STS 861/2021, 11 de Noviembre de 2021

El Juzgado de Instrucción n.º 2 de Jerez de la Frontera incoó Diligencias Previas 1307/2013 (Procedimiento Abreviado 41/2016) por presunto delito de estafa, contra Tarsila y Rogelio, que una vez concluido remitió para su enjuiciamiento a la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Octava. Incoado el Procedimiento Abreviado 9/2018, con fecha 12 de julio de 2019 dictó sentencia n.º 250/2019 en la que se contienen los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Los acusados Dª. Tarsila y, su esposo, D. Rogelio, mayores de edad y sin antecedentes penales, desde el año 2011 pusieron en marcha un proyecto para la creación e implantación en la ciudad de Jerez de la Frontera un Centro Educativo Jerez. Ambos acusados llevaron a cabo de forma indistinta todas las actividades necesarias, gestión, contratación, negociación, captación de inversores, publicidad etc.

Para la puesta en funcionamiento, los acusados obtuvieron financiación de diferentes personas, a los que se les formalizaba a través de la entidad Excellentia And Education, S.L un contrato de préstamo participativo, en virtud del cual las personas que aportaban el dinero serian en el momento de puesta en marcha del centro educativo contratadas en diferentes conceptos como trabajadores docentes o no del mismo.

Las aportaciones que llevaban a cabo los inversores, se diferenciaban en dos conceptos, por un lado 10% para gastos de Gestión de la puesta en marcha, no recuperables, por otro lado el resto para aportación a la creación directa del centro educativo que se recuperaba a traves del préstamo participativo.

Los acusados recogieron múltiples aportaciones en los anteriores conceptos, y realizaron actuaciones que eran necesarias para llevar a cabo la implantación del citado centro docente, proyecto básico, honorarios al arquitecto, petición de licencias y pago de tasas, cursos de formacion, y gastos de publicidad.

Concretamente consta que, Luis Manuel, Aurelia y Beatriz conciertan en fecha 4/08/2011, Juan Ramón en fecha 22/12/2011 y Carla también consta contrato en el 2011. Catalina concertó contrato en fecha 23/01/2012, Clemencia, Adriano, Alejandro, Alonso realizan los abonos en 2012, Sergio abona en fecha 25/10/2012 y Pablo en fecha 7/12/2012

Que en fecha 27 de septiembre de 2012 se presento querella por la representacuion de Luis Manuel, Aurelia, Beatriz, Juan Ramón y Carla y Catalina que dio lugar a las diligencias previas 1307/2013 seguidas ante el Juzgado de Instrucción Núm 4 de Jerez de la Frontera, el Juzgado decretó el archivo de las actuaciones como consecuencia de falta de acreditación de un ánimo o dolo inicial de estafa o de engaño. Dicha resolución fue ratificada por la Audiencia Provincial en fecha 17/02/2014.

Que los acusados paa la instalación del centro docente suscribieron un contrato de alquiler con la entidad Iberdrola el 28 de diciembre de 2012. Ese contrato de alquiler contenía una serie de clausulas de resolución en caso de incumplimiento a fecha de 31 de enero de 2013 de una serie de requisitos, no fue cumplido por los acusados, lo que motivó que Iberdrola el 6 de febrero de 2013 diera por resuelto el contrato, que quedaba así extinguido, siendo ya inviable a partir de esos momentos la finalización del proyecto.

Los acusados recogieron inversores con posterioridad a esa extinción del contrato, conocían que el proyecto era inviable, en ningún momento se puso en conocimiento de los inversores ni de que había querella previa por parte de anteriores inversores ni que Iberdrola había dado por resuelto unilateralmente el contrato de arrendamiento c instaba el desalojo del edificio.

Los acusados firmaron contrato y recogieron aportaciones del modo siguiente.

· Bernabe, y en su nombre su esposa Flora, en fechas de 13313, 1413 y 5413, realizaron aportaciones por valor de 35.000 euros.

· Marino por contrato de 5413 realizó aportaciones por valor de 65.000 euros.

· Loreto en fechas de 4313 y 25313 realizó aportaciones por valor de 65.000 euros.

· Eulalio, en fecha de 73"3 realizó aportaciones por valor de 65.000 euros.

· Nicanor en fechas de 11213 ›' 7313 llevó a cabo aportaciones por valor de 65.000 euros.

· Plácido, en fecha 6213 realizó aportaciones por valor 65.000 euros.

· Regina, en fecha de 6213 realizó aportaciones por valor de 65.000 euros.

· Pablo, aportó 40.000 euros.

· Hugo en los meses de febrero y marzo de 2013 aportó 65.000 euros.

· Zaida, el 21 de marzo de 2013, aportó 35.000 euros.

Una vez que los acusados obtuvieron estos fondos dispusieron de parte de los mismos para fines distintos a aquellos para los cuales habían sido aportados, hicieron uso de la entidad SIMPLY ARTE S.L, la cual administraban los acusados hasta el mes de abril de 2013, en que se incluyó sin esta tener conocimiento de ello como administradora a Brigida, que no obstante figurar como administradora no tenia poder de decisión alguno en la entidad. A través de SIMPLY ARTE S.L se contrataron trabajadores, pagaron sueldos y se realizaron obras y reformas en la vivienda particular de los mismos, y trasladando fondos o abonando de forma directa ello con las aportaciones dinerarias que a favor de EXCELLENTIA EDUCATION habían llevado a cabo los perjudicados, no aplicandose las mismas al proyecto inicial del Centro Educativo, que en este momento estaba paralizado.

La entidad EXCELLENTIA EDUCATION está en la actualidad liquidada.

A algunos de los perjudicados les fueron devueltas algunas mensualidades del préstamo.

· Marino por contrato de 5413 realizó aportaciones por valor de 65000 euros

· Loreto en fechas de 4313 y 25313 realizó aportaciones por valor de 65.000 euros.

· Eulalio, en fecha de 733 realizó aportaciones por valor de 65.000 euros.

· Nicanor en fechas de 11213 y 7313 llevó a cabo aportaciones por valor de 65.000 euros.

· Plácido, en fecha 6213 realizó aportaciones por valor 65.000 euros.

· Regina, en fecha de 6213 realizó aportaciones por valor de 65.000 euros.

· Hugo en los meses de febrero y marzo de 2013 aportó 65.000 euros.

· Zaida, el 21 de marzo de 2013, aportó 35.000 euros.

Una vez que los acusados obtuvieron estos fondos dispusieron de parte de los mismos para fines distintos a aquellos para los cuales habían sido aportados. A través de SIMPLY ARTE S.L se contrataron trabajadores, pagaron sueldos y se realizaron obras y reformas en la vivienda particular de los mismos, se abono una cantidad de 40. 000eros a un famoso periodista Ricardo para un reallity televisivo, trasladando fondos o abonando de forma directa con las aportaciones dinerarias que a favor de EXCELLENTIA EDUCATION habían llevado a cabo los perjudicados, no aplicandose las mismas al proyecto inicial del Centro Educativo, que en este momento era inviable.

La entidad EXCELLENTIA EDUCATION esta en la actualidad liquidada.

A algunos de los perjudicados les fueron devueltas algunas mensualidades del préstamo, lo que se debera acreditar en ejecucion de sentencia.".

La Audiencia de instancia emitió el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS

Que debemos ABSOLVER Y ASOLVEMOS A Dª. Tarsila, y D. Rogelio de los hechos imputados acaecidos con anterioridad a enero del 2013, siendo de oficio la mitad de las costas causadas.

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Dª. Tarsila, y D. Rogelio, como autores de un delito de estafa por los hechos imputados acaecidos con posterioridad a enero del 2013, sin la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE prisión Y MULTA DE NUEVE MESES A RAZON DE 6 EUROS LA CUOTA DIARIA CON RESPONSABILIDAD PERSONAL EN CASO DE IMPAGO. La pena de prisión lleva consigo como como accesoria la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo de la condena así como a que indemnicen como responsables civiles a Bernabe, y en su nombre su esposa Flora, Marino, Loreto, Eulalio, Nicanor, Plácido, Regina, Hugo y Zaida, en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia . Se deberá deteminar que cantidad han recibido para descontarlas del total y a la cantidad resultante se le habra de aplicar el interes legal desde la interposicion de la querella. en la cantidad de euros mas el interés legal, con imposición de la mitad de las costas incluyendo las de la acusación particular.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal conforme al artículo 248 nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, con la advertencia que contra la misma podrá interponerse por las causas legalmente previstas recurso de casación ante el Tribunal Supremo, para cuya preparación las partes tienen el plazo de cinco días a contar desde la notificación de esta resolución. Llévese certificación de la presente a los autos principales y escarcharse el original.

Así, por esta Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.".

Notificada la sentencia a las partes, la representación procesal de Marino, Nicanor, Regina, Pablo y Plácido, la representación procesal de Rogelio y Tarsila, y la de Sergio anunciaron su propósito de interponer recurso de casación por infracción de ley, infracción de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, recursos que se tuvieron por preparados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso formalizado por Marino, Nicanor, Regina, Pablo y Plácido, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.- Por infracción de ley, de conformidad con el artículo 849.1.º. Inaplicación del artículo 252 del Código Penal en relación con los artículos 250.1.1, 4, 5, 6 y 250.2 y 74 del Código Penal. A la vista de los hechos declarados probados se entienden infringidas las normas sustantivas alegadas y se demanda su aplicación.

Segundo.- Por infracción de ley, de conformidad con el artículo 849.1.º. Inaplicación del artículo 295 del Código Penal. Se entiende que la actuación de los querellados en perjuicio de terceros se enmarca dentro del delito societario.

Tercero.- Por infracción de ley, de conformidad con el artículo 849.1.º. Aplicación indebida de los artículos 248.1; 249 y 250.1, 4.°, 5.° y 6.°ss. y 74 del Código Penal. Por entender que la pena no se ha impuesto en el grado adecuado ni ha sido aplicado a todo el periodo objeto de querella.

El recurso formalizado por Rogelio y Tarsila, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del apartado 4 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el artículo 24 de la Constitución Española, por entender vulnerado el derecho a la presunción de inocencia.

Segundo.- Por infracción de ley, prevista en el artículo 849.1.º de la LECRIM, habida cuenta al entender que, dados los hechos que se han declarado probados en la resolución recurrida, se han infringido preceptos penales de carácter sustantivo, tales como los artículos 248, 249, 250.1.5.º y 74 del Código Penal.

Tercero.- Por infracción de ley, prevista en el artículo 849.2.º de la Ley de la LECRIM, habida cuenta al entender que ha existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos y demuestran la equivocación del Tribunal sentenciador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Cuarto.- Por quebrantamiento de forma, prevista en el artículo 851.1.º de la LECRIM, habida cuenta al entender que resulta una manifiesta contradicción entre los hechos que se han considerado probados.

El recurso formalizado por Sergio, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Único.- Por infracción de ley, de conformidad con el artículo 849.1.º.de la LECRIM. Aplicación indebida de los artículos 248.1; 249 y 250.1, 4.°, 5.° y 6.°ss. y 74 del Código Penal. Por entender que la pena no se ha impuesto en el grado adecuado ni ha sido aplicado a todo el periodo objeto de querella.

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, el Ministerio Fiscal, en escrito con fecha de entrada el 9 de marzo de 2020, solicitó la inadmisión e impugnó de fondo los motivos de los recursos e interesó su desestimación. Tras admitirse por la Sala, quedaron conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y hecho el señalamiento para el fallo, comenzó la deliberación el día 19 de octubre de 2021, prolongándose hasta el día de la fecha.

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Cádiz, en su Procedimiento Abreviado n.º 9/2018, dictó Sentencia el 12 de julio de 2019, en la que condenó a Tarsila y Rogelio como autores criminalmente responsables de un delito de estafa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas para cada uno de ellos de prisión por tiempo de 3 años y 6 meses, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa por tiempo de 9 meses y en cuota diaria de seis euros.

Recurso interpuesto por la acusación particular ejercida por Marino, Nicanor, Regina, Pablo y Plácido.

1.1. Los recurrentes estructuran su recurso en tres motivos. El primero de ellos se formaliza por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM, al entender indebidamente inaplicado el delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal, en su redacción vigente a la fecha en que los hechos tuvieron lugar.

Los acusados fueron acusados por un delito continuado de estafa, por buscar cuentapartícipes que desearan invertir en la construcción de un colegio para el que serían después contratados como trabajadores. El Tribunal de instancia excluye que fueran delictivas las operaciones de captación de fondos abordadas antes de enero de 2013, pues identifica que, en ese periodo, el comportamiento de los acusados se orientó realmente a culminar su proyecto empresarial. Por el contrario, proclama que a partir de esa fecha los acusados conocían que el proyecto era inviable y pese a ello continuaron captando inversores con la finalidad de enriquecerse con unas aportaciones económicas que sabían frustradas, por lo que termina condenándoles como autores de un delito continuado de estafa.

Frente a este pronunciamiento, los recurrentes (todos ellos víctimas del delito de estafa por el que sí se ha condenado a los acusados) sostienen que éstos también debieron ser condenados como autores de un delito continuado de apropiación indebida en base a las cantidades que percibieron antes de enero de 2013, pues percibieron el capital en administración y con la finalidad de abrir un colegio privado, sin que devolvieran a los inversores el capital pese a haberse malogrado el proyecto.

1.2. El artículo 849.1 de la LECRIM fija como motivo de casación " Cuando dados los hechos que se declaran probados (...) se hubiera infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal".

Se trata, por tanto, como tiene pacíficamente establecido la jurisprudencia más estable del Tribunal, de un motivo por el que sólo se plantean y discuten problemas relativos a la aplicación de la norma jurídica, lo que exige ineludiblemente partir de unos hechos concretos y estables, que deberán ser los sometidos a reevaluación judicial. Es este un cauce de impugnación que sirve para plantear discrepancias de naturaleza penal sustantiva, buscándose corregir o mejorar el enfoque jurídico dado en la sentencia recurrida a unos hechos ya definidos.

El motivo exige así el más absoluto respeto del relato fáctico que se declara probado, u obliga a pretender antes su modificación por la vía del error en la apreciación de la prueba ( art. 849.2 de la LECRIM) o por vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art. 852 de la ley procesal), pues no resulta posible pretender un control de la juridicidad de la decisión judicial alterando argumentativamente la realidad fáctica de soporte, con independencia de que se haga modificando el relato fáctico en su integridad mediante una reinterpretación unilateral de las pruebas o eliminando o introduciendo matices que lo que hacen es condicionar o desviar la hermenéutica jurídica aplicada y aplicable.

1.3. Desde esta consideración, debe recordarse que son autores del delito de apropiación indebida los que "en perjuicio de otro, se apropiaren para sí o para un tercero, de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble, que hubieran recibido en depósito, comisión, o custodia, o que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido".

Tiene declarado la Jurisprudencia de esta Sala que cuando se trata de dinero, el delito de apropiación indebida requiere como elementos del tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o por cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca la consiguiente obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibido, que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de este acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual normalmente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación. Y como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede de sus facultades de actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada ( SSTS 841/2006, de 17 de julio; 707/2012, de 20 de septiembre o 648/2013, de 18 de julio, entre muchas otras).

1.4. En el supuesto enjuiciado, el relato de hechos probados no refleja la concurrencia de los requisitos que se han indicado precisos para la existencia de la conducta delictiva de apropiación indebida.

No sólo el Tribunal de instancia no proclama que los acusados se apropiaran de las aportaciones económicas realizadas por los cuentapartícipes que invirtieron con anterioridad a enero de 2013, ni proclama tampoco que destinaran el dinero a una finalidad distinta a aquella para la que les había sido entregada, sino que el relato de hechos probados describe una realidad diferente, esto es, la dedicación de los acusados a impulsar el proyecto y el compromiso de los fondos en la tarea que les había sido encomendada. Concretamente, el sustrato fáctico de la sentencia proclama que " Los acusados recogieron múltiples aportaciones en los anteriores conceptos, y realizaron actuaciones que eran necesarias para llevar a cabo la implantación del citado centro docente, proyecto básico, honorarios al arquitecto, petición de licencias y pago de tasas, cursos de formación, y gastos de publicidad".

El motivo se desestima.

2.1. Su segundo motivo de impugnación se formaliza por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM, al haberse infringido el artículo 295 del Código Penal vigente a la fecha en que los hechos tuvieron lugar.

Los recurrentes se apoyan en un apartado específico del relato fáctico de la sentencia de instancia, que expresa que " Una vez que los acusados obtuvieron estos fondos dispusieron de parte de los mismos para fines distintos a aquellos para los cuales habían sido aportados, hicieron uso de la entidad SIMPLY ARTE S.L, la cual administraban los acusados hasta el mes de abril de 2013, en que se incluyó sin esta tener conocimiento de ello como administradora a Brigida, que no obstante figurar como administradora no tenía poder de decisión alguno en la entidad. A través de SIMPLY ARTE S.L se contrataron trabajadores, pagaron sueldos y se realizaron obras y reformas en la vivienda particular de los mismos, y trasladando fondos o abonando de forma directa con las aportaciones dinerarias que a favor de EXCELLENTIA EDUCATION habían llevado a cabo los perjudicados, no aplicándose las mismas al proyecto inicial del Centro Educativo, que en este momento estaba paralizado ".

Desde esta realidad, sostienen que los hechos por los que se ha condenado a los acusados (las captaciones de inversores posteriores a enero de 2013), además de ser constitutivos de un delito continuado de estafa, lo son de un delito de administración desleal del artículo 295 del Código Penal entonces vigente, fundamentando su pretensión en que son figuras delictivas independientes y con bienes jurídicos protegidos distintos, por lo que merecen un reproche penal individualizado.

2.2. A partir de la redacción original del Código Penal de 1995, el artículo 295 sancionaba a "los administradores de hecho o de derecho...que en beneficio propio o de un tercero, con abuso de las funciones propias de su cargo, dispongan fraudulentamente de los bienes de la sociedad o contraigan obligaciones a cargo de ésta causando directamente un perjuicio económicamente evaluable a sus socios, depositarios, cuenta partícipes o titulares de bienes, valores o capital que administren".

La previsión típica fue derogada por la LO 1/2015, en vigor desde el 1 de julio de 2015. De este modo, la pretensión de que los hechos sean sancionados exigiría que fueran subsumibles en alguna de las figuras delictivas actualmente vigentes, concretamente que lo fueran en el delito de administración desleal del vigente artículo 252 del Código Penal, en el que se han integrado muchas de los comportamientos allí contemplados. Sin embargo, este delito, como el delito de estafa, sí está configurado como un delito contra el patrimonio, además de precisar de un elemento esencial que no concurre en el presente supuesto. El delito de administración desleal exige que al sujeto activo se le haya atribuido legítimamente la administración de un patrimonio ajeno y que infrinja las obligaciones de gestión adecuada inherentes a la confianza otorgada, lo que no es predicable en el presente supuesto, en el que se declara probado que el dinero se obtuvo mediante un engaño captatorio y sin otra intención por los acusados que desposeer del dinero a sus víctimas y apropiarse de él.

El motivo se desestima.

3.1. Su tercer motivo de impugnación se formaliza por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM, por indebida aplicación de los artículos 248.1; 249; 250.1.4.º, 5.º y 6.º y 74 del Código Penal.

Sostiene el motivo que la pena no se ha impuesto en el grado adecuado, debiendo aplicarse la de prisión por tiempo de 6 años, al entender que concurren las circunstancias que determinan la punición en los términos expresados en el artículo 250.2, esto es, las circunstancias de agravación previstas en los números 1, 4, 5 y 6 del Código Penal.

En realidad, lo que denuncia el recurso es la indebida inaplicación de algunas de las circunstancias de agravación específica recogidas para el delito de estafa. Concretamente las circunstancias 1.ª, 4.ª y 6.ª del artículo 250.1 del Código Penal vigente a la fecha de los hechos. Entiende que la circunstancia 1.ª es concurrente porque muchos de los inversores solicitaron préstamos, o hipotecaron su casa o la de sus padres, para hacer las aportaciones. La 4.ª en atención a que las aportaciones se hicieron en plena crisis económica y muchos de los perjudicados están pagando todavía sus préstamos. Y la 6.ª por la credibilidad del proyecto amparada por un contrato con Iberdrola.

3.2. Hemos expresado en el primer fundamento de esta resolución que el cauce procesal que aquí se emplea sólo tiene por objeto analizar el juicio de subsunción de la sentencia a partir de los hechos proclamados por el Tribunal, esto es, que el instrumento casacional presenta como presupuesto la intangibilidad del relato fáctico, una vez superadas las objeciones o establecidas las correcciones que el recurrente haya defendido por otros cauces de impugnación que resulten adecuados al efecto.

Lo expuesto determina la desestimación de unas pretensiones que descansan en una realidad fáctica que no aparece recogida en el factum de la sentencia.

Por otro lado, es constante la doctrina de esta Sala (SSTS 320/2018, de 29 de junio; 176/2018, de 12 de abril; 445/2010, de 13 de mayo; 344/2005, de 18 de marzo o 707/2002, de 26 de abril) que parte del principio general de que el ámbito de la casación se constriñe a las cuestiones que fueron planteadas en la instancia por las partes en sus escritos de conclusiones, pero no alcanza a cuestiones nuevas sobrevenidas que, pudiéndose haber planteado temporáneamente, afloran en este trámite casacional.

La admisión de cuestiones extemporáneas obligaría a esta Sala a decidir sobre temas que no fueron discutidos en el plenario y que, por tanto, no aparecen expresamente razonados y resueltos en la sentencia de instancia o sometidos a la debida contradicción. El recurso de casación debe circunscribirse al examen de errores legales que pudo cometer el Tribunal de instancia al enjuiciar los temas que las partes le plantearon, sin que quepa, " ex novo" y " per saltum", formular alegaciones relativas a la aplicación o interpretación de preceptos sustantivos no invocados, es decir, sobre cuestiones jurídicas no formalmente propuestas ni debatidas por las partes.

Los antecedentes de la resolución impugnada reflejan que la pretensión punitiva de los recurrentes se sustanció por un delito continuado de estafa de los artículos 248 y 250.1.5. No consta que se pretendiera por la acusación la apreciación de ninguna otra circunstancia agravatoria de la estafa, lo que se confirma porque la sentencia de instancia no está acompañada de resolución que resuelva la pretensión de que el fallo se complemente en los términos expresados en el artículos 267.5 de la LOPJ, y porque el presente recurso de casación tampoco denuncia ninguna incongruencia omisiva.

El motivo se desestima.

Recurso interpuesto por la acusación particular ejercida por Sergio.

Su único motivo de impugnación se formaliza por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM, por indebida aplicación de los artículos 248.1; 249; 250.1.4.º, 5.º y 6.º y 74 del Código Penal.

Como en el recurrente anterior, el motivo sostiene que la pena no se ha impuesto en el grado adecuado, debiendo aplicarse la de prisión por tiempo de 6 años, al entender que concurren las circunstancias que determinan la punición en los términos expresados en el artículo 250.2, esto es, las circunstancias de agravación previstas en los números 1, 4, 5 y 6 del Código Penal.

Considerando que la pretensión punitiva de esta acusación fue también coincidente a la del resto de acusaciones, reclamándose exclusivamente la punición de los acusados como autores de un delito continuado de estafa de los artículos 248, 250.1.5 y 74 del Código Penal, nos remitimos a la respuesta dada en el fundamento anterior, a fin de evitar reiteraciones innecesarias.

El motivo se desestima.

Recurso interpuesto por la representación de los acusados Rogelio y Tarsila.

5.1. Su primer motivo se formula por infracción de precepto constitucional de los artículos 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECRIM, al entender los recurrentes que se ha producido un quebranto de su derecho a la presunción de inocencia.

Desarrolla el alegato que la sentencia de instancia no respeta el derecho constitucional a la presunción de inocencia porque en el Acto del Juicio Oral no se practicó prueba suficiente de cargo. Aduce que la propia sentencia proclama que los acusados contaban inicialmente con desarrollar el proyecto, habiendo abordado actuaciones de ejecución de singular relevancia, como la realización de un proyecto por arquitecto; el pago de tasas; el alquiler de un local a Iberdrola, en cuya segunda planta se llegó a instalar una academia para los profesores; o la realización de distintas actividades de publicidad que generaron gastos. Argumenta además que las ventas de su material se documentaron en la contabilidad de la empresa y que las acusaciones no han presentado ningún estudio que demuestre la inviabilidad del proyecto.

5.2. Como se ha explicitado en numerosas resoluciones de esta Sala (SSTS 1126/2006, de 15 de diciembre; 742/2007, de 26 de septiembre o 52/2008, de 5 de febrero), " cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a este solo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal a quo contó con suficiente prueba de signo acusatorio". Una verificación que alcanza a que la prueba de cargo se haya obtenido sin violar derechos o libertades fundamentales, así como que su práctica responda al procedimiento y supuestos para los que fue legalmente prevista, comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso fundamental de su raciocinio ( STS 1125/2001, de 12 de julio) y que ese razonamiento de la convicción obedece a los criterios lógicos y razonables que permiten corroborar las tesis acusatorias sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, sustentando de este modo el fallo de condena.

Debe recordarse también que tanto la doctrina del Tribunal Constitucional, como la de esta Sala, han reconocido la validez de la prueba indiciaria para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia (Ver, entre las más recientes, las SSTS 500/2015, de 24 de julio y 797/2015, de 24 de noviembre, así como las SSTC 133/2014, de 22 de julio y 146/2014, de 22 de septiembre). A falta de prueba directa de cargo, la prueba indiciaria también puede sustentar un pronunciamiento condenatorio siempre que se cumplan determinados requisitos: a) el hecho o los hechos base (indicios) han de estar plenamente probados; b) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos base; c) para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso que el órgano judicial exteriorice los indicios y que aflore el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y d) este razonamiento debe estar asentado en las reglas del criterio humano o de la experiencia común.

Es cierto, como se indica en el recurso, que controlar la racionalidad de la valoración probatoria del Tribunal de instancia, no sólo entraña hacerlo desde la solidez o cohesión lógica entre el hecho base y el acontecimiento deducido, sino desde su calidad concluyente, no siendo razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa ( STS 500/2015, de 24 de julio).

En todo caso, la doctrina constitucional refleja que sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia " cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada" ( STC 229/2003, de 18 de diciembre, FJ 4 y 23), debiendo rechazarse las conclusiones que se obtengan a partir de un análisis fraccionado y desagregado de los diversos hechos base y de la fuerza de convicción que proporciona su análisis conjunto y relacional, advirtiendo el Tribunal Constitucional (por todas, STC 126/2011, de 18 de julio, FJ 22) que, " cuando se aduce la vulneración del derecho a la presunción de inocencia nuestro análisis debe realizarse respecto del conjunto de estos elementos sin que quepa la posibilidad de fragmentar o disgregar esta apreciación probatoria, ni de considerar cada una de las afirmaciones de hecho acreditadas de modo aislado...".

5.3. Lo expuesto explica la desestimación del motivo.

La sentencia de instancia no cuestiona que la intención inicial de los acusados fuera la de crear un colegio y que, en ejecución de este proyecto, captaron una serie de inversores e impulsaron distintas iniciativas orientadas a alcanzar su objetivo. Lo que la sentencia de instancia proclama es que, durante el desarrollo de esa iniciativa empresarial y concretamente a partir de enero de 2013, los acusados percibieron el fracaso del proyecto y, pese a ello, continuaron una labor de captación de fondos. Sostiene que a partir de ese momento los acusados supieron que no retornarían a los inversores la contraprestación que aseguraban y, pese a ello, siguieron convenciéndoles para que les entregaran importantes cantidades de dinero, haciéndoles creer que se realizaría un colegio y que serían contratados para trabajar, apropiándose sin embargo de las cantidades recaudadas, de las que se ignora su destino.

La Sala obtiene el convencimiento de la buena fe inicial de los acusados a partir de los indicios que el recurso exhibe para reclamar la absolución, esto es, de las actuaciones inicialmente orientadas a la consecución del proyecto. No obstante, constata que a partir de enero de 2013 los acusados sabían que el proyecto no se culminaría y siguieron convenciendo a inversores para que aportaran fondos de los que se apropiaban, lo que extrae de nuevos elementos indiciarios que le permiten construir racionalmente esa conclusión. En concreto de los siguientes:

1. El contrato que suscribieron con Iberdrola para alquilarle un inmueble en el que se instalaría el colegio, fue resuelto por la arrendadora en los primeros días del mes de febrero de 2013, lo que se evidencia por los correos electrónicos aportados y la declaración de los representantes de la entidad. Realidad que no se modifica porque se tolerara inicialmente que la empresa de los acusados siguiera utilizando una de las plantas del edificio hasta el desalojo, ni porque la aspiración de la entidad fuera llevar el contrato a término de manera satisfactoria para el arrendador.

2. Los propios acusados admiten que no se cumplieron las exigencias fijadas en ese contrato, concretamente, que no se obtuvieron las licencias para la instalación antes de febrero de 2013 y que los arrendatarios no pagaron la fianza convenida. Y aunque estos adujeron que el impago vino determinado por problemas bancarios, la sentencia analiza que la fianza no llegó a pagarse nunca.

3. Considera también el Tribunal que, conforme a la prueba testifical, los acusados no informaron a los nuevos inversores de que se hubiera rescindido el contrato de arrendamiento del edificio, antes al contrario, con algunos aprovecharon la disponibilidad tolerada del inmueble para ensañar la construcción y reforzar la credibilidad del proyecto.

4. Valora además la sentencia que los acusados vendieron los teléfonos y los ordenadores que eran propiedad de la sociedad a través de la cual iban a ejecutar el proyecto, indicio de previsible inejecución que no se desactiva porque este dato tuviera un reflejo contable, menos aún cuando los perjudicados no expresan que su inversión fuera impulsada mediante la exhibición de la contabilidad de la empresa.

5. Aun cuando el arquitecto reconoció haber cobrado 50.000 euros de honorarios para ese y otros proyectos, el Tribunal contempla que el profesional admitió que solicitó la devolución de las tasas porque sabía que no se iban a ejecutar las obras.

6. Por último, la sentencia constata que las inversiones eran recibidas por la sociedad Excellentia And Education SL, a través de la cual se impulsaba por los acusados el proyecto de construcción del Centro Educativo Jerez, pero que después de ello, los fondos los traspasaban a la sociedad de los acusados Simply Arte SL, o se soportaban gastos de unas obras y reformas acometidas por ellos en la vivienda de su propiedad.

De este modo, la conclusión del Tribunal de que un proyecto (inicialmente legítimo), se instrumentalizó para la captación injustificada de fondos cuando se vio irrealizable, y que se ocultó esta situación a los inversores para que engañadamente confiaran en él, apropiándose los acusados de los fondos captados, descansa en una consideración racional de los indicios existentes y justifica el rechazo de la alegación de que no las conclusiones del Tribunal de instancia carecen de suficientemente material incriminatorio.

El motivo se desestima.

6.1. Su segundo motivo de impugnación se formaliza por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM, al entender infringidos los artículos 248, 250.1.5 y 74 del Código Penal.

En realidad, el motivo no suscita ninguna cuestión de aplicabilidad de un precepto penal de naturaleza sustantiva, sino un quebranto del principio de legalidad y del derecho al debido proceso, en relación con los principios de seguridad jurídica y proporcionalidad. Tras analizar la doctrina de esta Sala en lo relativo a los elementos que caracterizan el delito de estafa, el recurso, sin embargo, considera que en el caso enjuiciado procede decretar la libre absolución de los acusados en aplicación del principio de cosa juzgada, al entender que los hechos por los que se les condena son los mismos que motivaron la incoación de las Diligencias Previas 2217/2012 del Juzgado de instrucción n.º 4 de Jerez de la Frontera, en las que se acordó el sobreseimiento de las actuaciones y la decisión fue íntegramente ratificada por la Audiencia Provincial de Cádiz en Auto de fecha 17 de febrero de 2014.

6.2. El planteamiento del motivo exige recordar brevemente la doctrina que el Tribunal Constitucional ha desarrollado acerca del principio " non bis in ídem".

En su Sentencia 77/2010, de 19 de octubre, el Tribunal recordaba su propia doctrina expresada en la STC 2/1981, de 30 de enero, que situó el principio non bis in idem bajo la órbita del artículo 25.1 de la CE, a pesar de su falta de mención expresa, dada su conexión con las garantías de tipicidad y legalidad de las infracciones, y se delimitó su contenido como la prohibición de duplicidad de sanciones en los casos en que quepa apreciar una triple identidad del sujeto, hecho y fundamento (F. 4; así como, entre muchas otras, SSTC 2/2003, de 16 de enero, F. 3; 236/2007, de 7 de noviembre, F. 14). La garantía de no ser sometido a bis in idem se configura, así, como un derecho fundamental ( STC 2/2003, F. 3, citando la STC 154/1990, de 15 de octubre, F. 3; 188/2005, de 4 de julio, F. 2), cuyo alcance en nuestra doctrina se perfila en concordancia con el expreso reconocimiento que del mismo han hecho los convenios internacionales sobre derechos humanos, tales como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de la ONU de 19 de diciembre de 1966, ratificado por España mediante Instrumento publicado en el "BOE" núm. 103, de 30 de abril de 1977, en su artículo 14.7, el Protocolo 7 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, ratificado por España mediante Instrumento publicado en el "BOE" núm. 249, de 15 de octubre de 2009, en su artículo 4, o la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (LCEur 2007, 2329), que recoge la prohibición de doble sanción en su artículo 50.

Continúa la sentencia indicando que la triple identidad de sujeto, hecho y fundamento " constituye el presupuesto de aplicación de la interdicción constitucional de incurrir en bis in idem, sea éste sustantivo o procesal, y delimita el contenido de los derechos fundamentales reconocidos en el artículo 25.1 CE , ya que éstos no impiden la concurrencia de cualesquiera sanciones y procedimientos sancionadores, ni siquiera si éstos tienen por objeto los mismos hechos, sino que estos derechos fundamentales consisten precisamente en no padecer una doble sanción y en no ser sometido a un doble procedimiento punitivo, por los mismos hechos y con el mismo fundamento" [ SSTC 2/2003, de 16 de enero, F. 5; y 229/2003, de 18 de diciembre, F. 3; 188/2005, de 4 de julio, F. 2.c)].

En su vertiente material -continúa-, el citado principio constitucional impide que un mismo sujeto sea sancionado en más de una ocasión con el mismo fundamento y por los mismos hechos, toda vez que ello supondría una reacción punitiva desproporcionada que haría quebrar, además, la garantía del ciudadano de previsibilidad de las sanciones, pues la suma de la pluralidad de las sanciones crea una respuesta punitiva ajena al juicio de proporcionalidad realizado por el legislador y materializa la imposición de una sanción no prevista legalmente [ SSTC 2/2003, de 16 de enero, F. 3; 48/2007, de 12 de marzo , F. 3; 91/2009, de 20 de abril, F. 6.b)].

Desde un punto de vista procesal, por más que el principio ha venido siendo aplicado fundamentalmente para proscribir la duplicidad de sanciones administrativas y penales respecto a unos mismos hechos, no significa que sólo incluya la incompatibilidad de sanciones penal y administrativa por un mismo hecho en procedimientos distintos, sino que, en la medida en que el ius puniendi aparece compartido en nuestro país entre los órganos judiciales penales y la Administración, " el principio non bis in idem opera también internamente dentro de cada uno de estos ordenamientos en sí mismos considerados, proscribiendo, cuando exista una triple identidad de sujeto, hechos y fundamento, la duplicidad de penas y de procesos penales y la pluralidad de sanciones administrativas y de procedimientos sancionadores, respectivamente [ STC 188/2005, de 4 de julio , F. 2 b)]".

Una proscripción procesal del bis in idem que se refleja en la excepción de la cosa juzgada, lo que -como indicamos en nuestra sentencia STS 980/2013, de 14 de noviembre-, no impide un control casacional por quebranto de la norma constitucional indicada, sin perjuicio de otros posibles cauces casacionales ( arts. 666, 676 y 678 de la LECRIM), tanto cuando se entienda indebidamente aplicada como artículo de previo pronunciamiento o como cuestión previa, como en aquellos supuestos en los que no se hubiere reconocido su operatividad pese a resultar procedente.

En las ocasiones en las que esta Sala ha abordado el entendimiento constitucional de la cosa juzgada, ha proclamado que lo relevante para evaluar su concurrencia es la identidad de los hechos, objetiva y subjetiva ( SSTS 980/2013, de 14 de noviembre, 21 de marzo de 2002 o 23 de diciembre de 1992). Sintetizando la doctrina jurisprudencial de esta Sala, la STS 846/2012, de 5 de noviembre, que " ...para que opere la cosa juzgada, siempre habrán de tenerse en cuenta cuáles son los elementos identificadores de la misma en el ámbito del proceso penal, y frente a la identidad subjetiva, objetiva y de causa de pedir, exigida en el ámbito civil, se han restringido los requisitos para apreciar la cosa juzgada en el orden penal, bastando los dos primeros, careciendo de significación, al efecto, tanto la calificación jurídica como el título por el que se acusó, cuando la misma se base en unos mismos hechos ( SSTS de 16 de febrero y 30 de noviembre de 1995 , 17 octubre y 12 de diciembre 1994 , 20 junio y 17 noviembre 1997 , y 3 de febrero y 8 de abril de 1998 )".

Es cierto que la Sala ha proclamado que la imputación de los mismos hechos a la misma persona debe contemplarse entendiendo los hechos en un sentido no puramente naturalista, sino matizado por la óptica jurídico-penal desde la que los hechos deben ser contemplados, lo que puede generar una ampliación del perímetro de eficacia de la cosa juzgada para supuestos que se consideren integrantes de un mismo delito continuado. Existiría cosa juzgada porque a efectos penales estaríamos ante un " mismo hecho" típico, aunque pudieran distinguirse en el comportamiento delictivo diversas actuaciones y cada una de ellas derive de una acción naturalísticamente diferente ( SSTS 980/2013, de 14 de noviembre o 910/2016, de 30 de noviembre).

No obstante ello, no puede apreciarse que en el caso enjuiciado se produzca una ampliación del espacio abarcado por el concepto de hecho enjuiciado en los términos que el recurso parece postular. Como hemos dicho en la reciente sentencia 724/2020, de 2 de febrero de 2021 (podemos apelar como última sentencia pronunciada en los mismos términos la STS 737/2021, de 30 de septiembre), existe una ruptura jurídica del hecho típico "en el momento en que se produce una condena por un delito continuado". En estos supuestos, todas las acciones anteriores, aunque no se hubiera conocido expresamente de ellas, resultarían de imposible persecución por la concurrencia de la cosa juzgada, pues desde el punto de vista jurídico todas ellas integrarían el hecho enjuiciado. Por el contrario, todo lo que suceda con posterioridad a la decisión jurisdiccional, queda al margen de la cosa juzgada y es susceptible de enjuiciamiento. Se trata de hechos distintos.

Esta es la consideración con la que resuelve la sentencia de instancia. Sin perjuicio de que no declaró ninguna responsabilidad por los hechos anteriores a enero de 2013, es cierto que todos ellos se dieron por resueltos con la resolución que puso término a las Diligencias incoadas para su investigación. Sin embargo, la condena que aquí se recurre descansa en hechos posteriores, con un pronunciamiento de responsabilidad diferente en atención a que se tiene por probado que los acusados, a partir de esa fecha, modificaron su comportamiento y, sabiendo que no cumplirían aquello a lo que se comprometían, convencieron a los inversores para que les entregaran un dinero que nunca devolvieron.

El motivo se desestima.

7.1. El tercer motivo del recurso, formulado por infracción de ley al amparo del artículo 849.2.º de la LECRIM, argumenta error de hecho en la apreciación de la prueba, materializado en diversos documentos obrantes en autos que muestran la equivocación del juzgador.

7.2. El artículo 849.2.º de la LECRIM entiende infringida la ley, para la interposición del recurso de casación, " Cuando haya existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios".

La estricta observancia de la jurisprudencia estable de esta Sala (ver por todas STS 1205/2011) indica que la previsión del artículo 849.2.º de la LECRIM exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado o bien para excluir de dicho relato un hecho que el Tribunal declaró probado erróneamente.

En todo caso, como consecuencia última de que el principio de inmediación y el contacto con el conjunto de la prueba no es predicable de la intervención jurisdiccional en casación, es exigencia de esta Sala que el error fáctico o material se muestre con documentos, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba, ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones, así como que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba.

La prosperabilidad del motivo exige, en esencia, que el tenor de los documentos acredite en casación, de la misma forma incontrovertible a como lo debió hacer en la instancia, una contradicción de su contenido con los enunciados del relato fáctico de la sentencia o la insuficiencia de este relato en aspectos esenciales del juicio de responsabilidad, y que lo hagan de forma tan manifiesta, indiscutible y clara, que evidencien la arbitrariedad de la decisión del Tribunal por haberse separado sin fundamento del resultado de la prueba ( STS 982/2011, de 30 de septiembre).

7.3. No es esta la situación que aquí se observa.

El recurrente invoca, como prueba documental, los correos electrónicos que se cruzaron la empresa de los acusados y la entidad arrendadora Iberdrola. Invoca también el contenido de las Diligencias Previas tramitadas con anterioridad y a las que se ha hecho referencia, además de hacerse referencia al testimonio del procedimiento concursal de la sociedad Excellentia Education SL y a los documentos justificativos de que se otorgaron determinadas licencias y permisos para la realización del Centro de enseñanza proyectado. Sin embargo, estos documentos son contemplados por la Sala para visualizar la actuación de los acusados en la fase inicial de su proyecto, sin que justifiquen por sí mismos la incorrección de lo que el Tribunal de instancia sostiene para un espacio temporal posterior, esto es, que los acusados cambiaron su comportamiento a partir de enero de 2013, momento en el que comenzaron a captar inversores de manera engañosa, haciéndoles creer en la viabilidad de un proyecto que ellos sabían fracasado y que sólo mantuvieron aparentemente para enriquecerse con el dinero que a partir de entonces entregaran los cuenta partícipes. Unas conclusiones que se sostienen a partir del material probatorio que hemos sintetizado en el fundamento quinto de esta resolución, contradiciendo con ello, no a unos documentos que nada expresan al respecto en su literalidad, sino a la personal lectura que hace la defensa del conjunto del material probatorio.

El motivo se desestima.

8.1. Su cuarto motivo de impugnación se formaliza por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 855.1 de la LECRIM, al considerar que concurre una manifiesta contradicción entre los hechos que se han considerado probados.

El alegato no puede ser acogido por el Tribunal.

8.2. El artículo 851.1 de la LECRIM posibilita la interposición del recurso de casación por defecto de forma: " Cuando en la sentencia no se exprese clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideren probados, o resulte manifiesta contradicción entre ellos, o se consignen como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, impliquen la predeterminación del fallo".

Constante y reiterada jurisprudencia de esta Sala (SSTS 253/2007, de 26 de marzo o 121/2008, de 26 de febrero) tiene afirmado que la esencia de la contradicción consiste en el empleo en el hecho probado de términos o frases que, por ser antitéticos resultan incompatibles entre sí, de tal suerte que la afirmación de una, resta eficacia a la otra, al excluirse uno al otro, produciendo una laguna en la fijación de los hechos ( STS 299/2004, de 4 de marzo).

La misma jurisprudencia señala ( SSTS 301/2015, de 20 mayo; 231/2016, de 17 marzo o 267/2017, de 26 enero, entre muchas otras) que para que pueda prosperar este motivo de casación es necesario: a) que la contradicción sea manifiesta y absoluta en el sentido gramatical de la palabra; b) que sea insubsanable y no exista posibilidad de superar la contradicción armonizando los términos antagónicos a través de otros pasajes del relato; c) que sea interna en el hecho probado o, de venir referida a apartados del fundamento jurídico, que estos tengan un indudable contenido fáctico y d) que la contradicción resulte relevante para el sentido del fallo, por afectar a pasajes fácticos necesarios para la subsunción jurídica.

8.3. Proyectada tal doctrina al motivo esgrimido en el recurso, no puede sino conducir a su desestimación. Ninguna expresión antagónica se aprecia en el relato fáctico de la sentencia de instancia, sin que lo sea la que el motivo aduce. Que los acusados iniciaran su proyecto escolar y llevaran a término diversas iniciativas de ejecución, tal y como expresa el factum de la sentencia, no entra en semántica contradicción con la actuación engañosa y captatoria que también se proclama, pues, como se ha expresado, el Tribunal sostiene que se produjo una modificación del comportamiento de los acusados a partir del momento en el que la entidad Iberdrola resolvió el contrato de arrendamiento del inmueble donde pretendían desarrollar el proyecto.

El motivo se desestima.

9.1. De manera procesalmente incorrecta, los recurrentes introducen dos objeciones más en el seno del alegato anterior. Ambas vienen referidas a la indebida inaplicación de las atenuantes de reparación del daño ( art. 21.5 del Código Penal) y de dilaciones indebidas (art. 21.6 del mismo texto).

9.2. Nuestra jurisprudencia recoge que el fundamento material de la atenuación de reparación del daño del artículo 21.5 del Código Penal, es la realización de un actus contrarius mediante el cual el acusado reconoce la infracción de la norma cometida, con la consiguiente compensación de la reprochabilidad del autor (cfr. SSTS 319/2009, 23 de marzo, 542/2005, 29 de abril). De este modo, la atenuante precisa de una actuación objetiva y personal del acusado, normalmente integrada por el resarcimiento o por la minoración de los perjuicios materiales derivados de la acción que se enjuicia.

En todo caso, no puede reconocerse fuerza atenuatoria de la responsabilidad a aquellos actos que únicamente se orienten a buscar la impunidad, esto es, cuando la reparación se instrumentaliza para evitar que el perjudicado pueda denunciar el delito e impulsar así la declaración de responsabilidad del sujeto activo, pues la previsión normativa claramente refleja que la reparación debe ser en cualquier momento del procedimiento. Por otro lado, hemos expresado además que la reparación debe ser suficientemente significativa y relevante, pues no se trata de conceder efecto atenuatorio a acciones ficticias, que únicamente pretenden buscar la aminoración de la respuesta punitiva sin contribuir de modo eficiente y significativo a la efectiva reparación del daño ocasionado ( SSTS 2068/2002, de 7 de diciembre o 1346/2009, de 29 de diciembre, entre muchas otras).

Correspondiendo a la parte que pretende la aplicación de la circunstancia que acredite los elementos que justifican su reconocimiento, nada se recoge en los hechos probados que la fundamente. Si bien se declara probado que "a algunos de los perjudicados les fueron devueltas algunas mensualidades del preŽstamo", ni se acredita en qué términos se abordó ese retorno, ni el importe que comportó respecto de la cantidad defraudada a cada uno de ellos. Eso lleva al Tribunal de instancia a proclamar que el retorno únicamente puede tener el alcance de minorar la reparación de los perjuicios en la cantidad que ya se hubiera satisfecho y que, por no estar cuantificada, deberá de acreditarse en ejecución de sentencia.

9.3. Respecto de la atenuación de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal, no se acredita una penosidad natural derivada de una paralización o excesiva duración del proceso y que resulte atribuible a la actuación de los órganos judiciales.

Sin denunciarse paralizaciones concretas por los recurrentes, la instrucción ocupó un tiempo inferior a tres años, que no puede calificarse de extraordinario en atención al número de perjudicados afectados. Y tampoco puede asentarse el perjuicio en los otros tres años que mediaron hasta la emisión de la sentencia, puesto que la mitad de ese tiempo se ocupó en una fase intermedia demorada por un improcedente incidente de nulidad promovido por la defensa.

El motivo se desestima.

La desestimación de los recursos conlleva la condena en costas a los recurrentes, de conformidad con las previsiones del artículo 901 de la LECRIM.