigida a la Policía Española, de fecha 5 de enero de 2001, obrante a los folios 2264 y 2265 de las actuaciones", con la pretensión de que el "factum" de la sentencia fuese ampliado con el siguiente párrafo: "La investigación se inició a través de información proporcionada por un colaborador fidedigno (ubicado en Nicosia). Según el colaborador, esta organización pretende introducir en Europa (subrayado nuestro) una gran cantidad de cocaína por buque desde Colombia a Europa. La organización le ha propuesto al colaborador una reunión en Madrid el día 8 o 9 de enero corriente en la cual se va a entrevistar con los financieros que comprarán el buque para realizar una operación de contrabando y también para reclutar al capitán español. Según el colaborador, es posible que vayan a acudir tres colombianos a esta reunión sólo identificados como Rata, Jorge y Nota".

En relación con el citado documento, afirma la parte recurrente que "únicamente se sabía que el cargamento de cocaína pretendía introducirse en Europa" y que "de ello se sigue que con anterioridad al 8 de enero de 2001, se desconocía el destino de la droga", pese a lo cual en el Hecho Probado Primero -pág. 10- se habla de "traer desde las costas de Ecuador hasta España cinco toneladas de cocaína", por lo que "resulta evidente que si la propia DEA (...) no sabía el 5 de enero de 2001 que el destino de la droga era España, en las reuniones de Cuba, los colombianos no pudieron solicitar al testigo protegido (...) que "les proporcionara un barco para llevar cocaína desde Ecuador a España". "Este hecho no viene contradicho por ningún otro elemento probatorio, sino que por el contrario viene ratificado por la declaración del testigo protegido NUM000", y "en el mismo sentido se manifestó el Comisario nº NUM037".

El motivo no puede prosperar por las siguientes razones: a) porque el documento citado carece de literosuficiencia, ya que de su tenor literal no resulta que la DEA desconociera el 5 de enero de 2001 que el destino de la droga era España; b) porque la prueba de tal hecho -que la parte recurrente pretende incorporar al factum de la sentencia- pretende confirmarse con el testimonio del testigo protegido que se cita y con el del Comisario nº NUM037, lo cual es ciertamente improcedente en este motivo; c) porque no hay razón alguna para que la DEA informase a la Policía española, con todo detalle, sobre todos los extremos de los que tuviera conocimiento a través de sus informadores; d) porque España -como resulta obvio- forma parte de Europa; y, e) porque el hecho de que la reunión de que se habla en la comunicación de la DEA hubiera de celebrarse en Madrid y de que su objeto fuera la compra de un buque para el transporte de la droga, constituyen unos indicios que permiten llegar a una conclusión distinta de la pretendida por la parte recurrente, pues parece razonable que si lo que se pretendía era conseguir un medio de transporte para traer la droga desde América a España (es bien significativo a este respecto que la reunión fuera a celebrarse en Madrid) es porque la operación de compra de la misma ya estaba concertada entre el grupo colombiano y el español.

Procede, por todo ello, la desestimación de este motivo.

En el motivo decimocuarto, formulado por infracción de ley, al amparo del núm. 2º del art. 849 de la LECrim ., se denuncia nuevamente error de hecho en la apreciación de la prueba.

Se dice, en el breve extracto de este motivo, que "la comunicación de la Drug Enforcement Administration (DEA) de los Estados Unidos de América dirigida al Sr. Brigadier General Don Carlos Antonio de la Policía Nacional de Bogotá (Colombia), obrante al folio 5827 de los autos, es un documento que ha sido obviado intencionadamente por la sentencia recurrida y cuyo contenido ha de pasar al "factum" de la sentencia impugnada, ya que, por otro lado, los hechos en él contenidos no han quedado desvirtuados por ningún otro documento obrante en autos".

Se pretende, en consecuencia, incorporar al relato fáctico de la sentencia de instancia el texto siguiente: " .. la persona descrita a continuación ( Ricardo) pertenece al programa especial de protección de testigos y trabaja como informador de esta agencia".

La parte recurrente pretende con esta ampliación del "factum" tener por acreditado que " Ricardo, conocido como " Rata", trabajaba como informador de la DEA de los Estados Unidos y, en consecuencia, fue la persona que inició de común acuerdo con esta agencia antidroga la operación de narcotráfico juzgada por la sentencia recurrida".

"El documento objeto de este motivo (...) -reconoce la parte recurrente- fue aportado a la causa por el procesado Luis Enrique en su declaración prestada el 26 de junio de 2002 ante el Juzgado Central de Instrucción nº 6", y se afirma que, "en el supuesto de que el Ministerio Público hubiera tenido cualquier duda sobre la veracidad del citado documento, le hubiera resultado extremadamente sencillo demostrar, en su caso, su falsedad ..", "por todo ello, entendemos que el Ministerio Público ha dado plena validez a dicho documento".

Por lo demás, la parte recurrente afirma que "este hecho no viene contradicho por ningún otro elemento probatorio, sino que por el contrario viene ratificado por los documentos a los que haremos referencia en el siguiente motivo", enumerando, además, a continuación, como "datos que acreditan esta afirmación" (es decir, que " Ricardo no era más que un peón a las órdenes de la policía americana y canadiense, al que se le encargó poner en marcha la operación de narcotráfico objeto de enjuiciamiento"): la declaración del capitán del DIRECCION002, las manifestaciones del testigo protegido NUM000 y el hecho de que no se realizara ningún tipo de investigación en Colombia para detener a los colombianos propietarios del cargamento de cocaína".

Lo primero que hemos de destacar, es la clase de documentos a que se refiere la parte recurrente y la forma en que han sido aportados a los autos. En efecto, al folio 5821 de las actuaciones obra la declaración prestada, el 26 de junio de 2002, ante el Juez Instructor, con la asistencia del Ministerio Fiscal y de los Letrados de varios inculpados en esta causa, por el coprocesado Luis Enrique, que, en tal momento, como se dice literalmente en el acta correspondiente, "aporta unas fotocopias encuadernadas en relación con el testigo que él refiere como protegido nº NUM038, de nombre Augusto, aporta además unas fotocopias de una carta dirigida al Señor Brigadier General Carlos Antonio compuesta de 6 fotocopias, esta carta relativa al procesado Ricardo y Ricardo, alias Rata, este último, manifiesta que ellos dos al igual que el anterior testigo referido, son testigos protegidos de la DEA" (los subrayados son nuestros); constando igualmente -al folio 5822 "in fine"- lo siguiente: "en este momento por el instructor se hace mención que el procesado en lugar de continuar su secuencia en la declaración gira su cabeza hacia su derecha, hacia su Abogado para preguntarle qué tiene que decir. En estos momentos, por el instructor se suspende la presente diligencia, al apreciar que existe un abuso de derecho y fraude de ley en la utilización de la vía prevista en la Ley de Enjuiciamiento Criminal para ampliar las declaraciones de imputados y procesados, por cuanto el procesado intenta introducir documentación (fotocopias), de las que no refiere su procedencia y que no han llegado a él en el Centro Penitenciario donde se encuentra privado de libertad desde agosto del año 2001, alterando así el contenido de lo que constituye una declaración (intentando incluso que determinados datos le sean recordados o indicados por el Abogado que le defiende)".

Nos hallamos, pues, ante una simple fotocopia de un supuesto documento, carente de fecha y que no consta haya sido reconocido ni autenticado, en forma alguna, por persona o entidad competente para ello, que, además, se pretende -indebidamente- complementar con el testimonio de dos testigos (cosa ciertamente improcedente dado el cauce procesal elegido) y que, en último término, carece también de literosuficiencia para poder acreditar lo que la parte recurrente pretende, es decir, que Ricardo, conocido por Rata, "fue la persona que inició, de común acuerdo con esta agencia antidroga (DEA), la operación de narcotráfico juzgada por la sentencia recurrida"; afirmando además la parte recurrente que corresponde a la parte acusadora probar la falsedad de las alegaciones exculpatorias de la defensa (en este caso, "la colaboración de Luis Enrique con la DEA, como fundamento de la existencia de un delito provocado"), lo que, evidentemente, no constituye tampoco una tesis jurídicamente correcta.

De modo evidente, por las razones expuestas, el motivo carece de todo fundamento y no puede prosperar.

El decimoquinto motivo de casación, al amparo del núm. 2º del art. 849 de la LECrim ., denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba.

Dícese, en el breve extracto del motivo, que "los faxes remitidos por el testigo protegido nº NUM000 (folios 6565 y 6566) a los agentes de la DEA (Doña. Begoña) y de la Real Policía Montada del Canadá (Sr. Juan María y Sr. Luis María) y las transferencias realizadas al citado testigo protegido por la Sra. Begoña, acreditan que la operación de narcotráfico estaba sufragada por las policías norteamericana y canadiense".

Luego, en el desarrollo del motivo, dice la parte recurrente que "de la simple lectura de los citados documentos (...) se deduce lo siguiente: la DEA (...) y la Real Policía Montada del Canadá subvencionaron el transporte de la droga, al enviar importantes cantidades de dinero a los testigos protegidos (...) para el pago de los gastos del buque DIRECCION002 y de la tripulación. La DEA Norteamericana y la Real Policía Montada del Canadá, durante el mes de junio de 2001, estaban pensando cancelar la operación"; concluyendo que "a todas estas circunstancias no se alude en la redacción del "factum" de la resolución impugnada, por lo que la misma deberá ser revocada, debiendo integrarse esos datos en el relato de hechos probados"

El motivo no puede prosperar, porque, como acertadamente ha puesto de manifiesto el Ministerio Fiscal al evacuar el trámite de instrucción del recurso: a) los documentos que se citan para acreditar el error que se denuncia "no son sino faxes remitidos por el testigo protegido y, por tanto, son declaraciones personales por escrito que no son admisibles como documentos a efectos del art. 849.2"; y, b) "que la DEA abonara o no determinados gastos no prueba sino que la operación era conocida por la Policía, pero no que la hubiera diseñado y decidido la misma".

En último término, el hecho de que la DEA hiciera determinados pagos, cuando se estaba realizando el trasporte de la droga e intervenían ya en la operación testigos protegidos, en modo alguno puede acreditar, como la parte recurrente pretende, "que la operación de narcotráfico estaba sufragada por las policías norteamericana y canadiense". Todas las actividades relacionadas con el transporte de la droga (adquisición de barcos, contratación del capitán y de la tripulación de los mismos, etc.) son posteriores e independientes de la tenencia de la droga (prácticamente cinco toneladas de cocaína) por el grupo colombiano y del acuerdo de éste con el grupo español para su adquisición, que constituye, en esencia, el núcleo de la actividad penalmente ilícita investigada, juzgada y sancionada en esta causa; con independencia, todo ello, de que una prueba evidente de que la operación no fue sufragada en la forma que sostiene la parte recurrente son los problemas relacionados con el pago de la droga y del transporte de la misma que se reflejan en el "factum" de la sentencia recurrida (págs. 21 y sgtes.).

Por todo lo dicho procede la desestimación del motivo.

El motivo decimosexto, al amparo del núm. 1º del artículo 849 de la LECrim ., denuncia infracción del artículo 5, en relación con el 368 ambos del Código Penal .

Dice la parte recurrente, en el breve extracto de este motivo, que "los hechos que la sentencia declara probados, con las modificaciones realizadas mediante los anteriores motivos de casación, nos permiten afirmar la ausencia de culpabilidad de la conducta de mi defendido, por la inexistencia de un dolo libre, autónomo e independiente, pues la voluntad delictiva ha sido provocada de forma artificial por la policía inductora por medio de Ricardo, (conocido por el nombre de " Rata"), a la sazón informador y colaborador de la Drug Enforcement Administration (DEA), órgano dependiente del Departamento de Justicia de los Estados Unidos de América" (el subrayado es nuestro).

No deja de ser relevante el hecho de que Ricardo haya fallecido, y de que hubiera sido procesado en este proceso y luego declarada extinguida su responsabilidad penal -por tal causa-, por auto de la Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional (v. Antecedente 8 de la resolución impugnada).

Sostiene, en definitiva, la parte recurrente, en este motivo, que nos hallamos ante un supuesto de delito provocado, afirmando que "la operación de narcotráfico por la que ha sido condenado mi representado fue iniciada por Ricardo, informador y colaborador de la DEA, quien en el mes de enero de 2001 contactó con Eugenio"; añadiendo que la actuación de incitación y provocación "se distingue claramente de la intervención policial dirigida a descubrir una actividad delictiva preexistente a la intervención del agente provocador y hasta entonces oculta" y que "la línea divisoria entre el delito provocado y una lícita investigación de un hecho delictivo radica en el momento en que interviene el agente provocador".

Como es sobradamente conocido, se entiende por delito provocado "aquel que llega a realizarse en virtud de la inducción engañosa de un agente que, deseando conocer la propensión al delito de una persona sospechosa y con la finalidad de constituir pruebas indubitables de un hecho criminal, convence al presunto delincuente para que lleve a cabo la conducta que de su torcida inclinación se espera, simulando primero allanar y desembarazar el "iter criminis" y obstruyéndolo finalmente en el momento decisivo, con lo cual se consigue por el provocador no sólo la casi segura detención del inducido, sino la obtención de pruebas que se suponen directas e inequívocas" (v. por todas la STS de 21 de marzo de 1992 ).

Con frecuencia, se relaciona la figura del agente provocador (jurídicamente proscrita en un Estado de Derecho) con la del agente encubierto (lícita y legalmente configurada -v. art. 282 bis LECrim .-), y, como afirma la parte recurrente, la línea que separa a uno de otro puede radicar en el momento en el que interviene el agente provocador.

En el presente caso, al examinar este motivo, es preciso poner de manifiesto, en primer término, que la desestimación de los motivos precedentes, formulados por supuestos errores de hecho, le privan, lógicamente, de todo fundamento, con lo que el motivo queda realmente desmantelado. Y, en segundo término, que la intervención de los testigos protegidos fue posterior al núcleo esencial del hecho delictivo enjuiciado y sancionado en esta causa que, como ya hemos dicho, no es otro que la previa tenencia de la droga por parte del grupo colombiano y el acuerdo de su compra por el grupo español, pues el resto de las actuaciones llevadas a cabo, con intervención ya de testigos protegidos, han estado relacionadas fundamentalmente con la adquisición de los barcos necesarios para el transporte, la contratación de los capitanes y de la tripulación de los mismos, así como los contratos de transporte de mercancías lícitas, para tratar de encubrir el de la ilícita, y no afectan en modo alguno al hecho delictivo básico castigado en la sentencia impugnada.

No es posible, por todo lo dicho, apreciar la infracción de ley denunciada en ese motivo, dada la amplitud del tipo penal descrito en el art. 368 del Código Penal , donde se habla tanto de posesión, como de venta, transporte, favorecimiento, etc., en relación con las drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas.

Procede, en conclusión, la desestimación de este motivo.

El decimoséptimo motivo, al amparo del art. 849.1º de la LECrim ., denuncia -al igual que el anterior- infracción del art. 368 del Código Penal .

Dice la parte recurrente, en el breve extracto de este motivo, que "los hechos que la sentencia declara probados nos permiten afirmar la ausencia de tipicidad de la conducta de mi representado y la ausencia de lesión o peligro para el bien jurídico protegido, toda vez que la sustancia estupefaciente se encontraba en todo momento bajo el control de la policía"; afirmándose luego, en el desarrollo del motivo, que "según el propio relato de hechos probados que hace la sentencia recurrida, desde el inicio de la operación, la policía -término que utilizamos para referirnos a la DEA, a la Real Policía Montada del Canadá y a la Policía española- tuvieron en todo momento el control sobre la operación de narcotráfico y sobre la propia sustancia estupefaciente".

"En el presente supuesto -dice la parte recurrente-, el hecho transcendental, a los efectos de determinar la existencia de un delito provocado, no es sólo el control policial sobre la operación, (...), sino el control policial sobre la sustancia estupefaciente, ya que a partir del momento en que éste tiene lugar, deja de existir lesión o peligro para el bien jurídico protegido, esto es la salud pública"; sosteniendo al efecto que "la consumación del delito objeto de enjuiciamiento tiene lugar en el momento en que se produce el acuerdo entre Rata y Eugenio para el envío, el transporte y la entrega de la sustancia estupefaciente", en enero de 2001, cuando "la participación de mi representado en este asunto no tiene lugar hasta el día 9 de agosto de 2001"; y termina afirmando que, "en virtud de todo lo expuesto, (...), se debe en buen derecho aceptar la existencia de un delito provocado y la atipicidad de la conducta de mi representado".

El Tribunal de instancia afronta esta cuestión en el FJ 1º de la sentencia, donde tras recordar que "el favorecimiento del tráfico (una de las conductas típicas de esta figura delictiva) se produce y perfecciona desde el momento en que existe acuerdo para el envío, el transporte o la entrega", dice que, "precisamente la organización colombiana, a través de varios miembros, propone al testigo protegido NUM000 el participar en el traslado de la cocaína, pero ya habían decidido y se había iniciado la comisión del delito, tenían la sustancia estupefaciente a su disposición, los compradores de la sustancia en España, el destino de la cocaína ya previsto y lo único que les hacía falta era un barco de gran tonelaje que no hubiera participado antes en operaciones de este tipo, ..". El control policial de la droga se produce realmente en el momento en el que subieron a bordo del barco DIRECCION002 los agentes policiales españoles, lo cual tuvo lugar el 2 de agosto de 2001.

El delito contra la salud pública por tráfico ilícito de drogas del art. 368 del Código Penal es un delito de mera actividad y de peligro abstracto, por lo que su punibilidad surge de la situación de peligro eventual que se deriva de cualquiera de las conductas descritas en el tipo penal; de tal modo que el tráfico real y efectivo de las drogas se encuentra más allá del momento de la consumación del delito, por cuanto este delito, en principio, sólo excepcionalmente puede ser castigado en grado de tentativa, dada la extraordinaria amplitud del ámbito propio de los verbos nucleares del tipo (cultivar, elaborar o traficar con este tipo de sustancias; y promover, favorecer o facilitar su consumo ilegal, o poseer estas sustancias con dichos fines), por lo que, tratándose de envíos de droga a distancia o desde el extranjero -como sucede en el presente caso-, según ha declarado la jurisprudencia, "el delito se consuma siempre que exista un pacto o convenio entre los implicados para llevar a efecto la operación, en cuanto la droga -en virtud del acuerdo- quedó sujeta a la voluntad de los destinatarios, siendo indiferente que no se hubiera materializado una detentación física del producto, si es patente su preordenación al tráfico" -; circunstancias que, de modo evidente, concurren en el presente caso, habida cuenta -en cuanto a su destino- de la importantísima cantidad de cocaína objeto de la operación enjuiciada en esta causa- (v. SSTS de 2 de noviembre de 1999, 13 de marzo de 2000, 20 de mayo de 2003 y 5 de octubre de 2004 , entre otras muchas).

Por lo demás, en el presente caso, no es fácil concretar el momento de consumación del delito de tráfico de drogas, pero en el relato de hechos probados de la resolución impugnada se dice que "en el mes de enero de 2001 se había acordado la compra y el envío de la droga", afirmación que es preciso conjugar con el contenido de la comunicación que, con fecha del día 5 de enero de 2001, dirigió la DEA al Comisario General de Policía Judicial español (f. 2264), en la que se dice que "nuestra oficina en Nicosia, (...), junto con la policía de Chipre, llevan a cabo una investigación sobre una organización que contrabanda mayores cantidades de cocaína por vía marítima. La investigación se inició a través de información proporcionada por un colaborador fidedigno (...). Según nuestro colaborador, esta organización pretende (...) introducir en Europa una gran cantidad de cocaína por buque desde Colombia (...). La organización le ha propuesto al colaborador una reunión en Madrid el día 8 ó 9 de enero del año corriente en la cual se va a entrevistar con los financieros que comprarán el buque para realizar una operación de contrabando y también para reclutar un capitán español" (el subrayado es nuestro).

A falta de datos más precisos, realmente difíciles de acreditar en este tipo de actividades, de los datos conocidos cabe inferir que la adquisición del buque para el transporte de la droga y el reclutamiento del capitán solamente pueden considerarse conformes con las reglas de la lógica y con las enseñanzas de la experiencia común (v. art. 386.1 LEC ) si la operación de compraventa de la droga a transportar estaba ya previamente convenida. Carece de toda lógica comprar un barco y reclutar a un capitán para el mismo, para realizar un transporte de una importante cantidad de cocaína desde América a Europa, si la operación de compra de la misma no estaba concertada previamente. Consiguientemente, la intervención policial en el presente caso se produjo, tras conocerse la existencia de los preparativos para dicha operación, antes, por tanto, de las reuniones de Madrid de primeros de enero de 2001. Por consiguiente, no cabe hablar de ningún tipo de inducción o de provocación policial para la realización de la operación de tráfico de droga enjuiciada en esta causa.

En todo caso, dado el cauce procesal elegido, la parte recurrente ha de respetar escrupulosamente el relato fáctico de la sentencia recurrida (v. art. 884.3º LECrim .), en el que se dice que la compra de la droga la efectuó el grupo español cuyo jefe era el aquí recurrente y Eugenio su lugarteniente. No es posible, por tanto, -como la parte recurrente pretende- situar temporalmente la intervención del Sr. Cristobal en estos hechos con posterioridad a la intervención de la Policía en su desarrollo.

En definitiva, no cabe hablar de delito provocado (cuestión ya examinada en el Fundamento de Derecho precedente), y, por las razones expuestas, tampoco de conducta penalmente atípica. Procede, en conclusión, la desestimación de este motivo.

El motivo decimoctavo, también por error de derecho, al amparo del art. 849.1º de la LECrim ., denuncia infracción del art. 282 bis de la LECrim . en relación con el art. 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Dice la parte recurrente, en el breve extracto de este motivo, que "los testigos protegidos NUM039 y NUM040 han actuado en esta operación como agentes encubiertos sin haber sido autorizada su intervención de acuerdo con lo establecido en el art. 282 bis de la LECrim ., por lo que la prueba obtenida directamente por ellos o con su mediación ha sido ilegalmente aportada al proceso y está afectada por una prohibición de valoración en los términos del art. 11 LOPJ ".

Alega la parte recurrente que la actuación de los agentes encubiertos, "si se realiza sin la debida autorización judicial, supone una flagrante vulneración de las normas procesales contenidas en los artículos 545 y siguientes, así como del derecho que todo acusado tiene a no declarar contra sí mismo y a no declararse culpable"; y que, al propio tiempo, supone "una vulneración de los principios constitucionales contenidos en el art. 10 de la Constitución española y de los derechos fundamentales a la inviolabilidad del domicilio y del secreto de las comunicaciones consagrados en el art. 18 apartados 2 y 3 CE "; afirmando, finalmente, que "en la investigación que ha dado origen a esta causa han participado como agentes encubiertos los testigos protegidos NUM000 y NUM001, los cuales, sin la autorización judicial establecida en el art. 282 bis LECrim ., han procedido a obtener pruebas directamente de algunos de los acusados en este procedimiento, así como a transportar los objetos del delito, todo lo cual está afectado por una prohibición de valoración en los términos del art. 11.1 LOPJ ".

En relación con este motivo, debemos poner de manifiesto, en primer término, que, como ha destacado el Ministerio Fiscal al evacuar el trámite de instrucción del recurso, plantea una "cuestión nueva" que, en principio, por tal circunstancia, no puede tener acceso a la casación, la cual debe ceñirse a las cuestiones que fueron planteadas en la instancia a través de los escritos de conclusiones de las partes, ya que su introducción en este recurso obligaría al Tribunal Supremo a decidir sobre temas no tratados en el juicio oral ni, por tanto, en la sentencia recurrida, al haber sido sustraídos, indebidamente, del conocimiento y decisión del Tribunal de instancia.

En segundo término, hemos de reconocer que el precepto cuya infracción se denuncia es una norma de carácter procesal, y el cauce procesal elegido se refiere a preceptos penales de carácter sustantivo u otras normas jurídicas del mismo carácter que deban ser observadas en la aplicación de la ley penal (v. art. 849.1º LECrim .).

En tercer lugar, es importante destacar que las supuestas vulneraciones constitucionales denunciadas también en el motivo ( arts. 10, 18, 24 CE ), como derivadas de la infracción del art. 282 bis LECrim ., carecen de la necesaria concreción para poder ser examinadas y pronunciarse sobre ellas con el debido fundamento, pues constituyen más bien un planteamiento teórico de la cuestión que una denuncia clara y precisa de infracciones constitucionales concretas, como es propio de las denuncias casacionales (v. art. 874 LECrim .).

Desconoce también la parte recurrente el obligado respeto del relato fáctico de la sentencia recurrida ( art. 884.3º LECrim .), donde se dice claramente, en cuanto al testigo protegido NUM000, que comunicó los antecedentes conocidos a la DEA y a la Policía Montada del Canadá, "quienes autorizaron al testigo protegido a seguir obteniendo información acerca de los propósitos de ese grupo colombiano, el modo en que se produciría la entrega y la recepción de la droga y las personas de contacto en el punto de destino"; y en cuanto al otro testigo protegido (el NUM001) que se trataba de un capitán de barco -amigo del primer testigo protegido- que le propuso, por encargo del grupo colombiano, para intervenir como capitán del barco que iban a adquirir para la operación planeada (v. HP 1º).

Por lo demás, tampoco cabe ignorar que la normativa internacional sobre esta materia está basada en la cooperación entre los distintos Estados firmantes de los Convenios y Tratados relativos a la prevención y castigo del tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, lo que comporta también el necesario respeto de las resoluciones de las correspondientes autoridades competentes en la materia, según los respectivos ordenamientos jurídicos, sin que, en modo alguno, pueda considerarse jurídicamente correcta la pretensión de imponer a otros Estados el cumplimiento de normas del ordenamiento interno de otros Estados.

En último término, por todo lo dicho, resulta patente que no se ha acreditado la vulneración de ningún derecho o libertad fundamental de los acusados, por lo que es absolutamente improcedente la cita del art. 11.1 de la LOPJ .

Procede, en conclusión, la desestimación de este motivo.

4. Motivos sobre la indefensión.

En el motivo decimonono, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ y del artículo 852 de la LECrim ., se denuncia "infracción del artículo 24.1 de la Constitución : el derecho a la tutela judicial efectiva en la vertiente de la intangibilidad de las resoluciones judiciales".

Dícese, en el breve extracto de este motivo, que "durante las sesiones del juicio oral y sin que se hubiese producido ninguna dificultad para su convocatoria, la Sección Primera de la Audiencia Nacional, que estaba juzgando el caso, dictó un auto, el 19 de febrero de 2004 , por el que dejó sin efecto la admisión de una prueba de testigos propuesta por esta parte y que había sido admitida por un auto (de la misma Sección) de 3 de diciembre de 2003 ", en relación con "el testimonio de los tripulantes del DIRECCION002 que transportaba la cocaína que ha sido objeto de esta causa", lo cual, "quebranta -según dice la parte recurrente- las garantías del artículo 24 de la Constitución en tres vertientes: el derecho a la intangibilidad de las resoluciones firmes (...); el derecho a un proceso sin indefensión; y el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa".

Ciertamente, el art. 267.1 LOPJ establece que "los tribunales no podrán variar las resoluciones que pronuncien después de firmadas, pero sí aclarar algún concepto oscuro y rectificar cualquier error material de que adolezcan". Pero, sin la menor duda, no es esto lo que ha sucedido en el presente caso.

En efecto, la simple lectura del último de los autos citados demuestra la total falta de fundamento de este motivo, dado que, en sus antecedentes, se pone de manifiesto la razón de la correspondiente decisión del Tribunal que no fue otra que la incomparecencia al juicio de los referidos testigos y las incidencias habidas para su citación (unos residían en Rumanía, otros en la India y otros en el Líbano, y, en todas partes, se planteaban problemas para su citación), todo lo cual llevó al Tribunal de instancia a modificar su anterior decisión, habida cuenta de la importante dilación que suponían las diligencias precisas para una nueva citación y la razonable duda sobre su posible comparecencia a juicio -no estamos, pues, ante una decisión arbitraria del Tribunal-, sin que, por lo demás, la parte recurrente haya razonado sobre la posible incidencia de la referida prueba en orden a la posibilidad de que su práctica hubiera podido determinar un cambio de signo en la resolución recurrida; y, a este respecto, debemos recordar la trascendente distinción entre "pertinencia" y "necesidad" de la prueba.

Las circunstancias determinantes de la decisión del Tribunal de instancia de prescindir de la prueba testifical de los tripulantes del DIRECCION002 -rechazando la petición de de las defensas de suspender el juicio oral-, son las que ahora deben ser examinadas. El Tribunal de instancia, en su momento, admitió dicha prueba, por considerarla pertinente (para la admisión de las pruebas, como es notorio (v. art. 659 LECrim .), basta que sean "pertinentes" por su relación con el "thema decidendi", por su posibilidad y por su potencial relevancia); mas, ante la incomparecencia a juicio de estos testigos -vistas las circunstancias expuestas-, el Tribunal optó por no suspender el juicio oral y prescindir de sus testimonios, con independencia de que en el auto de 19 de febrero de 2004 se utilice -en la parte dispositiva- una expresión no excesivamente acertada desde el punto de vista de una correcta técnica procesal ("Acordamos: no admitir las testificales de los dieciséis componentes de la tripulación del barco DIRECCION002"), pero, para la cual, bastaba que el Tribunal no considerase necesaria la práctica de dicha prueba (v. art. 746.3º LECrim .), a la vista de su potencial relevancia, de la posibilidad de su celebración, y del conjunto de las pruebas practicadas ya en el juicio; circunstancias (situación de prisión de algunos de los testigos, imposibilidad de traerlos a juicio por parte de las autoridades españolas -y, en cualquier caso, de que comparecieran en un plazo razonable- y, sobre todo, la existencia de una extensa prueba testifical sobre los hechos acerca de los que los referidos testigos podrían deponer) que, en el presente caso, han podido justificar la decisión adoptada por el Tribunal, la cual, por todo lo dicho, no ha infringido el principio de intangibilidad de las resoluciones judiciales, en cuanto manifestación del derecho de los justiciables a la tutela judicial efectiva.

Por las razones expuestas, procede la desestimación de este motivo.

El vigésimo motivo de este recurso, al amparo del núm. 1º del artículo 849 de la LECrim ., se formula "por infracción del artículo 267.1 de la LOPJ ".

Dice la parte recurrente, en el breve extracto del motivo, que "el auto de 19 de febrero de 2004 , al dejar sin efecto un medio de prueba (testifical) que había sido admitido por auto de 3 de diciembre de 2003 , modificó el contenido de este auto fuera de las posibilidades (de aclaración) que permite el artículo 267.1 de la LOPJ ".

Pretende fundamentar este motivo la parte recurrente en que -en su opinión- el Tribunal de instancia, mediante el auto de fecha 19 de febrero de 2004 , ha dejado sin efecto -injustificadamente- el auto de 3 de diciembre de 2003 , que había dictado admitiendo las pruebas que habrían de practicarse en el juicio oral (entre ellas el testimonio de los tripulantes del DIRECCION002), extralimitándose de las facultades que le concede el art. 267.1 de la LECrim ., para "aclarar algún concepto oscuro y rectificar cualquier error material de que adolezcan" (las resoluciones judiciales).

Fácilmente se advierte la falta de fundamento de este motivo, habida cuenta de las razones expuestas en el Fundamento de Derecho precedente, que se dan por reproducidas aquí y que justifican sobradamente la desestimación del motivo ahora examinado, sin necesidad de mayor argumentación. En efecto, el auto de 19 de febrero de 2004 constituye la respuesta del Tribunal de instancia ante la situación creada por la falta de comparecencia de varios testigos (los tripulantes del DIRECCION002) a la vista del juicio oral; pues, ante tal circunstancia, el Tribual hubo de optar entre suspender el acto -como le pidieron las defensas de los acusados- o acordar la continuación del juicio -como estimó procedente, por las razones expuestas en la citada resolución-; habiendo empleado, ello no obstante, en la parte dispositiva del citado auto, una expresión poco afortunada -como ya hemos dicho-, pero que, en modo alguno, puede tener el alcance que la parte recurrente pretende.

Procede, en definitiva, la desestimación de este motivo.

Al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ y del artículo 852 de la LECrim ., se denuncia, en el motivo vigésimo primero, "infracción del artículo 24 de la Constitución : el derecho a un proceso sin indefensión y el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa".

Se dice, en el breve extracto del motivo, que la parte recurrente "ha considerado pruebas pertinentes para su defensa: (1) el testimonio de los tripulantes del DIRECCION002; (2) traer a las actuaciones la posición del Gobierno de Togo sobre el abordaje del DIRECCION001; (3) traer a las actuaciones los antecedentes sobre una causa penal por drogas contra el testigo protegido núm. NUM000"; y "la Audiencia Nacional, ora por el curioso procedimiento de "desadmitir" la prueba de testigos (...), ora por la negativa reiterada a admitir las otras (...), nos ha dejado en estado de indefensión con vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa".

El derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, es uno de los derechos fundamentales reconocidos en el art. 24.2 de la Constitución . Se trata de un derecho que protege a todos cuantos acuden ante los jueces y tribunales en defensa de lo que creen sus derechos e intereses legítimos (v. STC 89/1985 ); pero el artículo 24.2 no obliga a que todo juez deba admitir todos los medios de prueba que cada parte estime pertinentes a su defensa, sino los que el juzgador valore libre y razonablemente como tales (por su relación con el "thema decidendi", por su relevancia y por la posibilidad de su práctica), si bien deberá razonar convenientemente su decisión cuando sea denegatoria, evitando toda posible indefensión para el justiciable (v. SSTC 50/1982, 149/1987 y 150/1988 , por todas).

En el presente caso, el Tribunal de instancia -en su auto de 3 de diciembre 2003 - acordó admitir la prueba testifical a que aquí se refiere la parte recurrente, y denegó las otras dos pruebas documentales, razonando en su resolución que "la representación de Cristobal solicita una comisión rogatoria a Colombia para que se informe de las causas que tiene pendientes un testigo protegido, lo que apoya en la existencia en este sumario de fotocopias de una causa seguida contra él en un Juzgado de Barranquilla. Dado que se trata de copias selladas de la integridad del procedimiento (...), este Tribunal reputa innecesario librar la comisión rogatoria que se solicita en lo que se refiere a esa causa, debiendo denegarse también en cuanto al informe sobre las causas pendientes que pueda tener en Colombia, en este caso por la dificultad que supone un informe tan general, sin elementos de su existencia. En relación a la comisión rogatoria al Gobierno de Togo tampoco procede su admisión, pues no consta en las actuaciones ninguna comunicación del Gobierno de Todo que justifique esta petición. La citación del Cónsul Honorario de Togo, propuesto como testigo, se hará, sin necesidad de reclamar una identificación previa, en la forma prevista en el Convenio de Viena sobre relaciones consulares" (v. FJ 2º); habiéndose acordado, en definitiva, "admitir las pruebas propuestas por las partes con las excepciones y salvedades expuestas en la fundamentación jurídica de esta resolución".

La prueba testifical de los tripulantes del barco DIRECCION002 es una prueba que fue propuesta por la defensa del ahora recurrente y que el Tribunal de instancia admitió inicialmente, si bien luego no llegó a practicarse por haber acordado dicho Tribunal la prosecución del juicio oral, pese a la incomparecencia de los mismos a dicho acto, por las razones expuestas en su auto de fecha 19 de febrero de 2004 (situación de prisión de los testigos -excepto uno de ellos-, e imposibilidad de traerlos a España o de hacerlo en un plazo razonable, con las consiguientes dilaciones). Por lo demás, el Tribunal de instancia, al examinar de nuevo esta cuestión, dice en la sentencia que, junto a las anteriores razones, hay que tener en cuenta también que -ya en el trámite del juicio oral- dicha prueba resultaba innecesaria, por redundante, al recaer "sobre extremos que quedaron suficientemente ilustrados para el Tribunal, al haberse recibido declaración a los funcionarios policiales comisionados en el DIRECCION002 y al testigo protegido NUM001 que era el capitán de la embarcación, cuyos testimonios resultaron ser coincidentes y fiables" (v. FJ 1º C). El Ministerio Fiscal, por último, al evacuar el trámite de instrucción, afirma que "no puede afirmarse ni mínimamente que la audiencia de esos testigos hubiese variado el signo de la sentencia.", pues, si se quería su testimonio para poder justificar la tesis de la defensa sobre el delito provocado, resulta impensable -dice el Ministerio Fiscal- "que los testigos marineros del DIRECCION002, por su papel y posición en los hechos, pudieran dar en su testimonio datos de interés sobre si la Policía indujo o no a los responsables de la organización colombiana y española a la comisión de esta operación". Por lo demás, esta cuestión ha sido ya examinada por este Tribunal al estudiar el posible fundamento del motivo decimonono de este recurso, por lo que nos remitimos a cuanto hemos dicho sobre el particular en el correspondiente Fundamento de Derecho.

En todo caso, y por lo que afecta a las dos comisiones rogatorias a las que se refiere la parte recurrente , es evidente que el Tribunal de instancia ha razonado convenientemente su decisión y la parte recurrente no ha acreditado que tal decisión le haya supuesto una real indefensión. El argumento de la Audiencia Nacional para denegar la remisión de la comisión rogatoria a Colombia debe considerarse con entidad suficiente para justificar la decisión combatida. Y, en cuanto se refiere a la comisión rogatoria a Togo, con independencia de lo expuesto al respecto en el citado auto de la Audiencia Nacional, es patente que todo cuanto concierne a la discutida jurisdicción de los Tribunales españoles para conocer de los hechos objeto de esta causa y a la forma en que se llevó a efecto el abordaje del DIRECCION001 -con pabellón de Togo- ha sido exhaustivamente examinado ya, tanto en esta causa como en el proceso sobre cesión de jurisdicción promovido por el Gobierno de dicho Estado, con decisión final de esta Sala, en trámite casacional. No es posible, por todo lo dicho, apreciar ningún tipo de indefensión para la parte recurrente por las decisiones del Tribunal de instancia sobre los medios de prueba propuestos por la defensa de este recurrente a que se refiere este motivo.

Procede, en conclusión, la desestimación del motivo.

El motivo vigésimo segundo, por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 850.1º de la LECrim ., se formula por la indebida denegación de pruebas solicitadas por la defensa de este acusado.

Se dice, en el breve extracto de este motivo, que "la denegación de las pruebas que hemos padecido, además de vulnerar el derecho a un proceso sin indefensión y el derecho a utilizar las pruebas pertinentes para la defensa, incide en el quebrantamiento de forma que denunciamos"; exponiendo, en el desarrollo del motivo, por toda argumentación, que "nos remitimos a nuestra exposición para el anterior motivo de casación".

De modo evidente, se plantea en este motivo la misma cuestión suscitada en el precedentemente estudiado. En efecto, la indebida denegación de pruebas propuestas por las partes puede denunciarse en trámite casacional, como infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a utilizar los medios de defensa pertinentes, evitando toda posible indefensión ( art. 24 CE ) -como se ha hecho en el motivo precedente-, o como quebrantamiento de forma -que es lo que se ha hecho en éste-. Por ello, estudiada esta cuestión en el Fundamento de Derecho precedente, desde la perspectiva constitucional, por los argumentos expuestos en el mismo, procede la desestimación de este motivo, sin necesidad de mayor argumentación.

5. Motivos sobre la presunción de inocencia.

El vigésimo tercero motivo de este recurso, al amparo del art. 849.2º de la LECrim ., denuncia error en la apreciación de la prueba; y, para acreditarlo, se citan: 1) el acta de entrada y registro en la c/ CALLE000, nº NUM019, Urbanización El Bosque, de Villaviciosa de Odón; y, 2) el reportaje fotográfico de la documentación intervenida en el DIRECCION001. Todo ello en relación con "las claves que fueron utilizadas en las comunicaciones entre el buque DIRECCION001 y el aparato de comunicación hallado en c/ CALLE000, nº NUM019".

Según la parte recurrente, los anteriores documentos han sido obviados por el Tribunal de instancia y, por ello, el "factum" de la sentencia recurrida debe quedar redactado de la siguiente manera: "en el registro efectuado en la CALLE000 nº NUM019 de la Urbanización El Bosque de Villaviciosa de Odón, se ocuparon: .... Una cartera con documentación a nombre de Cristobal, otra documentación a nombre de Cristobal (sic), un papel con claves de colores distintas a las claves de colores que se hallaron en el DIRECCION001 y junto al equipo de comunicación hallado en la c/ CALLE000 de Villaviciosa de Odón, otro papel con claves (sic) aparentemente de comunicación, manuscrito en dos cuadrículas (...)".

Destaca la parte recurrente que, en una de las carteras con documentación del aquí recurrente, halladas en el registro reflejado en el acta citada, había "un papel con claves de colores azul, verde, naranja, amarillo, (...)", y a continuación, al realizar el registro del jardín, en una maleta plateada había "una hoja manuscrita con claves de colores verde, azul, naranja, negro", dándose la circunstancia de que "la totalidad de las claves encontradas en el referido buque (el DIRECCION001) son de los colores verde, azul, naranja y negro, es decir de idénticos colores a las claves halladas junto al maletín propiedad del Sr. Carlos Antonio, que se encontró en el jardín de la casa del Sr. Humberto". Por todo lo cual, dice la parte recurrente, que "queda claro que las claves de comunicación que se encontraron en la cartera en la que, a su vez, había documentación del Sr. Cristobal, son distintas a las que se encontraron tanto en el DIRECCION001 como en el maletín que contenía el equipo de comunicación. No obstante lo anterior, y de manera, entendemos, irrazonable e ilógica, la sentencia recurrida, en el Fundamento Jurídico Segundo de la sentencia, y a la hora de razonar la culpabilidad del Sr. Cristobal (...) se le incrimina, entre otros motivos, porque "(...) tenía en su poder la clave utilizada para comunicarse con los barcos destinados al transporte de la droga ...".

Lo que la parte recurrente pretende con este motivo es -como ha puesto de manifiesto el Ministerio Fiscal, al evacuar el trámite de instrucción- desvincular al Sr. Cristobal de los efectos hallados en el chalet de la CALLE000, nº NUM019 de la Urbanización El Bosque, en Villaviciosa de Odón; concretamente -decimos nosotros- de las claves de colores allí ocupados en la diligencia de registro que eran idénticos a los intervenidos en el barco DIRECCION001. Ello supone, sin la menor duda, la pretensión de llevar a cabo una valoración de las pruebas obrantes en la causa de modo distinto a como lo ha hecho el Tribunal que, como es notorio, es el único competente para ello (v. art. 117.3 CE y art. 741 LECrim .), habiéndose adentrado, por tanto, en un campo vedado a las partes, con olvido, además: a) de que los documentos citados carecen de literosuficiencia (en cuanto, por sí mismos, no pueden acreditar lo que la parte recurrente pretende); y, b) que la imputación de este acusado por parte del Tribunal no se ha basado exclusivamente en los documentos y efectos que se encontraron en la cartera que figuraba a su nombre, sino en todos los efectos hallados en el referido chalet en cuanto pertenecientes a la organización de la que el acusado era jefe, junto con el resto de las pruebas especialmente citadas por el Tribunal "a quo", entre ellas el testimonio del funcionario del Cuerpo Nacional de Policía (nº NUM041) que dio cuenta en el juicio oral de las "vicisitudes y reuniones mantenidas por los miembros de la organización colombiana y los testigos protegidos", así como sobre "la participación y roles de los acusados a los que sometieron a vigilancia" (entre ellos a Cristobal), el cual funcionario manifestó también "que los equipos de comunicación instalados en la CALLE000 y en el barco DIRECCION001 fueron comprados por Eugenio con nombre falso, que las claves halladas en el registro del chalet de la CALLE000 (una al lado del equipo de comunicaciones y otra en el bolso de Cristobal) y en el DIRECCION001 eran idénticas, (...), reconociendo las claves aprehendidas que le fueron mostradas en el juicio oral" (v. FJ 2º -pág. 52-)

Resulta patente, por todo lo dicho, que el motivo carece del necesario fundamento y que, por ende, debe ser desestimado.

El motivo vigésimo cuarto ha sido deducido al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y del art. 852 de la LECrim . y en él se denuncia la infracción del artículo 24.2 de la Constitución , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Dice la parte recurrente, en el breve extracto de este motivo, que "la sentencia no ha fundado su condena a nuestro representado tal y como exige la jurisprudencia constitucional para poder destruir la presunción de inocencia".

Según la parte recurrente, no está debidamente probada la participación de este acusado en los hechos de autos. "La sentencia dedica sus páginas 50-60 a exponer pruebas de cargo relativas a catorce condenados, (...), donde dedica a Cristobal el párrafo que comienza al pie de la página 60 y termina en la 62". "En la página 51, se refiere el testimonio del funcionario CNP, carnet NUM042. De este testimonio se sirve para probar la presencia de Cristobal en la reunión del 15-08-2001 en el Hotel Meliá América y que facilitó 24.000.000 pesetas. Su presencia en la reunión y que facilitó dinero son hechos reales y objetivos ..". "En la página 51, se pone en boca del Comisario Jefe de la Investigación, (...), que "solicitaron la entrega controlada por una información de la DEA americana sobre que iba a venir una organización criminal a importar gran cantidad de cocaína a España y que les resultó conocido Cristobal y su lugarteniente Eugenio, y que Cristobal, que había sido objeto de otras investigaciones policiales por el mismo tipo de delito, siempre ponía por delante a Eugenio para ocultarse" (afirmación, ésta, que constituye "el mero parecer de un comisario de policía"); aparte de que lo que el comisario dijo fue - según consta en el acta del juicio- que ".. cuando ven a Pelos ya saben q. (sic) detrás está Cristobal. Y eso lo saben, xq (sic) es un tandem de hace muchos años de los mejor de España y ya tienen antecedentes. Que Eugenio es el lugarteniente de Cristobal (f. 234 acta) (declaración que "no es más que una impresión personal de un funcionario que no está basada en ningún tipo de hecho objetivo). "En la página 52, la sentencia refiere el mismo testimonio del comisario para añadir que Cristobal no dio ninguna explicación exculpatoria verosímil acerca del motivo de su estancia en dicha casa (la de la CALLE000NUM019 donde fue detenido)". "Es desafortunado utilizar el testimonio de los hermanos Carlos Alberto en el sumario sin tener en cuenta lo que testificaron en el juicio oral". "Es desafortunado, por inveraz, poner de manifiesto que en el domicilio de Eugenio se encontró un extracto bancario a nombre de Cristobal (página 61). El extracto se encontró en la calle AVENIDA000, NUM021, que es el domicilio de Cristobal, no de Eugenio". "Tampoco es veraz que Cristobal tenía en su poder la clave utilizada para comunicarse con los barcos destinados al transporte de la droga". "También es desafortunado poner como pruebas de cargo las declaraciones exculpatorias. Las exculpaciones podrán no creerse, pero no pueden tomarse como prueba en contra de quien las da". "Otras inferencias tienen por base la presencia de Cristobal en la casa de CALLE000, NUM019 y en la reunión el 15 de agosto de 2001 en el Hotel Meliá América, y que facilitó dinero para el testigo protegido y la cantidad de dinero que se le ocupó a raíz de su detención (...). Todos estos son hechos ciertos, pero ninguno de ellos, ni juntos ni separados, permiten concluir que está probado más allá de toda duda razonable que nuestro representado cometiese el delito por el que ha sido condenado y, mucho menos, con la calidad de jefe de la actuación". En suma, "todo lo que hay contra nuestro representado es: (1) su presencia en el Meliá América (..). (2) Su presencia el 16 de agosto de 2001 en la casa de la CALLE000 .. (3) El hecho de facilitar dinero a Eugenio".

El Tribunal de instancia, cumpliendo el deber constitucionalmente impuesto de motivar las resoluciones judiciales (v. art. 9.3 y 120.3 C.E .), expone en el Fundamento de Derecho 2º de la sentencia recurrida las pruebas tenidas en cuenta para desvirtuar la presunción de inocencia de los acusados.

En primer término, señala la Audiencia Nacional las pruebas tenidas en cuenta respecto de todos los acusados: 1. la testifical del funcionario CNP nº NUM042, el cual: a) presenció cómo el 30 de julio de 2001, Eugenio, tomando precauciones, se dirigió al domicilio de Cristobal; b) presenció igualmente la reunión celebrada en el Meliá América, a la que, entre otros acusados, asistió Cristobal, y de la que se obtuvieron fotos. 2. La testifical del funcionario CNP nº NUM043, en su calidad de Comisario Jefe de la investigación, que explicó cómo solicitaron la entrega controlada por una información de la DEA y cómo los testigos protegidos informaban puntualmente de los pormenores de la operación; precisando que "la policía española no había compensado o pagado a los testigos protegidos, que las reuniones con éstos siempre se hicieron a requerimiento de la organización colombiana y que se retrasó la entrega de la droga por la falta de pago del transporte" y refirió también que "los equipos de comunicaciones se encontraban en la CALLE000 nº NUM019 de Madrid, donde fue detenido Cristobal y quien no dio ninguna explicación exculpatoria verosímil acerca del motivo de su estancia en dicha casa". 3. La testifical del funcionario del CNP nº NUM041, Instructor de las actuaciones, que ratificó en el juicio oral los atestados, dando cuenta de la comunicación recibida de la DEA, de la reunión celebrada en el Hotel Emperador, de Madrid, a primeros de enero de 2001, así como las vicisitudes y reuniones mantenidas por los miembros de la organización colombiana y los testigos protegidos, haciendo referencia también a la participación y roles de los acusados, a los que sometieron a vigilancia; informando así mismo de que Eugenio compró -con nombre falso- los equipos de comunicaciones instalados en la CALLE000 y en el DIRECCION001; que las claves halladas en el registro del chalet de la CALLE000 (una al lado del equipo de comunicaciones y otra en el bolso de Cristobal) y en el DIRECCION001 era idénticas. 4. La testifical del funcionario del CNP nº NUM006 sobre su participación en las vigilancias, en el domicilio de Cristobal, habiendo participado en diferentes reuniones fuera de España (Curaçao) y embarcado en el Agios, junto a trece miembros de los Geos. También estuvo presente en el registro de la calle AVENIDA000 y realizó bastantes vigilancias. 5. La testifical del funcionario del CNP nº NUM044 que estuvo en el registro del chalet de la CALLE000, NUM019 y que "manifestó que en la mesa había una hoja similar a la del DIRECCION001, una maleta metálica con aparatos de comunicaciones, un atlas abierto por Sudamérica (...) y muchos aparatos", y que estuvo en el registro de la calle AVENIDA000. 6. La testifical de los funcionarios de CNP núms. NUM045, NUM011, NUM012, NUM013, NUM016, NUM017, NUM007, NUM009, NUM046, NUM018 y NUM047, que embarcaron en el DIRECCION002. 7. La testifical del testigo protegido NUM000, que informó sobre el desarrollo de la operación de narcotráfico y los participantes en la misma, y dijo que "cuando surgió el problema del pago acordado para el transporte de la cocaína por parte de la organización colombiana, Cristobal se ofreció a pagar la cantidad debida (126.000 dólares USA) en moneda distinta y ordenó a uno de sus hombres de confianza, (...), que vaya a la casa (...) y entregue el dinero del pago del transporte de la cocaína al testigo protegido y lo hizo en la cantidad de 24.000.000 pesetas"; ("la capacidad de decisión de Cristobal y la disponibilidad de grandes cantidades de dinero en efectivo en el domicilio -dice el Tribunal de instancia- vienen a corroborar su participación y la jefatura ostentada en la organización"); además, este testigo dio cuenta de las reuniones mantenidas con los miembros de la organización colombiana, de la identidad de las personas que con él contactaron, las reuniones, las gestiones realizadas por estas personas, la compra del DIRECCION002, la coordinación de la operación en el mar, así como los avatares surgidos para el pago del transporte, y, en fin, "de todas las circunstancias relevantes en esta operación de tráfico de cocaína", que -según el Tribunal- "ofrecen absoluta credibilidad por su exacta correlación con los hechos objetivos que se han producido y que se suman a una extensísima prueba de cargo, tales como interceptación de las conversaciones telefónicas mantenidas, las vigilancias policiales de las reuniones de los acusados, de los medios e instrumentos de comunicaciones intervenidos a los acusados, (...). 8. "En igual medida, la testifical del testigo protegido NUM001, capitán del DIRECCION002. 9. La pericial consistente en informe sobre diversos equipos de comunicación vía satélite. 10. La pericial consistente en el análisis de la sustancia estupefaciente intervenida. 11. La documental consistente en el acta de entrada y registro del DIRECCION002, de los domicilios de la CALLE000, NUM019, AVENIDA000, de La Moraleja, y de la CALLE001, NUM020 de Madrid, y de los objetos intervenidos en los mismos; el reportaje fotográfico relativo a la reunión en el hotel Meliá América, así como el reportaje fotográfico sobre las claves encontradas en la CALLE000, NUM019, junto con el reportaje fotográfico e informe de los equipos Inmarsat; el acta de pesaje y muestras de la sustancia estupefaciente intervenida en el DIRECCION002; y los informes de Inspección realizados por la empresa Global Logistics.

Y, ya en referencia concreta al Sr. Cristobal, se mencionan las siguientes pruebas: a) la declaración de Carlos Alberto, ante el Juzgado Central de Instrucción nº 6 ("en la que dice que Serafin era el chofer de Cristobal, (...), y que ambos habían ido a recoger los ordenadores que les había dejado Eugenio el martes 14 de agosto", habiendo dicho además, "que Eugenio y Cristobal tecleaban en los ordenadores y que Cristobal iba por el chalet de la CALLE000 nº NUM019 desde hacía dos años, el mismo tiempo que lo tenía alquilado"; b) la declaración de Humberto, prestada en el Juzgado Central de Instrucción nº 6, "quien manifestó que Cristobal residía en una habitación del segundo piso de la casa que tenía alquilada su hermano , ("lo que -según el Tribunal- indica una permanencia de los detenidos en la casa y no una simple reunión festiva, tal y como indica Cristobal"; c) "la documental consistente en el acta de entrada y registro de la calle AVENIDA000 nº NUM021 de la Moraleja, domicilio de Eugenio, en el que se encontró extracto bancario de Barclays a nombre de Cristobal dirigido a AVENIDA000 nº NUM021; y, d) su propia declaración en el juicio oral.

Se vulnera el derecho a la presunción de inocencia, proclamado en el art. 24.2 de la Constitución , como es sobradamente conocido, cuando se condena a una persona sin prueba alguna de cargo, o en méritos de unas pruebas practicadas ilegalmente o que, de forma incontestable, sean absoluta y notoriamente insuficientes para acreditar el hecho de que se trate. Por lo demás, como es igualmente notorio, las pruebas de cargo idóneas para poder enervar tal derecho pueden ser tanto directas como indirectas; debiendo el Tribunal sentenciador explicar las razones de su convicción inculpatoria, de modo especial cuando de pruebas indirectas se trate, explicitando el iter discursivo que, partiendo de los indicios -debidamente acreditados mediante prueba directa, normalmente plurales y convergentes- conduzcan razonablemente al hecho que se declare probado (v. art. 386.1 LEC ), permitiendo así conocer las razones de la decisión judicial y hacer posible su control por un Tribunal superior; sin que deban excluirse -por principio- de la valoración del Tribunal las diligencias sumariales practicadas con las debidas garantías e incorporadas al debate contradictorio del juicio oral, como tampoco las declaraciones de los coimputados, siempre que exista en la causa algún tipo de corroboración de las mismas.

Importa recordar, finalmente, que, por todo lo dicho, la censura casacional, en esta materia, debe alcanzar tanto a la comprobación de la existencia de la prueba de cargo, como a la licitud de su práctica, a la suficiencia de la misma y a la racionalidad de su valoración.

Llegados a este punto, es preciso reconocer que, en el presente caso, el Tribunal de instancia - como se desprende claramente de la simple lectura del FJ 2º de la resolución impugnada- ha dispuesto de una prueba de cargo -con pruebas de cargo tanto directas o como indirectas, practicadas con el debido respeto de las exigencias legales y de las garantías constitucionales, debidamente explicitadas y valoradas conforme a las exigencias de la lógica y a las enseñanzas de la experiencia común- suficiente para poder enervar el derecho a la presunción de inocencia de este acusado; debiendo destacarse, en cuanto a las declaraciones inculpatorias de los coimputados (los hermanos Restrepo), que existen en la causa suficientes datos corroboradotes de las mismas, debidamente acreditados; y, en cuanto al extracto bancario de Barclays -al que se ha hecho especial mención en este motivo- lo importante no es que apareciera en el domicilio de Eugenio ( AVENIDA000, NUM021, de La Moraleja), sino que hubiera sido dirigido a nombre del Sr. Cristobal a dicho domicilio.

Por las razones expuestas, no es posible apreciar la vulneración constitucional denunciada en este motivo que, consiguientemente, debe ser desestimado.

El motivo vigesimoquinto, al amparo del art. 849.1º LECrim ., denuncia "infracción del art. 11.1 de la LOPJ ".

Dice la parte recurrente, en el breve extracto del motivo, que "las declaraciones contra sí mismo que puedan hacerse en presencia de un agente infiltrado son pruebas obtenidas violentando derechos fundamentales. No deben surtir efecto, según dispone el art. 11.1 de la LECrim .".

Luego, en el desarrollo del motivo, se dice que "según el artículo 24.2 de la Constitución , todos tienen derecho (...) a no declarar contra sí mismos, a n o declararse culpables. Este derecho no se tiene sólo ante los jueces; también se tiene ante los policías", y "una manera insidiosa de violentar este derecho consiste en obtener las declaraciones ante agentes encubiertos". "Que el testigo protegido NUM000 ha actuado como agente encubierto es una evidencia (...). Su testimonio no sirve como prueba de cargo sobre nada de lo que diga que ha oído a Cristobal (...)".

El derecho a guardar silencio y a no declararse culpable, como ha puesto de relieve el Ministerio Fiscal, en el trámite de instrucción, constituye un derecho predicable de las declaraciones prestadas ante la Policía y en el proceso penal, pero no de las que el culpable pueda hacer fuera de ese marco de la investigación y de la instrucción propiamente dichas. No hay que olvidar, a este respeto, que la investigación por medio de los agentes encubiertos constituye un medio de investigación legalmente permitido en relación con las actividades de la delincuencia organizada, siempre que se respete el correspondiente marco legal (v. art. 282 bis LECrim .).

Con independencia de lo dicho, que justifica sobradamente la desestimación del motivo, por evidente falta de fundamento, es patente que existe una esencial diferencia entre las declaraciones que, formalmente, puedan hacerse ante la Policía, debidamente documentadas y suscritas por el declarante, y el testimonio -como testigos de referencia- de los agentes encubiertos, al dar cuenta a la autoridad judicial de lo que hayan podido oír a las personas investigadas.

No es posible, por todo lo dicho, apreciar la infracción de ley denunciada en este motivo. La conducta de los agentes encubiertos que han intervenido en este caso no ha implicado la vulneración de ningún derecho fundamental de la persona. Procede, en conclusión, la desestimación de este motivo.

6. Motivos "sobre la no consumación del delito".

El motivo vigésimo sexto, al amparo también del número 1º del art. 849 de la LECrim ., denuncia "infracción del artículo 16.1 del Código Penal ".

Destaca la parte recurrente, en el desarrollo del motivo, que "el art. 15 del Código Penal dispone que son punibles el delito consumado y la tentativa de delito. La sentencia que impugnamos castiga como delito consumado lo que, según los hechos que declara probados, se configura como tentativa". "Según el artículo 16.1, la diferencia entre la tentativa y el delito consumado se determina por el resultado. No es delito consumado el que no obtiene el resultado aunque el sujeto haya practicado todos los actos que conducen a él". "El artículo 368 del Código Penal es muy amplio en cuanto a las acciones que castiga (...)", pero "la sentencia que impugnamos (...) omite decir cuál es la acción que atribuye a quienes condena", siendo "en la página 81, para rechazar el grado de tentativa que había propuesto un acusado, cuando viene a decir que castiga el hecho de la posesión, puesto que afirma "que se trata de un delito de resultado cortado o consumación anticipada en el que tal consumación se produce por la simple tenencia mediata, (...), generando una detentación mediata y en definitiva una potencial disponibilidad por parte de los receptores que determina su consumación"; y "la posesión no se adquiere por encargar la sustancia, como afirma la sentencia sin precisar cuándo ni cómo". Finalmente, se afirma que "tampoco los hechos probados de la sentencia sirven para probar que la organización española tuvo nunca la disponibilidad ni potencial ni efectiva de la droga".

El Tribunal de instancia, al calificar la conducta del aquí recurrente, en méritos de los hechos declarados probados en la resolución combatida, dice que es constitutiva de "un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , de sustancias que causan grave daño a la salud, en concreto cocaína", en cantidad de "notoria importancia", en el marco de una "organización o asociación" (art. 369.3º y 6º CP ), ocupando la cúpula de la organización y debiendo calificarse de "extrema gravedad" el hecho enjuiciado (art. 370 CP ); precisando luego, al referirse a una solicitud de la defensa de coacusado Carlos Alberto, que no podía hablarse de "tentativa", "ya que se trata de un delito de resultado cortado o consumación anticipada en el que tal consumación se produce por la simple tenencia mediata, ya que la organización española, de la que formaba parte, encargó y adquirió la sustancia estupefaciente en Sudamérica, generando una detentación mediata y en definitiva una potencial disponibilidad por parte de tales receptores, que determina su consumación, cuestión distinta a que al intervenirse la sustancia estupefaciente por la policía española, la cocaína no llegara a sus consumidores, lo que no afecta a la consumación del delito sino al agotamiento de la actuación criminal" (v. FJ º 4º).

El Ministerio Fiscal, al evacuar el trámite de instrucción del recurso, muestra su conformidad con los razonamientos vertidos en la sentencia sobre la consumación del delito, y afirma que "la posesión penal, fundamentalmente en el marco del delito de apropiación indebida y su distinción con el delito de hurto, ha sido un concepto sumamente discutido en la doctrina. Pero, en cualquier caso, sí existe acuerdo mayoritario jurisprudencial y doctrinal en que la posesión no se importa al campo penal miméticamente del campo civil (al igual que sucede con los bienes muebles en el anterior ejemplo) sino que existe un concepto penal autónomo de posesión en tanto "poder fáctico sobre la cosa" que admitiría la modalidad mediata"; reiterando, al propio tiempo, lo que ya manifestó al formular sus alegaciones respecto del motivo décimo séptimo: "antes de la carga de droga en al DIRECCION002, la droga estaba en poder de la organización colombiana y ya se habían desarrollado numerosas reuniones con los miembros de la organización española que habían acordado la compraventa. Existía la droga, se tenía la posesión inmediata y mediata, respectivamente, por colombianos y españoles, y existía acuerdo de compraventa, se había entregado dinero, cartas marinas, claves para la entrega de la droga, etc. Por todo ello, el delito ya estaba consumado"; "el favorecimiento del tráfico se produce y perfecciona desde el momento en que existe acuerdo para el envío, el transporte o la entrega".

Para pronunciarnos sobre la cuestión aquí planteada, debemos partir, en primer término, del pleno respeto del relato de hechos declarados probados en la resolución recurrida, dado el cauce procesal elegido (v. art. 884.3º LECrim .) y, en segundo lugar, hemos de recordar la posición de la jurisprudencia sobre la misma.

En cuanto a los hechos, importa destacar que la sentencia pone de manifiesto la existencia de un acuerdo entre el grupo colombiano y el español (del que formaba parte el Sr. Cristobal), en la realización de una operación de tráfico de varias toneladas de cocaína, que la primera poseía y la segunda adquiría; habiendo convenido el modo de transportarla desde América a Europa, para lo cual se compraron dos barcos (el DIRECCION002 y el DIRECCION001, a los que se pusieron estos nombres y se dotó de un pabellón de conveniencia), habiendo tenido conocimiento de esta operación la Policía, por lo que, a partir de este momento, intervinieron en ella agentes encubiertos, con lo que se logró abortar la operación e intervenir la droga, cuando se comenzaba a transbordarla, en alta mar, desde el DIRECCION002 al DIRECCION001.

Y, por lo que a la jurisprudencia se refiere, debemos destacar que, en cuanto al "iter criminis", tiene declarado esta Sala que el delito contra la salud pública por tráfico ilícito de drogas constituye un delito de los llamados de resultado cortado, por lo que son difícilmente aplicables al mismo las formas imperfectas de ejecución, dado que constituye un delito de riesgo o peligro abstracto y de mera actividad que no necesita que se produzca ningún resultado concreto para su consumación (v., ad exemplum, STS de 11 de noviembre de 1992 y las en ella citadas); por lo que, en esta figura penal, salvo casos excepcionales, no se admiten formas imperfectas de ejecución (v. SSTS de 10 de febrero de 1987, de 24 de septiembre de 1997 y de 23 de enero de 2003 ); habida cuenta, además, del amplio abanico de conductas típicas previstas en el artículo 368 del C. Penal , de las que surge un peligro eventual, suficiente para la consumación del delito (actos de cultivo, elaboración o tráfico; de promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de estas sustancias, o su mera posesión con tales fines), de tal modo que el tráfico real o efectivo se sitúa más allá del área de la consumación (v. STS de 4 de octubre de 2004 ). Así, se ha llegado a decir que "el tráfico existe desde el momento en que una de las partes pone en marcha los mecanismos del transporte de la droga que el receptor había previamente convenido" (v. SSTS de 21 de junio de 1997 y de 4 de octubre de 2004 ), y que, en los supuestos de envíos a distancia o desde el extranjero, el delito se consuma siempre que exista un pacto o convenio entre los implicados para llevar a efecto la operación, en cuanto la droga -en virtud del acuerdo- quedó sujeta a la voluntad de los destinatarios, siendo indiferente que no se hubiera materializado una detentación física del producto, si es patente su preordenación la tráfico (v. SSTS de 28 de febrero de 2000 y de 20 de mayo de 2003 ).

La aplicación de los anteriores criterios jurisprudenciales al presente caso lleva directamente a la desestimación de este motivo, dado que en el relato fáctico se pone de manifiesto la existencia de un acuerdo de compraventa de unas cinco toneladas de cocaína, entre el grupo colombiano - vendedor- y el español, del que era jefe Cristobal, -comprador-. Importante operación de tráfico de drogas que se hallaba ya en la fase de preparar el transporte de la cocaína (en posesión de los colombianos, pero sujeta también, por virtud del referido acuerdo, a la voluntad de los compradores, por lo que no es equivocado hablar de una posesión mediata de la droga por parte de éstos), desde América a Europa, mediante la adquisición de un barco apropiado para ello, en cuyo momento se tuvo noticia por la policía de la citada operación, por lo que, a partir del mismo, pudieron intervenir en ella los agentes encubiertos, hasta el momento en que se produjo la intervención de la droga y la detención de los implicados. El delito estaba, por tanto, consumado: ha existido una operación de tráfico de drogas susceptibles de causar grave daño a la salud de las personas -por virtud del acuerdo entre el grupo comprador y el vendedor-, abortada luego por la policía, tras tener conocimiento de que los implicados estaban preparando el transporte de la droga desde la costa colombiana a la española.

Procede, pues, la desestimación de este motivo.

El motivo vigésimo séptimo, por el cauce procesal del núm. 1º del art. 849 de la LECrim ., denuncia infracción del art. 7º de la LECrim .

Dice la parte recurrente, en el breve extracto de este motivo, que "la sentencia ha juzgado que había posesión mediata de la droga sin atemperarse a las reglas del Derecho civil. Esto infringe el art. 7º de la LECrim .".

"La detentación mediata es una forma de posesión; y ésta, un concepto de Derecho civil". "Al prescindir de las reglas del Derecho civil ha infringido el mandato del artículo 7º de la LECrim .".

Se refiere el art. 7º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal a las llamadas cuestiones prejudiciales que son las que se presentan en el proceso penal cuando en el mismo han de adoptarse decisiones o son precisas determinadas calificaciones jurídicas sobre materias propias de otros sectores del ordenamiento jurídico de las que no puede prescindirse para enjuiciar adecuadamente el hecho objeto del proceso; y, a este respecto, el art. 7º de la LECrim ., cuya infracción aquí se denuncia, dice literalmente que "el Tribunal de lo criminal se atemperará, respectivamente, a las reglas del Derecho civil o administrativo, en las cuestiones prejudiciales que, con arreglo a los artículos anteriores, deba resolver", de lo cual se desprende lógicamente que, en principio, corresponde al Tribunal penal examinar y decidir sobre tales cuestiones, salvo cuando excepcionalmente la ley obligue a deferir la correspondiente decisión a los órganos competentes de la jurisdicción de que se trate, lo cual sucederá cuando la culpabilidad o inocencia del acusado dependa exclusivamente de la cuestión prejudicial (v. art. 4 LECrim .), cosa que, como veremos, no sucede en el presente caso.

Como norma general en esta materia, los Tribunales penales deberán resolver sobre este tipo de cuestiones -a los solos efectos punitivos- cuando las mismas aparezcan tan vinculadas al hecho punible que sea racionalmente imposible su separación.

En el caso de autos, no concurren, evidentemente, circunstancias que impongan la remisión previa de ninguna cuestión prejudicial de este proceso a la jurisdicción civil, como la parte recurrente pretende, por dos razones, fundamentalmente: 1ª) porque la amplitud de la conducta penalmente típica del delito por el que ha sido condenado el hoy recurrente rebasa generosamente el supuesto de la posesión (para el tráfico) de las sustancias a que se refiere el art. 368 del Código Penal , que constituye una simple modalidad típica dentro de este precepto; y es patente que, en el presente caso, la conducta de este acusado podría encajar perfectamente en las modalidades -igualmente típicas- del tráfico ilegal de drogas y de la promoción o el favorecimiento del consumo igualmente ilegal de las mismas, por lo que, en modo alguno, puede decirse que la culpabilidad del acusado depende de la referida cuestión; y 2ª) porque, en materia de posesión, es correcta -desde el punto de vista del derecho civil, al que, como ya hemos dicho, los Tribunales penales deberán atemperar sus decisiones sobre estas materias, a los exclusivos efectos punitivos- la tesis mantenida en la sentencia recurrida, pues constituye una modalidad posesoria la llamada posesión mediata (v. art. 431 C. Civil ), y la posesión se adquiere por el hecho de quedar la cosa poseída sujeta a la voluntad de una persona (v. art. 438 C. Civil ).

Por las razones expuestas, procede la desestimación de este motivo.

El motivo vigésimo octavo, al amparo del art. 849.1º de la LECrim ., denuncia infracción de los artículos 430, 431, 438 y 439 del Código Civil .

Dice la parte recurrente, en el breve extracto del motivo y como toda fundamentación del mismo, que "al juzgar que los condenados tenían la detentación mediata de la droga, la sentencia ha infringido las prescripciones de los artículos citados del Código civil, que son los que determinan las formas de la posesión y la manera de adquirirla".

Por las razones expuestas en el precedente Fundamento de Derecho, que se dan por reproducidas aquí, procede la desestimación de este motivo, sin necesidad de mayor argumentación.

El vigésimo noveno motivo de este recurso, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ y del artículo 852 de la LECrim ., denuncia "infracción del artículo 25.1 de la Constitución ".

"La sentencia recurrida -se dice en el breve extracto del motivo- vulnera el derecho fundamental a la legalidad penal cuando castiga un delito consumado del artículo 368 del Código Penal sin que en los hechos probados de la sentencia haya una base suficiente para ello. Para condenar ha hecho una aplicación extensiva "in malam partem" de este artículo del Código".

Se denuncia, en suma, la violación del derecho fundamental al principio de legalidad, en cuanto "derecho a no recibir una aplicación extensiva de la ley sancionadora". Ha existido una aplicación de este tipo respecto de la tipicidad que ofrece el art. 368 del C. Penal , en el que se "castiga la posesión de drogas con los fines que describe, pero no castiga las acciones encaminadas a obtener la posesión de drogas; ésta se quedan en el área de la tentativa que describe el artículo 16.1".

La cuestión aquí planteada es la misma que fue ya examinada al estudiar el posible fundamento del motivo vigésimo sexto de este recurso, en el cual se planteó desde la perspectiva de la legalidad ordinaria, y ahora se hace desde la perspectiva constitucional; consiguientemente por las razones allí expuestas (v. FJ 28º) procede la desestimación de este motivo. Las características del tipo penal (delito de peligro abstracto y de resultado cortado), la amplitud del tipo penal y las líneas maestras de la doctrina jurisprudencial sobre la materia -ya examinadas- impiden hablar, en forma alguna, de vulneración del principio de legalidad, proclamado en el art. 25 de la Constitución . El motivo -es visto- carece de motivación suficiente para su estimación y, por tanto, no puede prosperar.

7. "Motivo sobre la individualización de la pena"

El trigésimo motivo, "al amparo de la disposición transitoria quinta de la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre ", se formula "por la adaptación de la individualización de la pena a la reforma del artículo 370 del Código Penal ".

"Con este motivo -se dice en el breve extracto del motivo- no acusamos de ninguna infracción a la sentencia. Se trata simplemente de adaptar al texto reformado del Código penal (...) la pena que se impuso al aplicar el artículo 370 según su redacción antigua".

Según dice la parte recurrente, "la sentencia que recurrimos ha penado a nuestro representado conforme al artículo 370 del Código penal antes de ser reformado. La Ley Orgánica 15/2003 ha modificado este artículo y ha suavizado sus penas. Antes castigaba con las penas privativas de libertad superiores en grado a las del artículo 369 y multa de tanto al séxtuplo. Tras la reforma, se impondrá la pena superior en uno o dos grados a la señalada en el artículo 368 ; y la multa, que no se impone en todos los casos, irá del tanto al triple del valor de la droga objeto del delito". "Es decir, que la nueva redacción es más favorable. Antes, la pena de prisión había de ser superior en dos grados a las del artículo 368 y se podía recibir una multa hasta el séxtuplo. Hoy no es posible la multa más del triple y es posible la pena privativa de libertad superior en un solo grado a las del artículo 368 ".

El texto del art. 370 del C. Penal , anterior a la reforma operada por la L.O. 15/2003 , establecía la imposición -para los casos previstos en él- de "las penas privativas de libertad superiores en grado a las señaladas en el artículo anterior y multa de tanto al séxtuplo"; y según el texto actualmente vigente "se impondrá la pena superior en uno o dos grados a la señalada en el art. 368 " y, además, en dos de los tres supuestos previstos en la norma, "una multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito".

La disposición transitoria quinta de la L.O. 15/2003 , que entró en vigor el 1º de octubre de 2004, establece que cuando se trate de causas penales en las que el recurso de casación no esté aún formalizado, "el recurrente podrá señalar las infracciones legales basándose en los preceptos de la nueva ley".

El Tribunal de instancia, al razonar sobre las penas a imponer a cada uno de los condenados, dice, por lo que se refiere a Cristobal, que en él "no concurren circunstancias atenuantes ni agravantes salvo las ya tenidas en cuenta en los artículos 368, 369.3º y 6º, y 370 del Código Penal , (y que) teniendo en cuenta la gravedad del hecho y la personalidad del delincuente, su condición de jefe de una organización criminal con numerosos medios materiales y humanos a su servicio deberá imponerse la pena de 16 años y diez meses de prisión y muta de 390.000.000 euros, penas que se encuadran dentro de la mitad inferior, si bien en su máxima extensión, habida cuenta la cantidad aprehendida y los medios empleados" (v. FJ 7º).

La pena impuesta al acusado aquí recurrente, conforme al texto derogado del art. 370 del C. Penal , fue la pena superior en grado a la correspondiente por aplicación de los artículos 368 (prisión de tres a nueve años y multa del tanto al triplo de la valor de la droga), 369, 3º y 6º (penas privativas de libertad superiores en grado a las señaladas en el artículo anterior -prisión de nueve años a trece años y seis meses- y multa del tanto al cuádruplo). El total de la pena privativa de libertad que, con arreglo al texto derogado del artículo 370 , podría imponerse a este acusado sería la de prisión de trece años y seis meses a veinte años y tres meses.

Es indudable que, con arreglo al nuevo texto del art. 370 CP , desde una perspectiva formalmente objetiva, podría imponerse al acusado una pena inferior a la que le ha sido impuesta en la sentencia impugnada; pero no puede ignorarse: 1º/ Que la Disposición transitoria segunda del Código Penal establece que "para la determinación de cuál sea la ley más favorable se tendrá en cuenta la pena que correspondería al hecho enjuiciado con la aplicación de las normas completas de uno u otro Código", y la Disposición transitoria quinta que "en las penas privativas de libertad no se considerará más favorable este Código cuando la duración de la pena anterior impuesta al hecho con sus circunstancias sea también imponible con arreglo al nuevo Código". 2º/ Que, en el presente caso, la pena impuesta a este acusado, conforme al texto derogado del art. 370 del C. Penal , le puede ser impuesta también con arreglo a lo previsto en el texto actualmente vigente. Y, 3º/ que, en el presente caso, el Tribunal de instancia ha condenado al aquí recurrente -Sr. Cristobal- con arreglo a los artículos 368, 369. 3º y 6º, y, además, al art. 370 C. Penal , y que, concurriendo uno solo de los subtipos agravados del art. 369 del Código Penal , el Tribunal habría de imponer a este acusado la pena superior en grado a la prevista en el art. 368 . De modo que, concurriendo en este caso dos subtipos agravados ("notoria importancia" y "pertenencia a organización"), así como otras dos circunstancias agravatorias típicas del art. 370 ("jefe" de la organización y conducta de "extrema gravedad"), cualquiera de las cuáles, aisladamente consideradas, supondría la aplicación del citado artículo, es preciso concluir que la pena impuesta a este acusado es ajustada a Derecho y que no puede individualizarse la pena correspondiente al mismo en la forma pretendida por la parte recurrente; por lo cual, el motivo debe ser desestimado.

2. RECURSO DEL ACUSADO Eugenio.

La representación de este acusado ha formulado seis motivos de casación: los dos primeros, por infracción de precepto constitucional; el tercero, cuarto y quinto, por infracción de ley; y el sexto, por error de hecho.

El motivo primero, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ se formula por entender la parte recurrente que se ha producido la vulneración del art. 24.2 de la Constitución relativo al derecho a un proceso público con todas las garantías.

En el desarrollo del motivo, dice la parte recurrente que la sentencia recurrida "considera que no ha habido delito provocado en la actuación policial", amparándose en el art. 282 bis de la LECrim ., y luego afirma que "el motivo (...) tiene como base el incumplimiento e inobservancia de lo establecido en tan señalado precepto, (...), al haberse obviado los dictados del precepto aplicable que, entre otros puntos, 1º, exige una autorización judicial para realizar una actividad de infiltración como la desarrollada en el presente caso por dos colaboradores -mal llamados testigos protegidos-, 2º, requiere que se dicte una resolución fundada "ad hoc" legitimadora de tal actuación derivada de una investigación policial, 3º, establece un plazo de seis meses (...) que tampoco se ha observado". Y, "derivada de la infracción alegada con carácter principal, se produce a su vez la vulneración de otros preceptos constitucionales (...) de conformidad con el art. 9 números 1 y 3 de la Constitución (...)"; citando también, como vulneraciones de preceptos constitucionales: la del derecho al libre desarrollo de la personalidad (por haber hablado con engaño con un "colaborador"), la del derecho a la intimidad personal (por el trato con el mismo), la del derecho a la inviolabilidad del domicilio, la del derecho al secreto de las comunicaciones, la del derecho a expresar y difundir libremente el pensamiento; enumeración que "no acabaría aquí". A tal fin, cita la comunicación escrita de la DEA a la policía española, obrante a los folios 2264 y 2265, y sostiene que, en el presente caso, concurren una serie de circunstancias, relacionadas con la irregular intervención de los agentes infiltrados (falta de legalización de su intervención dentro de nuestro territorio, cometido asumido por el mismo y absoluta impunidad del colaborador en la realización directa de actos incardinables en el tipo penal del tráfico) que acreditan cumplidamente la vulneración de los referidos derechos fundamentales.

Se sostiene, en suma, que, dado que los colaboradores policiales extranjeros han intervenido en la investigación de estos hechos con idéntica técnica, los mismos deben tener idéntico régimen a los funcionarios de policía españoles que intervinieron en estos hechos; concretamente, el establecido en el art. 282 bis de la LECrim ., en el que se proporciona habilitación legal a la figura del agente encubierto.

Junto al tema de la actuación de los colabores extranjeros, se refiere también la parte recurrente al de la llamada "entrega vigilada", que, según dice la parte recurrente, "en el plano internacional, se adecuará a lo dispuesto en los tratados internacionales, de conformidad con lo establecido en el nº 3 del precitado artículo" ( art. 263 bis LECrim .). Se dice también que existe "una finalidad común" entre los dos artículos citados (el art. 282 bis y el 263 bis de la LECrim .), y se reconoce que, en el presente caso, se dictó un "auto conforme al 263 bis", "pero dicho auto no confiere la legitimación del 282 bis, siendo necesaria una resolución previa y aparte".

Por todo ello, "entendemos que ha habido una vulneración del alegado derecho fundamental a un proceso con todas las garantías", pues, "en el presente caso no existe resolución fundada del Juez autorizando la actuación de los colabores o de la policía, ..". "La actuación de dichas personas puede suponer una restricción de derechos fundamentales, ya que el ciudadano afectado ignora las medidas de investigación a las que está siendo sometido".

"La única referencia a una autorización -dice la parte recurrente- (...) se recoge en la última línea del folio 10 (...), al relatar que la DEA americana y la Policía Montada del Canadá autorizaron al testigo protegido a seguir obteniendo información acerca de los propósitos de este grupo", y se pregunta, ¿ qué facultades tienen dichos organismos extranjeros o cual es su potestad para que la "autorización" otorgada a sus colaboradores (que no los de la Policía española), tenga legitimidad en España?, la respuesta es obvia: ninguna".

La cuestión aquí planteada se corresponde sustancialmente con la expuesta en el motivo decimoctavo de los formulados por la representación del acusado Cristobal, cuyo posible fundamento ha sido ya examinado en el FJ 20º de esta resolución, por lo que debe reiterarse aquí lo ya expuesto en el referido fundamento jurídico para justificar la desestimación de dicho motivo.

Únicamente parece oportuno recordar de nuevo aquí que, en los supuestos de la denominada delincuencia internacional organizada, como frecuentemente es el caso del narcotráfico y, en concreto, el caso enjuiciado en esta causa, los distintos Estados tienen suscritos Convenios y Tratados internacionales encaminados a prevenir y sancionar adecuadamente estas conductas extraordinariamente graves y cuya investigación ofrece, a veces, dificultades insuperables. Una de las consecuencias de ello es el compromiso adquirido por dichos Estados de desarrollar una estrecha colaboración entre sus distintas autoridades judiciales (con el consiguiente reconocimiento de sus decisiones en el ámbito de sus respectivas competencias) y entre las distintas administraciones (que lógicamente actúan conforme al régimen jurídico de sus respectivos ordenamientos). Por tanto, cuando en el relato fáctico de la sentencia se dice que uno de los llamados testigos protegidos -el NUM000- actuó con la autorización de la Policía Montada del Canadá y de la DEA (del otro se dice solamente que era capitán de barco e intervino como tal en los hechos de autos), en principio, hemos de reconocer la legitimación de sus intervenciones -de las que fueron informadas oportunamente las autoridades españolas-, sin que, en modo alguno, pueda afirmarse que para ello hubiera sido preciso, en el caso de autos, que las autoridades españoles hubiesen autorizado la actuación de los colaboradores extranjeros de acuerdo con las exigencias de nuestro ordenamiento jurídico (v. art. 282 bis LECrim .), por carecer evidentemente de competencia para ello.

Admitida, pues, la inicial legitimidad de las actuación de los agentes encubiertos que han intervenido en las investigaciones llevadas a cabo en el presente caso, no cabe hablar de vulneración de los derechos fundamentales de este acusado a los que se hace especial referencia en este motivo, por la sencilla razón de que la habilitación judicial justifica la actuación de los agentes, en aras de la necesaria investigación criminal; con independencia, por lo demás, de que la parte recurrente se ha referido a las vulneraciones que denuncia en términos tan vagos y amplios que no es posible examinar con mayor detalle el posible fundamento de la misma y darle una respuesta más concreta.

Por las razones expuestas, procede la desestimación de este motivo.

El segundo motivo de este recurso, ha sido formulado también al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , "por vulneración del art. 24 de la Constitución , en cuando al derecho a la tutela judicial efectiva, a no sufrir indefensión, al derecho a un proceso con todas las garantías, a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa".

Dice la parte recurrente que, "en el caso que nos ocupa, la denegación de las diligencias de prueba protestadas ha generado de manera efectiva una indefensión a la parte proponente", y que la Audiencia Nacional acordó "admitir las pruebas propuestas por las partes, con las excepciones y salvedades expuestas en la fundamentación jurídica de esta resolución"; de modo que, entre otras diligencias de prueba, se admitió la declaración testifical de los marineros integrantes de la tripulación del buque DIRECCION002 y el visionado de la cinta de video grabada en el hotel Meliá Avenida de América; habiéndose señalado día al efecto; mas, iniciadas las sesiones de la vista oral, "se dictó auto con fecha diecinueve de febrero de dos mil uno (...) por el cual, entre otros extremos, se denegaba la práctica de la prueba testifical consistente en la declaración de los dieciséis componentes de la tripulación del barco (...)"; habiéndose formulado por la defensa de este acusado la oportuna protesta escrita, y presentándose oportunamente ante la Sala de instancia el pertinente interrogatorio que se pretendían formular a los testigos ausentes (recogido en el f. 22 del escrito del recurso), con ello -según la parte recurrente- podrían haberse aclarado "cuestiones tan relevantes como poder saber quién arrojó la droga al DIRECCION001"; aparte de que "con la declaración de la marinería tal vez podríamos haber sabido algo más de los colaboradores/testigos confidentes"; "ni qué decir tiene -se alega- que además de lo manifestado, sus declaraciones podrían haber demostrado la existencia de la tesis del delito provocado, mantenida por esta parte".

Como ha puesto de manifiesto el Ministerio Fiscal, al evacuar el trámite de instrucción del recurso, la cuestión planteada en este motivo coincide con la planteada por la representación del acusado Cristobal en los motivos 19 a 22 -ya estudiados y desestimados-, por consiguiente, por las razones expuestas en los correspondientes fundamentos jurídicos de esta resolución (v., especialmente, FF JJ 21ºy 23º), que se dan por reproducidos aquí, procede la desestimación del ahora examinado; ya que, en definitiva, el Tribunal de instancia prescindió de la prueba testifical relativa a los marineros del DIRECCION002 por razones jurídicamente atendibles, habida cuenta de la evidente dilación que la práctica de la prueba habría de suponer, aparte de la problemática presencia de tales testigos ante el Tribunal, de la falta de medios coercitivos del mismo para conseguirlo, de la escasa relevancia que razonablemente podía esperarse de sus testimonios para poder acreditar el posible carácter de delito provocado que la defensa de los acusados pretende atribuir al presente caso, habida cuenta de su trabajo y del tiempo en que se desarrolló, así como de los hechos de que, por tales circunstancias, pudieron tener conocimiento; unido, todo ello, a las abundantes pruebas de que el Tribunal disponía ya, sobre los hechos de los que presumiblemente podrían haber ilustrado estos testigos, así como a la irrelevancia -al fin indicado- de las preguntas que se les pretendía formular.

No es posible, por todo lo dicho, apreciar la vulneración constitucional denunciada por la parte recurrente. Procede, en consecuencia, la desestimación de este motivo.

El motivo tercero de este motivo, al amparo del art. 849.1º de la LECrim ., denuncia infracción de ley "por aplicación indebida de los artículos 368, 369,3º y 6º y 370 del Código Penal ", sobre la base de que "no es ofensiva penalmente una conducta controlada hasta la eliminación del riesgo".

Para apoyar su pretensión impugnatoria, la parte recurrente hace "un breve relato de los hechos previos a la intervención del Sr. Eugenio en la causa". Y, en este sentido, se refiere a la existencia de una organización colombiana que pretendía introducir en Europa una importante partida de droga por mar, destacando el protagonismo del Sr. Ricardo, y reconociendo haber tenido "dos fugaces encuentros los días 8 y 9 de enero de dos mil uno", y que transcurrieron meses "durante los cuáles se siguieron negociaciones, pagos, reuniones, llamadas ... acciones en las que mi patrocinado no intervenía"; añadiendo que el Sr. Ricardo era, a su vez, "el destinatario de la sustancia", y manifestando que "existen grandes imprecisiones en torno a la procedencia de la droga". Por lo demás -se dice-, la intervención de este acusado en la presente causa "estaba condicionada a la imposibilidad absoluta de consumación del delito, delito que cuando él aparece está abocado a ser abortado".

Sostiene, además, la parte recurrente la tesis de "la no consumación del delito en el momento en que aparece "el agente-encubierto / testigo-protegido / infiltrado"; por lo que, cuando mi patrocinado interviene, "no hay consumación del delito". "Si mi patrocinado realizó alguna conducta punible -se dice- sería encuadrable dentro de la conspiración". "Hay una prueba concluyente de que toda la operación estaba todavía en el aire al mes de julio de 2004 (sic), que ni siquiera estaba asegurado el transporte y de cómo la DEA puso dinero, es decir, pagó para que continuara adelante". Estamos ante un "delito provocado". Se trata de una operación organizada y promovida por Ricardo, respecto del cual -se dice, finalmente- "ninguna duda ha surgido sobre la verdadera identidad de Rata ( Ricardo) y su pertenencia a la DEA".

El motivo carece de fundamento, de modo evidente, y por tanto no puede prosperar.

En efecto, la parte recurrente ha desconocido la exigencia legal de respetar plenamente el relato de hechos probados de la sentencia recurrida (v. arts. 849.1º y 884.3º LECrim .), y se ha dedicado a sustituir el "factum" de la resolución impugnada por su particular versión de los hechos, pretendiendo fijar la intervención de este acusado en los mismos, a partir de un determinado momento y con unas características determinadas, así como a valorar determinadas pruebas -con olvido de que tal función corresponde, de modo exclusivo y excluyente, al Tribunal sentenciador-, y, en último término, a defender dos tesis que ya han sido rechazadas: a) la no consumación del delito cuando se inician las gestiones para resolver el problema del transporte de la droga desde América (compra de un barco idóneo, cambio de nombre y pabellón, contratación de capitán y de la tripulación para el mismo, etc.), y b) que el hecho enjuiciado constituye un delito provocado. Cuestiones, éstas, que, como decimos, han sido ya examinadas al estudiar el posible fundamento de la impugnación de la sentencia recurrida, hecha por la representación del acusado Cristobal, por lo que nos remitimos en estos extremos a lo ya expuesto anteriormente sobre el particular (v. especialmente FF JJ 16º, 17º, 18º, 19º y 28º).

El relato fáctico de la sentencia es suficientemente expresivo acerca de la participación de este acusado en el hecho enjuiciado: forma parte del grupo español que compró la cocaína al grupo colombiano, y concretamente se le califica del lugarteniente del acusado Cristobal, interviene en las reuniones con los miembros del grupo colombiano, así como con los del español, especialmente con Cristobal, es el propietario del barco DIRECCION001, y fue detenido con Cristobal y otros acusados -tras el abordaje del DIRECCION001- en el chalet de la c/ CALLE000, NUM019, donde fueron hallados importantes efectos e instrumentos utilizados en el desarrollo de los hechos de autos (documentaciones de este acusado y también de Cristobal, escáner interceptador de telecomunicaciones, un sistema de comunicación vía satélite -encendido y conectado a la red eléctrica-, manuscritos con claves, varios vehículos, teléfonos móviles, etc.) (v. HP 4º).

Por lo demás, dados los hechos declarados probados en la sentencia impugnada y la participación que se atribuye en ellos a este acusado, es patente que la calificación jurídica aceptada por el Tribunal sentenciador es ajustada a Derecho y debe ser respetada. Por consiguiente, no pueden apreciarse las infracciones legales denunciadas por la parte recurrente en este motivo.

El motivo, en conclusión, debe ser desestimado.

El cuarto motivo del recurso, al amparo también del art. 849.1º de la LECrim ., denuncia "inaplicación de lo dispuesto en los Tratados Internacionales, válidamente celebrados y suscritos por España, de conformidad con el artículo 96.1 de la Constitución Española ".

Se refiere la parte recurrente, en el desarrollo del motivo, a la Convención de 29 de abril de 1958 , al Convenio de Viena de 1969, al de 19 de diciembre de 1988 y a la Convención de Montego Bay, del 10 de diciembre de 1982 , poniendo de relieve que "los Convenios Internacionales sobre Derecho del Mar que regulan la competencia judicial penal a nivel internacional (...) establecen, entre otros que, para los casos de abordaje y accidentes de navegación, la competencia para entender de los mismos será de los Tribunales delegado del pabellón del barco o del Estado del que sean nacionales los imputados"; y se pone de manifiesto que el apresamiento y abordaje del barco DIRECCION001 se produce en aguas internacionales, y se rechaza que dicho barco -pese a lo que se dice en el hecho probado- navegase en aguas internacionales con el único propósito de transportar varias toneladas de cocaína cuyo destino era España ("el propósito de transportar la sustancia por el DIRECCION001 a España (...) no queda acreditado por ninguna actividad probatoria").

El motivo no puede prosperar. En primer término, porque desconoce el obligado respeto del relato fáctico de la sentencia impugnada y, en segundo lugar, en cuanto se refiere a los Convenios internacionales y al pabellón del DIRECCION001 -cuestiones ya examinadas al estudiar el posible fundamento de los ocho primeros motivos del recurso del coacusado Cristobal- por las razones expuestas en los correspondientes Fundamentos Jurídicos de esta resolución, que se dan por reproducidos aquí.

Procede, en conclusión, la desestimación de este motivo.

El quinto motivo, por el cauce procesal del art. 849.1º de la LECrim ., denuncia infracción de ley "por aplicación indebida de los artículos 369.6 y 370 del Código Penal ".

Comienza afirmando la parte recurrente que, en la sentencia, no existe motivación para aplicar la agravante de "organización"; que dicha motivación es "prácticamente nula"; afirmando que Eugenio "no pertenece a ninguna organización". "Los seguimientos realizados a mi representado - dice la parte recurrente- demuestran que es visto únicamente en dos reuniones de los días 8 y 9 del mes de enero de dos mil uno y en otra ocasión del mismo mes para acercar al aeropuerto de Barajas a Ricardo y otro", "en ninguna de esas tres ocasiones está acompañado de alguno de los otros coimputados", "únicamente coincidió con parte de los demás acusados el día 15 de agosto de dos mil (sic), fecha de su detención en el Hotel Meliá Avenida de América de Madrid". "En el presente caso -se dice- (...) las pruebas son concluyentes, siempre estaba solo y nunca se comunicaba con nadie a los efectos de la pretendida pertenencia a organización", "mucho menos ha quedado acreditado que exista una estructura jerarquizada". "La sentencia recurrida, no establece ni tan siquiera las razones que han llevado al convencimiento de la Ilma. Magistrado Ponente a considerar aplicable dicha agravante". Por todo ello, "consideramos que no se debe reconocer la tan citada agravante".

El motivo adolece nuevamente -dado el cauce procesal elegido- del fundamental defecto de desconocer el relato fáctico de la sentencia, de obligado respeto (v. art. 884.3º LECrim .). Ello justificaría, en principio, la desestimación del motivo, pues el Tribunal de instancia claramente declara probado que los acusados Cristobal, Eugenio, Serafin, los hermanos HumbertoCarlos Alberto-, AdolfoLucio, formaban el denominado grupo español, del que Cristobal era "jefe" y Eugenio "su lugarteniente", precisándose el rol de cada uno de los miembros del grupo en el desarrollo de las actividades de autos (v. HP, pág. 17). En el factum, por tanto, se describe el grupo, su estructura y el papel de cada miembro; eso es lo que, sin duda, constituye una organización o grupo organizado, en el que al aquí recurrente se atribuye la condición de lugarteniente del jefe. No es posible, sobre la base de estos hechos, negar la concurrencia de las dos agravantes cuestionadas.

Si, profundizando más en el motivo y prescindiendo del cauce procesal elegido, entendemos que lo que se cuestiona es la prueba de los hechos determinantes de la calificación cuestionada en el motivo, como manifestación del derecho del acusado a la presunción de inocencia, hemos de acudir al Fundamento Jurídico 2º de la resolución impugnada en el que el Tribunal sentenciador expone las pruebas que le han permitido desvirtuar la presunción de inocencia de los acusados. En dicho Fundamento, el Tribunal expone en primer término los medios de prueba de que ha dispuesto para acreditar la participación de todos los acusados en la operación internacional de narcotráfico objeto de esta causa, con la correspondiente "distribución de roles", que califica como "una extensísima prueba de cargo" -testifical, pericial y documental- [v. FJ 2º a)]; haciendo, posteriormente, un examen de la prueba de cargo relativa a la intervención en los hechos de autos por parte de cada uno de los acusados. Así, en cuanto respecta al aquí recurrente, se dice que su intervención "queda acreditada, además: a) por su declaración en el juicio oral (reconoció que le conocían por Pelos, que conocía a " Rata", que se reunió con él para hablar de la compra de un barco, que vigilaba la casa de La Moraleja, donde iba Cristobal cuando venía a Madrid; reconoció también utilizar las claves para saber la posición del barco, así como que era el propietario del DIRECCION001; manifestó cual había sido el contenido de las conversaciones mantenidas con el capitán del DIRECCION002, así como de la reunión mantenida con Cristobal en el Meliá América; reconoció que estaba en comunicación con el DIRECCION001 a través de los aparatos que se encontraron en la CALLE000, NUM019; que las claves encontradas se las dejó Serafin y una la llevaba el DIRECCION001; dando -según dice el Tribunal- "una explicación autoexculpatoria y del todo inverosímil"; b) por la documental, consistente en la transcripción de las conversaciones telefónicas -que fueron escuchadas en el juicio oral-; c) por las conversaciones mantenidas entre el testigo protegido NUM000, Ricardo y Luis Enrique, entre los días 8 y 15 de agosto de 2001, que corroboran lo manifestado por el testigo protegido en sus declaraciones y que se corresponden con los hechos declarados probados, así como las relaciones entre los distintos miembros de las organizaciones; d) por la testifical de D. Luis Miguel -vendedor de los aparatos de comunicación empleados en la comunicación, vía satélite, con el DIRECCION001, que fueron hallados en la CALLE000, NUM019-, la de Rosendo -que pagó en efectivo las correspondientes facturas -que se hicieron a nombre de un tal Juan Manuel (que resultó ser Eugenio)-, la declaración de Carlos Alberto (v. Págs. 62 a 64 de la sentencia).

A la vista de todo lo expuesto, es preciso concluir que no puede hablarse de vulneración de la presunción de inocencia -ni sobre la intervención del acusado en los hechos de autos, si sobre su pertenencia al denominado grupo español, ni a su puesto jerárquico dentro del mismo, ni por supuesto a su intervención verdaderamente relevante en la operación de narcotráfico enjuiciada en esta causa-; y, como consecuencia de ello, tampoco cabe apreciar la infracción de ley denunciada en este motivo.

Por todo lo dicho, es patente la falta de fundamento de este motivo que, en conclusión debe ser desestimado.

El sexto motivo, con sede procesal en el núm. 2º del art. 849 de la LECrim ., denuncia error en la apreciación de la prueba.

Dice la parte recurrente que "se quiere exponer el error en el que la sentencia incurre, concretamente al Fundamento Décimo de la misma, al exponer lo relativo al comiso de bienes, objetos y vehículos, acuerda el decomiso de los bienes y objetos que se encontraban en el domicilio que mi patrocinada comparte con su esposa Dª Marta, sito en la CALLE001 nº NUM020 de la localidad madrileña de Las Rozas, bienes y objetos de pertenencia exclusiva de la Sra. Marta". "Asimismo, debemos precisar que el régimen económico que rige el matrimonio del Sr. Eugenio es el de separación de bienes". "En cuanto a los vehículos decomisados con motivo de la condena de mi patrocinado debemos exponer que ninguno es de su propiedad, nada nos indica lo contrario y a los efectos del presente motivo ya quedaron designados los folios 627 y siguientes y el folio 2.316, encontrándose la pertinente documentación de los vehículos en la guantera de cada uno de los mismos"; haciéndose, finalmente, mención al testimonio del Sr. Jesús Ángel sobre la titularidad de uno de los vehículos incautados y el motivo por el que le fue incautado a un acusado en la presente causa. Y, se concluye: "Sin embargo, en esta causa, sin dar ninguna motivación o razonamiento alguno, se acuerda el decomiso de bienes, cuya titularidad formal y real ostentan terceros de buena fe que carecen de relación con los hechos (...)".

El motivo no puede prosperar, por las siguientes razones: a) porque, en realidad, no se cita documento alguno que pueda acreditar el error que se denuncia, ni lógicamente tampoco las declaraciones de los mismos que se opongan a las de la resolución recurrida (v. arts. 849.2º, 855, 884.4º y 6º LECrim .), sin que se aluda siquiera a la existencia de elementos de prueba contradictorios con lo que la parte recurrente pretende acreditar; b) porque la titularidad formal de los bienes utilizados en este tipo de actividades delictivas, de modo especial en la delincuencia organizada, como es el caso, obra habitualmente a nombre de terceros, con frecuencia personas jurídicas, y un buen ejemplo de ello lo constituye, en el presente caso, la titularidad formal del DIRECCION001; c) porque, como puso de manifiesto el Ministerio Fiscal al evacuar el trámite de instrucción, el vehículo "BMW 730, ocupado en la casa de la CALLE001, consta en el factum utilizado para el desarrollo de estos hechos"; d) porque no es correcto, jurídicamente, citar en el este cauce procesal el testimonio de ninguna persona; y e) porque, en último término, si hubiere alguna persona, ajena a esta causa, realmente perjudicada por el indebido decomiso de algún bien de su propiedad acordado en la sentencia de la Sala Penal de la Audiencia Nacional aquí recurrida puede formular la oportuna reclamación a través de los cauces procesales previstos en nuestro ordenamiento jurídico.

Por las razones expuestas, procede la desestimación de este motivo.

3. RECURSO DEL ACUSADO Serafin.

Nueve son los motivos de casación formulados en su recurso por la representación de este acusado: los motivos 1º y 1º bis, 2º, 5º y 6º, denuncian vulneración de precepto constitucional; y los restantes, corriente infracción de ley. Seguidamente estudiaremos su posible fundamento, respetando el orden en que han sido articulados.

El motivo primero denuncia el vicio de nulidad, a tenor de lo dispuesto en el art. 11 de la LOPJ , por el "apresamiento y abordaje" del barco DIRECCION001, utilizado como medio de prueba, por incumplimiento de los requisitos exigidos al efecto en el auto del Juez instructor y por "falta de autorización", conforme a las exigencias de los correspondientes Tratados y Convenios internacionales.

En cuanto al auto judicial, se subraya que en el mismo se autoriza el abordaje del barco (que resultó ser el DIRECCION001), "que transporta una cantidad importante de sustancia estupefaciente (cocaína)", cuando de las actuaciones "se deduce que el barco que transportaba la droga no era otro que el barco oficial, el que ocupaba la policía y un grupo de narcotraficantes, el DIRECCION002". Y, en cuanto a la normativa internacional, la exigencia de la correspondiente autorización por parte del Estado del pabellón. De ahí que "lo que en realidad se realizó puede y debe ser considerado en principio un acto ilícito, sin más", por constituir una "grave conculcación de los Tratados internacionales y, por ello, de nuestro ordenamiento jurídico". Lo que ocurrió fue, "sin más, (que) el DIRECCION001 acudió en ayuda de un mercante, el cual estaba escaso de víveres y combustible".

"No existió el requisito preceptuado por el art. 561 de la LECrim ., en referencia a la preceptiva autorización del capitán, (...), y vulnerándose el art. 18.2 de la CE ". "El estatuto jurídico del buque lo marca su bandera".

Se dice también que "el barco de bandera de Camboya, Estado al que nunca le fue solicitada autorización para utilizarlo ni como transporte de drogas, ni de traficantes, ni tan siquiera de policías, ocupado por supuestos narcotraficantes y con la presencia de policía española" realizó una serie de hechos (cargar la droga, incorporar a la nave miembros de la policía española, etc.); y, pese ello, "se quiere utilizar la Convención de Viena de 1988".

Finalmente, se dice también que "la sentencia ha vulnerado el art. 18.2 de la Constitución al no haberse respetado los requisitos que nuestro ordenamiento exige para la enervación del derecho a la inviolabilidad de domicilio, por lo que la prueba obtenida en el registro es dependiente de esta vulneración y se encuentra afectada por una conexión causal, de conformidad con el art. 11.1 de la LOPJ , debiendo declararse nula, procediéndose a la casación de la sentencia y en su consecuencia a la absolución de mi representado".

Tres son, pues, las cuestiones fundamentales que se plantean en este motivo: a) el abordaje del DIRECCION001 (que se considera infringe la resolución judicial que lo autorizó, así como lo preceptuado por el art. 561 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y la normativa internacional -Convenios y Tratados sobre Derecho del Mar y tráfico de estupefacientes); b) la falta de autorización del Estado de Camboya para la utilización del DIRECCION002 en la forma en que lo ha sido; y c) la vulneración del art. 18.2 de la Constitución por la forma en que se practicó el registro del DIRECCION001.

En cuanto a la primera de las citadas cuestiones, baste decir que se trata de una cuestión ya examinada y resuelta al estudiar el posible fundamento de los motivos formulados sobre el particular, desde diferentes perspectivas, en los recursos de los acusados Cristobal (motivos 9º a 12º) y Eugenio (motivo 4º). Por consiguiente, por las razones expuestas en los correspondientes Fundamentos Jurídicos de esta sentencia (v. FF JJ 11º, 12º, 13º, 14º y 36º), que se dan por reproducidos aquí, procede la desestimación de este motivo, en cuanto afecta a esta cuestión.

Respecto de la segunda cuestión, baste decir -en relación al barco DIRECCION002, comprado por los organizadores de la operación de narcotráfico de autos- que el mismo no sufrió ningún abordaje ni ningún otro incidente de navegación en alta mar, habiéndose limitado los compradores a utilizarlo para la finalidad para la que lo habían adquirido (transportar la droga objeto de la operación de autos), por lo que, carece de toda lógica hablar de que tuvieran que pedir autorización al Estado del pabellón. Procede, por tanto, desestimar también el motivo en cuanto se refiere a esta cuestión.

Finalmente, en lo referente al registro del DIRECCION001, debemos puntualizar: a) que, en la autorización para la ejecución del abordaje al mismo, el Juez Central de Instrucción núm. 4, dispuso, en su auto de 14 de agosto de 2001 (f. 510): 1/ que se autorizaba el abordaje, si fuere necesario; 2/ que los funcionarios policiales levantasen la oportuna acta y trasladasen, en caso necesario, la sustancia intervenida, por razones de seguridad; 3/ que se autorizaba a dichos funcionarios para la inspección técnica y eléctrica del barco; 4/ que se les autorizaba igualmente para proceder a la detención de los tripulantes; 5/ que, seguidamente, llevasen el barco a puerto español "y allí practicar el correspondiente registro e intervención por la comisión judicial"; 6/ que se diere cumplimiento a lo establecido en el art. 561 de la LECrim .; y 7/ que todo ello deberían realizarlo en el plazo de tiempo que se indicaba. b) Que, en el relato de hechos probados de la sentencia, se dice que "sobre las 21 horas, (...), se procedió al abordaje del DIRECCION001, autorizado por auto del Juzgado Central de Instrucción, (...). Se procedió a la detención de los siete tripulantes del DIRECCION001, (...), y seguidamente se procedió a trasvasar de nuevo la cocaína al DIRECCION002, metiéndolos en el compartimento en que venían desde Sudamérica, volviéndose a precintar para su custodia por los funcionarios policiales españoles hasta llegar a España". c) Que, en el FJ 1º B) de la sentencia recurrida -pág 42- se dice que las actuaciones llevadas a cabo en el abordaje no han de confundirse "con la entrada y registro de la embarcación, que se efectuó en el puerto de Santa Cruz de Tenerife, en España, previa orden de entrada y registro del Juzgado Central de Instrucción, a presencia del capitán del DIRECCION001 y con consentimiento del Estado de Togo", afirmando, a continuación, que "el hecho de que el DIRECCION001 hubiera de ser abandonado a la deriva por su incapacidad para seguir navegando únicamente produjo el rescate de los que en esa embarcación se encontraban y de los objetos que se hallaron en el puente, y en ningún caso se tomaron objetos de los camarotes o de cualquier lugar que pudiera considerarse domicilio, por lo que no puede hablarse de vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio. Y es que, como establece reiterada doctrina jurisprudencial al respecto de la definición de domicilio, no todas las zonas o dependencias de un barco son necesariamente domicilio protegido por el artículo 18.2 de la Constitución española , sino sólo aquellas tales como los camarotes, a los que los funcionarios españoles no accedieron en el momento de la detención, pero en ningún caso las zonas del barco destinadas específicamente a otros fines distintos de los propios del domicilio, como la cubierta, las bodegas, la zona de máquinas o el puente de mando, al menos en un barco de las proporciones del DIRECCION001, de unos 40 metros de eslora (...)". "Y, por todo ello, ha de considerarse que (...) el registro de esta embarcación practicado en España lo fue con todas las garantías y requisitos legales, sin que se haya producido vulneración alguna de derechos fundamentales".

A la vista de cuanto queda expuesto, es patente que tampoco cabe apreciar la vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio, proclamado en el art. 18.2 de la Constitución . Por consiguiente, procede desestimar -también en este extremo- el presente motivo.

En conclusión, debe desestimarse este motivo.

El motivo "primero bis", al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , en relación con el art. 238 (LOPJ ) y 24 CE denuncia que "las fuerzas actuantes carecían de autorización para la actuación que realizaron, por lo que son hechos que se han producido con y por personas manifiestamente incompetentes".

Dice la parte recurrente, en pro de este motivo, que "La LOCFSE limita la actuación territorial, ex artículo noveno, de todos y cada uno de los cuerpos que en ella se contemplan, de tal suerte que no es admisible, salvo acuerdo bilateral, la extraterritorialidad de la fuerzas actuantes". "El artículo 103.1 de la Constitución dice que la Administración Pública actúa con sometimiento pleno a la ley y al Derecho". "El buque pertenece al estado del pabellón, (..., y) las fuerzas actuantes, lo hicieron sin la autorización pertinente del estado del pabellón". "La limitación de funciones al territorio nacional viene repetida con insistencia en el artículo 11 (...)" de la LOCFSE .

No obstante lo dicho, reconoce la parte recurrente que "solamente hay una previsión de actuación hacia el exterior en el artículo 12.1, cuando al distribuir competencias entre el Cuerpo Nacional de Policía y la Guardia Civil, se atribuye al primero: Colaborar y prestar auxilio a las Policías de otros países, conforme a lo establecido en los Tratados y Acuerdos internacionales sobre las leyes, bajo la superior dirección del Ministro del Interior"; añadiendo que, sin embargo, "embarcarse en una nave de pabellón extranjero, para desde ella abordar y apresar otra nave también extranjera en aguas internacionales, no hay tratado ni acuerdo internacional que lo autorice, ni eso es colaborar y prestar auxilio a las Policías de otros países".

El motivo carece, sin duda alguna, de fundamento atendible. En efecto, si, en materia de tráfico ilegal de drogas, la Ley Orgánica del Poder Judicial ha establecido el principio de jurisdicción universal ( art. 23.4 LOPJ ), que, por lo demás, es conforme con los principios y criterios admitidos en el Derecho Internacional, en relación con determinados hechos delictivos, plasmados en distintos Tratados y Convenios internacionales (genocidio, terrorismo, piratería, etc.), entre ellos la Convención Única de 1961, sobre estupefacientes (v. art. 36. 2, 3 y 4 ); si estos mismos tratados establecen el principio de cooperación entre los distintos Estados para prevenir y sancionar este tipo de conductas (v. arts. 97 y 108 de la Convención de las Naciones Unidas, sobre Derecho del Mar, hecho en Montego Bay en 1982 ), con cuyo principio está de acuerdo la previsión del art. 12.1 de la L.O. de Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado -al que ha hecho especial referencia la propia parte recurrente-; y, finalmente, si, como premisa ineludible de la nacionalidad de los buques que condiciona toda su argumentación, se exige que exista "una relación auténtica entre el Estado y el buque" (v. art. 91.1 de la citada Convención de Montego Bay ), relación, que, como hemos dicho ya, no ha existido en el caso de autos; hemos de concluir que no cabe apreciar la vulneración constitucional, ni la infracción legal denunciadas en este motivo por la parte recurrente.

Procede, en conclusión, la desestimación de este motivo.

El motivo segundo, por el cauce procesal del art. 849.1 de la LECrim ., en relación con lo dispuesto en el art. 5.4 de la LOPJ , denuncia que, en el caso de autos, ha existido "un delito provocado por la policía actuante", "lo que constituye una vulneración, entre otros, del art. 9.3 de la CE , al estar prohibida la interdicción de la arbitrariedad a los poderes públicos".

Dice la parte recurrente, en el breve extracto de este motivo, que "la actuación de los funcionarios policiales fue de carácter engañoso y con comportamientos fingidos, originándose de modo artificial una infracción penal que antes no existía". "El delito contra la salud pública por el que se ha condenado a mi defendido -se sigue diciendo- ha sido provocado por dos hechos fundamentales e incontrovertidos: la provocación policial y el engaño, lo que invalida los medios de prueba, bien sea por aplicación del art. 11 de la LOPJ , bien por aplicación del art. 9.3 de la CE ".

Luego, en el desarrollo del motivo, dice la parte recurrente: a) que "la sentencia que ahora combatimos debería incluir en su relato de hechos aquellos acontecimientos que han tenido lugar y que omitió, con lo que el relato del mismo quedaría de otra forma, forma ésta que determinaría la provocación policial"; b) que el hecho enjuiciado constituye un delito imposible por "la ausencia de lesión para el bien jurídico protegido, dado que la situación se encuentra siempre controlada por el agente inductor o provocador"; c) que la primera comunicación de la DEA (ff. 2264 y 2265) demuestra que, "con anterioridad a la reunión que tuvo lugar en Madrid (...) los días 8 y 9 de enero de 2001, ni la policía ni los testigo protegidos sabían que el destino de la sustancia estupefaciente era España", "se trataba de un cargamento que iba a Europa, y nada más"; d) que se hace referencia también -como "documento de vital importancia" a la comunicación de la DEA al Sr. Brigadier General, don Carlos Antonio, de la Policía Nacional de Bogotá, en la que se hace constar que Ricardo (" Rata") es un colaborador suyo; e) que se pregunta la recurrente ¿por qué es la DEA quien se hace cargo de todos los pagos?; f) que se hace referencia también a los faxes remitidos por el testigo protegido nº NUM000 a agentes de la DEA y a los resguardos de transferencias obrantes en los autos; y g) que, por todo ello, estima que son de aplicación los artículos 9.3 de la Constitución y el 11.1 de la LOPJ , lo cual "debe llevar de manera inmediata a decretar la nulidad de lo actuado".

La denuncia aquí formulada ha sido hecha también por el acusado Cristobal en los motivos 13º a 18º de su recurso, ya desestimados por las razones expuestas en los correspondientes Fundamentos Jurídicos de esta resolución (v. FF JJ 15º, 16º, 17º y, especialmente, 18º); razones que damos aquí por reproducidas y que justifican sobradamente la desestimación de este motivo.

El motivo tercero, al amparo del art. 849.1º de la LECrim ., denuncia infracción del art. 368 del Código Penal , porque "existe una ausencia de tipicidad en la conducta de mi patrocinado, estando ante una tentativa idónea (sic) o delito imposible. De manera subsidiaria al motivo, se estaría ante un grado de tentativa del art. 16 que ha sido inaplicado".

Dice la parte recurrente, en el breve extracto del motivo, que "la acción delictiva tiene su origen en miembros de distintas policías y sus colaboradores. (...), y el dominio del hecho que ejercen sobre la operación ilícita impedía la comisión delictiva del mismo. (...). Los hechos que la sentencia declara probados nos permiten afirmar la ausencia de tipicidad de la conducta de mi representado y la ausencia de lesión o peligro para el bien jurídico protegido, toda vez que la sustancia estupefaciente se encontraba en todo momento bajo el control de la policía".

En cuanto a la "tentativa inidónea o delito imposible", se dice que "la teoría del peligro establece que existirá comienzo de ejecución cuando la acción comience a poner en peligro el bien jurídico protegido". "La droga siempre ha estado bajo la custodia y posesión de la Policía española". "Para que se pueda desestimar la alegación de delito provocado, resulta esencial que se demuestre que los acusados habían comenzado a preparar y realizar el hecho punible antes de que la policía tuviera el control sobre la operación de transporte de la droga".

Y, sobre la petición alternativa de considerar el delito cometido en grado de tentativa, se dice que "la comisión delictiva requiere la concurrencia de dos elementos, uno objetivo que se traduce en la tenencia -cosa que no sucede en ningún momento- y otro subjetivo, que se traduce en una actitud personal de preordenación al tráfico". "En la tentativa que tratamos la misma nace de la imposibilidad de su posesión".

Se plantea aquí la misma cuestión que la representación del acusado Cristobal denunció en el motivo vigesimosexto de su recurso -ya examinada y resuelta en el sentido de desestimar dicha impugnación-; por consiguiente, por las razones expuestas al estudiar el posible fundamento de dicho motivo -que se dan por reproducidas aquí- (v. FJ 28º), procede la desestimación de este motivo, sin necesidad de mayor argumentación, por cuanto las razones en virtud de las cuáles se estima que los hechos enjuiciados son constitutivos de un delito contra la salud pública por tráfico ilícito de drogas susceptibles de causar grave daño a la salud, consumado, constituyen igualmente una adecuada fundamentación jurídica en contra de la tesis del delito imposible, defendida aquí también por la parte recurrente.

Por todo lo expuesto, procede la desestimación de este motivo.

En el cuarto motivo de este recurso, deducido por el cauce procesal del art. 849.1º de la LECrim ., se denuncia "infracción del artículo 282 bis de la LECrim ., en relación con el art. 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ".

Dice la parte recurrente, en el breve extracto del motivo, que "los testigos protegidos han actuado en esta operación como agentes encubiertos sin haber obtenido la preceptiva habilitación legal para ello. Esto conlleva de manera directa la anulación del material probatorio que hayan obtenido de manera directa o indirecta, en aplicación de lo establecido en los arts. 11 y 238 de la LOPJ ", todo ello en referencia a los "testigos protegidos" NUM000 y NUM001; afirmándose en el motivo que la denunciada falta de habilitación legal puede afectar a los derechos fundamentales ( arts. 10 y 18 C.E .).

El objeto de este motivo coincide sustancialmente con el de los motivos 18º del recurso de Cristobal y el 1º de Eugenio, ya estudiados y desestimados; por consiguiente, por las razones expuestas en los correspondientes Fundamentos Jurídicos de esta resolución (v. FF JJ 20º y 33º) - que se dan por reproducidos aquí- procede la desestimación del ahora examinado.

El quinto motivo, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ en relación con el art. 24 de la CE , se formula "por vulneración del principio de presunción de inocencia".

Dícese, en el breve extracto del motivo, que "se ha dictado contra mi representado sentencia condenatoria sin que se haya desarrollado una mínima actividad probatoria de cargo que haya podido enervar la presunción de inocencia, y ello porque una vez fijados los extremos reflejados en el capítulo de la sentencia reservado para los "hechos probados" y que resultaron determinantes para que el Tribunal condenase al acusado, no han resultado probados, con las garantías exigidas por la jurisprudencia (...)". "Los indicios que se mencionan en la sentencia son aislados (...). Todos estos hechos son ciertos; pero ninguno de ellos, ni juntos ni separados, permiten concluir que está probado más allá de toda duda razonable que nuestro representado cometiese el delito por el que ha sido condenado y, mucho menos, con la calidad de jefe de la actuación".

El Tribunal de instancia imputa al aquí recurrente -en el factum de la sentencia recurrida- formar parte del denominado grupo de españoles, compradores de la droga, del que se dice que era jefe Cristobal y Eugenio su lugarteniente, y que las labores desarrolladas por Serafin eran el traslado de dinero y otros efectos para la organización (v. sª, pág. 17); declarándose luego -en el FJ 2º de la sentencia- que la presunción de inocencia del mismo queda desvirtuada por las pruebas comunes a todos los acusados [FJ 2º a)], a las que ya hemos hecho referencia reiteradamente, precisando luego las tenidas en cuenta, además, en relación con este acusado: 1/ su declaración, "en la que reconoció haber estado en la reunión del 15 de agosto de 2001 en el hotel Meliá América, con Eugenio, Carlos Alberto, Cristobal, y el testigo protegido NUM000. Manifestó que Cristobal le pidió el favor de que llevara un sobre a Madrid que estaba en la casa de Cristobal de Villagarcía de Arosa, y que él tenía las llaves de la casa. Que fue a entregar el sobre con el dinero de Cristobal, luego fueron al chalet de la CALLE000 y luego a un hotel a tomar unos refrescos, y que el dinero se lo entregó a Eugenio, quien le pidió que se lo entregara a otro señor. Lo cierto es que las explicaciones dadas no resultan verosímiles a la vista de las pruebas de cargo que objetivizan el hecho de tratarse de una operación de tráfico de cocaína, realizada por una organización de la que él forma parte. Encargado del transporte de una importante cantidad de dinero por parte de Cristobal, como jefe de la organización, empleando para ello un vehículo con doble fondo. Lo cierto es que entregó al testigo protegido NUM000 la cantidad de 24.000.000 pesetas, según le encomendó Cristobal, en la habitación del hotel Meliá América, el 14-08-2001,que resulta ser un hombre de confianza de Cristobal, ya que tiene las llaves de su domicilio y acceso a importantes cantidades de dinero, que fue detenido en el chalet de la CALLE000 nº NUM019, junto a Cristobal, Eugenio, Carlos Alberto y Humberto, cuando se transmitían mensajes a la embarcación DIRECCION001, referentes al tráfico de cocaína". 2/ La testifical de "los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía (...) que revisaron el vehículo marca Subaru modelo Legacy (...) propiedad de Serafin y declararon que éste tenia un doble fondo en el lado izquierdo del maletero y en el techo, ambos camuflados". 3/ La documental consistente en "el informe emitido por el Grupo de Operaciones e Inspecciones Técnicas del Area de Automoción del Cuerpo Nacional de Policía (...) del vehículo marca Subaru (...), cuyo propietario es Serafin, y en él fueron localizados dos dobles fondos, de los utilizados habitualmente para transportar dinero y sustancias estupefacientes (con reportaje fotográfico)". 4/ "La testifical del testigo protegido NUM000 sobre el desarrollo de la operación de narcotráfico y los participantes en la misma, prestada en el juicio oral y que confirma las anteriores declaraciones en sede policial y judicial, y en particular acerca de Serafin que era uno de los hombres de confianza de Cristobal y que cuando surgió el problema del pago acordado para el transporte de la cocaína por parte de la organización colombiana, Cristobal se ofreció a pagar la cantidad debida (126.000 dólares USA) en moneda distinta y ordenó a Serafin que fuera a la casa (...) y entregara el dinero del pago del transporte de la cocaína al testigo protegido y lo hizo en la cantidad de 24.000.000 pesetas en la habitación que el testigo (...) ocupaba en el hotel Meliá América". Y, 5/ "la declaración de Carlos Alberto prestada ante el Juzgado Central de Instrucción nº 6 (...) en la que dice que Serafin era el chófer de Cristobal, que siempre que lo veía conducía el coche de Cristobal, un Saab, y que ambos habían ido a recoger los ordenadores que les había dejado Eugenio el martes 14 de agosto. Y, preguntado en el juicio oral sobre esas afirmaciones manifestó que no sabía por qué lo dijo, que estaría cansado, lo cual no resulta verosímil y sí concuerda con las demás pruebas practicadas la declaración prestada ante el Instructor" (v. págs. 64 y sgtes. de la sentencia recurrida).

A la vista de lo anteriormente expuesto, es evidente que el Tribunal ha dispuesto de una prueba de cargo, practicada con las debidas garantías, suficiente para poder enervar el derecho de este acusado a la presunción de inocencia; pues ha existido prueba directa de numerosos hechos indiciarios y la conclusión inculpatoria a la que ha llegado el Tribunal no puede calificarse arbitraria (v. art. 9.3 CE ), sino que es acorde con las reglas del criterio humano, por respetar las exigencias de la lógica y las enseñanzas de la experiencia común (v. art. 386.1 LEC ), por lo que es preciso concluir que su decisión está suficientemente motivada (art. 9.3 y 120.3 CE ) .

No es posible, por todo lo dicho, apreciar la vulneración constitucional denunciada en este motivo que, consiguientemente, debe ser desestimada.

El sexto motivo, al amparo del art. 849.1º de la LECrim ., en relación con el art. 5.4 de la LOPJ , se formula "por vulneración del proceso debido contenido en el art. 24 de la Constitución . Por infracción del artículo 24 de la Constitución : el derecho a un proceso sin indefensión y el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa".

Aclara la parte recurrente, en primer término, que, en este motivo, se denuncian tres temas distintos: a) "la denegación de una prueba, solicitada en tiempo y forma. Denegación por extemporánea de prueba solicitada. Admisión de prueba extemporánea al M. Fiscal". b) "La forma de practicar la documental propuesta por las partes en el Plenario" ("por instruido", "por reproducida"). Y, c) la "forma de practicar los interrogatorios a los testigos protegidos"; afirmando luego que "no ha existido voluntad para que las defensas pudieran valer los medios de prueba propuestos".

En el desarrollo del motivo, la parte recurrente se refiere, primeramente, a la "denegación de pruebas". Y, a este respecto, alude al tema de la prueba testifical propuesta por las defensas, inicialmente admitida por el Tribunal y luego sorpresivamente rechazada mediante auto de 19 de febrero de 2004 ; habiéndose formulado oportunamente la correspondiente protesta, haciéndose constar, además, el interrogatorio que las defensas pretendían haber formulado a dichos testigos ("se trataba de testigos protegidos"), haciendo mención al principio de la intangibilidad de las resoluciones judiciales (art. 267.1 LOPJ ) y al quebrantamiento de las garantías del artículo 24 de la Constitución .

Se refiere aquí la parte recurrente al testimonio de los marineros del DIRECCION002 y se dice que "la prueba podía haberse realizado y debía haberse practicado y que sólo un fallo en la tramitación por parte de la Sala juzgadora impidió a esta parte hacer uso de la prueba en su descargo", ya que "esta parte había propuesto la prueba testifical de los tripulantes del DIRECCION002 con la finalidad de demostrar su tesis de que en este caso hay un delito provocado".

En relación con esta denuncia, hay que tener en cuenta que, como ha puesto de manifiesto el Ministerio Fiscal al evacuar el trámite de instrucción del recurso, la misma constituye una queja "que coincide con la formulada por otros y ya ha sido contestada en los motivos 19 a 22 de Cristobal donde se recogen los argumentos que permiten la impugnación de éste".

La cuestión anterior ha sido planteada igualmente por la representación de Eugenio (motivos 1º y 2º de su recurso).

Examinada ya esta cuestión -planteada por otros acusados, especialmente por la representación de Cristobal-, es evidente que por los argumentos expuestos en los correspondientes Fundamentos Jurídicos -que se dan por reproducidos aquí- (v. FF JJ 21º a 24º) procede la desestimación de este motivo, en cuanto se refiere a este particular.

Se plantea también aquí (apartado 6.1 del motivo) "la desigualdad en el trato de las partes", por conculcación del art. 14 de la Constitución .

Alude, con ello, la parte recurrente a una prueba documental solicitada por la defensa de este acusado -antes de que se dictara auto admitiendo las pruebas-, siéndole rechazada la petición "por haber precluido el plazo", mientras, posteriormente, el Tribunal admitió al Ministerio Fiscal una prueba testifical propuesta por el mismo.

En los términos en que plantea esta cuestión, no es posible apreciar la vulneración constitucional denunciada. En cualquier caso, se trata de pruebas de distinta naturaleza que, en principio, pueden plantear una diferente problemática y tener distintas consecuencias. Así, en cuanto se refiere a la prueba testifical, las defensas pueden interrogar a los testigos y, en su caso, ofrecer las diligencias de prueba de cualquier clase para acreditar alguna circunstancia que pudiera influir en el valor probatorio de los testimonios de los testigos ( art. 729. 3º LECrim .) -cosa que aquí no se hizo-. Sin que, por lo demás, la parte recurrente haya acreditado que la cuestionada decisión del Tribunal le haya ocasionado ningún tipo de indefensión (v. art. 238.3º LOPJ ), que sería lo verdaderamente relevante desde el punto de vista de las garantías constitucionales. Por consiguiente, tampoco puede prosperar esta queja.

La segunda cuestión (apartado 6.2 del motivo) está constituida por la queja de la parte recurrente por la forma de practicar la prueba documental, que "es anómala e impide a la Sala que juzgó conocer de la misma".

En cuanto a esta última objeción, baste recordar cuanto sobre el particular se dice en el art. 726 de la LECrim . ("el Tribunal examinará por sí los libros, documentos, papeles y demás piezas de convicción que puedan contribuir al esclarecimiento de los hechos o a la más segura investigación de la verdad"), de modo que carece de todo fundamento la afirmación de la parte recurrente de que la omisión de la lectura de los documentos impide al tribunal su conocimiento. Ciertamente, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional -que estima obligada la lectura de los documentos probatorios en la vista del juicio oral- ha proscrito la corruptela a que se refiere aquí la parte recurrente, rechazando en cuanto a la prueba documental se refiere las fórmulas estereotipadas de "por reproducida", "por instruido" u otras similares, utilizadas con más o menos frecuencia en la vista del juicio oral; mas esta doctrina no puede desconocer tampoco la forma en que, en cada caso, se ha desarrollado la vista del juicio oral, ni la relevancia del documento de que se trate, ni la posibilidad de que por otros medios probatorios se haya acreditado lo que lo que el documento cuya lectura se ha omitido pudiera acreditar también. Y, en este sentido, es menester destacar, de un lado, la abundadísima prueba practicada en el juicio oral, la extensión de los documentos a que se refiere la queja ("los folios obrantes en la causa Tomos 30 bis y sus traducciones"), y la posibilidad de que su contenido fuera introducido en el debate contradictorio del juicio oral a través especialmente de la prueba testifical (particularmente la del testigo protegido NUM000). No nos encontramos, pues, ante un juicio oral cargado de formalismos y en realidad vacío de contenido, sino ante el desarrollo de un juicio con criterios realistas de ponderación y equilibrio, sin que la parte recurrente haya podido acreditar ningún tipo de indefensión para la defensa de este acusado que pudiera derivar de la falta de lectura de los folios a que hace referencia en su denuncia, que sería lo realmente importante a los fines propios de la censura casacional.

Finalmente, en cuanto a la forma de declarar los testigos protegidos (de modo que sólo pudieran ser vistos por el Tribunal y por los Letrados, y oídos por todos los asistentes, según acuerdo fundado del Tribunal, de conformidad con lo establecido en el art. 4.1 de L.O. 19/1994 de Protección de Testigos ), es preciso tener en cuenta que se trata de una cuestión especialmente examinada por el Tribunal de instancia en el apartado E) del Fundamento Jurídico Primero de la sentencia recurrida y resuelta con criterios jurídicos que deben ser aceptados y, por ende, respetados (por lo que procede remitirse expresamente a los argumentos allí expuestos), sin que pueda alegarse fundadamente ningún tipo de indefensión para el hoy recurrente por la forma en que depusieron estos testigos en el juicio oral; dado que los testigos estuvieron a presencia del Tribunal, prestaron declaración audible para todos los asistentes, y pudieron ser sometidos a contradicción por las defensa de los acusados, que igualmente pudieron conocer su identidad (v. arts. 705 y 708, LECrim ., así como art. 6. 3) del CEPDHyLF ).

No es posible, por todo lo dicho, estimar ninguna de las quejas formuladas en este motivo. Por tanto, procede la desestimación del mismo.

El séptimo motivo, al amparo del art. 849.1º de la LECrim ., denuncia la "aplicación indebida de lo dispuesto en el artículo 368. 3 del Código Penal ".

Dice la parte recurrente, en el breve extracto del motivo, que "dada la función que se le atribuye a mi patrocinado y no teniendo vinculación alguna con los miembros de la organización que envió el cargamento de droga, la sentencia no ha explicado el conocimiento que tenía mi patrocinado de la cantidad de cocaína que hubiese en el barco, ni de la pureza de la misma".

El motivo carece, de modo evidente, de fundamento atendible.

En efecto, dada la intangibilidad del relato de hechos declarados probados en la sentencia recurrida -habida cuenta del cauce procesal elegido (v. art. 884.3º LECrim .)-, hemos de partir, por tanto, de la existencia de una serie de indicios que lógicamente nos permiten inferir que el hoy recurrente conocía sobradamente las características esenciales de la operación de narcotráfico en la que participaba. Serafin era el conductor y hombre de confianza de Cristobal -al que se atribuye la condición de jefe de la organización formada por el denominado grupo español que compró la droga objeto de autos-, y como tal participó en todas las actividades en las que resulta implicado en el relato fáctico de la sentencia: acompañó a Cristobal a las reuniones mantenidas por éste con los miembros del denominado grupo colombiano -vendedor de la droga-, siendo de destacar la mantenida el día 15 de agosto de 2001, sobre las diecisiete horas, en el hotel Meliá América, en la que se trató del pago del precio del transporte de la droga, después de la cuál el aquí recurrente, con el también acusado Serafin, estuvieron en el chalet de la CALLE000, NUM019, junto con Cristobal, y luego llevaron en una bolsa 24.000.000 pesetas que entregaron al testigo protegido en la habitación que éste ocupaba en el hotel Meliá América; habiendo sido detenido Serafin el día 16 de agosto siguiente, en el chalet de la CALLE000 nº NUM019, donde se encontraba en compañía de los también acusados Cristobal, Eugenio, Humberto y Carlos Alberto; siendo dicho chalet el "lugar de reunión y centro de comunicaciones con los barcos que realizaban el transporte de (la) cocaína", donde había, con tal finalidad, "dos equipos de comunicación vía satélite". La asistencia a tales reuniones, el necesario conocimiento de que se trataba de una importante operación de narcotráfico, por utilizarse barcos para su transporte, el elevado coste de éste, el hecho de que él interviniera personalmente en el pago de 24.000.000 pesetas al testigo protegido, y de que, finalmente, fuera detenido en el chalet de la CALLE000 (lugar de reunión y centro de comunicaciones del grupo español), constituyen una serie de indicios de los que se desprende -con el rigor de la lógica- que Serafin no puede alegar razonablemente ahora que desconocía la importancia de la operación en la que participaba, con independencia de que no conociera con precisión el peso y la pureza de la cocaína objeto de la misma, dado que, según la jurisprudencia, debe aplicarse el subtipo agravado de la "notoria importancia" cuando la cuantía de la cocaína pura exceda de 750 gramos, circunstancia que, con toda evidencia, había de suceder en una operación de las características de la llevada a cabo en el presente caso. En último término, estaría fuera de toda duda la existencia de un dolo eventual en su conducta, suficiente para calificarla en la forma en que lo ha hecho el Tribunal de instancia.

Por todo lo dicho, procede la desestimación de este motivo.

El octavo, y último, motivo de este recurso, se formula "al amparo de la disposición transitoria única de la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre , por adaptación de la individualización de la pena a la reforma del artículo 370 del Código Penal ".

Dice la parte recurrente, en el breve extracto del motivo, que "habida cuenta de la entrada en vigor del nuevo Código Penal, se debe adaptar al texto reformado del Código Penal (...) la pena que se impuso al aplicar el artículo 368, 369, apartados 3 y 6, según su redacción antigua ".

"La sentencia que recurrimos -se dice en el desarrollo del motivo- ha penado a nuestro representado conforme al artículo 368, 369, apartados 3 y 6 del Código penal antes de ser reformado", cuando "la Ley Orgánica 15/2003 ha modificado este artículo y ha suavizado sus penas". "Siendo así, se debería imponer la pena superior en grado a la prevista para el art. 368, por ello, la extensión de la nueva pena no podría superar los 13 años y 6 meses, y dado que en la individualización realizada se le impuso en grado medio, debería atenuarse la pena por otra que no superara los 11 años".

Se plantea aquí la una cuestión idéntica a la que fue objeto del motivo 30º de los formulados por la representación del acusado Cristobal, ya examinada y resuelta en esta resolución. Por consiguiente, debemos reiterar aquí cuanto dijimos al examinar el posible fundamento de dicho motivo (v. FJ 32º).

La argumentación del motivo ahora examinado peca de omisión, pues se refiere únicamente a los artículos 368, 369. 3 y 6 del Código Penal (que no han sufrido modificación alguna en -cuanto a las penas se refiere- en la reforma citada por la parte recurrente), olvidando que este acusado fue condenado también conforme al art. 370 del C. Penal (v. FJ 4º. 1 -pág. 80 "in fine"); artículo, éste, que sí ha sido modificado por la LO 15/2003 , disponiéndose en el texto vigente que "se impondrá la pena superior en uno o dos grados a la señalada en el artículo 368", en lugar de "las penas privativas de libertad superiores en grado a las señaladas en el artículo anterior (es decir, el art. 369 CP ) ..", como disponía el texto derogado.

La pena impuesta, en el presente caso, al aquí recurrente es la superior en dos grados a la señalada en el art. 368 C. Penal ; pero no podemos olvidar que su conducta ha sido calificada como tipificada también en los subtipos agravados de los números 3º y 6º del art. 369 del C. Penal , lo que obliga ya a imponerle la pena superior en un grado a la señalada en el art. 368 del mismo cuerpo legal . La aplicación, igualmente obligada, de las penas señaladas en el art. 370 del C. Penal hace que las penas impuestas a este acusado -habida cuenta de la extraordinaria gravedad del hecho enjuiciado, por razón de la cuantía de la droga, la organización del grupo al que pertenecía, del empleo de grandes embarcaciones, etc.- deban considerarse jurídicamente correctas, tanto con arreglo al texto derogado como al vigente de los artículos citados. Y, a este respecto, no cabe olvidar que en la Disposición transitoria segunda del Código Penal se establece que "para la determinación de cuál sea la ley más favorable se tendrá en cuenta la pena que correspondería al hecho enjuiciado con la aplicación de las normas completas de uno y otro Código"; precisándose, además, en la Disposición transitoria quinta del propio Código , que "en las penas privativas de libertad no se considerará más favorable este Código cuando la duración de la pena anterior impuesta al hecho con sus circunstancias sea también imponible con arreglo al nuevo Código", circunstancia que concurre en el presente caso partiendo de los textos, derogado y vigente, de los citados artículos del Código Penal.

El motivo, por todo lo dicho, carece de fundamento y no puede prosperar.

4. RECURSO DEL ACUSADO Carlos Alberto.

La representación de este acusado había anunciado la articulación de catorce motivos distintos, sin embargo, al tiempo de formalizar su recurso, renunció a formular los motivos 5º, 10º y 12º. Por consiguiente, solamente se han formulado once motivos: los cuatro primeros, por infracción de ley; los cuatro siguientes (6º a 9º) denuncian quebrantamiento de forma; y los tres restantes, denuncian vulneración constitucional. Al igual que hemos hecho al examinar los recursos precedentes, examinaremos el posible fundamento de los referidos motivos respetando el orden en el que han sido articulados por la parte recurrente.

Los motivos primero y segundo del recurso, al amparo del art. 849.1º de la LECrim ., denuncian indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal en relación con el artículo 369.3 del mismo texto legal .

Según la parte recurrente, "se ha aplicado indebidamente el delito contra la salud pública en la persona de mi representado, por cuanto su comportamiento no es subsumible en ninguna de las conductas descritas en el tipo del articulo 368 del Código Penal ". "Es sorprendente a juicio de esta parte -se dice- que la escasa participación del Sr. Carlos Alberto sea constitutiva de tantos ilícitos penales". El chalet de la CALLE000 fue alquilado dos años antes de los hechos de autos y constituía la residencia habitual de mi representado, "de ahí que la afirmación de que el mismo lo alquila por encargo de la supuesta organización carece de todo fundamento". "Es (...) en fecha quince de agosto cuando mi representado es visto por los funcionarios actuantes en compañía de otros procesados".

Niega la parte recurrente que este acusado participase "en la reunión que se efectuó para presuntamente el pago del transporte de la sustancia estupefaciente". La prueba practicada durante el juicio oral no acreditó tal extremo, que la sentencia recoge como hecho probado; procediendo seguidamente a examinar las diferentes pruebas practicadas en tal momento, para concluir que "es claro que Carlos Alberto sólo acompañaba a Fernández, y no subió a la habitación donde presuntamente se hizo la entrega del dinero, ni participó en la reunión previa donde se ultimó esta entrega". Reconoce, ello no obstante, que "en la diligencia de entrada y registro (en el chalet de la CALLE000, NUM019) se encuentran ciertos instrumentos de telecomunicaciones", pero sobre este particular hace una serie de consideraciones, para venir a concluir que "aunque los aparatos se encontraban enchufados, estaban apagados, (...), la afirmación de que el domicilio de mi representado era el centro de operaciones pierde todo su sentido. Además -se dice-, no existe prueba alguna que acredite que las directrices u órdenes que se mandaron a la embarcación o embarcaciones que presuntamente transportaban la sustancia estupefaciente salieran de aquel lugar".

"En cuanto al resto de la operación -se dice, finalmente- no aparece Carlos Alberto, ni en las intervenciones telefónicas, ni en las vigilancias, seguimientos, reuniones, grabaciones, etc.".

Como es sabido, el cauce procesal aquí elegido impone al recurrente el pleno respeto del relato de hechos probados de la sentencia recurrida (v. art. 884.3º LECrim .), cosa que, de modo evidente, no ha hecho la parte recurrente, pues toda su argumentación no consiste en otra cosa que en examinar determinadas pruebas, para valorarlas desde su particular e interesado punto de vista y llegar así a unas conclusiones distintas de las aceptadas por el Tribunal de instancia, pretendiendo ignorar que la valoración de las pruebas constituye una función propia y exclusiva del Tribunal sentenciador (v. art. 117.3 CE y art. 741 LECrim .).

El motivo, en conclusión, debe ser desestimado por no respetar -como es obligado- el relato de hechos declarados probados en el "factum" de la sentencia impugnada.

El motivo tercero del recurso, por el mismo cauce procesal que los precedentes, denuncia también infracción de ley "por aplicación indebida del artículo 369,6 del Código Penal en relación con el 368 y 369,3 del mismo texto legal ".

Dice la parte recurrente, en el desarrollo del motivo, que "la jurisprudencia (...) ha venido precisando que debe apreciarse el subtipo penal agravado de organización -que no puede confundirse con la mera coautoría o coparticipación- en aquellos casos en que los acusados se hayan aprovechado, para la realización del concreto delito enjuiciado, de redes estructuradas, más o menos formalmente, en las que estuviesen integrados ("perteneciere") y en las que debe concurrir de ordinario una determinada jerarquía, un reparto de papeles y cierta vocación de continuidad ( sentencia de 28 de junio y 3 de noviembre de 2000 )"; y reconoce que "dado que el legislador incluye expresamente los supuestos de organizaciones transitorias, es claro que no se requiere una organización estable, siendo suficiente una "mínima permanencia" que permita distinguir estos supuestos de los de mera codelincuencia. Cabe incluso -se dice- la organización constituida para una operación específica, siempre que concurran los elementos propios de la organización criminal"; y, seguidamente afirma que "del relato fáctico (...) hemos de señalar que no hay nada que describa que mi representado perteneciera a la supuesta organización. (...), como quedó demostrado en el acto del juicio oral nunca antes del día 15 de agosto se tiene conocimiento de la existencia de Carlos Alberto".

Nuevamente hemos de recordar que, dado el cauce procesal elegido, la parte recurrente ha de respetar plenamente el relato de hechos declarados probados en la sentencia recurrida (v. art. 884.3º LECrim .), cosa que aquí tampoco se hace, pues frente a la afirmación de dicha parte de que "del relato fáctico (...) no hay nada que describa que mi representado perteneciera a la supuesta organización", el Tribunal de instancia dice claramente en el "factum" de la sentencia que "la cocaína iba a ser recepcionada por los compradores, un grupo de personas residentes en España, al objeto de proceder luego a su distribución. Ese grupo (...) estaba compuesto por el jefe Cristobal, conocido con el nombre de Sito Miñanco, (...), su lugarteniente Eugenio, Carlos Alberto, de nacionalidad colombiana, mayor de edad y sin antecedentes penales computables en esta causa, a quien se encomienda el alquiler del chalet donde se reunía el grupo para realizar las actividades que luego se dirán, Serafin (...) a quien se encomiendan los traslados de dinero y otros efectos para la organización, Humberto, quien realiza la labor de vigilancia del chalet de la CALLE000 nº NUM019, Lucio, (...), el capitán del DIRECCION001Adolfo, (...)" (v. pág. 17 de la sentencia).

De acuerdo, pues, con la jurisprudencia de esta Sala -sintéticamente recogida en este motivo por la propia parte recurrente-, es evidente que, en el presente caso, concurren todos los requisitos precisos para que deba estimarse la existencia de una organización para la comisión del hecho enjuiciado en esta causa. Organización de la que formaba parte el aquí recurrente, al que se atribuye en el "factum" el importante papel de haber alquilado el chalet donde se reunían los miembros del denominado grupo español -comprador de la droga transportada desde América hacia España-, y donde se encontraban los instrumentos precisos para mantener las comunicaciones del grupo con las embarcaciones que realizaban el transporte de la droga. En efecto, concurre una pluralidad de personas directamente implicadas en el desarrollo de la importante operación de tráfico de drogas enjuiciada en esta causa, con una estructura jerarquizada -jefe y lugarteniente-, con un claro reparto de roles entre sus miembros, con suficientes medios de locomoción, comunicación y financiación.

Por las razones expuestas, es patente la falta de fundamento de este motivo que, en consecuencia, debe ser desestimado.

El cuarto motivo, con sede procesal en el art. 849.1º de la LECrim ., denuncia infracción de ley "por aplicación indebida del artículo 370 del Código Penal en relación con el 368, 369.3 y 369.6 del mismo texto legal ".

Dice la parte recurrente, en el desarrollo de este motivo, que "el concepto de "extrema gravedad" es un concepto excesivamente complejo, no ya sólo por su indeterminación, sino sobre todo por coincidir en todos los casos con la también circunstancia agravatoria de "notoria importancia", habiéndose indicado, de manera un tanto general, pero también reduccionista, que aquélla debe aceptarse cuando exista en la acción un gran reproche, no sólo penal, sino también social, por constituir el destino mercantil de la droga y su distribución un gravísimo peligro, un peligro fuera de lo normal en el tráfico de estos productos prohibidos", por lo que su interpretación debe ser muy cuidadosa y también esencialmente restrictiva; debiendo tenerse en cuenta también "que la mínima participación de mi representado en los hechos no reviste el carácter de extrema gravedad según se desprende de la jurisprudencia".

Ciertamente, la jurisprudencia de esta Sala ha puesto de relieve el carácter sumamente indeterminado de la expresión "extrema gravedad" -que, en buena medida, desconoce las exigencias del principio de "lex certa"-, y que, por ello, exige una interpretación muy cuidadosa y restrictiva, habiendo puesto de relieve que, para su estimación, es preciso tener en cuenta una serie de circunstancias tanto objetivas como subjetivas que permitan calificar el hecho de inusual y merecedor de una penalidad superior a la de los casos agravados por la circunstancia de la "notoria importancia"; señalando al efecto: 1/ la necesidad de tener en cuenta, en primer término, la cantidad de droga (a estos efectos, se ha hablado de cifras superiores y alejadas de las 500.000 dosis de consumo diario); 2/ la posible concurrencia de varias de las agravaciones previstas en el art. 369 CP (por lo que -añadimos nosotros- habrá de examinarse esta circunstancia con el necesario rigor para evitar el posible reproche del principio "non bis in idem"); 3/ las características de la organización y los medios de logística empleados; y, 4/ el papel que el acusado haya desempeñado en el hecho, pues a los que desarrollan únicamente funciones subalternas no debe reprochárseles su aportación como conducta de extrema gravedad (v. SSTS de 6 de junio de 1997, 24 de octubre de 2000, 12 de septiembre de 2003 y 8 de julio de 2004 , entre otras).

En el presente caso, como ha puesto de manifiesto el Ministerio Fiscal, a evacuar el trámite de instrucción, la cantidad de droga objeto de la operación de autos supondría unos veinticuatro millones ochenta y seis mil dosis (v. f. 29 del "factum"), y, además, "se trata de droga que causa grave daño a la salud; se emplean medios inmobiliarios, de transporte y de comunicación costosos y especialmente adquiridos y dedicados a este tipo de actividad; (y) finalmente, la participación del acusado no es la de un simple peón" (pues, se encargó de aspectos esenciales y de plena confianza de la organización, como el movimiento y pago de cantidades de dinero y la facilitación del chalet donde se constituyó el centro de operaciones).

Es evidente, por todo lo dicho, que, en el presente caso, concurren todas las circunstancias que, según la jurisprudencia, justifican la aplicación del art. 370 del Código Penal . Los hechos enjuiciados son merecedores de una sanción adecuada, habida cuenta de su especial relevancia.

El sexto motivo, con sede procesal en el art. 850.1º de la LECrim ., denuncia la no realización de la prueba testifical admitida consistente en las declaraciones de los tripulantes de la embarcación DIRECCION002, testigos directos de toda la operación.

Se reitera aquí un reproche denunciado en diversos motivos de los acusados cuyos recursos han sido ya examinados; consiguientemente debemos dar por reproducidos aquí los argumentos expuestos en los correspondientes Fundamentos jurídicos en los que se ha tratado esta cuestión (v. FF JJ 21º, 22º, 23º, 24º y 34º), y, en méritos de ellos, acordar la desestimación de este motivo, sin necesidad de mayor argumentación.

Al amparo también del art. 850.1º de la LECrim ., se denuncia, en el séptimo motivo, "la no realización de la prueba documental admitida".

Se refiere la parte recurrente al "visionado del vídeo realizado en el Hotel Meliá América el día quince de agosto de dos mil uno" que, habiéndose admitido por el Tribunal, "no se llega a practicar", pese a haberse solicitado la suspensión del acto del juicio oral hasta que la Sala reuniera los medios necesarios para que dicha prueba se pudiera llevar a cabo". ("La imposibilidad para que se llevara a cabo dicha prueba fue debida a que el Tribunal no disponía de un aparato reproductor adecuado para el visionado de la cinta gravada por las cámaras del Hotel mencionado").

El motivo no puede prosperar, pues, como con acierto ha destacado el Ministerio Fiscal al evacuar el trámite de admisión del recurso, "las razones expuestas por la Sala (de instancia) en el apartado D) del fundamento jurídico primero (folios 45 y ss. de la sentencia) ponen de relieve no sólo las dificultades técnicas para ello, sino -y este es el dato relevante- la no necesidad ante tal circunstancia de tal visionado, dado que todos los partícipes en la reunión reconocieron su participación en la misma, lo que a su vez fue confirmado por las declaraciones del testigo protegido NUM000 y por los agentes policiales que practicaron la vigilancia. Además, la grabación carecía de sonido, por lo que no era apto el visionado para conocer su contenido más allá de lo manifestado por los testigos e intervinientes". Nos hallamos, pues, ante un medio de prueba "pertinente" en el momento de su proposición (v. art. 659 LECrim .), pero que, en el curso del juicio oral, pudo comprobarse que no era necesario para el debido enjuiciamiento de los hechos objeto de esta causa, con independencia de las dificultades técnicas surgidas para su práctica (lo que, sin duda, afectaría a la posibilidad de practicarla) y de los extremos que pudieran haberse acreditado con ella (sobre los que el Tribunal pudo ilustrarse por medio de la referida prueba testifical).

Las anteriores razones justifican sobradamente la desestimación de este motivo.

El motivo octavo, por el cauce del art. 851.3 de la LECrim ., denuncia "incongruencia omisiva".

Fundamenta la parte recurrente este motivo en que, en el trámite de calificación definitiva, la defensa de este acusado "planteó, como modificación a la calificación provisional, que subsidiariamente para el caso de que el Tribunal considerara la existencia de responsabilidad en la actuación de mi representado fuera condenado conforme a un delito contra la salud pública en grado de tentativa, previsto y penado en los artículos 368, 369.3, 16 y 62 del Código Penal , por las razones que vía informe esta parte iba a exponer".

Reconoce la parte recurrente que el Tribunal de instancia estimó que el delito había sido consumado, pero -según dicha parte- la cuestión planteada por la defensa de ese acusado era una "cuestión más compleja", y que los dos únicos momentos que le interesan son: a) que desde el 2 de agosto de 2001, en que embarcan los 14 agentes de la Policía en el DIRECCION002, el control de la sustancia estupefaciente fue absoluto; y b) que se tuvo constancia de la existencia del hoy recurrente el 14 de agosto, "fruto de la vigilancia sobre los otros acusados, los cuales llegan a la casa del mismo, sita en la c/ CALLE000, y el día 15 Carlos Alberto se dirige en compañía de éstos al Hotel Meliá".

Sostiene su tesis la parte recurrente, afirmando seguidamente que Carlos Alberto, sin haber intervenido en el acuerdo previo, ni siquiera en la organización posterior del mismo, simplemente aceptó realizar alguna otra conducta ("prestar cierto apoyo, como dejar su domicilio"), "sin que finalmente esta conducta logre la finalidad de disponer finalmente de la sustancia estupefaciente", para concluir que ninguna explicación nos aporta la sentencia para justificar que "la mínima intervención de Carlos Alberto" -caso de estimarse delictiva- fuera constitutiva más allá de un delito de tráfico de drogas en grado de tentativa.

El motivo, como vamos a ver seguidamente, carece de fundamento.

En efecto, si acusado el hoy recurrente de un delito contra la salud pública por tráfico ilícito de drogas, su defensa plantea, en sus conclusiones definitivas, la tesis de que su conducta pudiera ser constitutiva de dicho delito, pero en grado de tentativa, la condena impuesta en la sentencia recurrida por un delito consumado -tesis debidamente razonada (v. FJ 1º A de la sentencia impugnada)- constituye una respuesta adecuada y suficiente a la cuestión planteada por la defensa. No cabe, por tanto, hablar de "incongruencia omisiva".

No obstante lo dicho, es procedente destacar también, en relación con los argumentos esgrimidos por la parte recurrente: a) que la colaboración de este acusado en el desarrollo de los hechos de autos no puede calificarse -como pretende dicha parte- como constitutiva de una "mínima intervención", pues el chalet de la c/ CALLE000, alquilado por él y donde tenía su domicilio desde hacía bastante tiempo, fue nada menos que el lugar de reunión de los acusados y el centro de operaciones utilizado por ellos, en el que fueron hallados efectos e instrumentos extraordinariamente importantes para el desarrollo de la operación de narcotráfico; b) que dicho chalet había sido alquilado mucho antes de la fecha que se destaca por la parte recurrente; y c) que el hecho de que la Policía pudiera haber tenido conocimiento de la implicación de este acusado en los hechos de autos en la fecha que se indica en el motivo no podría demostrar, en ningún caso, que su intervención en la operación de narcotráfico enjuiciada hubiera tenido lugar, precisamente, a partir de dicha fecha, pues, en el "factum" de la sentencia, figura el aquí recurrente entre las personas integrantes del grupo que decidieron comprar la cocaína luego trasportada en el DIRECCION002 (v. HP 1º pág. 17).

Procede, por todo lo dicho, la desestimación del motivo, pues, de modo patente, no es posible apreciar el quebrantamiento de forma aquí denunciado.

El motivo noveno, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , denuncia la vulneración del art. 24.2 de la Constitución en cuanto en él se proclama el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, "al proceder la prueba practicada fruto de un delito provocado".

Dice la parte recurrente, en el desarrollo de este motivo, que "la intervención policial, (...), se puede producir en cualquier fase del "iter criminis", pero siempre en el momento en el que el delito ya se ha cometido o se está cometiendo. Por el contrario, si la intervención policial se produce en las fases iniciales de elaboración o preparación, ésta debe llevarse a cabo de tal manera que permita la libre voluntad del sujeto y no induzca al mismo a cometer delito"; y, "de la práctica de la prueba resulta claramente comprobado que en el caso que nos ocupa existió delito provocado".

De nuevo, plantea aquí este acusado una cuestión propuesta también por otros acusados y que ha sido ya examinada y rechazada en esta resolución (v. motivos 13º a 18º de Cristobal, 1º de Eugenio, y 2º del recurso del acusado Serafin), por consiguiente, por las razones expuestas en los correspondientes Fundamentos jurídicos de esta resolución, que se dan por reproducidos aquí, (v. FF JJ 15º a 20º, 33º y 42º), procede la desestimación de este recurso.

El undécimo motivo de este recurso, al amparo de art. 5.4 de la LOPJ en relación con el articulo 841 de la LECrim ., denuncia vulneración de precepto constitucional, "por violación del derecho a la intimidad del domicilio" (art. 192. C.E .).

Dice la parte recurrente, en el breve extracto de este motivo, que considera "que la diligencia de abordaje y registro del barco DIRECCION001 es nula de pleno derecho por vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio derivado de la contravención de las normas del Convenio de Viena y del artículo 561 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al carecer de autorización previa por parte de la República de Togo para el abordaje del buque con bandera de ese país".

El Ministerio Fiscal, en el trámite de instrucción, ha puesto de manifiesto que "la queja por la cuestión del abordaje del DIRECCION001, que ahora recoge este motivo, ha sido impugnada en los motivos 1 a 12 del Cristobal y 1 y 1 bis de Serafin".

Las denuncias formuladas por varios acusados en relación con el abordaje del DIRECCION001 y con las actuaciones desarrolladas en el mismo con tal motivo se refieren fundamentalmente a la falta de jurisdicción de España para enjuiciar los hechos de autos -en cuanto afecta a los que tuvieron lugar en relación con dicho barco, abanderado en la República de Togo-, habida cuenta de que los Tratados internaciones sobre la materia atribuyen la jurisdicción para ello al Estado del pabellón del buque, así como a la falta de autorización de dicho Estado para su abordaje. También se ha denunciado, en cuanto a las actuaciones policiales llevadas a cabo en el referido barco -como aquí sucede-, la vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio, cuestión que ha sido examinada especialmente al estudiar el posible fundamento del motivo primero del recurso del acusado Serafin, de modo que, por las razones expuestas en el FJ 39º de la resolución impugnada, que se dan por reproducidas aquí, procede la desestimación del motivo ahora estudiado, sin necesidad de mayor argumentación.

En el decimotercero motivo de este recurso, deducido al amparo del art. 5.4º de la LOPJ , se denuncia vulneración de precepto constitucional, "en concreto del artículo 24, párrafo 2º de la constitución Española que recoge el Derecho a la presunción de inocencia".

Dice la parte recurrente, en pro de este motivo, que "la Audiencia Nacional no dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de valoración, (...). De este modo, (...) hemos de remitirnos fundamentalmente a los motivos primero y segundo de este recurso y del mismo modo a los motivos de casación octavo y noveno, en cuanto al momento de la supuesta participación de mi representado en los hechos; ..".

Como ya hemos dicho al estudiar el posible fundamento de similares denuncias formuladas por otros acusados cuyos recursos ya hemos examinado, el Tribunal de instancia expone ordenadamente -en el FJ 1º a)- las pruebas en virtud de las cuales ha estimado acreditada la participación de todos los acusados (luego condenados) en la operación de narcotráfico objeto de esta causa, a las que expresamente nos remitimos.

Por lo demás, y en cuanto al acusado ahora recurrente se refiere, dice el Tribunal de instancia -"por lo que respecta a Carlos Alberto" (v. FJ 1º -pág. 66)- que "queda acreditada su participación en los hechos delictivos, además": a) "por la declaración prestada en el juicio oral, en la que dijo tener alquilado el chalet de la CALLE000 nº NUM019 de Madrid, en el que vivía con su hermano Humberto. Que Eugenio y Cristobal estaban en su casa para celebrar una fiesta (coincidiendo con el abordaje del DIRECCION001, destacamos nosotros). Que el ordenador lo llevó Eugenio y que lo usaba allí. Sin embargo, en su declaración prestada ante el Juzgado Central de Instrucción nº 6 el 18-08-2001, en la que dice que Serafin era el chófer de Cristobal, que siempre que lo veía conducía el coche de Cristobal, un Saab, y que ambos habían ido a recoger los ordenadores que les había dejado Eugenio el martes 14 de agosto. Que los ordenadores los tecleaban y utilizaban Eugenio y Cristobal. Que había alquilado el chalet de la CALLE000 hacía dos años, el mismo tiempo que Cristobal iba allí. Y preguntado en el juicio oral sobre estas afirmaciones manifestó que no sabía por qué lo dijo, que estaría cansado, lo cual no resulta verosímil siendo que la anterior declaración del instructor sí concuerda con las demás pruebas practicadas. b) "Por la declaración prestada ante el Instructor el 18-08-2001 por Humberto, quien dijo que Cristobal residía en una habitación del piso segundo (...) de la casa, lo que prueba una relación prolongada y más allá de una simple reunión para una fiesta del jefe de la organización con ambos". c) "Por la documental consistente en el acta de entrada y registro de la CALLE000 nº NUM019 de Madrid y la documentación intervenida en dicha casa (f. 1845), entre la que se encuentra un folio en blanco con 172 matrículas de vehículos, 13 de ellas escritas a mano y las otras a ordenador. Estas matrículas van acompañadas, a excepción de muy pocas, de la marca, modelo y color de un vehículo, y según pone de manifiesto el escrito remitido por el Comisario Jefe de la investigación al Instructor (f. 1843 y 1844), pudieron comprobar que un gran número de las matrículas pertenecen a vehículos oficiales de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado y de la Agencia Tributaria. Esta documentación encontrada en la CALLE000 pone de manifiesto, junto con las demás pruebas, las labores de vigilancia, entre otras, que realizaban Carlos Alberto y Humberto, para evitar que los miembros de la organización fueran seguidos, y fracasara la operación de narcotráfico que estaban realizando". d) "Por la testifical del testigo protegido NUM000 sobre el desarrollo de la operación de narcotráfico y los participantes en la misma, prestada en el juicio oral y que confirman las anteriores declaraciones en sede policial y judicial, quien acerca de Serafin dijo que era uno de los hombres de confianza de Cristobal y que cuando surgió el problema del pago acordado para el transporte de la cocaína por parte de la organización colombiana, Cristobal se ofreció a pagar la cantidad debida (126.000 dólares USA) en moneda distinta y ordenó a Serafin que fuera a la casa (...) y entregara el dinero del pago del transporte de la cocaína al testigo protegido y lo hizo en la cantidad de 24.000.000 pesetas en la habitación que el testigo protegido NUM000 ocupaba en el hotel Meliá América". Y, e) "Por la declaración de Carlos Alberto prestada ante el Juzgado Central de Instrucción nº 6 el 18-08-2001, en la que dice que Serafin era el chófer de Cristobal, que siempre que lo veía conducía el coche de Cristobal, un Saab, y que ambos habían ido a recoger los ordenadores que les había dejado Eugenio el martes 14 de agosto. Y preguntado en el juicio oral sobre estas afirmaciones manifestó que no sabía por qué lo dijo, que estaría cansado, lo cual no resulta verosímil y sí concuerda con las demás pruebas practicadas la declaración prestada ante el Instructor".

Cuanto queda expuesto pone de manifiesto que el Tribunal de instancia ha dispuesto de una prueba de cargo -respecto del aquí recurrente-, obtenida con las debidas garantías constitucionales, que debe calificarse de suficiente para poder enervar el derecho del mismo a la presunción de inocencia. No es posible, por tanto, apreciar la vulneración constitucional denunciada en este motivo que, por todo ello, debe ser desestimado, ya que la inferencia del Tribunal de instancia sobre la participación de este acusado en la operación tráfico de drogas aquí enjuiciada, a partir de los hechos indiciarios acreditados en la causa, es acorde con las reglas del criterio humano ( art. 386.1 LEC ) y no puede calificarse de absurda o de arbitraria (v. art. 9.3 CE ).

El decimocuarto motivo de este recurso, finalmente, al amparo del art. 5.4º de la LOPJ , denuncia vulneración de precepto constitucional, concretamente, del art. 120.3º y 24.1 de la Constitución , que recogen "el derecho a la motivación de las sentencias".

Encuadra esta queja la parte recurrente en el art. 66.1º del Código Penal , en cuanto impone al Tribunal sentenciador la obligación de razonar su decisión sobre la individualización de la pena impuesta al condenado, dentro del correspondiente marco legal.

Dice la parte recurrente que se ha condenado a este acusado a la pena de quince años y seis meses de prisión, sin la obligada motivación; destacando los correspondientes marcos legales y el hecho de que, en el presente caso, no se ha apreciado la concurrencia de ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad del acusado, habiéndose limitado el Tribunal a ponerlo así de manifiesto, al decir que, en los acusados -entre ellos en el aquí recurrente- "no concurren circunstancias atenuantes ni agravantes, salvo las ya tenidas en cuenta en los artículos 368, 369.3º, 369.6º y 370 del Código Penal , teniendo en cuenta la gravedad del hecho y la personalidad del delincuente, y la condición de todos ellos en un puesto de relevancia y confianza dentro de una organización criminal con numerosos medios materiales y humanos a su servicio".

Entendemos, en contra del criterio de la parte recurrente, que la anterior fundamentación, aunque escueta, debe estimarse suficiente -ello no obstante- a los fines exigidos por el art. 66.1ª del Código Penal , en cuanto permite conocer las razones de la decisión del Tribunal, para conocimiento general y para su posible control por el órgano jurisdiccional superior competente. En efecto, se destaca la gravedad del hecho (que, evidentemente, no es posible discutir razonablemente), la relevancia de rol que tenía encomendado -lo que demuestra la confianza que tenían en él dentro de la organización- y el hecho de que ésta contase con numerosos medios materiales y humanos a su servicio, como resulta igualmente evidente del propio "factum", lo que prueba también la especial gravedad e importancia de la operación de tráfico enjuiciada.

Procede, por todo lo dicho, la desestimación de este motivo, dado que no cabe apreciar la vulneración constitucional denunciada.

5. RECURSO DEL ACUSADO Humberto.

QINCUAGÉSIMO OCTAVO. Seis son los motivos de casación articulados en su recurso por la representación de este acusado: cuatro, por vulneración de precepto constitucional (los motivos 1º, 7º, 8º y 9º), uno por quebrantamiento de forma (el 4º), dos, por error de hecho (los motivos 5º y 6º), y los restantes por infracción de ley ordinaria.

El motivo primero, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , se formula por vulneración de precepto constitucional, "en concreto la vulneración del Derecho Fundamental a la Presunción de Inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución Española ".

Dice la parte recurrente que este acusado ha sido condenado como autor de un delito contra la salud pública "sin que se haya formulado una mínima actividad probatoria de cargo que desvirtúe el principio de presunción de inocencia", procediendo seguidamente a examinar y valorar las pruebas practicadas en la causa (testificales -de los testigos protegidos y de los agentes policiales-; interrogatorio de los acusados y registros domiciliarios), y poner de manifiesto que, en el relato fáctico de la sentencia, únicamente se hace mención de este acusado en tres ocasiones: a) "realiza la labor de vigilancia del chalet de la CALLE000, NUM019" (f. 17); b) "el día 16 de agosto de 2001, fueron detenidos Cristobal, Eugenio, Humberto, Carlos Alberto y Serafin, en el chalet de la CALLE000 nº NUM019 de la Urbanización El Bosque de Villaviciosa de Odón (Madrid). Este chalet era utilizado por el grupo español como lugar de reunión y centro de comunicaciones con los barcos que realizaban el transporte de cocaína" (f. 28); y c) "en el momento de la detención se ocuparon a Humberto dos teléfonos móviles y 2000 ptas." (f. 33 y 34); procediendo, finalmente, a hacer una serie de consideraciones sobre tales hechos -desde su particular e interesado punto de vista-, para concluir que "nada existe en los hechos probados de la sentencia recurrida que tipifique el ilícito por el que se condena a mi representado", el cual ha sido condenado en base a "unos argumentos absolutamente periféricos", tales como: 1/ que "no se acredita ninguna explicación verosímil de su venida a España y estancia"; y 2/ "falta a la verdad cuando manifiesta que trabajaba y únicamente estaba en la casa porque era festivo". Todo lo cual, en opinión de la parte recurrente y tras hacer un exhaustivo examen de la prueba testifical practicada, carece de entidad para condenar a este acusado.

El Tribunal de instancia, por su parte, expone -como ya hemos dicho, en el Fundamento jurídico segundo de la sentencia, con suficiente detalle-, las pruebas tenidas en cuenta para desvirtuar la presunción de inocencia de todos los acusados (testificales, periciales, documentales), calificándola de "una extensísima prueba de cargo" (v. FJ 2º a); exponiendo luego las pruebas relativas a cada uno de los acusados, declarando, en cuanto respecta a Humberto, que "queda acreditada su participación en los hechos delictivos, además": a) "por su declaración, en la que dijo que llevaba dos meses en España cu ando fue detenido, y que nada tenía que ver con la operación realizada pues él trabajaba y únicamente estaba en la casa porque era festivo. Sin embargo, en sus anteriores declaraciones fue mucho más explícito: en la prestada ante el Juzgado Central de Instrucción el 18-08-2001, dijo que Cristobal residía en una habitación en el segundo piso de la casa, que vio los aparatos de comunicación, que los habían llevado Cristobal y Serafin"; b) "por la testifical de D. Pedro Enrique, quien dijo en el juicio oral que conocía a Carlos Alberto porque hizo una inversión en su tienda de ropa, y que conocía a Humberto pero que nunca ha trabajado para él. Manifestó que el Letrado que defendía a Humberto (...) le pidió que dijera en el juicio que trabajaba para él, pues si no se jugaba la libertad de su cliente. Afirmó de forma contundente que él conserva el archivo de sus empleados y que Nota no había trabajado en la tienda y nunca le había contratado. El testigo ofreció total credibilidad frente a las testificales de Elisa, suegra de Carlos Alberto, que dijo que Humberto trabajaba en una tienda y luego en un almacén, sin más especificaciones, y de Carlos José, encargado de una tienda de ropa de propiedad de Pedro Enrique que dijo (que) Nota trabajó en la tienda pero que no conoce sus apellidos ni el horario de trabajo de Nota, lo que no concuerda con las funciones de un encargado de tienda. Por otra parte, no confirma la defensa con ninguna base documental, tales como alta en la Seguridad Social, contrato de trabajo, nóminas o recibos de pagos a Humberto por parte de empresa alguna, lo que corrobora la versión de D. Pedro Enrique. No se acredita ninguna explicación verosímil acerca de su venida a España y su estancia en el chalet de la CALLE000 nº NUM019, distinta de la de colaborar con la organización de narcotráfico, teniendo en cuenta que los aparatos de comunicaciones estaban a la vista de todos los habitantes de la casa, de que se trata de una importante operación de cocaína en la que los organizadores nunca permitirían la presencia de alguien al margen de la operación que pudiera descubrirles o alertar a la policía de sus actividades, máxime cuando las cantidades en juego giraban en torno a los 130.000.000 de euros. Y no se trata de la simple convivencia en la misma casa de su hermano, sino de su permanencia en el centro de operaciones de la organización cual era la CALLE000 nº NUM019, en la que las actividades no permanecían ocultas a ninguno de los que allí estaban, habiendo presenciado las comunicaciones de Eugenio y Cristobal con las embarcaciones cuyas conversaciones transcritas fueron realizadas desde esa casa tal y como se describen en el fundamento jurídico tercero, sin que quede acreditado ninguna actividad del acusado en España, distinta de las vigilancias de dicho chalet para no ser descubiertos y su permanencia en el mismo a cargo de a organización de narcotraficantes, a pesar de sus esfuerzos en aparentar una actividad lícita al margen del narcotráfico, y si, como manifestó en su declaración, se encontraba en tratamiento de desintoxicación de drogas, el mundo del tráfico de estupefacientes no le podía ser tan desconocido que no supiera lo que se llevaba a cabo en ese chalet; c) "por la documental, consistente en el acta de entrada y registro de la CALLE000 nº NUM019 (...) y la documentación intervenida en dicha casa (f. 1845), entre la que se encuentra un folio en blanco con 172 matrículas de vehículos, 13 de ellas escritas a mano y las otras a ordenador. Estas matrículas van acompañadas, a excepción de muy pocas, de la marca, modelo y color de un vehículo, y según pone de manifiesto el escrito remitido por el Comisario Jefe de la investigación al Instructor (f. 1843- 1844), pudieron comprobar que un gran número de las matrículas pertenecen a vehículos oficiales de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado y de la Agencia Tributaria. Esta documentación, encontrada en la CALLE000, pone de manifiesto, junto con las demás pruebas, las labores de vigilancia, entre otras, que realizaban Carlos Alberto y Humberto, para evitar que los miembros de la organización fueran seguidos, y fracasara la operación de narcotráfico que estaban realizando" (v. FJ 2º).

Como ha puesto de manifiesto el Ministerio Fiscal, al evacuar el trámite de instrucción del recurso, el motivo carece de fundamento porque, en el presente caso, concurre un conjunto de hechos indiciarios que justifican la condena de este acusado: a) vivía, con su hermano Carlos Alberto, miembro del denominado grupo español adquirente de la droga intervenida en esta causa, en el chalet de la CALLE000, NUM019, lugar de reunión de los miembros del grupo y centro de comunicaciones de esta operación; b) fue detenido -en el citado domicilio- junto con los principales implicados en la misma, tras el abordaje del DIRECCION001 e intervención de la cocaína transportada; c) en la diligencia de entrada y registro llevada a cabo en dicho domicilio, se intervinieron importantes útiles, efectos e instrumentos del delito (tales como documentaciones de vehículos, "escáner interceptador de comunicaciones", papeles con claves de colores (para dar órdenes a los DIRECCION002 y DIRECCION001 para su abarloamiento), "un sistema de comunicación vía satélite", "un ordenador portátil", "manuscritos en dos cuadrículas", teléfonos móviles, otro "scanner interceptador de comunicaciones marca Optielectrónica", así como varios coches, uno de ellos Saab Scania F-....-FD (habitualmente utilizado por Cristobal y conducido por el acusado Serafin), "con documentación a nombre de Jesús Ángel"; d) entre la documentación intervenida en el referido registro, se hallaba un folio en el constaban 172 matrículas de vehículos, de la mayor parte de los cuales, figuraba su marca y color, habiéndose comprobado que un gran número de ellas correspondían a vehículos oficiales de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado y de la Agencia Tributaria (lo que demuestra -dice el Tribunal de instancia- las labores de vigilancia que realizaban los hermanos HumbertoCarlos Alberto); e) ha visto las actividades desarrolladas en el citado domicilio (desde el que Cristobal y Eugenio mantuvieron las comunicaciones con las embarcaciones implicadas en la operación) y ha manifestado que Cristobal tenía allí una habitación -en el segundo piso- donde residía, y que había visto los aparatos de comunicación, afirmando que "los habían llevado Cristobal y Serafin"; y, f) no ha acreditado en forma verosímil la razón de su estancia en España y la actividad desarrollada aquí (el Tribunal ha considerado que es falso que -como dijo el interesado- estuviera trabajando en una tienda, razonando convenientemente su convicción al respecto), tampoco se ha acreditado que estuviera bajo tratamiento desintoxicador.

El Tribunal de instancia, teniendo en cuenta todas las circunstancias concurrentes, dice también que, al tratarse en el presente caso de una importante operación de cocaína, "los organizadores nunca permitirían la presencia de alguien al margen de la operación que pudiera descubrirles o alertar a la policía de sus actividades, máxime cuando las cantidades en juego giraban en torno a los 130.000.000 de euros".

A la vista de los hechos indiciarios acreditados en la causa, hemos de reconocer que la inferencia del Tribunal sentenciador sobre la implicación de este acusado en la operación de narcotráfico enjuiciada en la misma, es respetuosa con las reglas del criterio humano y con las enseñanzas de la experiencia ordinaria (v. art. 386.1 LEC ). Nos hallamos, por tanto, ante una prueba indirecta de la participación de este acusado en los hechos de autos, con suficiente idoneidad para poder enervar el derecho del hoy recurrente a la presunción de inocencia: están acreditados varios hechos indiciarios, algunos de ellos sumamente relevantes, todos ellos convergentes, y el razonamiento del Tribunal para llegar -partiendo de tales indicios- a la conclusión inculpatoria a la que ha llegado respecto de este acusado, por todo lo dicho, no puede considerarse absurdo ni arbitrario (v. art. 9.3 CE ).

En definitiva, la valoración de las pruebas practicadas en esta causa, hecha por el Tribunal de instancia, debe superar la censura casacional sobre su racionalidad y, como consecuencia de ello, no es posible apreciar la vulneración constitucional denunciada en este motivo, que, en conclusión, debe ser desestimado.

El segundo motivo de este recurso, formulado por el cauce procesal del art. 849.1º de la LECrim ., denuncia infracción de ley "por aplicación indebida de los artículos 368 y 369.3 del Código Penal ".

Dice la parte recurrente, en el desarrollo de este motivo, que, "sin ánimo de reiteraciones innecesarias hemos de dar en el presente motivo de casación por reproducidos todos y cada uno de los argumentos señalados extensamente en el primer motivo de casación del presente recurso". Con independencia de ello, reconoce la parte recurrente que "los órganos de la jurisdicción penal pueden llegar a considerar probados ciertos hechos incriminadores a partir de presunciones basadas en la lógica y en la razón humana, así como en el común entendimiento y experiencia"; pero -añade-, "no llega esta parte a entender cuál ha sido el razonamiento lógico del Tribunal para considerar la participación en el ilícito del que se le acusa".

Desde el punto de vista de la técnica procesal, el motivo carece de todo fundamento porque, dado el cauce procesal elegido, resulta obligado para la parte recurrente el pleno respeto del relato de hechos probados de la sentencia recurrida (v. art. 884.3º LECrim .), que, en el presente caso, es suficientemente claro: Humberto formaba parte del denominado grupo español que había comprado al grupo colombiano la cocaína intervenida en esta causa, atribuyéndosele "la labor de vigilancia del chalet de la CALLE000 nº NUM019", que constituía el lugar de reunión de los miembros de su grupo y centro de comunicaciones del mismo (v. HP, pág. 17). No es posible, pues, apreciar la infracción legal denunciada, por cuanto los hechos que se declaran probados en la resolución combatida han sido calificados de forma jurídicamente correcta por el Tribunal de instancia, como hemos dicho repetidamente en el desarrollo de esta sentencia.

En todo caso, la remisión que hace la parte recurrente a los argumentos expuestos en el motivo precedente, justifican también la remisión por nuestra parte a cuanto queda dicho en el Fundamento jurídico precedente sobre la prueba que hemos considerado idónea para poder enervar el derecho de este acusado a la presunción de inocencia.

Por las razones expuestas, el motivo debe ser desestimado.

El motivo tercero, con sede procesal en el art. 849.1º de la LECrim ., denuncia infracción de ley "por aplicación indebida del artículo 369.6 del Código Penal , en relación con el 368 y 369.3 del mismo texto legal ".

Dice la parte recurrente, en el desarrollo del motivo, que "del relato fáctico (...) hemos de señalar que no hay nada que describa que mi representado perteneciera a la supuesta organización, (...), quedó demostrado en el juicio oral que nunca antes del día 16 de agosto se tiene conocimiento de la existencia de Humberto". "No existe relación alguna de mi representado con el resto de los procesados, a excepción de con su hermano Carlos Alberto con el que convivía hacía escasamente dos meses". "Se le ha querido otorgar el papel de realizar vigilancias y contravigilancias, sin que esto tampoco haya quedado probado. ¿De qué vigilancias hablamos cuando hacía dos meses había llegado a España y desde entonces se encontraba trabajando como quedó acreditado mediante la testifical de D. Carlos José, entre otros?".

Como hemos dicho en el Fundamento jurídico precedente, al estudiar el posible fundamento del segundo motivo de este recurso, deducido por el mismo cauce procesal que éste, el motivo ahora examinado tampoco puede prosperar porque su argumentación desconoce la exigencia legal de respetar plenamente el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, en el que se dice que formaba parte del grupo que compró la droga y se precisa el papel que tenía encomendado (v. HP 1º -pág. 17, y art. 884.3º LECrim .); dado que la parte recurrente pretende desvincular a este acusado del resto de los miembros del denominado grupo español, pese a convivir con su hermano en el chalet de la CALLE000 -lugar de reunión del citado grupo y centro de comunicaciones del mismo, en donde (según reconoció este acusado) residía Cristobal, que disponía de una habitación en el segundo piso-, y donde se encontraron, entre otros efectos e instrumentos del delito, dos escáneres para la interceptación de comunicaciones, un sistema de comunicación vía satélite, encendido y conectado a la red eléctrica, papeles con claves de comunicaciones, folios con matrículas y características de 172 vehículos, la mayor parte de ellos pertenecientes a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado y de la Agencia Tributaria (lo que denota, sin lugar a dudas, una larga y paciente labor de vigilancia y seguimiento de tales vehículos), etc.; sin que, por lo demás, el hoy recurrente haya acreditado en forma alguna las razones alegadas para justificar su estancia en España - desintoxicarse de su adicción a la droga y trabajar-, habiéndose acreditado, por el contrario, la falsedad de este última afirmación (v. HP y FJ 2º -pág. 68).

No es posible, por todo lo dicho, apreciar la infracción de ley denunciada en este motivo. En el "factum" de la sentencia combatida, se dice claramente que formaba parte del grupo organizado que había comprado la droga objeto de la compleja e importante operación de narcotráfico enjuiciada en esta causa.

Procede, pues, la desestimación de este motivo.

El cuarto motivo, al amparo del art. 850.1º de la LECrim ., denuncia quebrantamiento de forma por la no realización de la prueba testifical admitida consistente en la declaración de los miembros de la tripulación del buque DIRECCION002.

Dice la parte recurrente, en apoyo de este motivo, que "por auto de fecha tres de diciembre de dos mil tres, se declara la pertinencia de la prueba testifical solicitada, sin embargo al acto de juicio oral éstas personas no comparecen, sin que ninguna medida fuera tomada por la Sala, celebrándose el juicio sin sus testimonios, aun con la petición de suspensión formulada por todas las defensas".

Coincide sustancialmente este motivo con otros formulados en los recursos ya examinados (motivos 19º, 20º, 21º y 22º del recurso de Cristobal, 2º de Eugenio, 6º de Serafin, y 6º de Carlos Alberto), por consiguiente, por las razones expuestas en los correspondientes Fundamentos jurídicos de esta resolución, que se dan por reproducidos aquí (v. FF JJ 21º, 22º, 23º, 24º, 34º, 46º y 52º ), procede la desestimación de este motivo, sin necesidad de mayor argumentación.

El quinto motivo de este recurso, por el cauce procesal del art. 849.2º de la LECrim ., denuncia "quebrantamiento de forma, consistente en la no realización de la prueba documental admitida".

Se dice, en el breve extracto de este motivo, que "(...), mediante auto de fecha tres de diciembre de dos mil tres , se declara la pertinencia de la prueba consistente en el visionado del vídeo realizado en el Hotel Meliá América el quince de agosto de dos mil uno. Sin embargo, dicha prueba no se llega a practicar, solicitando por ello esta parte la suspensión del acto de juicio oral hasta que la Sala reuniera los aparatos necesarios para que dicha prueba se pudiera llevar a cabo".

Al igual que se ha dicho al examinar el posible fundamento del motivo anterior, la cuestión planteada en este motivo ha sido ya examinada al estudiar el posible fundamento del motivo 7º del recurso de Carlos Alberto; consiguientemente, por las razones expuestas en el Fundamento jurídico quincuagésimo tercero de esta sentencia, que se da por reproducida aquí, procede la desestimación del presente motivo.

El sexto motivo, al amparo del art. 849.2º de la LECrim ., se formula "por error en la apreciación de la prueba".

Se refiere la parte recurrente, en primer término, en el breve extracto del motivo, a que el supuesto de "omisión de datos fácticos en la narración histórica de hechos probados", puede constituir el objeto de este cauce casacional; alegando luego, en el desarrollo del motivo, que al relatarse en el factum de la sentencia recurrida el momento de la detención de los miembros del denominado grupo español en el chalet de la CALLE000, el día 16 de agosto de 2001, "la sentencia no especifica los elementos fácticos de los que infiere el juicio de valor al que llega el Tribunal sentenciador", afirmando que, ello no obstante, "lo más grave es que tampoco da cuenta de los elementos probatorios en virtud de los cuales se haya acreditado la participación de mi representado en los hechos, puesto que la única mención que se hace al respecto la encontramos en los Fundamentos Jurídicos cuando tras repasar la prueba de uno a uno de los procesados, llega hasta la persona de D. Humberto".

El motivo no puede prosperar, por las siguientes razones: a) porque, en cuanto motivo de casación por error de hecho en la valoración de la prueba, no cita documento alguno que lo acredite, ni, por tanto, ha designado concretamente los particulares del mismo que se opongan a las declaraciones de la sentencia recurrida (v. arts. 849.2º, 855 pfº 2º, y 884. 4º y 6 º LECrim .); y b) porque, como lo que realmente se viene a denunciar aquí es nuevamente la falta de pruebas que puedan acreditar la participación de este acusado en los hechos de autos (art. 24.2 CE ), debemos remitirnos a lo ya dicho al examinar esta cuestión en el motivo primero de este recurso (v. FJ 59º).

Procede, en conclusión, la desestimación de este motivo.

El séptimo motivo, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , denuncia vulneración de precepto constitucional, concretamente del art. 24.2 de la Constitución , en cuanto proclama el derecho del justiciable a un proceso con todas las garantías.

Se afirma, en pro de este motivo, que "de la práctica de la prueba resulta claramente probado que en el caso que nos ocupa existió delito provocado". "No explican los hechos probados cómo es que el testigo protegido inicia el contacto con Luis Enrique". Y concluye: "esta parte considera que en el caso que nos ocupa se ha producido una inexistencia de delito contra la salud pública por la presencia de un delito provocado y la consecuente ausencia de riesgo para el bien jurídico protegido".

De nuevo, se plantea en este recurso una cuestión ya examinada en la presente resolución al estudiar los recursos de otros acusados en esta causa (v. motivos 13º a 16º del recurso de Cristobal, 3º del de Eugenio, 2º del de Serafin y, 9º del de Carlos Alberto). Por ello, en atención a las razones expuestas al estudiar el posible fundamento de los motivos citados -que se dan por reproducidas aquí- (v. FF JJ 15º a 18º, 35º, 42º y, 55º), procede la desestimación de este motivo, sin necesidad de mayor argumentación

El octavo motivo de este recurso, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , en relación con el art. 841 de la LECrim ., se formula "por vulneración de precepto constitucional, en su artículo 18.2, por violación del derecho a la inviolabilidad del domicilio".

"Considera esta parte -se dice en el breve extracto de este motivo- que la diligencia de abordaje y registro del barco DIRECCION001 es nula de pleno derecho por vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio derivado de la contravención de las normas del Convenio de Viena y del artículo 561 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al carecer de autorización previa por parte de la República de Togo para el abordaje del buque con bandera de ese país".

"No comparte esta parte -se dice, luego, en el desarrollo del motivo- que los requisitos para el abordaje fueran debidamente cumplimentados mediante una comunicación por teléfono o por vía fax al Consulado de Togo". "A juicio de esta parte, se produjo la vulneración en primer lugar por la realización de un abordaje no autorizado y en segundo lugar por acceder y extraer objetos de la embarcación bajo el pretexto de la deriva de la misma sin ninguna autorización para ello".

También esta cuestión ha sido examinada ya ampliamente en esta resolución al estudiar el posible fundamento de varios motivos de casación formulados en los recursos -ya estudiados- de otros acusados (v. los motivos 1º a 12º del recurso de Cristobal, 4º del de Eugenio, 1º y 1º bis del de Serafin y, 11º del de Carlos Alberto). Consecuentemente, por las razones expuestas en los correspondientes Fundamentos jurídicos de esta resolución -que se dan por reproducidos aquí- (v. FF JJ 3º a 14º, 36º, 39º, 40º y, 56º)), procede la desestimación de este motivo.

El noveno, y último motivo, de este recurso, al amparo también del art. 5.4º de la LOPJ , se formula por vulneración de precepto constitucional, "en concreto del artículo 120.3º y 24.1º de la Constitución Española que recoge el derecho a la motivación de las sentencias". Todo ello, en relación con lo dispuesto en el art. 66.1ª del Código Penal .

Dice esta parte, en el desarrollo del motivo, que "consideramos que en el caso concreto de su condena por un delito contra la salud pública a once años de prisión, se está vulnerando además otro derecho fundamental como es el derecho a la motivación de las sentencias ( 120.3 Constitución Española )".

El Tribunal de instancia ha calificado la participación de Humberto en los hechos de autos como constitutiva de un delito contra la salud pública, por tráfico ilícito de droga susceptible de causar grave daño a la salud, en cuantía de notoria importancia y como miembro de una organización (v. FJ 4º -pag. 78- y fallo de la sentencia recurrida); luego, al individualizar las penas impuestas a los condenados, se dice, en el FJ 7º, que "la calificación de los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia y con pertenencia a una organización conlleva la imposición de las penas en una extensión de 9 años y un día de prisión hasta 13 años y seis meses y multa del tanto al cuádruplo del valor de la droga objeto del delito", concretándose la condena al aquí recurrente, en el que, al igual que en el resto de los acusados no concurre ninguna circunstancias modificativa de la responsabilidad criminal (v. FJ 6º), en 11 años de prisión y multa de 130.000.000 millones de euros, "penas que se encuadran dentro de la mitad inferior de la pena en su mayor extensión, habida cuenta de su participación en los hechos", tras haber destacado también la "gravedad de los hechos" y que "la cantidad de cocaína objeto del delito es exacerbada".

No es posible, a la vista de lo que queda expuesto, alegar -como hace la parte recurrente en este motivo- la falta de motivación en la determinación de la pena impuesta a este acusado, dado que la pena de multa ha sido fijada en el límite mínimo: el valor de la droga aprehendida, que se ha cifrado en 130.000.000 de euros (v. HP 1º, "in fine"), y que, en cuanto a la pena privativa de libertad, se ha impuesto a este acusado la pena en su mitad inferior, cuando en el hecho se ha apreciado la concurrencia de dos subtipos agravados de esta figura penal: la notoria importancia y la pertenencia a organización, cualquiera de los cuáles hubiera permitido, aisladamente considerado, imponer la pena que se ha impuesto al aquí recurrente; debiendo tenerse en cuenta, en todo caso, como se dice en la sentencia impugnada, la participación del mismo en los hechos de autos (que ha sido, sin duda, importante) y que "la cantidad de cocaína objeto del delito es exacerbada". Queda así suficientemente justificada la imposición de la pena de prisión en la parte elevada de la mitad inferior de la legalmente prevista.

Por todo lo dicho, el motivo debe ser desestimado.

6. RECURSO DEL ACUSADO Lucio.

La representación de este acusado ha formulado cuatro motivos de casación en su recurso: el primero, por vulneración de precepto constitucional, y los tres restantes por corriente infracción de ley.

El motivo primero, formulado al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , en relación con el art. 24.1 y 2, y 18 CE , denuncia "vulneración del derecho a la intimidad y a la presunción de inocencia", "al haberse obtenido las pruebas violentando derechos fundamentales".

Se refiere esta parte, en primer término, a la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida sobre la cuestión del "delito provocado", luego cita el art. 282 de la LECrim ., para referirse a los "agentes infiltrados" -poniendo de manifiesto la necesidad de una autorización judicial-, y se pregunta si los testigos protegidos que actuaron como agentes encubiertos o infiltrados lo hicieron "como particulares o como miembros de la policía judicial", afirmando que, "en el presente caso, no existe ninguna duda, que es la policía quien da las directrices y asigna las tareas a los agentes infiltrados y de ahí la nulidad denunciada. En el plenario, (...), el testigo protegido Augusto, o nº NUM038, reiteradísimas veces, menciona que a partir de la reunión de Cuba (donde no hay ningún representante de la organización española), actúa bajo órdenes e instrucciones de la policía, dando puntual información y recibiendo instrucciones concretas de manera permanente", citando varios faxes y afirmando que "los poderes públicos han sido los promotores de la infiltración, y por tanto la misma debe ser tutelada bajo el principio de legalidad", y "entendemos que el principio de legalidad quiebra (...) en cuanto a la ausencia total de los requisitos que establece el art. 282 bis de la LECrim ."; haciendo referencia, finalmente, al art. 10 de la Constitución y a diversos derechos fundamentales afectados por esta forma de actuar (derecho al secreto de las comunicaciones, a la inviolabilidad del domicilio, a no confesarse culpable, etc.), así como al art. 11.1 de la LOPJ .

Las cuestiones aquí planteadas ya han sido examinadas en esta resolución al estudiar el posible fundamento de otros motivos formulados sobre las mismas en los recursos de los otros acusados, precedentemente estudiados (v. los motivos 13º a 18º -especialmente éste- del recurso de Cristobal, 1º del de Eugenio, 2º del de Serafin, 9º y 11º de Carlos Alberto y, 7º de Humberto); por consiguiente, por las razones expuestas en los correspondientes Fundamentos jurídicos que se dan por reproducidas aquí (v. FF JJ 15º 20º, 33º, 40º, 55º, 56º y, 65º), procede la desestimación de este motivo. No es jurídicamente correcto - debemos recordarlo- pretender la aplicación de los preceptos de la ley procesal penal española (concretamente, en el presente caso, el art. 282 bis LECrim .) a actuaciones sometidas a otros ordenamientos jurídicos distintos del nuestro, habida cuenta de la intervención en estos hechos de la DEA de Estados Unidos y de la Policía Montada del Canadá, constando en el "factum" que el testigo protegido NUM000 fue autorizado por la DEA y por la Policía Montada del Canadá para "seguir obteniendo información acerca de los propósitos del grupo colombiano, el modo en que se produciría la entrega y la recepción de la droga y las personas de contacto en el punto de destino".

Procede, por consiguiente, la desestimación de este motivo.

El segundo motivo de este recurso, al amparo del art. 849.1º de la LECrim ., denuncia infracción de ley "por inaplicación del art. 16 del Código Penal , al entender que el delito debió apreciarse en grado de tentativa respecto de todos los componentes del DIRECCION001".

Dice la parte recurrente, en el desarrollo del motivo, que "en el presente procedimiento, es claro que ninguno de los imputados logró la tenencia pacífica del estupefaciente, e incluso, el bien jurídico protegido no estuvo, ni tan siquiera en riesgo, puesto que desde el principio de la investigación se efectuaba bajo control policial, (...)". Ello no obstante, reconoce luego esta parte que "cabe, sin embargo, la duda de que el delito estuviese consumado, si había un acuerdo trabado entre las partes y tomada una decisión sobre la comercialización ilegal"; mas, "aun en el hipotético caso que se estimara que se produjo un acuerdo de voluntades que perfeccione y así se consume el delito, aun sin la tenencia material, entendemos que lógicamente esa consumación únicamente sería aplicable a aquellas personas que hubieran perfeccionado el acuerdo". De ahí, "la pregunta evidente es, si los componentes de la tripulación del DIRECCION001 habían acordado, admitido y participado en el contrato previo de la acción ilícita, y la respuesta categórica es no": "ningún componente del DIRECCION001 ha participado en ese acuerdo de voluntades". "Una vez adquirido el barco, todo el dominio de la acción está en manos de la policía y los agentes de la DEA, encargándose el testigo protegido de contratar la tripulación".

Ante todo, llama la atención, tras la atenta lectura del motivo, que la argumentación de la parte recurrente se refiere, en todo momento, a la tripulación del DIRECCION001, globalmente considerada, con lo que parece que se pretende amparar a este acusado, frente a la condena que le ha sido impuesta por el Tribunal de instancia, difuminando su participación en el hecho delictivo en el marco más genérico y difuso del conjunto de la tripulación, cuando lo que realmente importa aquí es justamente la concreción de su participación en el hecho delictivo.

En todo caso, dado el cauce procesal elegido, es evidente que hemos de partir del escrupuloso respeto del relato de hechos declarados probados en la sentencia impugnada (. Art. 884.3º LECrim .), y, desde esta perspectiva, debemos destacar que el Tribunal de instancia imputa a este acusado -que junto con Felix eran los únicos españoles que formaban parte de la tripulación del DIRECCION001-: 1º/ que formaba parte del denominado grupo español -comprador y destinatario de la droga-; 2º/ que fue el comisionado por dicho grupo "para que controlara la operación de embarcado en el DIRECCION001 y mantuviera las comunicaciones con el grupo dirigente en Madrid"; 3º/ que intervino en la operación de trasvase de la droga desde el DIRECCION002 al DIRECCION001, realizada "fardo a fardo", dando las órdenes oportunas a los tripulantes del DIRECCION001, para que introdujeran la droga en el habitáculo preparado al efecto en el castillo de proa; 4º/ que , durante la citada operación de trasvase, daba gritos a los funcionarios camuflados de marineros que les pasaban los fardos ("hijos de puta, imbécil, indio, acabad de una puta vez, gilipollas"); y, 5º/ haber reconocido que "le contrataron como marinero pero que él no es marinero, que no entiende de claves ni de coordenadas, pero que sustituía al capitán en el puente del barco" (v. FJ 2º -pág. 73-, donde se dice también que el testigo, funcionario del CNP nº NUM006, "declaró ante el Juzgado Central de Instrucción núm. 6 (...) que "desde la posición que tenía en el DIRECCION002, apreció que Lucio controlaba y coordinaba a la gente que se encontraba en el DIRECCION001, escuchando cómo increpaba y gesticulaba").

Por lo demás, el Tribunal de instancia, al calificar los hechos declarados probados y la participación que en ellos han tenido los diferentes acusados, dice que Lucio formaba parte integrante del grupo adquirente de la droga, situándolo entre los "hombres de confianza" de la cúpula de la organización -junto a Carlos Alberto y Serafin-, a los que se atribuye la misión de controlar a otras personas al servicio de la organización (v. FJ 4º).

A la vista de todo lo expuesto, es patente que la intervención de este acusado en los hechos enjuiciados en esta causa debe ser calificada jurídicamente como la de los principales acusados del grupo del que se dice que formaba parte y que era el destinatario de la droga intervenida, es decir, como autor de un delito contra la salud pública consumado, por las razones expuestas en los correspondientes Fundamentos jurídicos de esta resolución en los que se ha examinado anteriormente esta cuestión, que ha sido planteada también en los recursos de otros acusados, y que damos por reproducidos aquí (v. FF JJ 28º a 31º, 43º y. 54º).

No es posible, por todo lo dicho, apreciar la infracción de ley denunciada en este motivo que, por consiguiente, debe ser desestimado.

El motivo tercero de este recurso, al amparo del art. 849.1º de la LECrim ., denuncia infracción de ley "por aplicación indebida del art. 370 del CP , al aplicarse a Lucio la hiperagravante de conducta de extrema gravedad, como encargado de organización".

Comienza la parte recurrente destacando la intervención de este acusado, según los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, destacando cómo formaba parte del grupo de los compradores de la droga, "comisionado por el grupo para que controlara la operación embarcado en el DIRECCION001 y mantuviera las comunicaciones con el grupo dirigente en Madrid"; y cómo luego se dice que "en estas conversaciones, el interlocutor del capitán fueron en principio el capitán del otro barco, Adolfo y posteriormente también por Carlos Daniel y Lucio"; transcribiendo, finalmente, también las declaraciones del testigo funcionario del CNP nº NUM006 recogidas en el FJ 4º de la sentencia.

Con tales antecedentes, dice la parte recurrente que "estima (...) que no existen motivos suficientes para la aplicación del art. 370 del Código penal , toda vez que para la aplicación de la agravante la misma tiene que estar tan acreditada como los propios hechos"; añadiendo que "mantenemos que Lucio era un marinero más en el barco porque lo avalan todas las declaraciones de los demás marineros", cuestionado determinados hechos probados referentes a este acusado, pretendiendo valorar determinadas pruebas a tenor de sus particulares intereses; concluyendo de todo ello que, "estimamos que no debió aplicarse la agravante del art. 370 CP , al no existir ningún acto de disposición, control, ni capacidad de decisión por parte del acusado".

El motivo debe ser desestimado, por la sencilla razón de que, dado el cauce casacional elegido, resulta obligado para la parte recurrente el pleno respeto del relato de hechos probados ( art. 884.3º LECrim .), cosa que aquí no se hace, ya que lo que se hace es desdibujar la intervención de este acusado en los hechos de autos, pretendiendo limitar su participación en la operación de narcotráfico enjuiciada en esta causa a la relacionada exclusivamente con el barco DIRECCION001 y con su tripulación, silenciando su condición del miembro del grupo español adquirente de la droga y destinatario de la misma, y que, dentro de él , está considerado uno de los hombres de confianza - junto a Carlos Alberto y Serafin- de la cúpula de la organización - integrada por el jefe, Cristobal, y su lugarteniente, Eugenio-, encargado de controlar a otras personas al servicio de la organización; todo ello, con independencia de su relevante participación en el barco DIRECCION001, por todo lo cual son válidas para este acusado las razones que justifican la aplicación del precepto aquí cuestionado a los principales responsables de este operación de tráfico (v. FF JJ 37º y 51º).

No es posible, por todo lo dicho, apreciar la infracción de ley denunciada en este motivo que, consecuentemente, debe ser desestimado.

El cuarto motivo, al amparo del art. 849.1º de la LECrim ., denuncia también infracción de ley, ahora, "por aplicación indebida del art. 369 nº 6 del CP ".

Por toda argumentación, se dice en este motivo que "nos referimos igualmente a lo expresado en el anterior motivo. Únicamente hay que añadir que, para la aplicación de la conducta cualificada, la jurisprudencia exige igualmente para la pertenencia a organización un requisito temporal de permanencia, y un rol asignado dentro de la organización".

6. Dado que, como se ha dicho en el Fundamento jurídico precedente, el aquí recurrente formaba parte del grupo español adquirente y destinatario de la droga intervenida, y que, dentro de él, tenía la consideración de "hombre de confianza" de la cúpula dirigente del mismo, teniendo como misión controlar a otras personas al servicio de la organización, destacándose en la sentencia su relevante intervención en el trasvase de la droga del DIRECCION002 al DIRECCION001, hemos de concluir que no cabe cuestionar la aplicación del subtipo agravado del núm. 6º del art. 369 del Código Penal , por concurrir en su actuación todos los requisitos que, según la jurisprudencia, son necesarios para ello, y a los que ya hemos hecho referencia al examinar denuncias similares de otros acusados (v. FF JJ 37º y 50º).

   Al no apreciarse la infracción de ley denunciada, procede la desestimación de este motivo.

7. RECURSO DEL ACUSADO Luis Enrique

En el único motivo de este recurso, formulado al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la LOPJ , en relación con el art. 849.1º de la LECrim ., se denuncia la "vulneración del principio de presunción de inocencia contenido en el artículo 24 de la Constitución ".

Dice esta parte recurrente, en el breve extracto del motivo, que "el contenido de los medios de prueba en los que se ha apoyado el tribunal sentenciador no resultada (sic) incriminatorio para mi representado, non estando por tanto las inferencias alcanzadas por dicho órgano judicial amparadas en un razonamiento lógico".

"La única actuación de mi patrocinado -se dice- fue la de mediar, como broker, en la compraventa de un barco. De ahí su participación en las reuniones que se mencionan".

El Tribunal de instancia imputa a este acusado formar parte del denominado grupo colombiano, poseedor y vendedor de la droga intervenida, al denominado grupo español -adquirente y destinatario de la misma-, habiendo sido en primer interlocutor que trató con el testigo protegido NUM000 sobre la forma de trasladar en barco la droga, desde Ecuador a España, para lo cual necesitaban disponer de un barco adecuado, habiendo intervenido, con tal motivo, en varias reuniones en La Habana, donde "solicitaron al testigo protegido que les proporcionara un barco para llevar cocaína desde Ecuador a España, así como la tripulación y una carga legal, por lo que a cambio el testigo protegido (...) recibiría mil dólares por cada kilogramo de cocaína transportado, aparte de todos los gastos que se ocasionaran con el porte" (v. HP), de manera que el citado testigo protegido "a través de un broker encontró un barco en Rumanía llamado DIRECCION000. Asimismo contactó con su amigo el capitán del barco, testigo protegido NUM001, y le propuso esta operación, aceptando éste colaborar" (v. HP). Posteriormente, tras la adquisición del barco (al que se puso el nombre de DIRECCION002 y se abanderó en Camboya) Luis Enrique tuvo varias reuniones en Madrid con el testigo protegido NUM000 y con otras personas, en las que surgió la idea de adquirir otro barco y en las que el aquí recurrente "manifestó al testigo protegido la urgencia de realizar la operación de la cocaína, ya que a la organización colombiana les suponía más gastos mantenerla en tierra" (v. HP pág. 14). El 14 de agosto de 2001 "llegaron a España en vuelo de Iberia NUM024 procedente de Miami Luis Enrique y Carla y se alojaron en el hotel Conde Duque de Madrid", asistiendo ambos a la reunión del Hotel Melliá América, manteniendo luego Luis Enrique varias reuniones y numerosas conversaciones con las personas implicadas en la operación (v. HP págs. 21 y ss.).

El Tribunal sentenciador expone en el FJ 2º de la sentencia cuáles han sido las pruebas que le han permitido desvirtuar la presunción de inocencia de los acusados, haciendo referencia, en primer término, a las referentes a todos los procesados (v. págs. 51 y sgtes.), examinando luego, individualizadamente, las correspondientes a cada uno de ellos en particular; y así, por lo que respecta a Luis Enrique, se dice que este acusado era conocido por el nombre de " Nota" y que su participación en los hechos queda acreditada, además: a) "por su declaración en el juicio oral, en la que dijo que se le conocía por el nombre de " Nota", que conoció a Ricardo ( Rata) en Colombia y al testigo protegido (...) desde 1990. Reconoció las reuniones que mantuvo en Madrid con el testigo protegido, Jorge, Rata, pero que eran para que Rata comprara un barco al testigo protegido (...) y él llevarse la comisión. Reconoció haber entregado al testigo protegido (...) 124.000 dólares y que cuando lo hizo estaba con Carla. Con respecto a Carla dijo que era su novia y que le dio el dinero ella personalmente al testigo protegido porque él estaba hablando por teléfono"; b) "por las conversaciones telefónicas mantenidas con el testigo protegido (...) (f. 1708-1709, oída en el juicio oral) el 09-08-2001 en la que Luis Enrique dice al testigo protegido (...) para indicarle que le iban a entregar el dinero, que hablara con el capitán del DIRECCION002 para decirle que comprobara la cantidad de la cocaína embarcada; en la de 10-08-2001 (...) comunica su llegada junto a Carlos María para reunirse con el testigo protegido (...) en España; en ese mismo día la conversación en que hablan del encuentro de los barcos en las posiciones indicadas por Rata (...); en la mantenida el 11-08-2001 Luis Enrique pregunta al testigo protegido (...) si el capitán del DIRECCION002 y Eugenio están en comunicación, el testigo protegido le dice que sí, y Luis Enrique le dice que ya tiene el dinero, que llevará mucho dinero en más personas; en la de 14-08-2001 (...) Luis Enrique habla con el testigo protegido (...) con un tal Carlos María y con una persona llamada Luis Pedro sobre la falta de encuentro entre las embarcaciones en la posición previamente pactada, los problemas de dinero, etc.; en la mantenida el 15-08-2001 con el testigo protegido (...) Nota le dice al testigo protegido que Rata ( Ricardo) está enloquecido, está bravo porque el DIRECCION002 no va al encuentro del DIRECCION001 en el punto previsto para el trasvase de la droga. Las conversaciones mantenidas (...) confirman los extremos expuestos por los testigos protegidos acerca de las posiciones dadas para el encuentro del DIRECCION002 con el DIRECCION001, la presión ejercida por el grupo colombiano para que se efectuara la entrega, las comunicaciones del grupo español a través de los equipos instalados en la CALLE000 nº NUM019 con el DIRECCION001 para que se realizara dicho encuentro en el punto indicado, y demás circunstancias que ya han sido descritas y acreditadas con las restantes pruebas de cargo" (v. págs. 69 y 70).

A la vista de todo lo expuesto, es patente que el Tribunal de instancia ha dispuesto de una prueba de cargo, regularmente obtenida, con suficiente entidad para poder desvirtuar la presunción de inocencia que, inicialmente, ha de reconocerse a todo acusado. No es posible, por ello, apreciar la vulneración constitucional denunciada en este motivo que, por tanto, debe ser desestimado.

8. RECURSO DE LA ACUSADA Carla.

La representación de esta acusada ha formulado cuatro motivos de casación: el primero, por error de hecho; el segundo y el tercero, por vulneración de precepto constitucional; y el último, por infracción de ley.

El motivo primero de este recurso, al amparo del art. 849.2º de la LECrim ., se formula por "error en la apreciación de la prueba" y, para acreditarlo, se cita: 1º/ la declaración del testigo protegido NUM000 (f. 71 de la sentencia; acta del juicio oral (sesiones de los días 11 a 16 de febrero de 2004) -ff. 111, 135 del acta del juicio oral-. 2º/ Determinadas conversaciones telefónicas que tuvieron lugar los días previos (f. 1738). 3º/ La testifical de funcionarios de policía, que narraron el contenido de las vigilancias llevadas a efecto (f. 71 de la sentencia): a) "acerca de la supuesta entrega de 100.000 dólares en la habitación de Luis Enrique"; b) "acerca de la reunión el día 15 de agosto en el hotel Meliá Avenida de América" (f. 151 del acta del juicio oral; y "fotografías que obran en autos a los folios 846 y siguientes").

El motivo no puede prosperar porque la parte recurrente no cita ningún verdadero documento a efectos casacionales. En efecto, según pacífica y notoria jurisprudencia, que hace innecesaria cualquier cita particular, las actuaciones procesales, entre ellas el acta del juicio oral, donde se documentan los testimonios de los testigos y las declaraciones de los peritos (pruebas que, por lo demás, como es obvio, son personales y no documentales como demanda el cauce procesal elegido), no son documentos válidos a estos efectos casacionales.

Por lo dicho, procede la desestimación de este primer motivo, sin necesidad de mayor argumentación.

El segundo motivo, por el cauce casacional del art. 5.4 de la LOPJ , denuncia infracción constitucional "por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución Española ".

"El presente motivo de recurso -dice la parte recurrente- cuestiona la condena por un delito contra la salud pública por entender esta parte que se ha vulnerado el Derecho Fundamental a la presunción de inocencia, dado que Dª Carla, ha negado en todo momento su autoria en los hechos que se le imputan, sin que dicha aseveración haya quedado desvirtuada de manera contundente, y con ello la presunción de inocencia de mi patrocinada, por otros medios probatorios". "A nuestro juicio -continúa-, y habida cuenta de todo lo expuesto en el primer motivo casacional, entendemos que prácticamente en todos los datos que se han tenido en cuenta en contra de mi representada han sido erróneamente valorados". "En el presente caso -se concluye-, hay unos hechos ciertos e inequívocos, una conducta determinada desarrollada por mi representada, y que no se cuestiona, pero que a nuestro juicio no es susceptible de ser tipificada como delito de ningún tipo y que por ende por sí sola resulta absolutamente impune. Esta conducta se reduce a entregar un sobre al que a sus ojos era un conocido de su pareja. Sobre que contenía una determinada cantidad de dinero, en concreto 24.000 dólares". "Esta entrega por sí sola carece de ningún tipo de transcendencia jurídico procesal, y en este punto es donde habrá que atender al cúmulo de circunstancias (...)"; procediendo seguidamente a examinar críticamente las siguientes pruebas: a) las declaraciones de los imputados; b) las testificales (1. Funcionarios de Policía. 2. Declaración del testigo protegido NUM000); c) las grabaciones de vídeo; d) las conversaciones telefónicas: y a hacer una breve referencia jurisprudencial. Todo ello, desde su particular y lógicamente interesado punto de vista.

En el relato de hechos probados se dice que la aquí recurrente llegó a España, a las 7,30 horas del día 14 de agosto de 2001, procedente de Miami, en compañía del acusado Luis Enrique con el que se alojó en el hotel Conde Duque, de Madrid, a partir de cuyo momento Luis Enrique desarrolla una gran actividad, concretada en llamadas telefónicas y reuniones relacionadas con la operación de narcotráfico enjuiciada en esta causa. Entre otras, se menciona una reunión, el citado día, en el hotel Meliá América entre el testigo protegido, Luis Enrique y Carla; precisándose que, "tras una hora de reunión, Carla se dirigió a la barra de la cafetería, solicitó un sobre y fue al cuarto de baño de la cafetería e introdujo 24.000 dólares USA dentro del sobre. A continuación regresó donde estaban sentados el testigo protegido (...) y Luis Enrique (...) y entregó al testigo protegido el sobre conteniendo los 24.000 dólares USA como parte de pago del transporte de la cocaína a bordo del DIRECCION002. Y a las 14,35 horas Luis Enrique (...) y Carla se trasladan en taxi al restaurante Planet Hollywood, sito en la plaza de Neptuno, de Madrid". "A las 16,05 horas Luis Enrique, Carla y el testigo protegido se reunieron en el interior del Planet Hollywood, interviniendo Carla en alguna ocasión en las conversaciones, señalándole al testigo protegido (...) que tenía que confiar en Luis Enrique (...) con relación a los pagos que estaban pendientes, que él siempre había cumplido". "A las 17,35 horas del 14 de agosto, el testigo protegido (...), Luis Enrique y Carla a bordo de un taxi se dirigieron a la cafetería Haití en la Puerta del Sol de Madrid, donde les esperaba Jorge". El día 15 de agosto, "sobre las 17 horas volvió a reunirse en el hotel Meliá América, estando presente Carla, para tratar de la entrega del pago del precio por el transporte de la droga" (previamente, se dice en el factum, que Luis Enrique le había enseñado, en la habitación que ocupaba en el hotel donde se alojaba, al testigo protegido, 100.000 dólares USA, "indicándole que por la tarde entregaría 126.000 dólares USA más, citándose por la tarde en el hotel Meliá América, una vez la organización tuviera todo el dinero reunido que debía pagar al testigo protegido."). "Sobre las 17,30 horas, tras una llamada de Eugenio a Luis Enrique, llegaron a reunirse con ellos, (...), en ese hotel Cristobal, Eugenio, Carlos Alberto y Serafin (...). Acto seguido, se reunieron con el testigo protegido (...), Carla y Luis Enrique, Eugenio y Cristobal. En esa reunión se trató sobre la entrega del dinero que Rata había prometido al testigo protegido como pago del transporte de la droga y los problemas que se estaban produciendo para que el DIRECCION002 fuera al encuentro de la otra embarcación para la entrega de la droga". Posteriormente, se afirma que Carlos Alberto y Serafin entregaron al testigo protegido una bolsa que ocultaba 24.000.000 de pesetas, en la habitación de dicho testigo en el hotel Meliá América; y se manifiesta que "posteriormente llegaron al hotel Meliá América Luis Enrique y Carla, y el primero entregó al testigo protegido 100.000 dólares USA" (v. HP, págs.21 y sgtes.).

Según el Tribunal de instancia, la presunción de inocencia ha quedado desvirtuada en función de las pruebas de cargo, valoradas conforme a lo dispuesto en el artículo 741 de la LECrim ., haciendo, en primer término, relación detallada de las tenidas en cuenta respecto de todos los acusados, para referirse luego, en particular, a las que afectan a cada uno de los acusados en particular; y, en este sentido, se dice, por lo que se refiere a esta acusada que "queda acreditada su participación en los hechos delictivos, además: a) "por la declaración del testigo protegido (...) ya que Carla le dijo que debía confiar en Humberto ( Luis Enrique) en relación con los pagos que están pendientes"; b) "por la testifical de los testigos policías quienes en la vigilancia en el hotel Meliá vieron la entrega del sobre conteniendo los 24.000 dólares USA al testigo protegido (...) que formaba parte del pago del transporte de cocaína"; c) "por la conversación mantenida por Luis Enrique (f. 1738) (...) en la que informa al testigo protegido (...) que no ha de preocuparse por el dinero que se le debe por la operación de cocaína ya que irían a hacer el pago muchas personas con mucho dinero en clara referencia a que cada [sic, (para -¿?-)] la introducción de una importante cantidad de divisa en España, como era necesario para realizar los pagos, se haría por varias personas, una de ellas Carla"; d) "por la conversación mantenida el 11-8-2001 el testigo protegido (...) con Ricardo, que fue oída en el juicio oral, en la que éste le informa que viajarían a Madrid para hacer el pago del transporte de cocaína Carlos María con Nota y su novia (...), lo que indica que el viaje de Carla a España ya estaba previsto y que un responsable de la organización tenía conocimiento de ello"; e) "de las testificales de los funcionarios de policía (...), en vigilancias efectuadas de las reuniones entre Luis Enrique, en su condición de enviado por Ricardo, en nombre de la organización colombiana, está presente en varias de las reuniones mantenidas con el testigo protegido, en una de ellas en las que de su propia mano entrega 24.000 dólares USA al dicho testigo protegido, adoptando precauciones para que no se viera la transacción (...), también en la que Luis Enrique le entrega 100.000 dólares en la habitación del hotel, y finalmente cuando se reúnen con los miembros de la organización española, en los que se produce la entrega de dinero; y, f) "por su declaración en la que reconoce el haber acudido a las reuniones y entregado el dinero al testigo protegido, pero alega desconocimiento de que se trataba de una operación de narcotráfico" (v. FJ 2º, pág. 71).

El propio Tribunal, al calificar los hechos que se declaran probados, incluye a Carla entre los acusados a los que condena como autores de un delito contra la salud pública por tráfico ilícito de drogas susceptibles de causar grave daño a la salud, en cuantía de notoria importancia, e integrada en una organización ( arts. 368, 369.3ª y 6ª del CP ) (v. FJ 4º y Fallo de la sentencia recurrida).

El Ministerio Fiscal, por su parte, dice, al evacuar el trámite de instrucción, que "las declaraciones del testigo protegido que recibió el sobre con el dinero y las de los policías que presenciaron en la vigilancia que efectuaban en el hotel Meliá la operación son ya de por sí suficientes para desmontar la presunción de inocencia".

A la vista de todo lo expuesto, hemos de concluir que la inferencia hecha por el Tribunal de instancia sobre la participación de Carla en la operación de narcotráfico enjuiciada en esta causa, responde a las exigencias de la lógica y a las enseñanzas de la experiencia diaria (v. art. 386.1 LEC ), y, por ende, no puede ser considerada absurda o arbitraria (v. art. 9.3 CE ). La llegada a Madrid, en compañía del "lugarteniente de uno de los jefes de la organización de tráfico colombiana" (v. FJ 4º, pág. 80), coincidiendo precisamente con las fechas en que se iba a producir el trasvase de la cocaína que transportaba el DIRECCION002 al DIRECCION001, momento en que tuvieron lugar las constantes reuniones, con las consiguientes tensiones derivadas de los problemas relacionados con el pago del transporte de la droga así como de las cantidades prometidas al testigo protegido por su colaboración en el desarrollo de la operación de narcotráfico, su posterior participación en tales reuniones, sus intervenciones en ellas, el pago de la importante cantidad entregada al testigo protegido, con evidentes precauciones para evitar ser sorprendidos por la policía, denotan, de un lado el pleno conocimiento de la operación (en contra de su reiterada manifestación de que la desconocía),y, de otro, su activa participación en un momento tan importante como era el de su finalización, cargado de problemas como se pone de manifiesto en el relato fáctico de la sentencia, y, finalmente, la relevancia de su participación, permiten llegar a la conclusión a la que ha llegado el Tribunal de instancia y que claramente refleja en su sentencia.

No es posible, por todo lo dicho, apreciar la vulneración constitucional denunciada en este motivo. El Tribunal de instancia ha dispuesto de una prueba de cargo, regularmente obtenida y con entidad suficiente para permitirle desvirtuar la presunción de inocencia que, inicialmente, ha de reconocerse a todo acusado.

Procede, en conclusión, la desestimación de este motivo.

El motivo tercero de este recurso, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ , se formula "por vulneración de precepto constitucional, en concreto el artículo 24.1 y 2 que recoge el Derecho a la tutela judicial efectiva y el Derecho a un proceso con todas las garantías".

Dice la parte recurrente que considera: 1/ "que se ha vulnerado el derecho a un proceso con las debidas garantías por cuanto todas las pruebas obrantes en las actuaciones han sido ilícitamente obtenidas al ser fruto de un "delito provocado". 2/ Que, "tanto el abordaje como el registro del barco DIRECCION001 son nulos al haberse infringido con dichos actos las normas del Convenio de Viena y del artículo 561 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , puesto que enarbolando el buque antes citada bandera de la República de Togo, no se realizó por parte de las autoridades españolas la preceptiva solicitud de abordaje al citado Estado soberano". 3/ Que, "se ha vulnerado claramente el derecho de defensa de las partes a consecuencia de la incomparecencia a las sesiones del juicio oral de los testigos que fueron marineros del DIRECCION002". Y, 4/ que "se invocó igualmente la nulidad de la intervención de las conversaciones telefónicas y la violación del derecho fundamental al secreto de las conversaciones, por entender (que) las mismas se habían intervenido violentando derechos fundamentales".

Por lo que se refiere a las denuncias formuladas en este motivo por entender la parte recurrente que la operación de narcotráfico objeto de esta causa, su posterior investigación y su enjuiciamiento constituyen: a) un "delito provocado"; b) un abordaje irregular del DIRECCION001 y c) una supuesta vulneración del derecho de defensa, por la incomparecencia al juicio oral de los marineros del DIRECCION002; al tratarse de cuestiones planteadas por otros acusados en sus respectivos recursos -ya estudiados- (v. motivos 9º a 12º, 13º a 18º y 19º a 22º del recurso de Cristobal; 1º, 2º y 4º del recurso de Eugenio; 2º y 6º del recurso de Serafin; 6º y 9º del recurso de Carlos Alberto; y, 4º y 7º del recurso de NotaHumberto), basta remitirnos a las razones expuestas en los correspondientes Fundamentos jurídicos para justificar sobradamente la desestimación de este motivo en cuanto a dichas cuestiones afecta (v. FF JJ 11º a 24º; 33º, 34º, 36º; 42º, 46º; 52º, 55º; 62º y 65º).

Y, respecto de la invocada nulidad de la intervención de las conversaciones telefónicas, con la consiguiente violación del derecho al secreto de las conversaciones, es preciso decir: a) que la denuncia que se formula sobre este particular es tan vaga y genérica que resulta realmente difícil poder dar a esta parte una respuesta debidamente fundada sobre la misma; b) que resulta ciertamente significativo el hecho de que, pudiendo afectar a todos los acusados la intervención de las comunicaciones telefónicas cuestionadas, haya sido esta acusada la única que haya denunciado en su recurso esta supuesta vulneración constitucional, cuando, incluso, alguno de los recurrentes que la había anunciado -en la preparación del recurso- luego renunció a su formulación (v. motivo 12º del recurso del acusado Carlos Alberto); c) que el Tribunal de instancia, a examinar esta cuestión en la sentencia recurrida, dice que "la defensa de Eugenio cuestionó la validez de las pruebas de cargo preconstituidas propuestas por el Ministerio fiscal e incorporadas al acervo probatorio practicado en el juicio oral consistentes en las escuchas telefónicas, ya que de las mismas no se obtuvieron resultados y se remitieron tarde las trascripciones. Esta cuestión debe ser desestimada ya que se han cumplido todos los requisitos de legalidad en las intervenciones, han estado sometidas al control judicial del Instructor que dictó los autos autorizantes basados en graves indicios de criminalidad y la presunta participación delictiva de los usuarios de los teléfonos intervenidos, se han remitido las cintas master originales de las observaciones telefónicas al Instructor, se han realizado y cotejado las transcripciones de las cintas y además sólo se tiene en cuenta aquéllas que fueron oídas en el juicio oral y sometidas al principio de contradicción. (...). Por todo ello, visto que las intervenciones telefónicas han sido sometidas al control judicial legalmente establecido, sin que se haya producido vulneración de derechos fundamentales, no se admite la impugnación ..". [(v. FJ 1ºF)]; y, d) que, como confirmación de las anteriores razones, puede comprobarse examinando la causa: 1/ la fundamentación de las resoluciones judiciales autorizando las intervenciones telefónicas -v. ff. 4124, 4200-, 2/ el contenido de los oficios policiales solicitando la correspondiente autorización judicial para la intervención, su prórroga o su cese -v. ff. 4178 y sgtes., 4755 y sgtes.-, 3/ los oficios del SVA remitiendo al Juzgado de Instrucción "cintas magnetofónicas, guiones y transcripciones" -v. f. 4665-, 4/ las actas de las diligencias de audición de las cintas originales, a presencia judicial y bajo la fe del Secretario Judicial -v. ff. 4640, 4753-, y 5/ la concreta referencia hecha por el Tribunal de instancia en la sentencia recurrida de las conversaciones grabadas -"escuchadas en el juicio oral"- que ha tenido en cuenta para formar su convicción respecto de los hechos que ha declarado probados -v. FJ 2º, pág. 63, 70 y 7).

No es posible, por todo lo dicho, apreciar las vulneraciones constitucionales denunciadas en este motivo que, consiguientemente, debe ser desestimado.

El cuarto motivo de este recurso, por el cauce del art. 849.1º de la LECrim ., denuncia infracción de ley, "en relación con el artículo 29 del Código Penal ".

Dice la parte recurrente, en el breve extracto del motivo, que "entendemos que en el caso que nos ocupa se ha producido infracción de ley, no por la aplicación indebida de un precepto penal de carácter sustantivo, sino más bien precisamente por la inaplicación del art. 29 de nuestro Código Penal , (...)". "En el peor de los casos y en la remota situación de que los motivos primero, segundo y tercero, sean desestimados (...), entendemos que la conducta desarrollada por Dª Carla sería como mucho y como decimos, en el peor de los casos, constitutiva de un delito contra la salud pública, pero en concepto de cómplice y no de autora". "Los actos (o más bien el acto) cometido por mi representada, esto es la desafortunada entrega de aquel sobre con dinero, no puede calificarse en modo alguno ni de imprescindible ni de necesario para el buen término del hecho ilícito". "Es evidente la nula relevancia e importancia de la presencia de mi mandante, y de la transcendencia de sus actos".

El Tribunal de instancia, al calificar los hechos declarados probados, inculpó a esta acusada en concepto de autora de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , de sustancias que causan grave daño a la salud, con las agravantes específicas de cantidad de notoria importancia y pertenencia a organización; afirmando, a este respecto, que el acusado "Luis Enrique es el lugarteniente de uno de los jefes de la organización de tráfico colombiana, acompañado de Carla, que es de su plena confianza y a la que encarga alguno de los pagos y le acompaña en las reuniones"; excluyendo a la aquí recurrente de la aplicación de la agravante de "extrema gravedad" del art. 370 del Código Penal ; pero descartando, expresamente, la posible calificación de su participación en los hechos de autos como de simple complicidad, declarando que "siguiendo los criterios establecidos por el Tribunal Supremo acerca de la complicidad en los delitos contra la salud pública, no puede considerarse su participación en concepto de cómplice sino de autora", citando al efecto las sentencias de esta Sala de 16 de junio y de 28 de abril de 2003 , para concluir que "en el caso de Carla su participación no fue puntual y de escasa relevancia, sino que acudió a todas las reuniones de los responsables de las organizaciones internacionales dedicadas al narcotráfico, a la que los dirigentes presentes en tales reuniones no hubieran tolerado su presencia en caso de su desvinculación del grupo, pues hubiera puesto en peligro la importante operación de narcotráfico que se estaba llevando a cabo, y el hecho de la entrega de una importantísima cantidad de dinero al que creía un participante en el transporte de la cocaína, y el intento de tranquilar al mismo ante los retrasos del pago, hacen desechar su participación como simple cómplice con una participación puntual y de escasa relevancia" (v. FF JJ 4º y 5º).

La decisión del Tribunal de instancia sobre la cuestión aquí debatida, a la vista de sus argumentaciones, no puede calificarse de arbitraria, sino que debe considerarse jurídicamente correcta y, por tanto, respetable en este trámite casacional. En último término, no cabe ignorar que la figura jurídica del tráfico de drogas constituye un tipo penal con un concepto extensivo de autor, habida cuenta de los verbos nucleares del mismo, lo cual excluye, en principio, tanto las formas accesorias de participación, como las formas imperfectas de ejecución, de modo que sólo en supuestos excepcionales se puede llegar a la mera complicidad, que -como se dice en las sentencias de 15 de marzo de 1993 y 14 de junio de 1995 , entre otras- se ha apreciado solamente en los casos de colaboración mínima, entre ellos en la que se ha denominado "conducta de favorecimiento al favorecedor del tráfico", supuestos que evidentemente no puede decirse razonablemente que concurran en el presente caso.

Por las razones expuestas, procede la desestimación de este motivo.

9. RECURSO DEL ACUSADO Felix Y OTROS CINCO ACUSADOS.

Tres son los motivos de casación que han sido articulados en este recurso: dos, por vulneración constitucional (el 1º y el 2º), y uno por error de hecho (el 3º).

El motivo primero, por el cauce casacional del art. 5.4 de la LOPJ denuncia la vulneración del art. 24.2 de la CE "y en concreto por el derecho a la presunción de inocencia".

Se dice, en el breve extracto del motivo, que "entendemos que se ha vulnerado la presunción de inocencia de nuestros representados por cuanto se basa la condena en unas pruebas obtenidas ilícitamente y en un delito provocado, no siendo prueba de cargo la base de la condena de mis mandantes como tripulantes y capitán del pesquero DIRECCION001".

Según la parte recurrente, "siguiendo el "iter" de los hechos probados se nos dice que los hoy condenados conocían perfectamente que iban a hacer una recogida de sustancias estupefacientes para posteriormente trasladarlas a las costas españolas", pero se afirma que, antes de nada, "es preciso estar a un hecho determinante que no menciona la sentencia (...), pero que está ahí y es un hecho objetivo, que avala la tesis de que, malamente el DIRECCION001 podia ser un barco que estuviese en condiciones de realizar el traslado que la sentencia le objetiva". "Consta en las actuaciones que el estado del barco era ruinoso".

"Unido a todo lo anteriormente dicho -continúa la parte recurrente- hay que entrar en los hechos del abarloamiento de ambos barcos, el DIRECCION002 y el DIRECCION001", "la sentencia sigue manteniendo que se produce la detención de los tripulantes del DIRECCION001 cuando sobre este barco han sido arrojados 30 ó 40 fardos (...), pero para la fuerza policial que depuso en el acto del juicio, así creemos que consta en el acta, sólo se arrojaron los fardos que se contenían en una red y visionando en sala el vídeo de esta circunstancia se pueden contar que en cada red sólo cabían 10 ó 12 fardos, por lo que difícilmente pudieron arrojarse 30 ó 40". "No se tiene en cuenta que existen conversaciones y actos en el sentido de que el DIRECCION001 se abarloa con el objeto de traspasar agua y combustible".

La parte recurrente cuestiona que no se trajera a declarar a los marineros del DIRECCION002, así como la forma en que declararon los testigos protegidos y termina afirmando que, en su opinión, "todas las pruebas obtenidas contra mis representados (...) es nula de pleno derecho no puede ser conceptuada nunca como prueba de cargo para enervar la presunción de inocencia", y que "mis mandantes fueron contratados a los efectos de llevar un barco al desguace desde Togo hasta el continente americano".

El motivo, de modo patente, no puede prosperar, por las siguientes razones: a) ante todo, por su argumentación extraordinariamente sinuosa en la que se mezclan cuestiones planteadas por otras partes recurrentes (existencia de un delito provocado, falta de práctica de determinadas pruebas, forma irregular de prestar declaración los testigos protegidos, etc.), respecto de las que es suficiente remitirse a lo ya dicho sobre el particular en los correspondientes Fundamentos jurídicos de esta resolución; junto a simples alegaciones exculpatorias de parte interesada (el número de fardos trasbordados desde el DIRECCION002 al DIRECCION001, la finalidad perseguida con el abarloamiento de ambos barcos, el objeto para el que fueron contratados los recurrentes, etc.), que lógicamente carecen de toda relevancia a los fines perseguidos por la parte recurrente; y, b) por las razones expuestas por el Tribunal de instancia, en virtud de las cuales estimó procedente tener por desvirtuada la presunción de inocencia de estos acusados (v. FJ 2º a), en el que se enumeran y detallan las pruebas tenidas en cuenta a tal fin respecto de todos los acusados), así como las referentes a cada uno de los aquí recurrentes: Adolfo, Lucio, Luis, Carlos Daniel, Bernardo y Felix -recogidas en el mismo FJ, págs. 72 a 76 de la sentencia-, razones, todas ellas, que deben darse por reproducidas aquí.

Es evidente, por todo lo dicho, que no puede hablarse aquí de delito provocado, ni de nulidad de las pruebas practicadas, sino que, por el contrario, ha de reconocerse que el Tribunal de instancia ha dispuesto de una serie de pruebas de cargo, obtenidas con las debidas garantías constitucionales y con entidad suficiente para poder enervar el derecho de estos acusados a la presunción de inocencia.

Al no apreciarse la vulneración constitucional denunciada en este motivo, procede su desestimación.

El segundo motivo, al amparo también del art. 5.4 de la LOPJ , se formula "por infracción del principio de tutela judicial efectiva, al privarse a mi representado de la posibilidad de acudir a una segunda instancia donde pueda ser revisada la prueba practicada en el proceso en el que ha sido condenado".

Dice la parte recurrente, en el breve extracto del motivo, que "la legislación española niega el acceso a una auténtica segunda instancia a las partes en el proceso penal, al constreñir el recurso de casación a los motivos esgrimidos en la ley, con respeto a los hechos probados sin que el TS entre en una nueva valoración de la prueba, tal y como establecen los tratados internacionales de los que España es firmante", haciendo especial mención "al dictamen que ha efectuado la Organización de las Naciones Unidas contra el sistema de casación español, realizado en el 69º período de sesiones, 10/28 de julio de 2000, y con respecto a la comunicación nº 701/96",en el que se recomienda la modificación del sistema de casación español por cuanto el mismo no permite la revisión de los hechos declarados probados en sentencia.

El motivo, como vamos a ver seguidamente, carece de fundamento.

En efecto, el art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , en el que pretende fundamentar su motivo la parte recurrente, establece que "toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley". En principio, la Sala Segunda del Tribunal Supremo es un Tribunal superior a la Sala Penal de la Audiencia Nacional (que ha sido el órgano jurisdiccional español que ha dictado la sentencia recurrida); y el recurso de casación constituye, sin la menor duda, un medio procesal para revisar -conforme a lo prescrito por la ley- las resoluciones dictadas por los Tribunales inferiores; pudiendo alcanzar dicha revisión tanto al fallo como a la pena impuesta al recurrente.

Mas, llegados a este punto, es preciso poner de manifiesto: 1º/ que, como claramente se desprende del tenor literal del art. 14.5 del PIDCyP , en el mismo no se establece que las personas declaradas culpables tengan "derecho a una segunda instancia" (como viene a sostenerse por la parte recurrente), es decir a lo que técnicamente constituye un "recurso de apelación", ni, en todo caso, precisa a qué tipo de recurso de apelación podría referirse, habida cuenta de la gran polémica doctrinal en torno al tema, entre los defensores de la apelación como "revisio prioris instantiae" (con, o sin, la posibilidad de practicar nuevas pruebas en la segunda instancia) y la apelación como "novum iudicium" (que implica, como su nombre indica, la celebración de un nuevo juicio ante un órgano jurisdiccional superior con práctica de todas las pruebas propuestas y admitidas por el Tribunal superior; por lo que, en estos casos, mal puede hablarse de revisión de lo resuelto por el órgano inferior). Y, 2º/ que, al referirnos al recurso de casación español, hemos de tener en cuenta que la regulación del mismo establecida en la Ley de Enjuiciamiento Criminal -limitada y formalista- ha ido flexibilizándose y ampliándose progresivamente en la práctica, primeramente, como consecuencia de la vigencia de la Constitución, especialmente por las decisiones del Tribunal Constitucional, y luego en virtud de la posibilidad de denunciarse también, en dicho recurso, la vulneración de precepto constitucional (v. arts. 5.4 y 11.1 LOPJ ); lo que constituye un nuevo motivo de casación, junto a los tradicionales por "infracción de ley" o por "quebrantamiento de forma", que, finalmente, ha sido incorporado a la LECrim. por el art. 852 , según el texto actualmente vigente, conforme a lo dispuesto en la disposición final 12ª de la LEC (L. 1/2000 ).

El recuso de casación, como se desprende de todo lo anteriormente dicho, tal y como hoy se desenvuelve en la Sala Segunda del Tribunal Supremo, permite que la revisión casacional alcance, aparte del examen de las posibles infracciones legales y quebrantamientos de forma a que refieren los artículos 849, 850 y 851 de la LECrim ., comprobar el pleno respeto de todos los derechos fundamentales de la persona relacionados con el proceso penal (art. 852 LECrim .), de tal modo que, por ejemplo, en materia de prueba, el Tribunal Supremo puede examinar cuanto afecta a la existencia de pruebas, a la práctica de las mismas con plenas garantías constitucionales, a la racionalidad de su valoración por el Tribunal sentenciador, a la suficiencia de las pruebas de cargo para poder enervar el derecho de los acusados a la presunción de inocencia, y a que, en último término, no se haya podido producir indefensión para los mismos por indebida denegación de pruebas necesarias que hayan sido propuestas oportunamente para su defensa.

En este sentido, el Tribunal Constitucional -importa destacarlo- ha declarado reiteradamente que el recurso de casación español, tal y como es aplicado en la actualidad, cumple adecuadamente las exigencias impuestas por los Tratados Internacionales suscritos por España, pese a determinadas afirmaciones del Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, a las que se refiere la parte recurrente (v. sus Dictámenes en los casos Antonio y Pedro Antonio); y así, en la STC 70/2000 (v. FJ 7º), se dice que "las observaciones que en forma de Dictamen emite el Comité no son resoluciones judiciales, puesto que el Comité no tiene facultades jurisdiccionales (...), y sus Dictámenes no pueden constituir la interpretación auténtica del Pacto, dado que en ningún momento, ni el Pacto ni el Protocolo facultativo le otorgan tal competencia" y, por ello, se añade que "los Estados parte conservan la facultad de decidir las modalidades de ejercicio del derecho de reexamen y pueden restringir su extensión" y que "las observaciones del Comité no han de ser interpretadas necesariamente como la puesta en cuestión de la idoneidad del recurso de casación penal para cumplir con las exigencias del Pacto", dado que "una correcta interpretación de la casación penal permite que este recurso cumpla con las exigencias de revisión de la declaración de culpabilidad y de la pena por un Tribunal superior derivadas del art. 14.5 del Pacto "; destacando, finalmente, que "nuestra jurisprudencia respecto de la cuestión del doble grado de la jurisdicción se inicia con la STC 42/1982 ", concretando seguidamente los puntos fundamentales de la misma, para llegar, finalmente, a la conclusión de que "el recurso de casación en materia penal puede cumplir con las exigencias del Pacto, "siempre y cuando se realice una interpretación amplia del mismo", como, sin duda, se ha hecho en el presente caso.

Por todo lo expuesto, procede la desestimación de este motivo.

El último motivo de este recurso, al amparo del art. 849 de la LECrim ., se formula "por error en la apreciación de la prueba en documentación que obra en autos".

"Dos documentos producidos ad extra al proceso -dice la parte recurrente en el breve extracto del motivo- determinan la nulidad del abordaje y posterior registro del pesquero DIRECCION001".

Y, a este respecto, se dice que "dos documentos que esta parte hizo constar en su escrito de anuncio, cuales son: el fax remitido al Consulado de Togo solicitando la autorización para un registro y la inexistencia de la autorización para un registro y la inexistencia de la autorización del país de origen para el abordaje de este barco".

En realidad, la parte recurrente no ha precisado -como debía-, al preparar el recurso, "los particulares del documento que muestren el error en la apreciación de la prueba" ( art. 855, pfº segundo LECrim .), ni luego, al formalizarlo, ha designado concretamente las declaraciones de los documentos que cita que se opongan a las de la resolución recurrida (v. art. 884.4º y 6º LECrim .).

En cualquier caso, resulta evidente que la autorización judicial para llevar a cabo el abordaje del DIRECCION001 se hizo sin contar previamente con la autorización de la República de Togo, y así se reconoce en la sentencia (v. FJ 1º B), "Sobre el abordaje y registro de la embarcación DIRECCION001"), y, por otra parte, los problemas jurídicos que de ello se derivan han sido planteados por varios recurrentes, pero especialmente por la representación de Cristobal, en los motivos 1º a 12º de su recurso, ya estudiado, por lo que, sobre el tema ahora planteado, nos remitimos a los argumentos expuestos al examinar los citados motivos del recurso de este último acusado, todos ellos desestimados (v. FF JJ 3º a 14º).

Por todo lo expuesto, el motivo no puede prosperar y debe ser desestimado.

10. RECURSO DEL ACUSADO Alejandro.

La representación de este acusado ha formulado cuatro motivos de casación en su recurso: uno, por infracción de precepto constitucional y los tres restantes, por corriente infracción de ley.

Se alega, en primer término, al amparo del art. 852 LECrim ., la vulneración del derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE ), por estimar que la sentencia condenatoria se ha basado en el contenido de las escuchas telefónicas, en las declaraciones del aquí recurrente en la instancia - leídas en el juicio oral-, en las declaraciones de los testigos especialmente citados en la sentencia, en las gestiones llevadas a cabo por unas personas -relacionadas con la República de Togo- en el Juzgado Central de Instrucción núm. 6 -instructor de esta causa-, y en las declaraciones del coimputado Eugenio; pero, ello no obstante, la parte recurrente sostiene, frente a la tesis del Tribunal de instancia, la nulidad de estas actuaciones por dos razones fundamentales: a) porque la investigación de los hechos de autos se ha llevado a cabo por el Servicio de Vigilancia Aduanera (SVA) que no es verdadera Policía Judicial; y, b) por ilicitud de las intervenciones telefónicas. Y, respecto de ambas cuestiones, procede decir: A) en cuanto al Servicio de Vigilancia Aduanera, que, sin dejar de reconocer que su condición de Policía Judicial constituye una cuestión doctrinalmente polémica, este Tribunal ha tomado posición al respecto mediante acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala, de fecha 14 de noviembre de 2003, del siguiente tenor: "1º. El artículo 283 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no se encuentra derogado, si bien debe ser actualizado en su interpretación. 2º. El Servicio de Vigilancia Aduanera no constituye Policía Judicial en sentido estricto, pero sí en el sentido genérico del art. 283.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que sigue vigente conforme establece la Disposición Adicional Primera de la L.O. 12/1995, de 12 de diciembre , sobre represión del contrabando. En el ámbito de los delitos contemplados en el mismo, tiene encomendadas funciones propias de policía judicial, que debe ejercer en coordinación con otros cuerpos policiales y bajo la dependencia de los Jueces de Instrucción y del Ministerio Fiscal. 3º. Las actuaciones realizadas por el Servicio de Vigilancia Aduanera son procesalmente válidas" (v., por todas, SSTS de 22 de julio de 2004 y 13 de diciembre de 2005 ). Y, B) en cuanto a las intervenciones telefónicas, baste reiterar aquí cuanto sobre el particular se ha dicho al examinar el posible fundamento del motivo 3º del recurso de la acusada Carla (v. FJ 75º).

En segundo término, sostiene la parte recurrente que existe infracción de ley: a) por indebida aplicación del art. 451.2 del Código Penal , que castiga como delito de "encubrimiento", el hecho de haber intervenido, con posterioridad a la ejecución del delito, "ocultando, alterando o inutilizando el cuerpo, los efectos o los instrumentos del delito, para impedir su descubrimiento", por haber pretendido este acusado ocultar la titularidad del barco DIRECCION001 utilizado para la comisión del delito contra la salud pública en el que están implicados los otros condenados (motivo 1º , por infracción de ley); b) por no haberse aplicado la eximente del art. 20.7º del Código Penal -obrar en el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo-, ya que, en opinión de la parte recurrente, la conducta desarrollada por el aquí recurrente -como Letrado de alguno de los acusados en esta causa- no constituyó otra cosa que el ejercicio legítimo de su profesión de abogado (motivo 2º, por infracción de ley); y, c) por infracción del art. 66.1º del Código Penal , por falta de motivación de la individualización de la pena que le ha sido impuesta en la sentencia recurrida (motivo 3º, por infracción de ley).

Dice la parte recurrente, en el breve extracto del primero de estos motivos -por infracción de ley, deducidos al amparo del art. 849.1º LECrim .- que la conducta del recurrente que se describe en el relato fáctico de la sentencia impugnada no puede ser encuadrable en el tipo penal del encubrimiento del art. 451.2º del vigente Código Penal , ya que "de todo el material probatorio expuesto en la sentencia, ningún dato, indicio, y mucho menos prueba, lleva a la conclusión de que mi patrocinado ha intentado ocultar la titularidad de la embarcación DIRECCION001, a la vez que referido tipo penal consiste en "ocultar el instrumento", pero no "ocultar la titularidad del instrumento".

Se imputa al acusado Alejandro que, "como abogado defensor", conocía el auto de procesamiento dictado en esta causa el 19 de septiembre de 2001, así como el conjunto de diligencias de instrucción y que, por tanto, "conocía que la embarcación DIRECCION001 (...) era propiedad del grupo español y que había sido adquirida por Eugenio para realizar dicha operación, aunque utilizó una titularidad formal a nombre de Darlington Marine Ltd., compañía gibraltareña, cuyos socios permanecían ocultos, a los efectos de conservar el anonimato del verdadero titular", y que, "para entorpecer la investigación judicial abierta en España y favorecer el ocultamiento de la verdadera titularidad de la embarcación DIRECCION001, realizó diversas actuaciones tendentes a que el Estado de Togo, bajo cuyo pabellón navegaba, realizase actuaciones tendentes a entorpecer la acción de la justicia española y para ello mantuvo conversaciones .." telefónicas, hablando "con su interlocutor en Togo del envío de dinero (...) como mediador para conseguir que funcionarios de Togo intervinieran, de forma irregular, para que la titularidad real de la embarcación DIRECCION001, (...), fuera ocultada, y que la actuación de esos supuestos funcionarios públicos de Togo y un abogado de dicho país estuviera encaminada a ocultar la verdadera titularidad del bien instrumento del delito y a entorpecer la investigación judicial respecto del mismo".

Como consecuencia de esas "conversaciones", "el 17 de noviembre de 2001, se presentaron en la sede del Juzgado Central de Instrucción nº 6 dos ciudadanos que se identificaron como Carlos Manuel (...), Officier-Inspecteur des Affaires Maritimes, Ministère C.I. des Transports, Direction des Affaires Maritimes de Togo, y Jesús (...), Docteur en Droit Privé, Avocat de la Cour, Chargé d´Ensseignemente à l´Université du Benin, Consultante BIT-PRODIAF, de Lomé Togo, y cuyos gastos de traslado pagó el grupo español, solicitando explicaciones sobre la embarcación DIRECCION001; y en fecha 30 de noviembre de 2001 se recibió ante dicho Juzgado Central de Instrucción escrito remitido por las autoridades administrativas de Togo del Ministerio de Comercio e Industria, Dirección de Asuntos Marítimos, a través de la Unidad Central de Estupefacientes, que lo había recibido del Ministerio de Fomento de España, solicitando información sobre la embarcación DIRECCION001. Y a finales de 2001, la empresa Darlington Marine, titular formal de la embarcación DIRECCION001, representada en Togo por la firma PAKO, domiciliada en Gibraltar, con socios titulares formales cuya identidad queda oculta, y asistida en Togo por el abogado antes mencionado (...) presentó ante la Justicia de Togo denuncia por la aprehensión de la embarcación DIRECCION001 (...)" (v. HP, 3º).

Por lo demás, en el antecedente nº 6 de la resolución recurrida, se dice que, "mediante escrito de 24.02.03, el Procurador Sr. Conde de Gregorio, en representación del Gobierno de la República de Togo, formuló cuestión de Cesión de Jurisdicción a esa República, para que "mediante sus jueces y Tribunales conozcan del delito o de los delitos que se hayan podido cometer en aguas internacionales a bordo del buque " DIRECCION001" abanderado en Togo, por el que se sigue sumario 33/2001 del Juzgado Central de Instrucción núm. 6. La Audiencia de instancia dictó pronunciamiento por el que acordaba no haber lugar a la Cesión de Jurisdicción promovida por el Gobierno de la República de Togo en auto de 21-03-2003 . Interpuesto recurso de casación por infracción de Ley por el Gobierno de la República de Togo, se dictó sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, de 25 de noviembre de 2003, con número 1462/2003 , por la que se declaraba no haber lugar al recurso de casación (...)".

El Tribunal de instancia ha calificado la conducta del hoy recurrente, descrita en el factum, como constitutiva del delito previsto y penado en el art. 451.2º del Código Penal -cuya indebida aplicación al caso se denuncia en el motivo 1º por infracción de ley-, por concurrir todos los requisitos necesarios para ello: a) conocimiento de la transgresión cometida; b) intervención posterior a la comisión de la misma; y, c) actuación "tendente a ocultar el cuerpo del delito, en este caso la titularidad del barco DIRECCION001", con acciones impropias del abogado defensor, al enviar dinero "para que terceras personas entorpecieran, sirviéndose de su condición de funcionarios de un tercer Estado o bajo la apariencia de ello, la acción de la justicia española, poniendo en duda la legitimidad de la actuación policial judicial, ocultando la titularidad real del barco DIRECCION001, ayudando a que la titularidad formal de la embarcación pusiera en duda que la embarcación era directo instrumento de la organización delictiva, lo que excluye la aplicación de la exención de responsabilidad criminal del art. 20.7º del Código Penal .." (v. FJ 4º.3º).

El delito de encubrimiento, tipificado en el vigente Código Penal como "delito autónomo", dentro de los delitos contra la Administración de Justicia, tiene tres modalidades: 1ª) auxiliar, sin ánimo de lucro, a los culpables para que se beneficien del hecho delictivo; 2ª) ocultar, alterar o inutilizar el cuerpo, los efectos o los instrumentos del delito (que ha sido la aplicada en el caso de autos); y 3ª) ayudar a los culpables a eludir la investigación de la autoridad o de sus agentes, o a sustraerse a su busca o captura cuando concurran las circunstancias especialmente previstas en el citado precepto (v. art. 451.3º, apartados a) y b) CP ).

Son elementos comunes de las tres modalidades de este delito: a) el conocimiento de la comisión del hecho delictivo que se pretenda encubrir, sin que sea suficiente la simple sospecha o presunción (v. STS de 28 de mayo de 1981 ); b) que el encubridor no haya intervenido en su comisión; y, c) que la conducta del encubridor sea posterior a la realización del delito que se pretende encubrir; debiendo decirse, por lo que se refiere a la segunda modalidad típica de esta figura delictiva -conocida doctrinalmente como "favorecimiento real"-, que ha sido la aplicada en este caso, que el término "ocultar", empleado por el legislador, "ha de interpretarse en su acepción gramatical de esconder o tratar de evitar que sea vista una persona o una cosa", y que la acción ha de recaer sobre el "cuerpo, efectos o instrumentos" del delito (v. SSTS de 6 de febrero de 1982 y 15 de febrero de 1993 ), y lo que se ha de pretender con estas conductas no puede ser otra cosa que impedir el descubrimiento del delito en sus aspectos jurídicamente relevantes, entre ellos, sin duda, las personas que han intervenido en su comisión.

De modo evidente, son varias las cuestiones que plantea este motivo, destacando, en primer término, la relativa a si la pretensión de ocultar la titularidad del barco DIRECCION001 constituye realmente una conducta penalmente típica -contemplada en el art. 451.2º CP , como ha estimado el Tribunal de instancia-, habida cuenta del tenor literal del precepto, en el que se habla de ocultar los "instrumentos" del delito, por cuanto, en el presente caso, es patente que el DIRECCION001 -verdadero instrumento del delito- ha estado en todo momento a disposición de las autoridades y de los funcionarios encargados de la instrucción e investigación de los hechos objeto de esta causa. Por lo demás, la ocultación de la titularidad real del barco ha sido un hecho anterior a la intervención como Letrado del aquí recurrente (al menos, nada consta sobre su posible intervención en ello), dado que "el DIRECCION001 estaba a nombre de la mercantil Darlington Marine Ltd., compañía domiciliada en Gibraltar, de la que se desconocían los socios" (v. HP, pág. 27); sociedad que, por lo demás, y ello es ciertamente relevante, ha estado personada en esta causa (v. encabezamiento de la sentencia recurrida).

Constituye una cuestión igualmente debatida la relativa al pabellón del DIRECCION001 -abanderado en la República de Togo-, que ha dado lugar a la formalización de varios motivos de casación en los que se cuestiona la jurisdicción española y, por ende, la competencia del Tribunal de instancia para el enjuiciamiento de estos hechos, por lo que se pide la nulidad de las actuaciones. Consecuencia de ello, ha sido también la personación del Gobierno de la República de Togo, ante la Audiencia Nacional, planteando "cuestión de cesión de jurisdicción a dicha República" (cuestión sobre la que - como también hemos dicho- se pronunció finalmente esta Sala -v. antecedentes nº 6 de la resolución combatida-); e igualmente la presencia, en la sede del Juzgado Central de Instrucción nº 6 -instructor de esta causa- de dos ciudadanos -uno como funcionario del gobierno de la República de Togo y el otro como Abogado- "solicitando explicaciones sobre la embarcación DIRECCION001", habiéndose recibido también en el referido Juzgado de Instrucción "escrito remitido por las autoridades administrativas de Togo, del Ministerio de Comercio e Industria, Dirección de Asuntos Marítimos, a través de la Unidad Central de Estupefacientes, que lo habían recibido del Ministerio de Fomento de España, solicitando información sobre la embarcación DIRECCION001" (v. HP. 3º).

Dada la titularidad formal del barco DIRECCION001 y el pabellón que ostentaba, extremos respecto de los cuáles no consta que el recurrente haya tenido intervención alguna previa a su actuación como Letrado de algunos acusados en esta causa, no cabe afirmar categóricamente -como es preciso para una condena penal- que las actividades desarrolladas por el Letrado aquí recurrente, reflejadas, en forma sumamente vaga e imprecisa, en el relato fáctico de la sentencia de la Audiencia Nacional, supongan una "desviación del fin supremo de Justicia a que la abogacía se halla vinculada" (v. Art. 30 del Estatuto de la Abogacía ), como ha entendido el Tribunal sentenciador.

De todo lo expuesto, es preciso concluir que los hechos imputados al Letrado recurrente en la resolución combatida no se corresponden incuestionablemente con el tipo penal del art. 451..2º del C. Penal -cuya infracción aquí se ha denunciado-, por lo que debe estimarse el primero de los motivos formulados por infracción de ley, lo cual hace innecesario el examen del posible fundamento de los restantes motivos del recurso.

III.