STS 728/2022, 14 de Julio de 2022

El Juzgado de Instrucción núm. 32 de Barcelona instruyó Procedimiento Abreviado número 1916/2013, por delito continuado de falsificación de documento mercantil y estafa, contra Amador y otros; una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, cuya Sección Quinta (Rollo P.A. núm. 103/2018) dictó Sentencia número 267/20 en fecha 25 de mayo que contiene los siguientes hechos probados:

"Se declara probado que el acusado don Amador, mayor de edad en cuanto nacido el día NUM000 de 1962, con D.N.I. núm. NUM001 y carente de antecedentes penales, venía prestando sus servicios para la mercantil FINQUES MARTÍNEZ, S.L. desde el año 1980 como representante (debidamente apoderado) de dicha empresa en y para las comunidades de propietarios de las que FINQUES MARTÍNEZ, S.L. era secretaria- administradora, controlando su gestión diaria, haciendo la liquidación anual de sus cuentas y teniendo la facultad de interesar pagos, transferencias o devoluciones al departamento de administración de la empresa, tanto a propietarios como a industriales y a otros prestadores de servicios a las comunidades.

Prevaliéndose de las funciones que desarrollaba, de los poderes que ostentaba para ello y de la singular confianza en él depositada por la dirección de FINQUES MARTÍNEZ por su antigüedad de treinta años en la empresa el acusado don Amador, con el propósito de obtener un ilícito beneficio patrimonial, hizo suyas e incorporó a su patrimonio, entre el mes de mayo del año 2008 y el mes de marzo del año 2013, importantes cantidades de dinero (pertenecientes a FINQUES MARTÍNEZ, S.L.), mediante los siguientes mecanismos y ardides:

a.- El acusado don Amador, a lo largo del referido periodo temporal, logró que el departamento de contabilidad de FINQUES MARTÍNEZ, S.L. efectuara un total de 128 transferencias desde la cuenta corriente titularidad de FINQUES MARTÍNEZ, S.L. núm. NUM002 a sus cuentas particulares núm. NUM003 y núm. NUM004 (siendo en esta segunda cotitular su entonces esposa la acusada doña Angustia), ambas de la entidad "LA CAIXA", por un importe total de 68.374,73 euros (superando más de la mitad de las transferencias la suma de 400 euros), mediante el ardid consistente en hacer creer a la correspondiente empleada del departamento de contabilidad con facultades para ordenar tales transferencias que el destinatario del dinero transferido era algún miembro de alguna de las comunidades de propietarios gestionadas por el acusado (al que se adeudaba dicha cantidad) o algún proveedor o trabajador de alguna de dichas comunidades, y que el objeto de cada una de dichas transferencias era el pago de alguna cantidad adeudada a dicho destinatario.

Para ello el acusado presentaba a dicha empleada del departamento de contabilidad de FINQUES MARTÍNEZ, SL., encargada de ejecutar la transferencia un documento de solicitud de transferencia en el que consignaba los datos de la persona supuestamente destinataria de la transferencias en el apartado "beneficiario"; señalaba el objeto ficticio de la transferencia en el campo "concepto" y, en la casilla destinada a la cuenta de destino, consignaba alguna de los cuentas bancarias arriba indicadas de las que él era titular.

b.- El acusado don Amador instó, durante el periodo indicado, la emisión de 35 cheques bancarios contra la cuenta corriente antes referida de FINQUES MARTÍNEZ, S.L., indicando que fueran emitidos al portador, con la excusa de que iban destinados a pagar a vecinos o a terceros por diversos servicios o gastos adeudados (lo que era falso), e interesando que le fueran a él entregados, con el pretexto mendaz de entregarlos él a su vez en mano a los supuestos destinatarios de dichos cheques o de remitírselos por correo.

Una vez que el acusado tenía cada uno de los cheques en su poder los cobraba en ventanilla.

El acusado don Amador era quien cumplimentaba materialmente los cheques y era una trabajadora con firma autorizada, cumpliendo las instrucciones del acusado, quien los firmaba sin sospechar nada del fraudulento fin perseguido.

Algunos de esos cheques fueron firmados por la acusada doña Angustia pero no ha resultado probado que, al hacerlo, fuera consciente del auténtico destino de dichos cheques.

La cantidad total así obtenida por el acusado mediante el cobro de esos 35 cheques ascendió a 53.623,09 euros.

A continuación, se enumeran el número, la fecha, el importe y el presunto beneficiario de cada uno de esos. 35 cheques:

c.- El acusado don Amador obtuvo asimismo la cantidad total de 16.915,46 euros, en distintas fechas dentro del periodo mencionado, haciendo suyas determinadas sumas en metálico (superiores todas ellas a los 400 euros, salvo en 9 ocasiones) que le fueron entregadas por el departamento de contabilidad de la empresa contra la presentación (en cada caso) de un recibo inveraz supuestamente suscrito y emitido por un ficticio tercero al que pretendidamente se adeudaba alguna cantidad, todo lo cual era falso.

El acusado previamente había confeccionado, redactado, y firmado dichos "recibís", simulando la firma del supuesto acreedor.

Las concretas fechas, importes y supuestos beneficiarios de estas operaciones se indican a continuación:

El acusado, tras hacerse con cada una de las referidas cantidades mediante algunos de los mecanismos descritos, falseaba las liquidaciones de cuentas de cada una de las comunidades de propietarios (en cuyo supuesto interés y a cuyo cargo supuestamente se había efectuado el pago o transferencia) mediante la inveraz inclusión de las cantidades distraídas como gastos de la comunidad.

De este modo el acusado logró que en todos los casos en que estas liquidaciones de cuenta que incluían estas partidas de gastos ficticios llegaron a presentarse a la aprobación de las juntas ordinarias de propietarios, las comunidades aprobaran dichas cuentas inveraces que contabilizaban como gasto de la comunidad aquel gasto inexistente.

No consta que la acusada doña Angustia haya participado de forma consciente en las operaciones y mecánicas. defraudatorias que se han dejado descritas, ni que se haya beneficiado económicamente de las mismas.

El acusado, durante el referido periodo temporal, derivó una buena parte de los importes así obtenidos a diversas cuentas corrientes de las que era titular su tío don Avelino (en alguna de dichas cuentas el propio acusado figuraba como cotitular) mediante transferencias o ingresos en efectivo. De esta forma don Avelino se benefició en la suma de, al menos, 34.100 euros,

El acusado don Amador en fecha 27 de marzo de 2013, una vez despedido de FINQUES MARTÍNEZ, S.L. y conocedor del inminente ejercicio de acciones penales contra él por parte de dicha mercantil, presentó un escrito ante el juzgado de instrucción en funciones de guardia de Barcelona en el que reconocía de forma parcial y genérica estos hechos (no así la suma total que hizo suya ni las falsedades cometidas), lo que dio lugar a la incoación del presente procedimiento.

Asimismo don Amador, antes de la incoación del presente procedimiento, cuando fue despedido por FINQUES MARTÍNEZ, S.L., renunció a la percepción efectiva del finiquito (que ascendía a la suma de 3.570,57 euros) y abonó a la citada mercantil la cantidad de 1.500 euros".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos condenar y condenamos al acusado don Amador como autor criminalmente responsable de un delito continuado de falsificación de documento mercantil previsto y penado en el artículo 392.1 del Código Penal (en la redacción legal vigente en el momento de los hechos) en relación con los artículos 390.1.2º y 3º y 74 del mismo cuerpo legal, en concurso medial del artículo 77 del Código Penal con un delito continuado de estafa agravada previsto y penado en los artículos 248, 249, 250.1. 5º y 6º y 74 del Código Penal (en la redacción legal vigente en el momento de los hechos), con la concurrencia de la circunstancia atenuante de reparación parcial del daño prevista en el artículo 21.5ª del Código Penal, a las siguientes penas:

Por el delito continuado de falsificación en documento mercantil, A LA PENA DE DOS AÑOS DE PRISIÓN, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y A LA PENA DE MULTA DE DIEZ MESES DE MULTA CON UNA CUOTA DIARIA DE SEIS EUROS, con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias de multa no satisfechas, de conformidad con lo establecido en el artículo 53 del Código Penal.

Por el delito de estafa agravada, A LA PENA DE DOS AÑOS DE PRISIÓN, con la pena accesoria. de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y A LA PENA DE MULTA DE DIEZ MESES DE MULTA CON UNA CUOTA DIARIA DE SEIS EUROS, con una responsabilidad personal subsidiario de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias de multa no satisfechas, de conformidad con lo establecido en el artículo 53 del Código Penal.

Que debemos absolver y absolvemos libremente a don Amador del delito continuado de falsedad en documento privado del que ha sido acusado en esta instancia, con todos los pronunciamientos favorables a dicho fallo absolutorio.

Que debemos absolver y absolvemos libremente a doña Angustia del delito de apropiación indebida, del delito de estafa y de los delitos de falsedad de los que ha sido acusado en esta instancia, con todos los pronunciamientos favorables inherentes a dicho fallo absolutorio.

Condenamos igualmente al acusado a indemnizar a las comunidades de propietarios que se indican en el fundamento de derecho sexto de la presente sentencia en las cantidades que allí se indican, debiendo excepcionarse aquellos supuestos en que la pérdida económica derivada de la operación fraudulenta haya sido asumida por FINQUES MARTÍNEZ, S.L. o en que esta mercantil haya resarcido ya a la comunidad de propietarios por dicho perjuicio (lo cual habrá de acreditarse y determinarse en ejecución de sentencia): en estos supuestos el acusado deberá abonar la correspondiente cantidad indicada en el fundamento de derecho sexto a FINQUES MARTÍNEZ, S.L.

A dichas cantidades indemnizatorias se le aplicarán los intereses moratorios procesales previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Del pago de dichas indemnizaciones responde don Avelino como partícipe a título lucrativo, conforme a lo previsto en el artículo 122 del Código Penal, en la cantidad de 34.100 euros.

Condenamos asimismo al acusado do Amador al pago de la mitad de las costas procesales causadas en la presente instancia, con inclusión de las costas causadas por la actuación de la acusación particular, declarando de oficio la otra mitad.

Esta resolución no es firme y, frente a ella, cabe interponer recurso de casación por infracción de Ley o quebrantamiento de forma con arreglo a lo establecido en los artículos 847 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. La interposición de dicho recurso requiere de su previa preparación ante este tribunal dentro del plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia según lo prevenido en los artículos 855 y siguiente de la expresada Ley".

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por la representación procesal de Finques Martínez SL, María Angeles y Amador, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las partes recurrentes formalizaron sus respectivos recursos alegando los siguientes motivos de casación:

Recurso de Finques Martínez SL y María Angeles

Motivo Primero.- Por infracción de ley del art. 849.1 LECrim., que se denuncia, por entender aplicado indebidamente el art. 21.5 CP. Este motivo se refiere al acusado condenado Amador

Motivo Segundo.- Por infracción de ley del art. 849.2 LECrim., por error en la valoración de la prueba. Este motivo se refiere al acusado condenado Amador.

Motivo Tercero.- Por infracción de ley del art. 849.2 LECrim., por errónea valoración de la prueba, en lo que alcanza a la absolución de Angustia (en adelante Angustia).

Motivo Cuarto.- Por vulneración de los derechos fundamentales de mis

representados a la tutela judicial efectiva y a un proceso con las debidas garantías, del art. 24 CE, así como la del principio constitucional de seguridad jurídica, ex art. 9.3 CE, a los que se ha causado manifiesta y proscrita indefensión. Este motivo se refiere a la acusada absuelta Angustia.

Motivo Quinto.- Por infracción de ley, del art. 849.1 LECrim., por inaplicación debida del art. 122 CP. Este motivo es subsidiario respecto al tercero

y cuarto, y se refiere a la acusada absuelta Angustia.

Motivo Sexto.- Por infracción de ley del art. 849.2 LECrim., que se denuncia, por error en la valoración de la prueba. Este motivo se refiere al declarado como partícipe a título lucrativo Avelino.

Motivo Séptimo.- Por vulneración de los derechos fundamentales de mis representados a la tutela judicial efectiva y a un proceso con las debidas garantías, ex art. 24 CE, y quebranto del principio constitucional de seguridad jurídica, ex art. 9.3 CE, con causación de indefensión a los mismos. Este motivo se refiere a Avelino.

Motivo Octavo.- Por infracción de ley del art. 849.2 LECrim., error en la valoración de la prueba. Este motivo se refiere a los acusados Amador (condenado) y Angustia (absuelta).

Motivo Noveno.- Por vulneración de los derechos fundamentales de mis

representados a la tutela judicial efectiva y a un proceso con las debidas garantías, ex art. 24 CE, y quebranto del principio constitucional de seguridad jurídica, ex art. 9.3 CE, con causación de indefensión a los mismos. Este motivo se refiere a los acusados otrora consortes, Amador y Angustia.

Recurso de Amador

Motivo Primero.- Por indebida aplicación del artículo 250.1.6.º en relación con el artículo 248 del Código penal, por no haber existido un abuso de las relaciones personales entre víctima y autor en la comisión del delito imputado.

Motivo Segundo.- Por aplicación indebida del artículo 392 en relación con el artículo 390.1.2.º del Código penal, por no haberse producido las falsedades declaradas probadas en documentos mercantiles, sino en documentos privados.

Motivo Tercero.- Por indebida inaplicación de los artículos 21.4ª y 66.1.2.ª del Código penal, por no haber atribuido un efecto atenuante de la pena a la circunstancia de confesión de los hechos.

Motivo Cuarto.- Por indebida inaplicación de los artículos 21.6.ª y 66.1.2.ª del Código penal, por no haber atribuido efecto atenuante a las indebidas dilaciones sufridas durante la sustanciación del procedimiento.

Motivo Quinto.- Por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, previsto en el artículo 24.2 de la Constitución Española, por haberse condenado al recurrente a indemnizar a diversas comunidades de propietarios en concepto de responsabilidad civil ex delicto, sin que nadie haya ejercido la acción civil en su nombre.

Conferido traslado para instrucción, el Procurador Sr. Sandín Fernández presentó escrito de impugnación al recurso de Amador; el Procurador Sr. Bordallo Huidobro presentó escrito solicitando la inadmisión del recurso interpuesto por Finques Martínez SL y María Angeles; el Ministerio Fiscal en escrito de 17 de marzo de 2021 interesó la inadmisión de los motivos interpuesto y subsidiariamente su desestimación; presentados escrito de alegaciones por las partes, la Sala los admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Evacuado el traslado conferido, se celebró la votación y deliberación prevenida el día 13 de julio de 2022.

Lo motivos cuarto, séptimo y noveno los formula esta representación por vulneración de los derechos fundamentales de los recurrentes a la tutela judicial efectiva y a un proceso con las debidas garantías, del art. 24 CE, así como del principio constitucional de seguridad jurídica, ex art. 9.3 CE, causándoles manifiesta y proscrita indefensión:

1. En el cuarto señala que la sentencia recurrida "se equivoca objetivamente y, a la hora de interpretar, lo hace de forma incompatible con lo que ante sí tiene, de manera que no cabe sostener que la misma sea par con el Ordenamiento Jurídico" en relación con la absolución de Angustia.

   Se limita a exponer que la resolución recurrida dice que Angustia era cotitular de una cuenta corriente cuando en realidad no era titular de la misma, mientras que de la cuenta de la que era cotitular se indica exclusiva del coacusado; que resulta que efectivamente se ha beneficiado del fraude, por ser parte determinante de su comisión; y que no es posible descontextualizar otros hitos probados como es la firma por parte de Angustia de numerosos cheques de cuyo producto dinerario se han apoderado los otrora consortes, o que las nóminas de ambos eran de todo punto incompatibles con los importes remansados en la cuenta de cotitularidad de los acusados Amador y Angustia, que señala expresado amplia y prolijamente en su motivo tercero.

   1.1. El derecho a la tutela judicial efectiva, conforme reiterada doctrina constitucional y casacional (vd. por todas STC 50/2014, de 7 de abril de 2014), comprende el derecho de los justiciables a obtener de los órganos judiciales una respuesta congruente, motivada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas en el proceso. Ello supone, en primer lugar, que la resolución judicial ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión ( SSTC 58/1997, de 18 de marzo y 25/2000, de 31 de enero). En segundo lugar, que la motivación esté fundada en Derecho ( SSTC 276/2006, de 25 de septiembre y 64/2010, de 18 de octubre) o, lo que es lo mismo, que sea consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento y no fruto de un error patente o de la arbitrariedad (por todas, STC 146/2005, de 6 de junio). Lo anterior conlleva la garantía de que el fundamento de la decisión sea la aplicación no arbitraria de las normas que se consideren adecuadas al caso. Tanto si la aplicación de la legalidad es fruto de un error patente, como si fuere arbitraria, manifiestamente irrazonada o irrazonable no podría considerarse fundada en Derecho, dado que la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia ( SSTC 147/1999, de 4 de agosto; 25/2000, de 31 de enero; 221/2001, de 31 de octubre; 308/2006, de 23 de octubre; 134/2008, de 27 de octubre; por todas). En definitiva, el art. 24.1 CE impone a los órganos judiciales no sólo la obligación de ofrecer una respuesta motivada a las pretensiones deducidas, sino que, además, ésta ha de tener contenido jurídico y no resultar arbitraria ( SSTC 8/2005, de 17 de enero; 13/2012, de 30 de enero y 27/2013, de 11 de febrero, etc.).

   1.1.1. Exigencia también predicable de las sentencias absolutorias, conforme argumenta la STC 169/2004, de 6 de octubre "Ciertamente la motivación de las Sentencias es exigible ex art. 120.3 CE "siempre", esto es, con independencia de su signo, condenatorio o absolutorio. No obstante ha de señalarse que en las sentencias condenatorias el canon de motivación es más riguroso que en las absolutorias pues, de acuerdo con una reiterada doctrina constitucional, cuando están en juego otros derechos fundamentales -y, entre ellos, cuando están en juego el derecho a la libertad y el de presunción de inocencia, como sucede en el proceso penal la exigencia de motivación cobra particular intensidad y por ello hemos reforzado el canon exigible ( SSTC 62/1996, de 15 de abril, FJ 2; 34/1997, de 25 de febrero, FJ 2; 157/1997, de 13 de julio, FJ 4; 200/1997, de 24 de noviembre, FJ 4; 116/1998, de 2 de junio, FJ 4; 2/1999, de 25 de enero, FJ 2; 147/1997, de 4 de agosto, FJ 3; 109/2000, de 5 de mayo , FJ 2). Por el contrario las sentencias absolutorias, al no estar en juego los mismos derechos fundamentales que las condenatorias, se mueven en cuanto a la motivación en el plano general de cualesquiera otras Sentencias, lo que no supone que en ellas pueda excluirse la exigencia general de motivación, pues ésta, como dice el art. 120.3 CE, es requerida "siempre". No cabe por ello entender que una Sentencia absolutoria pueda limitarse al puro decisionismo de la absolución sin dar cuenta del por qué de ella, lo que aun cuando no afectara a otros derechos fundamentales, como ocurriría en el caso paralelo de las Sentencias condenatorias, sería en todo caso contrario al principio general de interdicción de la arbitrariedad". Doctrina reiterada en la STC 115/2006, de 24 de abril, FJ 5, con cita literal de la anterior.

   1.1.2. Consecuentemente, la jurisprudencia de la Sala Segunda, ha reconocido que el derecho a la tutela judicial efectiva puede ser invocado por el Ministerio Fiscal, o la acusación particular, cuando su pretensión punitiva, dándose los presupuestos procesales para ello, no obtiene respuesta alguna del Tribunal de Instancia o bien la misma es arbitraria, irrazonable o absurda, vulnerándose de esta forma lo recogido en los arts. 24.1, 9.3 y 120.3, todos ellos de la Constitución Española, en su vertiente de derecho a obtener una respuesta razonable con proscripción de toda arbitrariedad de los poderes públicos ( STS 178/2011, de 23 de febrero).

   1.1.3. Si bien, efectivamente, no puede reconvertirse el recurso a la tutela judicial efectiva en un motivo casacional de presunción de inocencia invertida, que construyendo una imagen especular de este derecho fundamental primigenio, lo invierta para ponerlo al servicio de las acusaciones, públicas o privadas, y tornarlo en perjuicio de los ciudadanos acusados que es para quien se ha establecido constitucionalmente como cimiento básico de todo nuestro sistema penal de justicia ( SSTS 631/2014, de 29 de septiembre ó 901/2014, de 30 de diciembre).

   De modo que, advierte la última de las resoluciones citadas, la supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés. Y tampoco se pueden aplicar para la valoración de la supuesta arbitrariedad en sentencias absolutorias los mismos parámetros que en las condenatorias, porque eso significaría vulnerar el principio básico de nuestro ordenamiento penal conforme al cual toda persona acusada es, por principio, inocente, jugando en favor de esa inocencia tanto la insuficiencia probatoria, en sentido objetivo, como la insuficiente fuerza de convicción para el Tribunal de la prueba practicada, siempre que la duda del Tribunal competente para el enjuiciamiento sea mínimamente razonable.

   1.1.4. La fuerza del principio constitucional de presunción de inocencia, que debe ser contrarrestada por la prueba de cargo y por la motivación condenatoria, no existe como contrapeso de la argumentación cuando se trata de dictar, por insuficiencia de convicción, una sentencia absolutoria, por lo que el derecho a la tutela judicial efectiva invocado por el Estado, como titular del "ius puniendi", para revocar una sentencia absolutoria, solo alcanza a supuestos excepcionales, y no puede construirse invirtiendo en forma especular la argumentación sobre la razonabilidad de la valoración utilizada en el ámbito del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( SSTS 631/2014, de 29 de septiembre y 901/2014, de 30 de diciembre).

   Por tanto, resulta necesario distinguir claramente los recursos en los que la invocación del derecho a la tutela judicial efectiva se utiliza por las acusaciones como presunción de inocencia invertida, es decir para cuestionar desde la perspectiva fáctica la valoración probatoria del Tribunal sentenciador, que apreciando toda la prueba de cargo practicada no ha obtenido la convicción necesaria para desvirtuar la presunción de inocencia, de aquellos supuestos, absolutamente diferentes, en los que la impugnación se refiere ya a la exclusión voluntarista y expresa de parte del contenido fáctico de cargo, que se decide no enjuiciar; ya a la preterición de una parte sustancial del acervo probatorio, sea por mera omisión inexplicada o por error de derecho al apartar indebidamente una prueba de cargo válida de la valoración; ya a la motivación integrada por una mera aseveración apodíctica, entre otras concreciones.

   1.1.5. Dicho a modo de resumen, mientras el derecho a la tutela procura la legitimidad de la decisión, en cuanto excluye la abrupta arbitrariedad, en lo que aquí importa, en las razones que el Tribunal expone le determinaron para establecer el presupuesto fáctico, el derecho a la presunción de inocencia atiende más a la vertiente objetiva de la certeza a cuyos efectos lo relevante es que tales razones sean convincentes para la generalidad. Por eso, mientras el canon exigido por la tutela se circunscribe a un mínimo, atendida la necesidad de conocimiento por los demás de aquellas razones, la presunción de inocencia exige más intensa capacidad de convicción a los argumentos de suerte que puedan ser asumidos, y no solamente conocidos, por todos, más allá de la subjetividad del Tribunal.

   De ahí que hayamos expresado que el derecho a la tutela judicial efectiva, en el caso de la quaestio facti se concreta en el derecho a saber del tratamiento dado por el tribunal al material probatorio y del porqué del mismo ( STS 796/2014, de 26 de noviembre).

   1.2. La sentencia de instancia, además de varias consideraciones esporádicas, dedica un apartado específico, el quinto romano del primer fundamento, a justificar la absolución de Dª Angustia:

   V.- No ha resultado probado que la acusada doña Angustia tuviera conocimiento de las operaciones fraudulentas realizadas por el acusado don Amador que se han dejado arriba descritas o que participara conscientemente de dicha mecánica defraudatoria, y ello por las razones que siguen:

   Tanto el acusado don Amador como la propia Sra. Angustia han negado que esta acusada tuviera conocimiento o participación alguna consciente en la defraudación continuada descrita.

   El solo hecho de que esta acusada fuera quien materialmente efectuó algunas de las órdenes de transferencia solicitadas por el acusado con destino a alguna cuenta bancaria de su titularidad o quien firmó, a solicitud de don Amador, algunos de los cheques previamente rellenados por éste no basta por sí solo para inferir que la Sra. Angustia tuviera conocimiento de que el verdadero destino de aquellas transferencias o estos cheques no era el afirmado por el Sr. Amador sino su propio enriquecimiento.

   Que el mero hecho de ejecutar materialmente las transferencias o firmar los. cheques no basta para deducir de ello que quien realizaba tal acción supiera del ilícito destino de tales fondos lo demuestra el hecho de que muchas de estas acciones fueron realizadas por 'doña Custodia, empleada también en el departamento de contabilidad de la empresa, sin que se haya dirigido sospecha o acusación alguna contra ella.

   Cierto es que en doña Angustia concurría también la circunstancia de que era la esposa del acusado don Amador y de que ella misma figuraba como cotitular de una de las cuentas bancarias destinatarias de algunas de las transferencias fraudulentas solicitadas por este acusado; pero estas circunstancias, con ser sospechosas, no pueden considerarse suficientes para deducir, sin el apoyo de otras pruebas o elementos indiciarios adicionales, que esta acusada era conocedora del desvío de los fondos cuya transferencia materializó o de los cheques a cuyo pie estampó su firma.

   1.3.1. Como indicamos, la recurrente argumenta como falta de congruencia, que también califica de error valorativo, la conclusión de esa falta de concomimiento del desvió de los fondos, cuando previamente se da por probado, afirma, que "la acusada Angustia, cotitular de la cuenta corriente a la que se afirma fueron a parar parte de las sumas dinerarias afanadas (letra a) del relato de hechos probados), así como que ésta firmó parte de los 35 cheques cuyo numerario fue razón de otra modalidad defraudatoria (letra b) del relato de hechos".

   Es patente, concorde a la jurisprudencia antes mencionada, que con esa aseveración, el motivo no debe prosperar, pues el mero disenso entre, si esos elementos integran prueba suficiente de cargo frente, a si solamente integran circunstancias sospechosas, no desconoce el derecho a la tutela judicial efectiva, mientras la insuficiencia probatoria derive de una exégesis racional del ordenamiento, es decir, mientras no sea consecuencia de un error patente o de la arbitrariedad, lo que no resulta ni de la lectura de la valoración probatoria de la sentencia ni de la argumentación del recurso.

   Como ya hemos expresado el derecho a la tutela judicial efectiva predicable de las acusaciones, para revocar una sentencia absolutoria, solo alcanza a supuestos excepcionales, y no puede construirse invirtiendo en forma especular la argumentación sobre la razonabilidad de la valoración utilizada en el ámbito del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

   1.3.2. En la argumentación del motivo tercero al que remite la recurrente, se expresa como apartados indicativos del error de la Audiencia Provincial:

   a) En el relato de hechos probados se indica que de la cuenta núm. NUM003 es titular el acusado Amador y de la núm. NUM004 es cotitular con la entonces esposa doña Angustia; cuando es al revés.

   b) El importe depredado que desde la cuenta corriente titularidad de FINQUES MARTÍNEZ, S.L. núm. NUM002 a la cuenta de cotitularidad de los acusados ascendió a 28.892,50 €; donde también se ingresaron percepciones en dinero en metálico que Amador obtenía fraudulentamente de Finques, mediante la presentación de falsos recibís; cuenta desde donde se benefició la acusada, pues desde el 1 de enero de 2009 al 31 de marzo de 2013, aparecen infinidad de cargos en esa cuenta derivados del uso de la tarjeta de débito, amortizaciones de préstamos, extracciones de dinero en efectivo directamente del cajero o mediante el librado de cheques, domiciliaciones de los cargos por teléfonos, centros de enseñanza; siendo por otra parte, los únicos ingresos lícitos, los correspondientes a las nominas de los acusados.

   c) Si se hubieran tenido en cuanta la nómina y los movimientos bancarios reseñados, y no se hubiera equivocado de cuenta, es evidente que no habría podido afirmar que Angustia no se benefició y que era ajena al fraude ideado y ejecutado por su entonces esposo Amador. Los salarios del acusado Sr. Amador en febrero de 2013, era en líquido de 1918,50 euros; y el de la Sra. Angustia, en octubre de 2007, era de 820,95 euros. Desde el 4 de junio de 2012, no consta que Dña. Angustia realizara trabajo remunerado lícito alguno y el Sr. Amador el 11 de marzo de 2013, pero en la cuenta de cotitularidad de ambos consortes, la que termina en 9047, extractos de 1 de marzo de 2013 a 30 de mayo de 2014, aparecen infinidad de ingresos en efectivo que cabría reputar de elevados importes, como es el caso, por ejemplo, de los siguientes: folio 2320: 4.000 euros, 28 de marzo de 2013; folio 2323: 690 euros, 30 de abril de 2013; folio 2324: 30 de mayo de 2013: 1.500 euros, y 31 de mayo de 2013: 650 y 850 euros, etc., y "que no tienen otro sentido más que el de la realidad fraudulenta en la que ambos consortes están implicados", y "si nos vamos a la cuenta de Amador, que aparece relacionada en los folios 2335 a 2336, los movimientos de efectivo son aún más elevado".

   d) El importe de los cheques firmados por Angustia, entregados por ésta al acusado condenado Amador, cuyo numerario así obtuvieron de modo fraudulento, asciende a la cifra de 18.695,47 euros. Si bien el resto (hasta el total de 53.623,09 euros), fueron firmados por otro empleado de Finques, lo atribuye al engaño ejecutado por ambos consortes (aunque no precisa como interviene en estos últimos cheques Dña. Angustia).

   e) Que se use el desconocimiento de doña Custodia sobre el fraude que resultaba de la firma que estampaba en estos talones (por un importe total consecuentemente de 34.927,62 euros) para motivar que igualmente Dña. Angustia lo desconocía.

   f) Y añade como un indicio de culpabilidad más que guardara silencio en la vista (aunque luego matiza, indicando que sí contestó a las preguntas de su defensa); para concluir con aportes jurisprudenciales sobre la prueba de indicios.

   1.4.1. Tales consideraciones, tampoco posibilitan la estimación del motivo.

   En cuanto al error de las cuentas bancarias, en nada favorecen las conclusiones del recurrente, pues el único dato que varía, es que a la cuenta terminada en 47, donde ambos son cotitulares, de los 68.374,73 euros que fueron fraudulentamente transferidos desde la cuenta de Finques, fueron a parar 28.892,50 euros, en vez de los 39.482,23, de haber sido la terminada en 49, como efectivamente de modo erróneo indicaban los hechos probados.

   Por otra, del examen de los movimientos de las mismas y su relación con las nóminas, solo resulta posible aventurar, sospechar, que no inferir inductivamente, que la acusada Angustia, tuviera conocimiento de origen fraudulento de alguno de los ingresos en dicha cuenta. Pues para quien maneja la cuenta sin gestionarla (lo que ni siquiera se intenta acreditar), el único elemento de aproximación de su contenido es el saldo de la misma, donde como es de comprobar, habitualmente resulta moderado y nunca en disonancia con los ingresos por salarios, donde, valga el ejemplo, el primer año aportado de los movimientos bancarios de la referida cuenta 9047, es decir el 2009, superan los cuarenta y tres mil euros, mientras que los ingresos por transferencias apenas exceden de cinco mil euros y los ingresos en efectivo por iguales cinco mil euros en este caso, escasos; pero a su vez hay transferencias de salida que superan los siete mil euros, de las que nada indica que conociera la acusada Angustia; y muy especialmente, la amortización de un préstamo, del que nada se nos indica quien lo contrajo, con qué motivo y por qué habría de conocerlo la referida acusada, que en ese año de 2009, conllevó amortización por 15.100 euros. Diversos supuestos que explican un saldo moderado y la plausible consecuencia de que la acusada desconociera ingresos ilícitos.

   Pero además, que la mecánica defraudadora continuase, una vez que la acusada había cesado en su trabajo, en la manera que nos explica la recurrente, avala precisamente que fuera ajena al fraude; así como pese a las afirmaciones del recurso, que los irregulares talones por un importe que casi duplica al expedido por Dña Angustia, fueran expedidos y tramitados por otra empleada de la oficina, que no ha resultado acusada.

   1.4.2. De otra parte, resulta incontrovertido que negarse a contestar las preguntas formuladas por las acusaciones, no integra indicio de culpabilidad alguno. El derecho del imputado al silencio, y también la ausencia para él, cuando decidiese declarar, de un deber de decir la verdad, compendiados en la máxima nemo tenetur se detegere, forman uno de los principios cardinales del proceso penal de inspiración liberal-democrática. Y como tal se encuentra consagrado en el art. 24.2 CE. Así, el silencio del acusado, desde el punto de vista probatorio, es igual a cero; y la prueba de cargo tendrá que formarse a expensas de otras fuentes y a tenor de la calidad convictiva de lo que aporten. Es decir, el rechazo a dar explicaciones, no posibilita su integración como indicio para obtener prueba de cargo, cuando la existente es insuficiente. De la aplicación que hace el Tribunal Constitucional de la doctrina procesal del caso John Murray contra Reino Unido ( STEDH de 8 de febrero de 1996) se desprende que la jurisprudencia que sienta el TEDH no permite solventar la insuficiencia de la prueba de cargo operando con el silencio del acusado. La suficiencia probatoria ajena al silencio resulta imprescindible. Otra cuestión, es que una vez probado el extremo que se pretendía acreditar por otros medios, una vez que concurre prueba de cargo "suficiente" para enervar la presunción de inocencia, pueda utilizarse como elemento argumentativo (que no acreditativo) adicional, la falta de explicaciones por parte del imputado.

   1.5. En definitiva, el motivo debe desestimarse, pues este cauce no ampara otra posible inferencia valorativa de la prueba practicada; sino que exclusivamente atiende a la existencia error patente o abrupta irracionalidad en la motivación que conduce a la absolución; y en autos, como hemos expuesto, sea la valoración practicada más o menos elogiable o criticable, esas tachas, no son predicables.

2. En el séptimo motivo, la infracción de los referidos preceptos constitucionales, se predica en relación a la concreción del importe real por el que ha de responder el partícipe a título lucrativo D. Avelino, tío y padrino del acusado condenado Sr. Amador, que afirma debe ser de 57.800 euros, y no sólo de los 34.100 euros en los que se ha establecido.

   Se queja la recurrente de que no se haya ponderado ni dado respuesta en relación al enriquecimiento que afirma la recurrente de D. Avelino, resultante de la cuenta de BANKIA, NUM005, titularidad del acusado condenado Amador y Avelino, donde obra un depósito de 12.000 euros, de 24 de enero de 2012 a 24 de enero de 2013 y aparecen una serie de ingresos en efectivo, con la misma dinámica que en el resto de cuentas corrientes, como en el caso de las cuentas antes mencionadas de CAIXABANK, S.A, que suman la cifra de 11.700 euros.

   Para que la indefensión generada por quebranto de derechos constitucionales, resulte trascendente precisa que no haya sido provocada por la actitud del que la alega, cuando con su comportamiento o aquietamiento a la actuación judicial haya colaborado a constituirse en esa situación de indefensión; y es doctrina reiterada de esta Sala, cuando de preterición de pronunciamiento concreto, como el que se alega sobre esas cantidades, entender que media aquietamiento si la recurrente no ha acudido previamente a las previsiones del artículo 161 de la LECrim y 267 de la LOPJ, al considerarse, en aras de posibilitar su subsanación y evitar las consiguientes dilaciones.

   De otra parte, la falta de resolución, resulta subsanable, pues el mero dato del ingreso en la cuenta de D. Avelino, no integra por sí prueba suficiente de su procedencia de Amador; a diferencia de las cantidades estimadas, donde dicha procedencia y correlativo destino (aunque fuere genérico sin concreción de la cuenta bancaria destinataria), aparece justificado.

   Por otra parte, a diferencia de las cantidades estimadas, en el caso de la cuenta BANKIA, NUM005, resulta admitido y justificado que se trata de una cuenta de titularidad conjunta del condenado Amador y de su tío Avelino; y la "copiosa, uniforme, constante y pacífica" jurisprudencia de la Sala Primera, señala que la existencia de una cotitularidad en una cuenta bancaria no hace presumir una copropiedad del numerario depositado en ella ( sentencia de la Sala Primera 534/2018, de 28 de septiembre); mientras que no se ha acreditado, correspondiendo la carga de la prueba a quien ejercita al acción civil, que D. Avelino, que tal ingreso integraba una efectiva donación a favor de aquel.

3. En el noveno motivo, la infracción de preceptos constitucionales, también se predica en relación a la indemnización civil otorgada, si bien en esta sede únicamente se alude a error en la valoración de la prueba, con remisión a la argumentación desarrollada en su octavo motivo.

   3.1. En la sentencia recurrida, se indica:

   Como quiera que, según se recoge en los hechos probados, el acusado no sólo se ocupó de presentar falsamente ante el departamento de contabilidad de FINQUES MARTÍNEZ cada una de las operaciones fraudulentas que se han dejado descritas como gastos de las comunidades de propietarios que él gestionaba, sino que posteriormente también contabilizó cada uno de esas operaciones como gastos reales de dichas comunidades e incluyó estas partidas de gastos ficticias en la liquidación de cuentas que presentó a la aprobación de la junta de propietarios, de ello se sigue que el perjuicio económico derivado de estas operaciones fraudulentas se .trasladó, de este modo a cada una de las. comunidades de propietarios a las que se imputó indebidamente un gasto inexistente.

   Procede, por tanto, que el acusado abone a cada una de las comunidades a las que imputó falsamente algún gasto (con el fin. de encubrir alguna de las. operaciones fraudulentas que han resultado probadas) el importe correspondiente al gasto indebidamente imputado, siempre que no hayan sido ya resarcidas por FINQUES MARTÍNEZ, S.L. o esta mercantil haya asumido. el menoscabo patrimonial derivado de la concreta cantidad defraudada.

   (...) como quiera que en el presente procedimiento no se ha efectuado en ningún momento el debido ofrecimiento de acciones a las comunidades de propietarios perjudicadas, ni se ha obtenido una prueba plena y concluyente que permita determinar qué concretas comunidades no se habrían visto perjudicadas por las defraudaciones efectuadas por el acusado al haber asumido FINQUES MARTÍNEZS, .L. el daño patrimonial derivado de la operación fraudulenta; y siendo que FINQUES MARTÍNEZ, S.L. tampoco ha reclamado indemnización alguna en concepto de daño reputacional o moral, deberá ser en fase de ejecución de sentencia el ámbito en el que se determine en relación a qué concretas operaciones fraudulentas realizadas por el acusado el daño patrimonial ha sido asumido por FINQUES MARTÍNEZ (y no ha sido trasladado definitivamente a las cuentas de la correspondiente comunidad de propietarios, con la consiguiente merma del saldo a su favor) y, por tanto, en qué importe debe ser indemnizado FINQUES MARTINEZ S, .L. por el acusado.

   3.2. Frente a ello, argumenta la recurrente que es FINQUES la responsable civil frente a las comunidades de propietarios que administra, respecto a las sumas afanadas producto del fraude ejecutado por los acusados, y el dinero depredado ilícitamente sale de la cuenta de Finques, evidentemente integrado por los ingresos que, para afrontar los gastos oportunos de las referidas comunidades de propietarios, éstas ingresan en la dicha cuenta corriente, dado el sistema de gestión empleado por Finques, al que se refirió tanto la administradora de la firma como el perito designado por esta parte, Juan; y que hasta el momento ha satisfecho 32.049,88 €, por lo que, en el peor de los escenarios posibles, la responsabilidad civil a decretar a favor de Finques como pérdida directa sufrida, sería esa cantidad.

   3.3. Obviamente, sea cualquiera la solución al disenso formulado, en modo alguno puede predicarse quebranto constitucional en el pronunciamiento sobre responsabilidad civil recogida en la sentencia recurrida; pues la recurrente no niega la transferencia de la cantidad defraudada a las comunidades de propietarios, sino que asume el importe de la defraudación frente a la misma; pero tal asunción se va produciendo en la medida que va abonando, no ha mediado declaración con efecto frente a terceros de su condición de responsable civil, por lo que no puede pretender que se le reconozca como perjudicada por distracciones que han sido deferidas a las comunidades y que aún no ha atendido a indemnizar a las mismas.

   Deviene especialmente contradictorio, que por el mismo concepto indemnizatorio, argumente sincrónicamente una doble posición contradictoria, acusación particular como perjudicada y a la vez responsable civil (no condenada) obligada a indemnizar.

   En cualquier caso, no es esta la vía apropiada para incluir una condena del acusado a abonar una determinada cantidad (justificada o no) por responsabilidad civil.

1. Los motivos segundo, tercero, sexto y octavo, los formula por infracción de ley del art. 849.2 LECrim., por error en la valoración de la prueba:

i) En el segundo alude al finiquito correspondiente al acusado condenado Amador, que se cifra en 3.570,57 euros, cuyo cómputo indemnizatorio, tras su renuncia indica que no procede, pues la razón de su cese por despido en 2013, lo fue por los actos de depredación dineraria fraudulentos por los que se le ha impuesto condena. Destaca que el despido fue disciplinario y el art. 55.7 del Estatuto de los Trabajadores establece que el despido procedente convalidará la extinción del contrato de trabajo que con aquel se produjo, sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación.

ii) En el tercero designa como documentales en indirecta forma, en aras de acreditar la participación y culpabilidad de la acusada absuelta Angustia, los mencionados en el cuerpo del motivo, es decir:

- Certificaciones de Caixabanc de la titularidad de las cuentas NUM004 y NUM003.

- Órdenes de transferencia que obran a los folios 91 a 736.

- Extractos bancarios remitidos por Caixabank, folios 1933 a 2032

- Poderes de Finques a favor de Amador a los folios 40 a 45.

- Liquidación y finiquito de Angustia al folio 47.

- Poder otorgado por Finques a favor de Angustia y otra persona, para operar con bancos a los folios 51 a 56.

- Movimientos bancarios obrantes en los folios 2319 a 2334.

- Diversos cheques obrantes en un sobre al folio 2409.

- Los efectos obrantes a los folios 2407 y 2408.

- Folio 2394, donde consta que Angustia tenía firma en la cuenta de Finques.

- Informe del perito Luis Antonio, folios 2570 a 2638.

iii) En el sexto, en aras de acreditar el importe de la participación lucrativa de D. Avelino, no se designa expresamente ningún documento, pero se mencionan en el desarrollo del motivo los siguientes:

- Extractos provenientes de CAIXA CATALUNYA (hoy BBVA), referidos a la cuenta corriente NUM006 (folios 2304 a 2314).

- Transferencias operadas el 11y 17 de abril de 2013, desde la cuenta en CAIXABANK, S.A., NUM007 (folios 2336 y 2337).

- Extractos de la cuenta corriente de BANKIA, S.A, titularidad de la Amador y y de Avelino, NUM005 (folios 2278 a 2293)

iv) En el octavo, en aras de concretar el importe de la responsabilidad civil y la condición de perjudicada de la recurrente, tampoco se designa documento alguno, si bien en el cuerpo argumentativo del motivo, se menciona el informe del economista Juan, que fue sometido a contradicción en la vista oral.

2. El ámbito de aplicación del motivo de casación previsto en el art. 849.2 LECrim., se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza que sí hubieran tenido lugar, o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron.

   En todo caso, el error a que atiende este motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza fáctica, nunca respecto a los pronunciamientos de orden jurídico que son la materia propia del motivo que por "error iuris" se contempla en el primer apartado del precepto procesal, motivo éste, art. 849.1 LECrim; y de ahí, que el motivo segundo, donde no se discute la existencia del finiquito y la renuncia a la percepción efectiva del finiquito, sino su alcance y procedencia jurídica, es cuestión que desborda los límites de este cauce casacional, que en todo caso, carece de recorrido, pues como alega la defensa del acusado, el finiquito integra un conjunto de conceptos cuyo pago por parte del empresario es independiente de la razón por la que se extinga el contrato de trabajo; y así en los supuestos de despido procedente es pertinente su pago del finiquito, pues engloba partidas como los días de trabajo efectivamente prestado por el trabajador en el mes del despido y no percibidos en la última nómina previa a la extinción del contrato, la parte proporcional de las vacaciones meritadas y no disfrutadas, la parte proporcional de las pagas extraordinarias devengadas y no cobradas..

   Y otro tanto hemos de reiterar sobre el apartado del motivo octavo, tendente a justificar la condición de perjudicada de la recurrente en relación a todos los actos defraudatorios del condenado.

3. Así mismo, es necesario que para la estimación del recurso de casación por error de hecho en la apreciación de la prueba, entre otros requisitos, que el documento en el que se sustenta, por sí mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas. Error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis, esto es, por el propio y literosuficiente poder demostrativo del documento.

   Consecuentemente, resulta indispensable que los documentos contengan particulares, circunstancias o datos, que por sí mismos y sin necesidad de complementación, interpretación o razonamientos colaterales, choquen frontalmente con lo declarado probado, acreditando así indubitadamente la desviación que en la apreciación de la prueba se denuncia.

   Mientras que en autos, en ninguno de los cuatro casos, como acabamos de ver en relación al finiquito invocado en el motivo segundo, y respecto a lo que se pretende acreditar en los motivos tercero, sexto y octavo, en el fundamento anterior, gozan de esa fuerza acreditativa; carecen de literosuficiencia. Pues caben explicaciones diversas que no coinciden con la valoración de la recurrente.

   Incluido el dictamen pericial del motivo octavo, cuya dimensión personal, adquiere especial impronta tras su examen contradictorio en la vista oral; y donde uno de los presupuestos fácticos, resulta cuestionable, cual es la concepción del término perjudicado, pues computa como perjuicios, cantidades no desembolsadas por la recurrente, en aras de una asunción tácita de una posición de responsable civil no declarada en proceso alguno y aventura conclusiones que exceden de su especial conocimiento, al atribuir determinados ingresos en cuenta de cotitularidad del acusado y de su tío, sin más aditamento cognoscitivo que fecha y cantidad, a donación de aquel a este; conclusión en modo alguno verificable, a partir de criterios metodológicos contables y económicos.

4. Además, la finalidad del motivo previsto en el artículo 849.2 LECrim, como hemos indicado, consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la designación de verdaderas pruebas documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que acrediten directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia, que debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contradictorio; y por ello mismo en modo alguno autoriza una revisión genérica de la valoración de la prueba, aunque en ese cuadro probatorio, se incluyan un conjunto ingente de documentos, en todo caso en autos, de escasa eficacia, dada la falta de autarquía demostrativa de los postulados pretendidos.

El primer motivo que formula esta representación es por infracción de ley del art. 849.1 LECrim., que se denuncia, por entender aplicado indebidamente el art. 21.5 CP.

1. Alega que aún ponderando el importe por renuncia de finiquito, el total de 5.070,57 euros, la cantidad indemnizada resulta mínima e irrisoria como la propia sentencia recurrida la califica, frente a la cantidad defraudada, fijada en 138.913,28 por lo que no debió de ser estimada.

2. Ciertamente aunque la propia ley prevé la disminución del daño y, por lo tanto, su reparación parcial, no puede reconocerse fuerza atenuatoria de la responsabilidad a aquellos actos que únicamente se orienten a buscar la impunidad, esto es, cuando la reparación se instrumentaliza para evitar que el perjudicado pueda denunciar el delito e impulsar así la declaración de responsabilidad del sujeto activo, pues la previsión normativa claramente refleja que la reparación debe ser en cualquier momento del procedimiento. Por otro lado, hemos expresado además que la reparación debe ser suficientemente significativa y relevante, pues no se trata de conceder efecto atenuatorio a acciones ficticias, que únicamente pretenden buscar la minoración de la respuesta punitiva sin contribuir de modo eficiente y significativo a la efectiva reparación del daño ocasionado ( SSTS 2068/2002, de 7 de diciembre; 1346/2009, de 29 de diciembre; ó 861/2021, de 11 de noviembre, entre muchas otras).

   De igual modo, la STS 338/2020, de 19 de mayo, establecía:

   La atenuante prevista en el artículo 21.5 del Código Penal está fundada en razones objetivas de política criminal, pues premia las conductas que hayan servido a reparar o disminuir el daño causado a la víctima, dando satisfacción a esta, con independencia de las cuotas que en su responsabilidad interna correspondan a los distintos partícipes en el hecho delictivo. De este modo, la protección de los intereses de las víctimas no se considera ya como una cuestión estrictamente privada, de responsabilidad civil, sino de toda la comunidad ( SSTS 536/06, de 3 de mayo , 809/07, de 11 de octubre o 50/08, de 29 de enero ).

   Es cierto que la Sala ha estimado que no puede pasar desapercibido el contexto económico o las posibilidades patrimoniales del acusado y su entorno para indemnizar ( STS 612/05, de 12 de mayo ), sin que pueda exigirse tampoco una reparación efectiva para estimar la atenuante, pues ello, en muchas ocasiones, equivaldría subordinar su apreciación a circunstancias o hechos ajenos al ámbito de disposición del propio sujeto activo, negándose así el efecto atenuatorio a quien no puede reparar ( STS 1352/03, de 21 de octubre ), pero hemos recogido también que, por la propia fundamentación de la reparación que se ha expuesto, esta ha de ser significativa y satisfactoria desde el punto de vista de la víctima.

   Como destaca el Ministerio Fiscal en su impugnación al recurso, la STS de 10 de febrero de 2005 rechazó la aplicación de esta atenuante en el caso de entrega de 100 euros por daños y perjuicios ocasionados que ascendían a 450,76 euros; la de 12 de mayo de 2005 excluyó también la atenuación cuando la cantidad consignada no alcanzó ni al 20% de la indemnización señalada; y el ATS 1039/2013, de 30 de abril , la rechaza porque la cantidad entregada de 5.000 no se aproxima, ni de lejos, a las que reclamaban la acusación particular o el Ministerio Fiscal, ni a la finalmente establecida en sentencia que alcanza los 30.000 euros. En el mismo sentido se pronuncia la STS 239/2010, de 24 de marzo .

   Desde una consideración positiva nuestra jurisprudencia sí ha recogido la concurrencia de la atenuación en supuestos de reparación parcial de los perjuicios, si bien para aportaciones de marcada significación, que ha llegado a cifrarse en la mitad del importe defraudado en alguna ocasión ( STS 1695/03, de 18 de diciembre ) o, incluso, de un tercio de lo solicitado ( STS 963/08, de 17 de diciembre ).

   La sentencia impugnada se atiende a esa doctrina. Desde una consideración del quantum de la petición indemnizatoria, no solo los 1.500 euros consignados son irrelevantes frente a los 200.000 euros que la representación procesal de la víctima reclamaba para obtener una compensación satisfactoria, sino que lo son incluso respecto de los 10.000 euros que peticionaba el Ministerio Público; siéndolo también respecto de la reparación finalmente debida, que el Tribunal cuantificó en 60.000 euros.

   Y en fecha más reciente, la STS 944/2021, de 1 de diciembre, precisa que "esta Sala Casacional ha declarado con reiteración que, en caso de reparación parcial, ha de tratarse en todo caso de una contribución relevante, lo que habrá de calibrarse en atención al daño causado y las circunstancias del autor. Sólo de forma muy restrictiva y esporádica se ha admitido el efecto atenuador de la reparación simbólica. Y, en este mismo sentido la STS 362/2019, de 15/07/2019, precisó que "El Tribunal de instancia rechaza la aplicación de la atenuante en cuestión argumentando que es doctrina jurisprudencial que, aunque no se exige una reparación total del daño como condición para aplicar la atenuante, no basta el ingreso de una cantidad insignificante con relación a la magnitud del daño causado que no sea claramente expresiva de un verdadero y leal intento del acusado de compensar a la víctima por el mal infligido". El concepto de insignificancia, ciertamente, es relativo, pues depende de las circunstancias del autor, pero es lo cierto que ha de medirse en términos de proporcionalidad entre el patrimonio de quien lo entrega y la sustanciación reparadora que puede generar en la víctima. De manera que aunque suponga para el autor un gran esfuerzo económico, si la finalidad de reparación no puede cumplirse ni siquiera mínimamente no puede considerarse suficiente a los efectos de aplicar la atenuante".

   En la STS 188/2022, de 1 de marzo, donde la reparación del daño apenas excedía del 20% de la cantidad defraudada, decíamos:

   Aunque la propia ley prevé la disminución del daño y, por lo tanto, su reparación parcial, ha de tratarse de una contribución relevante ( STS nº 601/2008, de 10 de octubre y nº 668/2008, de 22 de octubre , entre otras), para lo que ha de tenerse en cuenta el daño causado y las circunstancias del autor, especialmente en los delitos patrimoniales. Solo de forma muy restrictiva y esporádica se ha admitido por esta Sala el efecto atenuatorio de la reparación simbólica (Sentencias núm. 216/2001, de 19 febrero y núm. 794/2002, de 30 de abril ), señalando que la reparación no solo se refiere al resarcimiento de los perjuicios materiales, siempre que el acto reparatorio pueda considerarse significativo en relación con la índole del delito cometido.

   Ciertamente, la cantidad entregada no es nimia ni insignificante, pero dista de ser relevante; así, la expresión más utilizada en casuística desestimatoria, es que no alcanza a la mitad de la indemnización ( SSTS 1695/2003 de 18 de diciembre , 601/2008 de 10 de octubre ó 1015/2021, de 21 de diciembre ); donde la quinta parte que supone la reparación parcial invocada, carente de indicación de otras circunstancias que revelen marcadores de significación, hemos de concluir la adecuación de su desestimación.

3. Desde cuyos parámetros, desde el contenido expresado en los hechos probados y no adicionada especial significación o esfuerzo por parte del acusado, el recurso debe ser estimado.

El quinto motivo lo formula por infracción de ley, del art. 849.1 LECrim., por inaplicación debida del art. 122 CP.

1. Argumenta, que si se parte de la base de que Angustia no se enteraba de nada o no era consciente de las maniobras de su entonces marido, el acusado condenado Amador, a pesar de los datos objetivos que apuntan a lo opuesto, la dicha Angustia es, cuando menos, partícipe a título lucrativo del art. 122 CP.

2. Dado que se trata de un motivo por infracción de ley del art 849.1, resulta obligado estar al relato de hechos probados, donde expresamente se indica que "no consta que la acusada Doña Angustia haya participado de forma consciente en las operaciones y mecánicas. defraudatorias que se han dejado descritas, ni que se haya beneficiado económicamente de las mismas"; en cuya consecuencia no resultan cumplimentada la participación por título lucrativo que obliga a la restitución o al resarcimiento en el art. 122 CP.

El motivo se desestima.

Recurso de Amador

Este recurrente formula un motivo por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, previsto en el artículo 24.2 de la Constitución Española, con el ordinal quinto, por habérsele condenado a indemnizar a diversas comunidades de propietarios en concepto de responsabilidad civil ex delicto, sin que nadie haya ejercido la acción civil en su nombre.

1. Argumenta que ni el Ministerio Fiscal ni la Acusación Particular ejercieron la acción civil en nombre de las comunidades de propietarios; pero en el antecedente de hecho primero de la resolución recurrida, al reproducir las conclusiones del Ministerio Fiscal, expresa:

En sede de responsabilidad civil el Ministerio Público interesa que los acusados don Amador y doña Angustia sea condenados a indemnizar conjunta y solidariamente a FINQUES MARTÍNEZ, S.L., en la cantidad de 30.094,88 euros; y a las Comunidades de Propietarios administradas por FINCAS MARTÍNEZ, S.L. perjudicadas por las cantidades apropiadas por los acusados de sus fondos referidos en la Conclusión Primera y que no hayan sido resarcidas hasta la fecha por FINCAS MARTÍNEZ, S.L., a determinar en ejecución de sentencia.

Concordante respecto de la petición realizada a favor de las Comunidades de Propietarios con el escrito de conclusiones definitivas, obrante al folio 346 del rollo correspondiente de la Audiencia; a su vez, también coincidente con el fallo de la sentencia recurrida.

Por ende, no existe tal incongruencia extrapetita, ni conculcación alguna del principio rogatorio, ni del derecho del recurrente a una tutela judicial efectiva

En su primer motivo, alega indebida aplicación del artículo 250.1.6º en relación con el artículo 248 del Código penal, por no haber existido un abuso de las relaciones personales entre víctima y autor en la comisión del delito imputado.

1. Alega que la defraudación no se ha conseguido mediante un abuso de una especial relación de confianza entre el recurrente y las responsables de contabilidad de FINQUES MARTÍNEZ, S.L., sino mediante la presentación de recibos falsos; pues la especial relación de confianza existente entre el autor y las responsables de contabilidad de la empresa FINQUES MARTÍNEZ, S.L., los más de veinte años de antigüedad del Sr. Amador en la empresa, no provocó ninguna relajación en las medidas de cuidado normalmente adoptadas en la administración del patrimonio de la entidad, así como en el de las comunidades de vecinos gestionados por la empresa.

2. La STS 192/2019, de 9 de abril, con cita de la a 520/2015 de 16 de septiembre, recuerdan la jurisprudencia establecida sobre esta agravante específica:

   (...) dicha circunstancia de agravación supone la existencia de un plus respecto al abuso ínsito en todo delito de estafa que tiene por presupuesto un engaño.

   Justifica esta aplicación de la agravante el Tribunal en razón a que apunta que se pone el acento en que es evidente su naturaleza o base personal, y se caracteriza por:

   a.- La especial naturaleza de la fuente que provoca la confianza ( STS 20 de junio de 2001).

   b.- Supone que su aplicación se deriva de una relación distinta de la que por sí misma ya se presenta en la propia arquitectura de la figura delictual, la agravación ( STS 12 de diciembre de 2014) "quedará reservada a aquellos supuestos, ciertamente excepcionales, en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo lucro típico del delito de apropiación indebida, se realice la acción típica desde la situación de mayor confianza o mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones, previas y ajenas, a la relación jurídica subyacente " (en igual sentido STS 25 de enero de 2018, 15 de diciembre de 2017, 12 de diciembre de 2016, 25 de abril de 2016 y 27 de noviembre de 2010).

   c.- ( STS 15 de diciembre de 2017). El subtipo "se estructura sobre dos ideas claves:

   c.-1.- La primera de ellas -abuso de relaciones personales-, que miraría a un grado especial de vinculación entre autor y víctima.

   c.-2.- La segunda -abuso de la credibilidad empresarial o profesional-, que pondría el acento no tanto en la previa relación entre autor y víctima, sino en las propias cualidades del sujeto activo, cuya consideración en el mundo de las relaciones profesionales o empresariales harían explicable la rebaja en las prevenciones normales de cualquier víctima potencial frente a una estrategia engañosa ( STS 422/2009, de 21-4; y 813/2009, de 7-7)", ponderación al presentar muchos puntos de coincidencia con el engaño como elemento del tipo "de modo que la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente ; en definitiva, un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario tal quebrantamiento se encontraría ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa

   En la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo 1038/2003 de 16 Jul. 2003, se apunta que es, precisamente, este abuso de las relaciones personales, que no integra el engaño pero lo facilita, lo que el Legislador estima que debe ser sancionado de modo agravado. Con ello, existe ese plus propio al del engaño, ya que el Tribunal lo justifica, como está obligado, apuntando que Se da en los autos esa mayor gravedad al unirse al engaño propio del delito de estafa la especial relación laboral y de confianza que ligaba a la acusada con los socios de la empresa "Carpintería Montero S.L." y que se trasladaba a los empleados del Banco Etcheverría, relación laboral que databa de más de veinte años, las tareas específicas que llevaba a cabo, contabilidad de la empresa, anotación de todos los apuntes contables, elaboración de la documentación para el pago de nóminas, apertura del correo, llevanza de facturas, pase de la firma, llevanza de los pagos, reintegros y cheques una vez firmados a la entidad bancaría, incluso la retirada de la pensión que por jubilación percibía uno de los socios en otra cuenta, previa firma del talón de reintegro.

   (...) Es decir, que el basamento de todo el modus operandi de la recurrente estaba basado, precisamente, en esa confianza previa que había adquirido, que por sí misma integra la agravación más allá del "engaño bastante" propio de la estafa y del que supone ese plus antes referenciado. Para aplicar esta agravación es preciso que conste, como así ocurre en el presente caso, una relación ex ante que facilite la comisión del tipo penal y que conlleve una imprevisibilidad de los acontecimientos ilícitos de la persona en quien tienen depositada su confianza los perjudicados

3. Los hechos probados a los que hemos de atenernos, indican que el acusado Amador:

   Prevaliéndose de las funciones, que desarrollaba, de los poderes que ostentaba para ello y de la singular confianza en él depositada por la dirección de FINQUES MARTÍNEZ por su antigüedad de treinta años en la empresa el acusado don Amador, con el propósito de obtener un ilícito beneficio patrimonial, hizo suyas e incorporó a su patrimonio, entre el mes de mayo del año 2008 y el mes de marzo del año 2013, importantes cantidades de dinero (pertenecientes a FINQUES MARTÍNEZ, S.L., mediante los siguientes .mecanismos y ardides: ....

   Es decir, la especial confianza era previa e integraba un plus del que se valía el recurrente, antes de pretextar mendazmente la existencia de pagos debidos o la presentación de falaces recibos; la confianza en él depositada por su antigüedad de casi treinta años en la empresa, diversa de la propia arquitectura de la figura delictual, que se instrumentalizaba con la presentación de mendaces recibos e indicación de deudas inexistentes; que además luego reduplicaba, al falsear las liquidaciones de las cuentas de las Comunidades de Propietarios, en cuyo supuesto interés se había efectuado el pago o la transferencia.

   El motivo se desestima.

El motivo segundo lo formula por aplicación indebida del artículo 392 en relación con el artículo 390.1.2º del Código penal, por no haberse producido las falsedades declaradas probadas en documentos mercantiles, sino en documentos privados.

1. Alega que los documentos sobre los que ha recaído la falsedad no son documentos mercantiles, sino privados, por lo que la conducta debería haberse calificado como delito de falsedad continuada en documento privado, según lo previsto en el artículo 395 del Código penal, en relación con el artículo 390.1.2.º del mismo cuerpo normativo.

2. La sentencia recurrida, entiende que los hechos son, igualmente, constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los art 392. 1 en relación con los art 390. 1. 2º y 3º y 74 del CP, en relación a "la confección de recibís enteramente falsos en los que eran ficticios tanto la recepción de las cantidades dinerarias que se documentaban con dichos documentos mercantiles por parte de los firmantes y pretendidos receptores de tales cantidades, como el concepto consignado como causa de la entrega del dinero así documentada, y la fecha de la pretendida recepción y en el que había falsificado la firma del supuesto receptor del dinero que aparecía al pie de dichos recibos".

3. Con pretensión unificadora, la sentencia de Pleno de esta Sala Segunda 232/2022, de 14 de marzo, concreta la noción de documento mercantil en cuanto elemento que configura la conducta de falsificación documental del art. 392:

   La conducta falsaria sobre el documento mercantil aparece mencionada en el artículo 392 CP junto a los comportamientos falsarios que recaen sobre documentos públicos y oficiales, equiparándose en sus consecuencias penológicas. Lo que sugiere, también con claridad, que las tres conductas comparten bien jurídico público y colectivo. No parece discutible que mediante la sanción de la falsedad de documentos públicos u oficiales se pretende proteger el interés general, la confianza de la ciudadanía, en el buen uso de las facultades o potestades reconocidas a determinadas autoridades o funcionarios para confeccionar documentos. Condiciones de confección presuntivas que son las que otorgan al documento falseado público u oficial la idoneidad para lesionar el bien jurídico protegido y afectar a las funciones documentales con mayor intensidad.

   Dicha equiparación acentúa la necesidad de que el documento mercantil falseado incorpore también una especial intensidad lesiva de dichas funciones documentales, equiparable a la de los documentos públicos u oficiales. Nivel especial de lesividad que cabe predicar de aquellos que, además de estar expresamente previstos en una norma de carácter mercantil, gocen de una proyección cualificada en el tráfico jurídico.

   Como argumento de interpretación histórica que refuerza dicha conclusión cabe referirse a la anterior redacción del artículo 303 CP , texto de 1973, precedente del actual artículo 392, en la que se precisaban las clases de documentos mercantiles en relación de analogía o similitud con las letras de cambio. Dicha referencia patentizaba, de forma concluyente, la ratio protectora en cuanto tales documentos por su potencialidad fijadora del crédito y su intrínseca operatividad abstracta, sí incorporan evidentes marcadores de lesividad del bien jurídico de la seguridad del tráfico en su dimensión colectiva o general. El hecho de que la nueva definición típica no incorpore dicha precisa referencia no permite interpretar de contrario la ruptura contextual de significados, pues sigue situándose al documento mercantil en una posición de aventajada protección punitiva que continúa reclamando explicación sistemática.

   La consideración del bien jurídico, como elemento rector tanto para la interpretación de los elementos del tipo como para la medición de la antijuricidad exigida, justifica reajustar el contorno aplicativo del tipo del artículo 392 CP . Limitando su aplicación a aquellas conductas falsarias que recaen sobre documentos mercantiles que, por el grado de confianza que generan para terceros, puedan afectar potencialmente al valor de la seguridad, en su dimensión colectiva, del tráfico jurídico- mercantil. De tal modo, resultará suficiente la protección penal mediante el tipo del artículo 395 CP frente a la falsedad de otros tipos de documentos que, si bien plasman operaciones mercantiles o han sido confeccionados por empresarios o comerciantes, carecen de dicha especial idoneidad lesiva colectiva -por ejemplo, contratos, presupuestos, tiques, albaranes, recibos y otros justificantes de pago que recaen sobre actos, negocios o relaciones jurídicas sin relevancia para terceros-.

   Por su parte, entre los documentos cuya falseamiento sí podría comprometer el bien jurídico protegido por el artículo 392 CP cabe encontrar, con fines meramente enunciativos, los que tienen el carácter legal de título-valor; los que obedezcan al cumplimiento de una obligación normativa de documentación mercantil que funcionalmente les acerca a los documentos emitidos por ciertos funcionarios con capacidad documentadora -por ejemplo, libros y documentos contables, actas de juntas de sociedades de capital, certificaciones con potencial acceso al Registro Mercantil, etc.-; los que documentan contratos-tipo, clausulados generales o particulares en relaciones de consumo -por ejemplo, contratos de seguro, bancarios, de financiación, transporte etc.-; aquellos contratos sometidos a condiciones normativas de forma o de supervisión o a algún tipo de intervención pública -por ejemplo, contratos de gestión financiera, de correduría de seguros, de inversión, etc.- y documentos que, bajo la apariencia de corresponder al giro mercantil de una empresa, tengan como finalidad la comisión de delitos contra la Hacienda Pública, la Seguridad Social, fraude de subvenciones o la obtención de financiación por entidades bancarias o de crédito, etc.

   Partiendo de lo anterior, surge, irremediablemente, una cuestión ¿Puede afirmarse que la falsificación de un documento en el ámbito de una relación contractual privada en la que una de las partes es un comerciante es susceptible, en todo caso y por sí, de afectar a la seguridad del tráfico mercantil?

4. El supuesto que contemplaba esa sentencia 322/2022, era un contrato de agencia simulado, donde se concluye que la simulación del clausulado de un contrato otorgado entre particulares, aunque estos puedan ostentar la condición de comerciantes y fijen una regla negocial de naturaleza mercantil, carece de eficacia más allá de la relación negocial entre aquellos y de potencialidad significativa para lesionar la seguridad del tráfico mercantil en un sentido colectivo; sin embargo en autos, aunque el autor fuera un representante de una mercantil, en todo caso se trata de la reiterada generación de documentos absolutamente simulados, con manifiesta incidencia en el tráfico mercantil, que provocan una alteración contable en el ámbito propio de la actividad mercantil de una entidad dedicada a la administración de Comunidades de Propietarios, y consiguiente modificación de las relaciones obligacionales entre la entidad y sus clientes (más de setenta comunidades afectadas), con simultáneo o inmediato desembolso dinerario, para atender al mendaz concepto expuesto en el simulado documento; con la consiguiente lesividad del bien jurídico tutelado, la seguridad del tráfico mercantil en un sentido colectivo, al transcender la mera relación privada entre la entidad y su representante.

   La sentencia 353/2022, de 6 de abril, contempla un supuesto similar calificado como falsedad de documento mercantil del art. 392 en relación con el 390.1.2,, donde "se pretendió prestar cobertura material a un acto ilícito de distracción cometido por un gestor de la mercantil presentando una factura que reunía apariencia de auténtica para que fuera contabilizada como giro propio de la empresa" donde resultaban aludidos terceros contratistas y subcontratistas, donde se destaca su relevancia falsaria.

   El motivo se desestima.

En el tercer ordinal, formula motivo por indebida inaplicación de los artículos 21.4ª y 66.1.2ª del Código penal, por no haber atribuido un efecto atenuante de la pena a la circunstancia de confesión de los hechos.

1. Alega que las actuaciones se iniciaron con la auto-denuncia presentada por el recurrente ante el Juzgado que, en su día, ejercía las funciones de guardia en Barcelona; que en el escrito se concretó el modus operandi utilizado para consumar la defraudación (simulación de recibos), se indicaron las cuentas bancarias en las que fue desviado el dinero defraudado y se cifró la cantidad mínima defraudada en más de 50.000 euros, lo que implicaba reconocer que los hechos revestían especial gravedad, siendo aplicable el subtipo agravado previsto en el artículo 250.1.5.º; y que no se concretaron más la cantidades defraudadas porque al haber sido despedido de Finques Martínez, S.L., carecía de acceso a la documentación. Añade que por tanto resultan cumplimentadas las condiciones de su estimación, el requisito cronológico y el formal (presentación ante la autoridad competente) y satisfacción de su finalidad, agilización del proceso de administración de Justicia.

2. El Tribunal descartó esta atenuante por cuanto entiende que si bien es cierto que el acusado presentó en fecha 2 de mayo de 2013 el escrito de reconocimiento de hechos que dio inicio a la formación de la presente causa, dicho reconocimiento de hechos es parcial, al silenciar hechos relevantes (no incluye referencia alguna a las falsedades cometidas como medio para la defraudación), y genérica (no detalla las concretas cantidades defraudadas, limitándose a señalar que la suma distraída supera los 50.000 euros); deficiencias del escrito inicial que no han sido subsanadas a lo largo del procedimiento, en cuya consecuencia, a lo largo del procedimiento ha tenido que llevarse a cabo dilatada actividad indagatoria y probatoria para acreditar la concreta cuantía defraudada y el carácter falso de los recibos entregados por el acusado al departamento de administración de la empresa.

   Destaca el Tribunal, que ha sido precisamente este silencio y falta de colaboración del acusado en la determinación de las concretos movimientos fraudulentos llevados a cabo lo que ha conllevado que todos aquellos pagos y recibos en los que finalmente el presunto receptor del dinero no ha podido finalmente declarar como testigo en el juicio (por haber fallecido o padecer. alguna enfermedad o por no haber podido ser hallado), no ha podido declararse como probado el fraude (por más que existan sólidos indicios del carácter fraudulento de los mismos); y por otra parte, ese genérico reconocimiento de hechos fue efectuado por el acusado cuando ya había sido descubierto su mecánica defraudatoria por la empresa y cuando ésta ya había procedido a su despido, por lo que simplemente se adelantó en unos pocos días, a la inminente acción penal que estaba preparando la empresa contra él, con una querella que ya desde el principio aportó muchos más datos y detalles incriminatorios que los aportados por el acusado a lo largo de todo el procedimiento.

3. La jurisprudencia exige como requisitos de la atenuante del artículo 21.4 CP, que el sujeto confiese a las autoridades la comisión de un hecho delictivo o su participación en el mismo; que la confesión sea veraz, con exclusión de los supuestos en que se sostenga una versión interesada de carácter exculpatorio que después se revela totalmente falsa; y que la confesión se produzca antes de conocer que el procedimiento, entendiendo por tal también las diligencias policiales de investigación, se dirige contra él, lo que ha de relacionarse con la utilidad de la confesión. Quedan al margen aquellos supuestos en los que la aparente confesión se produzca cuando ya no exista posibilidad de ocultar la infracción ante su inmediato e inevitable descubrimiento por la autoridad ( STS 68/2022, 7 de enero).

   Dado que el recurrente, ocultó datos esenciales (falsificación documental) y que no facilitó la investigación, la desestimación de la atenuante resultó plenamente justificada.

En el cuarto ordinal, formula motivo por indebida inaplicación de los artículos 21.6ª y 66.1.2ª del Código penal, por no haber atribuido efecto atenuante a las indebidas dilaciones sufridas durante la sustanciación del procedimiento.

1. Alega que desde la incoación de diligencias previas hasta la Sentencia aquí recurrida, han transcurrido más de siete años; que en el informe de la vista oral se expusieron hasta ocho interrupciones de más de tres meses, de entre las que destacan una de 6 meses, otra de 8 y una tercera de 10 meses.

2. La sentencia deniega su estimación en atención a que nos encontramos ante la investigación judicial de una defraudación continuada con múltiples falsedades documentales que se extendió durante casi cuatro años de duración; en la que el importe total de lo defraudado ascendía a unos 170.000 euros (al menos en su inicial cuantificación) y en la que debía investigarse la participación de dos presuntos responsables y un partícipe a título lucrativo, se prolongue durante cinco años no puede considerarse una dilación excesiva ni extraordinaria, máxime cuando el propio acusado, precisamente por el carácter genérico, limitado y parcial de su reconocimiento de los hechos, ha obligado a desplegar una minuciosa y completa actividad indagatoria para intentar determinar con precisión los hechos cometidos y el alcance de la participación de cada uno de los implicados.

3. Es reiterada la jurisprudencia de esta Sala que establece que conforme a la nueva regulación de la atenuante de dilaciones indebidas, los requisitos para su aplicación son: 1) que la dilación sea indebida; 2) que sea extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al propio inculpado. Pues si bien también se requiere que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, este requisito se halla comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante.

   Así mismo, del examen de esa jurisprudencia, más como dato empírico que como norma de seguimiento, es habitual estimar la atenuante cuando la duración del procedimiento es superior a cinco años ( STS 555/2022, de 8 de junio).

   Es cierto que esa cifra de cinco años viene referida a procedimientos donde no existe especial complejidad, lo que no es el caso de autos, donde se han producido 187 operaciones defraudatorias que hubo que esclarecer y concretar; cuando cada una de ellas era susceptible de justificar un proceso penal; pero al tiempo, se han producido paralizaciones en la tramitación, que la propia sentencia recurrida admite en un caso de casi diez meses y en otro muy próximo a ocho meses, más varias de tres a cuatro meses.

   Consecuentemente, debe concluirse que efectivamente, la duración del procedimiento desde su inicio (por autodenuncia del propio recurrente y muy seguida querella) hasta la celebración del juicio han mediado seis años y seis meses, con diversos períodos de paralización, que en una ocasión casi alcanzó diez meses y en otra ocho, aún dada su complejidad, se hace acreedor de la atenuante simple de dilaciones indebidas; pues en modo alguno puede computarse como atribuible al acusado dilación alguna por el mero hecho de no favorecer la investigación.

   Pero en modo alguno como muy cualificada, pues requiere en ese caso, que concurran retrasos en la tramitación de la causa de una intensidad extraordinaria y especial, esto es, que se trate de supuestos excepcionales de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúen muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente, que sean superextraordinarias, lo que no es el caso. Como explicaba y compendiaba la STS 249/2015, de 5 de abril "en las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003, de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso); 655/2003 de 8 de mayo (9 años de tramitación); 506/2002 de 21 de marzo (9 años); 39/2007 de 15 de enero (10 años); 896/2008 de 12 de diciembre (15 años de duración); 132/2008 de 12 de febrero (16 años); 440/2012 de 25 de mayo (diez años); 805/2012 de 9 octubre (10 años); 37/2013 de 30 de enero (ocho años); y 360/2014, de 21 de abril (12 años)".

4. En este caso, no constituye un óbice insalvable a su estimación que la duración de la tramitación y los tiempos de paralización no se hayan recogido en los hechos probados. De facto en no pocos precedentes jurisprudenciales se ha hecho así, en relación con esta atenuante. Más allá de que la cuestión fue alegada y discutida en la instancia y el propio cuerpo de la sentencia recoge esos datos; hemos de estar al criterio establecido en la STS 868/2021, de 12 de noviembre (que reitera enunciados ya contenidos en la STS 56/2021, de 27 de enero; 262/2020, de 29 de mayo; 62/2018, de 5 de febrero):

   Tratándose de hechos intraprocesales, verificables directamente con la consulta de los autos ( art. 899 LECrim ), estos dogmas procesales consienten alguna modulación. Cuando la secuencia factual presupuesto del posterior juicio jurídico se extrae inmediatamente de las actuaciones procesales sin necesidad de valoración alguna, sino con una mera constatación aséptica, sería contrario a la más elemental lógica y constituiría un ritualismo, apartado del fundamento último de esos axiomas, rechazar la petición por no tener reflejo en los hechos probados.

   Los tiempos invertidos en las diligencias a los efectos de la atenuante de dilaciones indebidas son un ejemplo de esta regla. Aunque no exista en el factum referencia alguna a las incidencias en la tramitación, esta Sala no ha titubeado a la hora de casar una sentencia para apreciar la atenuante, reclamada a través exclusivamente del art. 849.1º LECrim .

   Puede ejemplificarse con otros casos asimilables (posibilidad de analizar en casación errores jurídicos sobre la base fáctica obtenida del examen directo de la causa: art. 899 LECrim ): la confesión realizada por el autor (en cuanto puede ser presupuesto de una atenuante); el pago a través del juzgado de las responsabilidades civiles (atenuante de reparación); muchos elementos factuales relacionados con la prescripción extra o intraprocesal (cronología y contenido de algunas diligencias, fecha de incoación de la causa...). La premisa general de necesario respeto a los hechos probados ( arts. 884.3 y 849.1º LECrim ) obedece a la necesidad de blindar la valoración de la prueba realizada con inmediación por el tribunal de instancia. Por eso puede ceder cuando los elementos fácticos determinantes de la subsunción jurídica diferente vienen representados por incidencias procesales directamente constatables sin mediación alguna. No hay necesidad de interposición de juicio valorativo alguno: el dato objetivo y neutro se obtiene sin espacio para la divergencia del examen de la causa.

   Cuestión diferente será la valoración jurídica, operación propia de la fiscalización propiciada por el art. 849.1º.

   En esos supuestos ni siquiera ha de considerarse indispensable formalizar con sentido instrumental o vicario un motivo autónomo amparado en el art. 849.2º para introducir esa secuencia procesal en el factum. Puede ser suficiente el art. 849.1º LECrim .

   Ahora bien, en el caso de las dilaciones indebidas es carga procesal del recurrente nunca dispensable la de, señalar los períodos de paralización, justificar por qué se consideran "indebidos" los retrasos y/o indicar en qué momentos se produjo una ralentización no justificada. Una eventual desidia del impugnante no sería subsanable. No se puede obligar al Tribunal de casación ante la alegación de "dilaciones indebidas" a zambullirse en la causa para buscar esos supuestos e hipotéticos periodos de paralización, supliendo la indolencia de la parte.

5. Prospera pues el motivo, para estimar la atenuante de dilaciones indebidas como simple.

De conformidad con el art. 901 LECrim, las costas procesales, en caso de estimación del recurso, se declararán de oficio.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. ) Haber lugar parcialmente al recurso de casación formulado por la representación procesal de la entidad Finques Martínez, SL, y Dª María Angeles en su condición de acusación particular; contra la sentencia núm. 267/20 de fecha 25 de mayo, dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Quinta, en el Rollo de Sala núm. 103/2018; cuya resolución casamos y anulamos, en los términos que se precisarán en la segunda sentencia que a continuación se dicta.

2. ) Haber lugar parcialmente al recurso de casación formulado por la representación procesal del acusado D. Amador , contra la sentencia núm. 267/20 de fecha 25 de mayo, dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Quinta, en el Rollo de Sala núm. 103/2018; cuya resolución casamos y anulamos, en los términos que se precisarán en la segunda sentencia que a continuación se dicta.

3. ) Declarar de oficio las costas originadas por los anteriores recursos.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

RECURSO CASACION núm.: 4298/2020

Ponente: Excmo. Sr. D. Andrés Palomo Del Arco

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres.

D. Andrés Martínez Arrieta

D. Antonio del Moral García

D. Andrés Palomo Del Arco

D. Leopoldo Puente Segura

D. Javier Hernández García

En Madrid, a 14 de julio de 2022.

Esta sala ha visto el recurso de casación por infracción de precepto constitucional e infracción de ley número 4298/20, contra la sentencia núm. 267/20 de fecha 25 de mayo, dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona, en el Rollo de Sala núm. 103/2018; intervienen como recurrente la acusación particular, la entidad Finques Martínez, SL, y Dª María Angeles representados por el Procurador D. José Antonio Sandín Fernández bajo la dirección letrada de D. Manuel González Peeters; en calidad de recurrente y recurrido el acusado D. Amador representado por el Procurador D. Aníbal Bordallo Huidobro bajo la dirección letrada de Dª Eulalia Puig Fusté; y como recurridos Dª Angustia y D. Avelino representados por el Procurador D. Aníbal Bordallo Huidobro bajo la dirección letrada de Dª Eulalia Puig Fusté; sentencia que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa.

Interviene el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Andrés Palomo Del Arco.