STS 868/2021, 12 de Noviembre de 2021

El Juzgado de Instrucción núm. 4 de DIRECCION000 instruyó Procedimiento Abreviado con el nº 1271/2017, contra Bernabe. Una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Séptima) que con fecha 21 de junio de 2019 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

ÚNICO.- Probado y así se declara expresamente que el día 14 de septiembre de 2015, sobre las 18 horas, Regina, nacida el NUM000 de 2000 y por lo tanto de 15 años de edad, había acudido al estudio fotográfico sito en la CALLE000 no NUM001 de DIRECCION001, propiedad de Bernabe, nacido el NUM002 de 1953 y sin antecedentes penales, el cual era amigo de toda la vida de su familia y tenía por ello con la menor una relación cuasi familiar, para recoger unas fotografias que Bernabe le había hecho unos días antes.

Aprovechando la confianza que la menor tenía con él, Bernabe le dijo a Regina que se tumbara en una camilla con el pretexto de enseñarle a hacer masajes, y, con la intención de satisfacer sus deseos sexuales, subió la camiseta de Regina por la espalda, tocándole la misma así como los glúteos por dentro del pantalón mientras le chupaba la oreja. Luego le indicó a Regina que se diera la vuelta y bajándole los pantalones y las bragas, le tocó en el vello púbico y los labios vaginales, y tras coger un consolador, le hizo círculos con éste sobre la vulva la menor diciéndole a Regina que cerrara los ojos y pensara en su novio, para, finalmente, levantarle la copa del sujetador y chuparle el pezón derecho

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La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO.- Que debemos condenar y condenamos a Bernabe como autor penalmente responsable de un delito de abuso sexual, previsto y penado en el art. 183.1 y 4 d) del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de cuatro años y seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se impone a Bernabe la prohibición de aproximarse a una distancia inferior a 300 metros de Regina, de su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que ella frecuente, así como de comunicarse con la misma por cualquier medio, por un plazo de 6 años.

Se le impone a Bernabe la medida de seguridad consistente en la obligación de participar en programas de educación sexual por un plazo de cinco años.

Bernabe deberá indemnizar a Regina en la cantidad de 6000 euros por los daños morales causados, la cual, desde la fecha de esta sentencia, devengará el interés a que se refiere el art. 576 de la LEC.

Se le imponen a Bernabe las costas del presente juicio incluidas las de la acusación particular.

Esta sentencia es recurrible en casación ante el Tribunal Supremo, recurso que habría de prepararse mediante escrito a presentar en la Secretaría de esta Sala en el término de cinco días

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Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y vulneración de precepto constitucional por el condenado, que se tuvo por anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso, alegando los motivos siguientes:

Motivos aducidos en nombre de Bernabe.

Motivo primero.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ y 852 LECrim por vulneración de derechos fundamentales del art. 24.1 y 2 CE (presunción de inocencia y derecho a practicar los medios de prueba pertinentes). Motivo segundo.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECrim por inaplicación indebida del art. 21.6 CP. Motivo tercero.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECrim por inaplicación indebida del art. 21.5 CP. Motivo cuarto.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECrim por inaplicación indebida del art. 66.2 CP. Motivo quinto.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.2 LECrim. Motivo sexto.- Por quebrantamiento de forma al amparo del art. 850.1º LECrim.

El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto, impugnando todos sus motivos; la representación legal de Regina se personó en el rollo de esta Sala, si bien no ha formulado alegaciones. La Sala admitió a trámite el recurso, quedando conclusos los autos para señalamiento y Fallo cuando por turno correspondiera.

Realizado el señalamiento para Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 3 de noviembre de 2021.

El primer motivo del recurso invoca los derechos a la presunción de inocencia y a utilizar los medios de prueba pertinente. Este segundo contenido enlaza con el motivo sexto que plantea iguales cuestiones desde una óptica de pura legalidad: art. 850.1º LECrim. Y en la primera vertiente (presunción de inocencia) hay que complementar el desarrollo de este motivo con las alegaciones vertidas en el motivo quinto que encajan mejor en un motivo de los arts. 852 LECrim y 24.2 CE que en el estrecho corsé del art. 849.2º LECrim.

El derecho a la presunción de inocencia según ha sido perfilado por el Tribunal Constitucional -entre otras, STC 68/2010, de 18 de octubre - aparece configurado como regla de juicio que implica la prohibición constitucional de condena sin que se hayan realizado pruebas de cargo i) válidas, ii) revestidas de las garantías esenciales, iii) referidas a todos los elementos del delito, y iv) de las que quepa inferir razonablemente los hechos y la participación en ellos del acusado. Se vulnera tal derecho cuando no haya pruebas de cargo válidas o cuando no se motive el resultado de dicha valoración o cuando por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo (Fundamento Jurídico Cuarto; en idéntico sentido y entre muchas otras, sentencias del mismo Tribunal 107/2011, de 20 de junio -Fundamento Jurídico Cuarto-, 111/2011, de 4 de julio -Fundamento Jurídico Sexto a)-, o 126/2011, 18 de julio -Fundamento Jurídico Vigésimo Primero a-).

Por su parte es doctrina conocida de este Tribunal en sintonía con la jurisprudencia constitucional, expresada entre otras, y por solo citar uno de entre incontables pronunciamientos, que "cuando se invoca el derecho constitucional a la presunción de inocencia, el examen de este Tribunal debe ceñirse a la supervisión de que ha existido actividad probatoria practicada con todas las garantías; la comprobación de que el órgano de enjuiciamiento ha exteriorizado las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada; y el control de la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante" ( STS 276/2008, de 16 de mayo).

Solo desde esta perspectiva estamos autorizados para revisar la valoración de la prueba realizada por la Audiencia. En particular, no es tarea cohonestable con la técnica casacional detenerse en una evaluación detallada de la prueba testifical que vaya más allá de constatar que la ponderación realizada por el Tribunal de instancia es racional y no presenta quiebras o saltos lógicos. Un debate pleno sobre la valoración de la prueba testifical solo cabe en la instancia (y con matizaciones en la apelación implantada en 2015 aunque sin afectación a este procedimiento). Queda zanjado ese debate con el pronunciamiento de la Audiencia. A través de un motivo como la presunción de inocencia podemos fiscalizar la racionalidad de ese pronunciamiento, la lógica del razonamiento seguido, y comprobar que la sentencia no descansa en un puro y apodíctico acto de fe en la declaración del testigo, sino que ésta ha sido examinada con detalle y espíritu crítico y que se justifica racionalmente esa convicción. No podemos ir más lejos.

Esta premisa general, sin embargo, no veda totalmente un escrutinio para valorar y ponderar posibles fisuras, o desajustes que permitan criticar la verosimilitud o credibilidad de esos testimonios y no hayan sido zanjados o resueltos de forma racionalmente concluyente por la Audiencia; máxime cuando la base principal de la condena es la declaración testifical de la víctima.

La prueba sobre la que basa la Audiencia la condena viene constituida aquí, en efecto, por la declaración testifical de la víctima, una menor, corroborada por otros elementos probatorios, algunos extrínsecos a la propia declaración y de enorme fuerza suasoria (aparición de un objeto muy significado -consolador-; ADN de la menor hallado allí en coherencia con su relato, restos biológicos del acusado en el pezón de la víctima y la copa del sujetador); otros intrínsecos (reproducción extraprocesal de esas manifestaciones a personas próximas en momentos inmediatamente consecutivos al episodio).

La motivación fáctica de la Audiencia es convincente; casi apabullante. Supera con especial holgura los condicionantes casacionales de una fiscalización de la valoración probatoria. Ciertamente no se explican esos hallazgos (posteriores a las manifestaciones iniciales de la víctima) más que desde a veracidad de su declaración.

El núcleo del desarrollo de este primer motivo se centra, sin embargo, más, en un aspecto colateral: esa prueba de cargo -testifical de una menor- no vendría acompañada de una prueba psicológica (denegación de prueba).

La STS 948/2013, de 10 de diciembre aborda in extenso el marco que sirve de fondo para resolver temas como el apuntado. También en el asunto allí examinado se acudía a la dualidad de vías casacionales ( art 852 LECrim, en relación con el art 24 CE, por vulneración del derecho a utilizar los medios necesarios para la defensa y quebrantamiento de forma, al amparo del art 850 1º por denegación de prueba).

La cuestión está estrechamente ligada al derecho de defensa: dentro de la panoplia de facultades y posibilidades que enlazan con ese genérico y poliédrico derecho ocupa un papel destacado la facultad de proponer y aportar pruebas.

"En relación con el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa ( art. 24.2 CE) -se expresa en la citada resolución- la doctrina del Tribunal Constitucional puede ser resumida en los siguientes términos ( STC 86/2008, de 21 de julio y STC 80/2011, de 6 de junio):

1. Se trata de un derecho fundamental de configuración legal, en la delimitación de cuyo contenido constitucionalmente protegido coadyuva de manera activa el Legislador, en particular al establecer las normas reguladoras de cada concreto orden jurisdiccional, a cuyas determinaciones habrá de acomodarse el ejercicio de este derecho, de tal modo que para entenderlo lesionado será preciso que la prueba no admitida o no practicada se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos, y sin que en ningún caso pueda considerarse menoscabado este derecho cuando la inadmisión de una prueba se haya producido debidamente en aplicación estricta de normas legales cuya legitimidad constitucional no pueda ponerse en duda [por todas, SSTC 133/2003, 30 de junio,].

2. Este derecho no tiene carácter absoluto; es decir, no faculta para exigir la admisión de todas las pruebas que puedan proponer las partes en el proceso, sino que atribuye únicamente el derecho a la recepción y práctica de aquellas que sean pertinentes, correspondiendo a los órganos judiciales el examen sobre la legalidad y pertinencia de las pruebas solicitadas.

3. El órgano judicial ha de motivar razonablemente la denegación de las pruebas propuestas, de modo que puede resultar vulnerado este derecho cuando se inadmitan o no se ejecuten pruebas relevantes para la resolución final del asunto litigioso sin motivación alguna, o la que se ofrezca resulte insuficiente, o supongan una interpretación de la legalidad manifiestamente arbitraria o irrazonable.

4. No toda irregularidad u omisión procesal en materia de prueba puede causar por sí misma una indefensión constitucionalmente relevante, pues la garantía constitucional contenida en el art. 24.2 CE únicamente cubre aquellos supuestos en los que la prueba es decisiva en términos de defensa. En concreto, para que se produzca violación de este derecho fundamental este Tribunal ha exigido reiteradamente que concurran dos circunstancias: por un lado, la denegación o la inejecución de las pruebas han de ser imputables al órgano judicial ( SSTC 1/1996, de 15 de enero, y 70/2002, de 3 de abril, por todas); y, por otro, la prueba denegada o no practicada ha de resultar decisiva en términos de defensa, debiendo justificar el recurrente en su demanda la indefensión sufrida ( SSTC 217/1998, de 16 de noviembre y 219/1998, de 16 de noviembre).

5. Esta última exigencia se proyecta en un doble plano: por una parte, el recurrente ha de demostrar la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas o no practicadas; y, por otra parte, ha de argumentar el modo en que la admisión y la práctica de la prueba objeto de la controversia habrían podido tener una incidencia favorable a la estimación de sus pretensiones; sólo en tal caso podrá apreciarse también el menoscabo efectivo del derecho de quien por este motivo solicita amparo constitucional (por todas, SSTC 133/2003, 30 de junio; 359/2006, de 18 de diciembre; y 77/2007, de 16 de abril).

   Finalmente, ha venido señalando también el Tribunal Constitucional que el art. 24 CE impide a los órganos judiciales denegar una prueba oportunamente propuesta y fundar posteriormente su decisión en la falta de acreditación de los hechos cuya demostración se intentaba obtener mediante la actividad probatoria que no se pudo practicar. En tales supuestos lo relevante no es que las pretensiones de la parte se hayan desestimado, sino que la desestimación sea la consecuencia de la previa conculcación por el propio órgano judicial de un derecho fundamental del perjudicado, encubriéndose tras una aparente resolución judicial fundada en Derecho una efectiva denegación de justicia ( SSTC 37/2000, de 14 de febrero; 19/2001, de 29 de enero; 73/2001, de 26 de marzo; 4/2005, de 17 de enero; 308/2005, de 12 de diciembre; 42/2007, de 26 de febrero y 174/2008, de 22 de diciembre).

   Asimismo, esta Sala Segunda del Tribunal Supremo ha recordado reiteradamente la relevancia que adquiere el derecho a la prueba contemplado desde la perspectiva del derecho a un juicio sin indefensión, que garantiza nuestra Constitución ( Sentencias, por ejemplo, de 14 de julio y 16 de Octubre de 1.995), y también ha señalado, siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional, que el derecho a la prueba no es absoluto, ni se configura como un derecho ilimitado a que se admitan y practiquen todas las pruebas propuestas por las partes con independencia de su pertinencia, necesidad y posibilidad.

   Como señala entre otras, la Sentencia de esta Sala de 19 de junio de 2012, la facultad del Tribunal, valorando razonada y razonablemente la pertinencia de las pruebas en el momento de la proposición y su necesidad en el momento de la práctica, a los efectos de evitar diligencias inútiles así como indebidas dilaciones, no vulnera el derecho constitucional a la prueba, sin perjuicio de la posibilidad de revisar en casación la razonabilidad de la decisión del Tribunal, en orden a evitar cualquier supuesto que pudiere generar efectiva indefensión a la parte proponente de la prueba.

   A los efectos de esta revisión es determinante, como señalan la STC 308/2005, de 12 de diciembre y la Sentencia de esta Sala de 19 de junio de 2012 , que la parte recurrente argumente, de modo convincente, que la resolución final del proceso "a quo" podría haberle sido favorable en caso de haberse aceptado y practicado las pruebas objeto de controversia, es decir que se ponga de relieve la trascendencia de la prueba en orden a posibilitar una modificación del sentido del fallo ( SSTC 73/2001, de 26 de marzo, 168/2002, de 30 de septiembre y 71/2003, de 9 de abril, entre otras)".

   El empleo de una vía oblicua ( art. 5.4 LOPJ y 24.2 CE) en lugar del art. 850.1 no dispensa del cumplimiento de los requisitos externos (vocablo éste preferible a "formales"; el calificativo "formal" parece condicionar la efectividad de un derecho fundamental procesal a requisitos "burocráticos"). El motivo previsto en el art. 850.1 -que también ha sido aquí articulado- según la tradicional jurisprudencia de esta Sala exige en ese ámbito periférico, una serie de presupuestos que condicionan su prosperabilidad: i) Que la prueba se haya planteado tempestivamente, es decir en el momento procesal adecuado; y ii) que frente a la denegación se haya formulado la oportuna protesta razonando en su caso la pertinencia de la prueba y su objeto.

   En este caso esos presupuestos están cumplidos:

1. La prueba fue propuesta en el escrito de conclusiones provisionales (folio307)de la defensa: es el cauce ordinario para proponer prueba para el juicio oral (escenario donde ha de practicarse con toda amplitud y plenitud la actividad probatoria, lo que explica la denominación consagrada de tal acto esencial - plenarioen contraste con el sumario-).

2. La defensa reiteró la petición al inicio del juicio oral.

   Distintas son las cosas en cuanto al fondo de la cuestión, es decir los requisitos materiales: necesidad, utilidad y pertinencia de la prueba; y posibilidad.

   No era una prueba ni jurídicamente posible ni probatoriamente necesaria.

   La prueba -examen psicológico de la menor para informar sobre su credibilidad- fue acordada en fase de instrucción. No se realizó por la legítima negativa de la víctima (vid art. 21.d) de la Ley 4/2015, de 27 de abril del Estatuto de la Víctima del Delito que, aunque no sea directamente aplicable a este supuesto, sí proporciona una pauta inspiradora) a someterse a ese tipo de examen invasivo de la intimidad que, por otra parte, resulta de imposible realización sin esa colaboración.

   El rechazo por parte de la menor y su madre, más allá de que goce de mayor o menor justificación, aparece revestido de razones ni caprichosas, ni sospechosas. No puede acordarse que se lleve a cabo contra su voluntad; entre otras razones porque ausente esa voluntariedad, pierde todo valor. Nada se opone a ponderar esa negativa para ponderar el testimonio. Pero no se puede exigir la práctica del examen. Menos aún, considerar que esa negativa se convierte en razón para la absolución.

   La prueba no era por ello practicable. Ni tampoco era imprescindible. No se pueden sacralizar esas periciales sobre credibilidad que, además, son simplemente orientadoras. Jamás suplen la valoración judicial del testimonio.

   Otra cosa será evaluar si, al margen de esa pericial, el material probatorio recabado es apto para fundar la condena dictada. Y en ese punto la conclusión es clara: la convicción de la Sala está sobradamente fundada. No se vería oscurecida lo más mínimo por el resultado, fuese cual fuese, de ese estudio psicológico o médico que no podría dar otra explicación plausible a los restos biológicos encontrados en zonas corporales significadas de la víctima y, al ADN de ésta en el consolador.

   La valoración global de los antecedentes del tratamiento facultativo de la menor, amén de no ser practicable por esos motivos de operatividad así como un informe global sobre la personalidad de un organismo no específicamente destinado a ello resultaba totalmente prescindible. Y la pericial de credibilidad sobre un adulto es praxis poco ortodoxa procesalmente, si no claramente improcedente por razones científicas y también procesales.

   En casación, por fin, no se trata tanto de ventilar si la denegación de la prueba era la decisión más ajustada a derecho o más procedente; sino si ahora, en el momento en que se ventila este recurso, en un juicio ex post esa prueba se revela como indispensable para el debido enjuiciamiento de los hechos y si encerraba virtualidad potencial para modificar el fallo en algún punto relevante. Y resulta claro que a la vista del bagaje probatorio acopiado ya mencionado, nada aportaría un estudio de los antecedentes médicos, que además era perturbador por los retrasos que hubiese supuesto y se pidió a un organismo que según comunica (folio 34 del rollo) ya no se dedicaba a esas periciales, sino solo a tratamiento y asistencia: un estudio sobre la personalidad era improcedente. Con ese material no podrá elaborarse un informe de credibilidad.

Igual rechazo procede respecto de la segunda vertiente de este motivo referida a la incomparecencia de Celsa: no era testigo presencial. Su declaración se revelaba como innecesaria. Era prueba pertinente, pero no podría justificar una suspensión por faltar el requisito de la necesidad ( art. 746 LECrim).

Su ausencia fue anunciada y justificada. Lo alegado por la defensa en cuanto a su necesidad fue contestado de forma rotunda y suasoria por la Presidencia en el momento de rechazar la suspensión reclamada: ni podía hablarse propiamente de contradicciones, ni las divergencias en datos accesorios de lo acaecido otro día menoscababan en nada el crédito otorgado al testimonio de la víctima.

La atenuante de dilaciones indebidas no aplicada es el eje alrededor del cual gira el segundo de los motivos, formalizado al amparo de lo autorizado en el art. 849.1º LECrim.

Se denuncia el exceso del tiempo transcurrido entre el 30 de agosto de 2017 y el 30 de noviembre de 2018: un año y tres meses. Ese parón merecía la atenuación.

El recurrente no solicitó la atenuante en la instancia. Su posición procesal se concretó en la demanda de una sentencia absolutoria.

Ante situaciones como la aquí surgida, la defensa cuenta con un instrumento procesal muy útil: las conclusiones alternativas. Pueden presentarse también con el carácter de subsidiarias (una de ellas se blande como principal y la otra, solo para el caso de que la primera no sea acogida: vid. art. 280 de la Ley Orgánica 2/1989, de 13 de abril, Procesal Militar). La defensa podía y debía haber consignado en sus conclusiones definitivas la petición de la atenuante ( No existe responsabilidad penal; y, en todo caso, el proceso ha incurrido en retrasos que determinarían la procedencia de la atenuante del art. 21.6 CP ).

Es principio tradicional de la casación la prohibición de suscitar cuestiones que antes no hayan sido planteadas en la instancia. Obedece tal axioma a la necesidad de garantizar la contradicción y conecta con el principio de buena fe procesal ( art. 11 LOPJ). El principio se torna mucho más estricto cuando entre ambos escalones se incrusta una apelación.

La constatación de que la atenuante no fue pedida combinada con esta regla llevaría a la desestimación sin mayores razonamientos.

No obstante, esa premisa general (rechazo de planteamientos novedosos) admite salvedades que la jurisprudencia agrupa en dos grandes categorías:

1. La invocación de derechos fundamentales se ha considerado una primera excepción. En efecto, la alegación de vulneraciones de rango constitucional que puedan acarrear indefensión (la letra a) del art. 846 bis c) de la LECrim proporciona cierta base legal, aunque en un ámbito muy específico, para esa excepción) se ha estimado como una posible brecha por la que podrían acceder cuestiones nuevas. Teniendo rango constitucional el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas ¿se abre así la puerta al debate en casación de ese tema? La respuesta es no.

   La apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas es un problema de legalidad; no de vulneración del derecho fundamental (derecho al plazo razonable) con el que está relacionada ( STC 142/2012, de 2 de julio). El derecho se viola por el proceso, no por la sentencia. Ésta, si no aplica una atenuante, no quebranta el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, sino tan solo el art. 21 CP ( STS 327/2013, de 4 de marzo).

   La vinculación con un derecho fundamental debe ser directa; no basta una conexión indirecta. Una interpretación más laxa acabaría con la doctrina de la cuestión nueva. Difícilmente habrá una cuestión en casación que no guarde relación, aunque sea oblicua, con algún derecho fundamental ( arts. 24 o 25 CE). Todo pronunciamiento penal enlaza de forma más o menos directa con algún derecho de ese orden, aunque sea la libertad ( art. 17 CE) o el principio de legalidad ( art. 25 CE). No es suficiente constatar que el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas goza de rango constitucional. Lo que se quiere debatir es si procede una atenuación. La apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas es tema de legalidad; y no de conculcación del derecho fundamental con el que se relaciona. No hay así pues un derecho fundamental procesal directamente implicado.

2. La inaplicación de preceptos penales sustantivos favorables al reo cuya procedencia fluya de los hechos probados es tradicionalmente otro camino que se ha mantenido expedito para que temas inéditos en la instancia accedan al debate casacional.

   El ejemplo paradigmático es la apreciación de una atenuante. Ese es nuestro caso. Para admitir esa excepción se suele exigir la constancia en la sentencia de todos los requisitos que conforman la aplicación de la atenuante ( SSTS 707/2012, de 26 de abril, y 157/2012 de 7 de marzo, entre muchas otras).

   Cuando la omisión de la invocación en la instancia puede merecer una explicación coherente desde la estrategia defensiva, más o menos acertada, como ocurre aquí, debe minorarse el rigor del postulado general de prohibición de alegación de cuestiones nuevas en vía de recurso. Si se solicitaba la absolución no era totalmente coherente reclamar a su vez la atenuante, aunque otra vez resulta pertinente evocar la admisibilidad de conclusiones alternativas ( art. 653 LECrim). Nada impedía a la defensa, salvo que se anude a esa posición una cierta ambivalencia y por tanto un debilitamiento, al menos psicológico, de su pretensión principal, combinar la solicitud de absolución con la puntualización de que, en todo caso, se habrían producido dilaciones en el curso del proceso y por tanto, concurrían los presupuestos fácticos de la atenuante.

   Aún dejando esto reseñado, estas consideraciones invitan a minimizar el obstáculo derivado de la doctrina de la cuestión nueva: si se reclama una atenuante que antes no se postuló formalmente por impetrarse la absolución y la sentencia contiene los datos necesarios para decidir, cabe su abordaje en casación.

   Ahora bien, no hay constancia en la sentencia de la base o fundamento de la atenuante que no se discutió en primera instancia y se trata de introducir ex novo en el recurso de casación. Eso sería condición necesaria para admitir esta excepción. La sentencia ni refleja -ni tenía por qué hacerlo pues no se enarboló formalmente esa pretensión- los datos necesarios para construir la atenuante aunque aluda a la hora de individualizar la pena a ciertos retrasos. Los hechos probados de la sentencia no recogen una secuencia procesal de la tramitación de la causa sobre cuya base podamos discutir sobre la procedencia o no de apreciar la atenuante tardíamente invocada . El art. 849.1º LECrim, vía casacional elegida, reclama partir de los hechos probados ( art. 884.3º LECrim). Estando ante una pretensión novedosa, solo esa plasmación en la sentencia del presupuesto fáctico habilitaría para excepcionar el principio general según la doctrina clásica.

   También, empero, esta objeción puede ser sorteada no sin renovadas dosis de indulgencia autorizadas por el principio del favor actionis. De facto en no pocos precedentes jurisprudenciales se ha hecho así. Tratándose de hechos intraprocesales, verificables directamente con la consulta de los autos ( art. 899 LECrim), estos dogmas procesales consienten alguna modulación. Cuando la secuencia factual presupuesto del posterior juicio jurídico se extrae inmediatamente de las actuaciones procesales sin necesidad de valoración alguna, sino con una mera constatación aséptica, sería contrario a la más elemental lógica y constituiría un ritualismo, apartado del fundamento último de esos axiomas, rechazar la petición por no tener reflejo en los hechos probados.

   Los tiempos invertidos en las diligencias a los efectos de la atenuante de dilaciones indebidas son un ejemplo de esta regla. Aunque no exista en el factum referencia alguna a las incidencias en la tramitación, esta Sala no ha titubeado a la hora de casar una sentencia para apreciar la atenuante, reclamada a través exclusivamente del art. 849.1º LECrim. Puede ejemplificarse con otros casos asimilables (posibilidad de analizar en casación errores jurídicos sobre la base fáctica obtenida del examen directo de la causa: art. 899 LECrim): la confesión realizada por el autor (en cuanto puede ser presupuesto de una atenuante); el pago a través del juzgado de las responsabilidades civiles (atenuante de reparación); muchos elementos factuales relacionados con la prescripción extra o intraprocesal (cronología y contenido de algunas diligencias, fecha de incoación de la causa...). La premisa general de necesario respeto a los hechos probados ( arts. 884.3 y 849.1º LECrim) obedece a la necesidad de blindar la valoración de la prueba realizada con inmediación por el tribunal de instancia. Por eso puede ceder cuando los elementos fácticos determinantes de la subsunción jurídica diferente vienen representados por incidencias procesales directamente constatables sin mediación alguna. No hay necesidad de interposición de juicio valorativo alguno: el dato objetivo y neutro se obtiene sin espacio para la divergencia del examen de la causa. Cuestión diferente será la valoración jurídica, operación propia de la fiscalización propiciada por el art. 849.1º. En esos supuestos ni siquiera ha de considerarse indispensable formalizar con sentido instrumental o vicario un motivo autónomo amparado en el art. 849.2º para introducir esa secuencia procesal en el factum. Puede ser suficiente el art. 849.1º LECrim.

   En materia de dilaciones indebidas, en todo caso, es carga procesal del recurrente nunca dispensable la de, al menos, señalar los períodos de paralización, justificar por qué se consideran "indebidos" los retrasos y/o indicar en qué períodos se produjo una ralentización no disculpable. Ha sido aquí cumplida esa exigencia: el recurso se refiere a un periodo de 1 año y tres meses.

   No es un retraso extraordinario a efectos de la atenuación, por más que fuese deseable una mayor agilidad impedida por la estructural sobrecarga de trabajo de los Tribunales penales de esta Capital. En todo caso la pena se mueve en la mitad inferior y en esa individualización la Sala ha tomado en consideración de forma expresa los retrasos. Carecería de virtualidad la apreciación oficial de la atenuante.

El motivo tercero da vueltas a la no invocada atenuante de reparación del daño ( art. 21.5 CP). El cuarto se limita a extraer las consecuencias penológicas que se derivarían de acoger esta pretensión y la anterior. No tiene contenido propio; cuelga de los anteriores. De estimarse, concurrirían dos atenuantes lo que obligará a rebajar la pena uno o dos grados ( art. 66 CP). Si no se acogen los anteriores el motivo resultará inviable por faltar su presupuesto.

La atenuante se quiere fundar en la consignación como fianza en el Tribunal por parte del recurrente al ser requerido para ello de la cantidad de 8000 euros.

Tampoco es cuestión que se alegase en la instancia. Podemos ahora remitirnos a lo dicho anteriormente para sortear esa eventual objeción. Son hechos intraprocesales: podemos valorar en casación, la objetividad de las actuaciones probatorias sin necesidad de acudir al art. 849.2º como se ha explicado (por todas STS 262/2020, de 29 de mayo).

Pero no se trata de una auténtica reparación.

Se impone recordar algo que aparece en muchos precedentes de esta Sala (STS 455/2006, de 6 de abril por todas) y que obliga a discriminar entre lo que es una reparación, y lo que es atender a un obligado requerimiento judicial para garantizar las posibles responsabilidades pecuniarias que pueden derivarse de un proceso mediante una fianza, que, de no prestarse, dará lugar a obligados embargos; fianza que además ha de cuantificarse en un tercio más de las posibles responsabilidades pecuniarias ( art. 589 LECrim). Como se hizo aquí en que se fijó una fianza de 8.000 euros, atendiendo más a la petición de la acusación particular que a la más elevada del Fiscal.

Solo habrá posibilidad de atenuante si la consignación se efectúa para pago incondicional a la víctima, sea cual sea el resultado del juicio; no, si es sencillamente la fianza obligada.

Dice a este respecto la STS 187/2020, de 20 de mayo:

"Solicita el recurrente que se aprecie la atenuante de reparación del daño aplicada sobre la fianza que el mismo depositó en la pieza de responsabilidad civil, suficiente para cubrir la indemnización que se le impuso para la reparación de los daños morales.

La actual configuración de la atenuante de reparación del daño se ha objetivado, sin exigir que se evidencie reconocimiento de culpa, aflicción o arrepentimiento. Se trata de una atenuante ex post facto, cuyo fundamento no deriva en una menor culpabilidad del autor, sino de razones de política criminal orientadas a dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito.

Como consecuencia de este carácter objetivo su apreciación exige únicamente la concurrencia de dos elementos, uno cronológico y otro sustancial. El elemento cronológico se amplía respecto de la antigua atenuante de arrepentimiento y la actual de confesión, pues no se exige que la reparación se produzca antes de que el procedimiento se dirija contra el responsable sino que se aprecia la circunstancia siempre que los efectos que en el precepto se prevén se hagan efectivos en cualquier momento del procedimiento, con el tope de la fecha de celebración del juicio. La reparación realizada durante el transcurso de las sesiones del plenario queda fuera de las previsiones del legislador, pero según las circunstancias del caso puede dar lugar a una atenuante analógica.

El elemento sustancial de esta atenuante consiste en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos. Cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de perjuicios, o incluso de la reparación del daño moral puede integrar las previsiones de la atenuante. Pero lo que resulta inequívoco es que el legislador requiere para minorar la pena el dato objetivo de que el penado haya procedido a reparar el daño o a disminuir los efectos del delito. El tiempo verbal empleado por el legislador excluye toda promesa o garantía de hacerlo en el futuro. Tanto más cuanto que exige que, en todo caso, ello debe haber ocurrido con anterioridad a la celebración del juicio.

La oferta para reparar de los bienes que el penado tenía embargados en la pieza de responsabilidad civil fue considerada como insuficiente en cualquier medida para atenuar la pena en las SSTS 529/ 2006 o 229/2017 ambas de 3 abril; y la reciente STS 126/2020 de 6 de abril rechazó expresamente la posibilidad de que se aplicara la atenuante sobre la fianza constituida para garantizar responsabilidades civiles. Señaló esta última sentencia, con reproducción de lo en su día afirmado por las SSTS 754/2018 y 757/2018 de 12 de marzo y 2 de abril de 2019, respectivamente, "...cuando la actuación económica consiste en consignar una cantidad dineraria antes del juicio, no con la pretensión de reparar incondicional e irrevocablemente los perjuicios causados, sino dando seguimiento a un previo auto de prestación de fianza, garantizándose así que pueda hacerse pago al perjudicado en la eventualidad procesal de que, terminado el juicio, se declare una responsabilidad civil de la que el consignante discrepa y que no admite, no nos encontramos con la actuación configuradora de la circunstancia atenuante de reparación del daño prevista en el artículo 21.5 del Código Penal, sino con una consignación en garantía de las eventuales responsabilidades civiles que puedan llegar a dictarse. En tal coyuntura, la actuación procesal se limita a dar cumplimiento a la previsión de los artículos 589 y 591 de la LECRIM, que establecen que cualquier fianza monetaria podrá constituirse en dinero en efectivo, eludiéndose el embargo subsidiario contemplado en el artículo 597 de la LECRIM, así como la propia previsión subsidiaria del artículo 738.2 en relación con el artículo 585 de la LEC, que permite eludir y suspender el embargo consignando la cantidad por la que este se hubiera despachado".

En aplicación de tal doctrina la pretensión del recurrente, que ni siquiera por vía alternativa fue introducida en la instancia, no puede prosperar".

Nos encontramos aquí con su supuesto sustancialmente igual.

El motivo quinto, busca cobijo en el art. 849.2º LECrim. Lo hace de forma estéril.

El art. 849.2 LECrim habilita excepcionalmente al Tribunal de casación para revisar la valoración de la prueba realizada por la Sala de instancia para sustituirla por la operada directamente por él. El respeto al principio de inmediación impone, empero, dos severas restricciones:

1. Solo respecto de la prueba documental la posición de un Tribunal de casación es idéntica a la del Tribunal de instancia en orden a la inmediación. Esa equiparabilidad permitió incrustar esta puerta casacional - error facti- ausente en la originaria casación. No constituye una traición a la inmediación, encumbrada como principio estructural en el modelo de nuestra Ley Procesal. El documento está ahí: puede ser percibido en iguales condiciones por ambos órganos jurisdiccionales. No padece nada la inmediación.

2. Esa idea rectora -inmediación- aboca, empero, a una significativa limitación que restringe enormemente la operatividad de la norma: lo que se pretende acreditar con el documento no puede estar contradicho por otros elementos de prueba. Es coherente el correctivo: si concurren otros medios de prueba de carácter personal que desmienten lo que se deduce del documento, respecto de ellos el Tribunal de casación carece de inmediación. Por tanto, en la concepción de la LECrim, está incapacitado para sopesar la fuerza probatoria del documento en contraste con esas otras fuentes probatorias que no percibe con inmediación.

El motivo que ahora analizamos incurre en varios de los enfoques distorsionados más habituales. Pelea infructuosamente por encajar en este estrecho cauce casacional un discurso que supone un cuestionamiento total de la valoración de la prueba efectuada por la Audiencia, y que, sin embargo, sí podría examinarse desde la óptica de la presunción de inocencia, sin perjuicio de otras limitaciones presentes en ese otro cauce (motivo primero). Así lo hemos hecho ya contestando esos alegatos al resolver el primer motivo.

Es necesario, por otra parte, según el art. 849.2, que el razonamiento tome como base auténtica prueba documental. Pero ha de ser la base; no la excusa para debatir sobre los documentos o informes o para mostrar que no son concluyentes. Eso sería un 849.2 al revés.

Desde el momento en que la convicción probatoria sobre los elementos fácticos cuestionados por el motivo se construye sobre prueba testifical, queda cerrada esta vía casacional. Una simple declaración testifical contradictoria con lo que se pretende demostrar en casación tiene capacidad por sí sola para cerrar de un portazo esa puerta casacional ( art. 849.2 LECrim).

Falta, además y sobre todo, literosuficiencia. El razonamiento tiende a minusvalorar el valor probatorio de los documentos; no a extraer de ellos conclusiones, lo que constituye otro retorcimiento del sentido del art. 849.2º LECrim. La argumentación compatible con un motivo por presunción de inocencia se ha refutado en el motivo primero.

La desestimación del recurso ha de llevar a la condena al recurrente al pago de las costas procesales ( art. 901 LECrim).