STS 757/2018, 2 de Abril de 2019

El Juzgado de Instrucción n.º 4 de DIRECCION000 (Sevilla) incoó Procedimiento Abreviado n.º 4/2014 (antes Diligencias Previas 1394/2012) por un delito continuado de abuso sexual a menor de trece años, un delito continuado de exhibición obscena ante menor de edad, y un delito de captación de menores de edad con fines exhibicionistas, contra Lázaro , que una vez concluido remitió para su enjuiciamiento a la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Tercera. Incoado el Rollo de Sala n.º 1543/2016, con fecha 24 de julio de 2017 dictó sentencia n.º 362/2017 en la que se contienen los siguientes HECHOS PROBADOS:

" Lázaro , ya circunstanciado, en un período comprendido entre el verano y el 31 de diciembre del año 2011, cuando coincidía con su sobrina política Natalia , nacida el NUM000 -1998, en el chalet que los abuelos paternos de la menor tenían en la CALLE000 NUM001 de la localidad sevillana de DIRECCION001 o en el propio domicilio del acusado, situado en la CALLE001 nº NUM002 en la BARRIADA000 (Sevilla), con el fin de satisfacer sus deseos lascivos pese al rechazo que suscitaba, sometió a la menor a las siguientes conductas:

El acusado aprovechaba cualquier acercamiento con Natalia para hacerle insinuaciones o susurrarle expresiones tales como "chupámela" , o "te follo". De igual manera intentó en muchas ocasiones darle besos en la boca, llegando a agarrar fuertemente su cara para conseguirlo, aún cuando ella intentaba apartarse, en otras, se introdujo en el dormitorio donde descansaba para, aprovechando mientras ella estaba dormida o aparentaba estarlo, besarla en la boca, tocarle en el pecho o en los glúteos lo que igualmente hacía en otras dependencias, o aprovechaba cuando se encontraba a solas con la niña para exhibirle sus genitales al tiempo que escenificaba gestos masturbatorios, tocarle los glúteos o rozar sus genitales con ella.

Asimismo desde una cuenta de correo llamada DIRECCION002 ‹mailto: DIRECCION002 › le envió a Natalia mensajes en los que le decía cómo serían las relaciones sexuales que ambos tendrían.

La fijación que el acusado tenía por la menor le llevó a fotografiarla en numerosas ocasiones, tanto vestida como en traje de baño, dirigiendo a veces el objetivo hacia el pecho o la zona genital incluso desde una posición oculta o escondida, pese a conocer las objeciones que al respecto le fueron formuladas por el padre de la menor y por su esposa Julia .

El acusado le mostró a Natalia a través de su teléfono móvil imágenes animadas (gifs) de genitales masculinos que se movían mecánicamente arriba y abajo.

Todos estos hechos sucedieron en muchas ocasiones, fundamentalmente en la casa de DIRECCION001 hasta el 31-12-11 y se siguieron produciendo a partir de esta fecha, hasta el mes de septiembre de 2012.

Cómo consecuencia, Natalia sufre Trastorno de Estrés Postraumático crónico, con pronóstico favorable, acompañado por alteraciones en el área de la sexualidad graves, ha asistido al Programa de Evaluación, Diagnóstico y Tratamiento de Menores Víctimas de Violencia Sexual, específicamente al Equipo de Tratamiento, de la Asociación Adima desde primeros de febrero de 2013 hasta el 5-06-13 y desde el 25-04-2014 hasta la actualidad, recibiendo tratamiento psicológico".

La Audiencia de instancia emitió el siguiente pronunciamiento:

"Condenamos a Lázaro , como autor de un delito continuado de ABUSOS SEXUALES, ya definido, con la agravante de abuso de confianza, a una pena de CINCO AÑOS y UN DÍA de PRISIÓN , INHABILITACIÓN ESPECIAL para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, PROHIBICIÓN de aproximarse a Natalia o a su domicilio a una distancia no inferior a 500 metros o a comunicar con ella por cualquier medio durante un período total de DIEZ AÑOS , condenándole asimismo al pago de las costas procesales, incluidas las devengadas por la acusación particular.

Condenamos a Lázaro , como autor de un delito continuado de EXHIBICIONISMO , igualmente ya definido, a una pena de DIECIOCHO MESES y UN DÍA de MULTA con cuota diaria de seis euros, INHABILITACIÓN ESPECIAL para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, condenándole asimismo al pago de las costas procesales.

Asimismo, en concepto de responsabilidad civil, el acusado indemnizará a Natalia en la cantidad de 5.000 euros, con aplicación del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Absolvemos a Lázaro de los delitos de EXHIBICIÓN DE MATERIAL PORNOGRÁFICO, por los que venía acusado por el Ministerio Fiscal, y CAPTACIÓN DE MENORES CON FINES EXHIBICIONISTAS , por la acusación particular, con declaración de oficio de las costas procesales correspondientes a estos delitos.

Declaramos de abono el tiempo que el acusado haya permanecido detenido o provisionalmente privado de libertad por la presente causa, así como las demás privaciones de derechos cautelarmente acordadas.

Reclámese al Juzgado de Instrucción la pieza de responsabilidad pecuniaria del acusado debidamente concluida conforme a derecho.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante este Tribunal en el plazo de cinco días a contar desde la última notificación, mediante escrito autorizado por Letrado y Procurador".

En fecha 5 de septiembre de 2017, la citada Sección de la Audiencia Provincial de Sevilla dictó auto aclaratorio de la referida sentencia con el siguiente pronunciamiento:

" PARTE DISPOSITIVA

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sala, ante mi, la Letrada de la Administración de Justicia ACUERDA: Rectificar el error material sufrido en la sentencia dictada en el procedimiento 1543/16, en el sentido de aclarar que se impone al acusado Lázaro por el delito de exhibicionismo, una pena de multa de 18 meses y 1 día, no habiendo lugar a imponer por este delito pena accesoria alguna.

Notifíquese la presente resolución a las partes y déjese en las actuaciones testimonio de la misma.".

Notificada la sentencia y el auto de aclaración a las partes, la representación procesal de Lázaro , anunció su propósito de interponer recurso de casación por vulneración de precepto constitucional y por infracción de ley, recurso que se tuvo por preparado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso formalizado por el Sr. Lázaro , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la L.O.6/1.995, de 1 de julio , por cuanto se ha infringido por inaplicación el art. 24.2 de la Constitución Española , en relación con el art. 183.1 y 185 del C.P . vulnerándose de esta forma el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Segundo.- Infracción del principio fundamental de "in dubio pro reo".

Tercero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la L.O.6/1.995, de 1 de julio , por cuanto se ha infringido por inaplicación el art. 24.2 de la Constitución Española , en relación con el art. 181.1 del C.C , y la aplicación indebida del precepto 183.1 vulnerándose de esta forma derecho fundamental.

Cuarto.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la L.O.6/1.995, de 1 de julio , por cuanto se ha infringido por inaplicación el art. 24.2 de la Constitución Española , en relación con el art. 116 del C.P . vulnerándose de esta forma derecho fundamental.

Quinto.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la L.O.6/1.995, de 1 de julio , por cuanto se ha infringido por inaplicación el art. 24.2 de la Constitución Española , en relación con el art. 21.5 y 66.1.7 C.P . vulnerándose de esta forma derecho fundamental.

Sexto.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la L.O.6/1.995, de 1 de julio , por cuanto se ha infringido por inaplicación el art. 24.2 de la Constitución Española , en relación con el art. 21.6 C.P . vulnerándose de esta forma derecho fundamental.

Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, en escrito de 15 de noviembre de 2017, solicitó la inadmisión e impugnó de fondo los motivos del recurso e interesó su desestimación. Tras admitirse por la Sala, quedaron conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 21 de noviembre de 2018 que, dados los temas a tratar, se prolongó hasta el día de la fecha.

Sobre la base de la relación de hechos probados anteriormente descrita, la Sección 3.ª de la Audiencia Provincial de Sevilla, en su Rollo de Sala 1543/2016, el 24 de julio de 2017 dictó sentencia condenando a Lázaro como autor criminalmente responsable de un delito continuado de abuso sexual sobre menor de 13 años de los artículos 183.1 y 74 del Código Penal , en su redacción dada por la LO 5/2010, imponiéndole las penas de prisión por tiempo de 5 años y 1 día; inhabilitación especial para el derecho del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y prohibición de aproximarse a Natalia , o a su domicilio, a una distancia no inferior a 500 metros, así como a comunicarse con ella por cualquier medio, durante un periodo total de 10 años. Dicha sentencia también condenaba al acusado como autor de un delito de exhibicionismo del artículo 185 del Código Penal , imponiéndole la pena de multa por tiempo de 18 meses y un día en cuota diaria de 6 euros. Todo ello, condenándole además al pago de las costas procesales causadas, incluyendo las devengadas por la intervención de la acusación particular en el proceso, así como a que indemnizara a Natalia en la cantidad de 5.000 euros, con aplicación del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

1. El recurrente formula su primer motivo de impugnación de la sentencia de instancia por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ , por entender quebrantado su derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la CE , considerando que la prueba presentada por las acusaciones personadas no evidencia, más allá de toda duda razonable, que se perpetraran los hechos que sostienen su punición.

   A lo largo de su extenso alegato, el recurrente cuestiona la fuerza incriminatoria del testimonio de la víctima. Aduce que la menor nunca afirmó que su tío realmente la besara, sino que mantuvo que intentaba besarla en la boca y que ella lo evitaba, aduciendo el recurso que estos besos en los labios son comportamientos cotidianos en determinados ámbitos familiares cuando de niños se trata. En el mismo sentido expresa que los roces con la menor surgían de la estrechez de la cocina, además de haber ya explicado que si le dio un azote en el culo a la niña fue después de dárselo también a su esposa, tratándose de un gesto inocente en un día desenfadado. Reprocha también que se haga descansar la sentencia en el testimonio de la menor cuando ha sido inespecífico en muchos aspectos, ejemplificando con que en ocasiones describió que su tío le enseñaba fotos, para afirmar después que fue una fotografía, y volver después a una indicación en plural. Expresa además que la fecha en la que la menor ubica alguno de los abusos (con ocasión del viaje de novios de su padre) había de ser periodo escolar, dado que el viaje duraría 8 o 10 días y la boda acaeció el 11 de junio de 2011, por lo que resulta imposible que la niña estuviera en casa de los abuelos en DIRECCION001 .

   El recurrente expresa que tampoco la versión de la menor puede verse corroborada por el testimonio de Enriqueta , quien en el acto del juicio oral manifestó que ella misma había vivido una situación semejante cuanto tenía 7 u 8 años. Relató la testigo que el acusado le había regalado un bodi, incitándole a que se lo probara, pudiendo detectar que encima de la televisión del salón había una cámara con un piloto rojo encendido que estaba grabando y que este hecho le marcó para el futuro. Entiende el recurrente que los hechos relatados, por la edad de la testigo, tuvieron que acaecer en el año 1986, y que en aquella fecha no existían sino cámaras de formato Super 8 de gran tamaño, apareciendo las cámaras digitales años después.

   Por último, cuestiona la capacidad incriminatoria de los informes periciales realizados por los profesionales del Programa de Evaluación, Diagnóstico y Tratamiento de Menores Víctimas de Violencia Sexual, de la Asociación ADIMA. Al respecto, argumenta que la Asociación cuenta con un grupo de investigación y otro de tratamiento, considerando de escaso rigor que tres informes realizados por diferentes profesionales y de distintos grupos, expresen lo mismo. Tras destacar lo llamativo que resulta que las dos profesionales reproduzcan el contenido del informe que previamente emitió el equipo de evaluación, refleja que resulta más sorprendente todavía que la coincidencia persiste tras el tratamiento que se siguió entre las dos profesionales de Diagnóstico y Tratamiento. Considera el recurrente que todos estos informes no son sino la prolongación de la propia manifestación de la menor Natalia , particularmente de su declaración en EICAS el 22 de noviembre de 2012, en la que manifestó que su tío tenía un perfil que le gustan las mujeres, o su relato de que su tío le había enseñado unas fotografías pornográficas de formato GIF, esto es, con movimiento, lo que el Tribunal no ha considerado probado.

   El alegato termina su contenido destacando que si bien se incautaron 377 fotografías de la menor, solo en 249 de ellas aparecía Natalia sin posar, y que los motivos que suscitaron las fotografías fueron ordinarios, como la secuencia de zambullirse en el agua o hacer el pino puente.

2. Como se ha explicitado en numerosas resoluciones de esta Sala (SSTS 1126/2006, de 15 de diciembre ; 742/2007, de 26 de septiembre o 52/2008, de 5 de febrero ), "cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a este solo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal a quo contó con suficiente prueba de signo acusatorio". Una verificación que alcanza a que la prueba de cargo se haya obtenido sin violar derechos o libertades fundamentales, así como que su práctica responda al procedimiento y supuestos para los que fue legalmente prevista, comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso fundamental de su raciocinio ( STS 1125/01, de 12 de julio ) y que ese razonamiento de la convicción obedece a los criterios lógicos y razonables que permiten corroborar las tesis acusatorias sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, sustentando de este modo el fallo de condena.

   Debe recordarse también que tanto la doctrina del Tribunal Constitucional, como la de esta Sala, han reconocido la validez de la prueba indiciaria para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia (ver, entre las más recientes, la SSTS 500/2015, de 24 de julio y 797/2015, de 24 de noviembre , así como las SSTC 133/2014, de 22 de julio y 146/2014, de 22 de septiembre ). A falta de prueba directa de cargo, la prueba indiciaria también puede sustentar un pronunciamiento condenatorio siempre que se cumplan determinados requisitos: a) el hecho o los hechos base (indicios) han de estar plenamente probados; b) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos base; c) para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso que el órgano judicial exteriorice los indicios y que aflore el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y d) este razonamiento debe estar asentado en las reglas del criterio humano o de la experiencia común.

   Es cierto, como se indica en el recurso, que controlar la racionalidad de la valoración probatoria del Tribunal de instancia, no solo entraña hacerlo desde la solidez o cohesión lógica entre el hecho base y el acontecimiento deducido, sino desde su calidad concluyente, no siendo razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa ( STS 500/2015, de 24 de julio ).

   En todo caso, la doctrina constitucional refleja que solo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia "cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada" ( STC 229/2003, de 18 de diciembre FJ 4 y 23), debiendo rechazarse las conclusiones que se obtengan a partir de un análisis fraccionado y desagregado de los diversos hechos base y de la fuerza de convicción que proporciona su análisis conjunto y relacional, advirtiendo el Tribunal Constitucional (por todas, STC 126/2011, de 18 de julio , FJ 22) que, "cuando se aduce la vulneración del derecho a la presunción de inocencia nuestro análisis debe realizarse respecto del conjunto de estos elementos sin que quepa la posibilidad de fragmentar o disgregar esta apreciación probatoria, ni de considerar cada una de las afirmaciones de hecho acreditadas de modo aislado...".

3. Lo expuesto muestra la base de la desestimación del motivo. Con independencia de la explicación aislada que el recurrente aporta a cada uno de los elementos de inferencia contemplados por el Tribunal de instancia, es evidente que la ponderación conjunta del material probatorio conduce, en juicio racional y lógico, a la conclusión de responsabilidad que la defensa niega.

   El Tribunal de instancia concluye que el acusado, en el periodo de tiempo que transcurrió entre verano de 2011 y septiembre de 2012, periodo en el que Natalia cumplió los 13 años, concretamente lo hizo el día NUM000 de 2011, aprovechando numerosas ocasiones en las que coincidían en el chalet de los abuelos de la menor, sito en DIRECCION001 , o incluso en algunos momentos en los que la menor acudió a la casa del acusado, perpetró una variedad de abusos de claro contenido sexual. Declara la sentencia que el acusado intentó en numerosas ocasiones dar besos en la boca a su sobrina, lo que ella trataba de eludir apartándose. Sostiene que otras veces aprovechaba cuando la menor dormía para darle besos en la boca y tocarle el pecho o los glúteos, tocamientos que también realizó en algún momento estando despierta. Describe además cómo el acusado se dirigía a la menor con expresiones obscenas, como chupamela o te follo, además de exhibirle los genitales haciendo gestos masturbatorios o aprovechando momentos de descuido para rozar sus genitales con ella, sin que se dieran cuenta el resto de miembros de la familia. Por último, el relato fáctico refleja que el acusado enviaba mensajes de correo electrónico a la menor en los que le describía como serían sus relaciones sexuales con ella.

   Esta realidad fáctica el Tribunal la infiere de una pluralidad de elementos que sostienen racionalmente la conclusión. El Tribunal ha obtenido la información de los hechos a través del relato de la menor, el cual se manifestó inmutable a lo largo de todo el proceso, atribuyéndosele verosimilitud no solo por la realidad de que en la época en la que se dicen acaecidos los hechos es cierto que la menor convivió especialmente con los abuelos por los frecuentes viajes de su padre, sino porque la buena relación que Natalia tenía con su tío -y de toda la familia en general- despejó al Tribunal cualquier recelo de que el relato acusatorio fuera mendaz e impulsado por un ánimo espurio.

   Considera también el Tribunal que el testimonio de cargo viene reforzado por la declaración del padre de la niña, Marino , quien describió que descubrieron muchas fotografías de su hija en la memoria del ordenador del acusado sin un motivo justificado, además de relatar que cuando pidieron explicaciones al acusado sobre todo lo acontecido, este reconoció incidentalmente que había mandado los mensajes de correo que describe la menor, pues respondió el acusado que: eso lo puedo explicar. Ambos acontecimientos han sido admitidos por el recurrente.

   Se añade la evaluación de un testimonio coincidente emitido de la esposa del padre biológico de Natalia , quien detalló que antes de saber de los hechos ya había detectado una actitud extraña en Natalia cuando iban a DIRECCION001 , además de que la niña no quería quedarse en la casa. La testigo desveló al Tribunal que supo de los abusos por casualidad, concretamente porque vio un mensaje en el que su propia hija le escribía a Natalia " si te vuelve a pasar algo con tu tío, estoy en la litera de abajo", añadiendo la testigo que cuando inquirió a la menor por el sentido del mensaje, en un principio negó cualquier tipo de abuso, pero que luego se puso a llorar y se desahogó diciendo que su tío le tocaba y le daba besos en la boca.

   El hermano natural de Natalia , Maximiliano , también coincide en su descripción y narró que es cierto que cuando se casó su padre, los dos hermanos se quedaban mucho en DIRECCION001 ; y confirma el relato del padre de que el acusado reconoció incidentalmente los mensajes de correo electrónico cuando le pidieron explicaciones.

   Tatiana también sostuvo tener un conocimiento tangencial de los hechos que el Tribunal entendió corroborador del relato de la menor. Afirmó haber coincidido muchas veces en DIRECCION001 con todos ellos, y haber presenciado como el acusado enseñaba fotos indecorosas a Natalia , además de haberle visto haciendo fotografías a las mujeres, algunas veces a escondidas.

   Destaca también el Tribunal que las fotografías de la menor incautadas en el ordenador del acusado no solo evidencian una fijación del acusado con su sobrina, sino que son coherentes con el relato de abusos que sostiene. Analiza que por más que el acusado expresó que las fotografías de la menor son las propias de quien se encargaba de inmortalizar los recuerdos familiares, dichas fotografías no se habían enseñado nunca a la familia, además de que recogen a la menor en traje de baño o en la ducha exterior, habiéndose tomado muchos de los enfoques desde lugares ocultos. Y evalúa también que el propio acusado reconoció haber enviado a la menor los correos electrónicos (con el remite angelteadora), si bien se escudó en decir que fue por un mal entendido.

   Por todo ello el testimonio de la menor viene acompañado de las corroboraciones periféricas que racionalmente permiten atribuirle verosimilitud, sin que ninguna de las objeciones del recurrente introduzca elementos que resientan la evaluación general, menos cuando el Tribunal añade el informe de los profesionales del equipo EICAS, que catalogaron como creíble el relato de la menor Natalia . Aun cuando el Tribunal de instancia asume que no puede transferirse el pronunciamiento de credibilidad a las peritos psicólogas, ni se encuentra justificada la alegación de la pericial de la defensa de que aquellas utilizaron un método inadecuado porque cerraron la espontaneidad en el relato de la menor, ni su posicionamiento resulta ajeno a la fuerza incriminatoria del resto de pruebas analizadas.

   El motivo se desestima.

El segundo motivo se formula, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ , alegando infracción del principio fundamental in dubio pro reo.

Sostiene el recurso que el Tribunal ha dudado de la credibilidad de la menor en dos extremos importantes de su relato. En primer término, cuando aprecia la agravante del abuso de confianza respecto del delito continuado de abuso sexual del artículo 181.3 del Código Penal , en su redacción dada por la LO 5/2010, sin que aprecie sin embargo ese abuso de confianza respecto del delito de exhibicionismo del artículo 185 .

En segundo lugar, cuando declaró que su tío le enseño fotos de genitales masculinos que se movían mecánicamente arriba y abajo, pese a lo cual la sala absuelve al acusado del delito de exhibición de material pornográfico.

Considera que el testimonio de cargo es o no creíble, pero no se puede dudar de la credibilidad y entenderse veraz a la vez, por lo que sostiene que el Tribunal ha quebrantado el principio del in dubio pro reo .

Como ya hemos indicado en numerosas sentencia de esta Sala, el principio "in dubio pro reo" solo es invocable en casación en su faz normativa, es decir, si hubiese condena pese a que el Tribunal expresara o mostrara sus dudas respecto a tal pertinencia, pues lo que el principio integra es una regla de valoración probatoria que conduce a adoptar la alternativa más favorable al acusado cuando el Tribunal de enjuiciamiento no ha alcanzado una certeza exenta de dudas razonables; dicho de otro modo, el principio no obliga a dudar, sino a absolver cuando, valorada toda la prueba, persistan dudas en el Tribunal respecto de la culpabilidad del acusado. En todo caso, como el propio recurso sugiere, la corrección casacional no solo resulta procedente si el Tribunal de instancia proclama sus dudas y pese a ello impone una condena, sino también cuando en el desarrollo de la motivación esté implícito que los juzgadores albergaban una incerteza sustantiva sobre cualquiera de los elementos determinantes de la responsabilidad penal que se ventilaba y, no obstante ello, proclamaron la culpabilidad del acusado. Aun cuando la constatación de que concurre una inseguridad esencial en el convencimiento del Tribunal que no se ha proyectado en el correspondiente pronunciamiento absolutorio, precisa de un elemento material que desvele visiblemente su presencia, garantizando que esta Sala reconduce el pronunciamiento solo en aquellos supuestos en los que deviene preciso para el pleno respeto a la presunción de inocencia, y para garantizar que la decisión judicial es ajena a todo atisbo de arbitrariedad.

En el caso enjuiciado, ninguna duda alberga el Tribunal de instancia sobre la realidad de los hechos que se atribuyen al acusado y sobre su autoría, sin que tampoco se introduzca un reflejo de esa duda en la argumentación que el recurso trae a colación. Contrariamente a lo que se afirma, los pronunciamientos desestimatorios de las tesis acusatorias que aduce el motivo, no derivan de negar credibilidad al testimonio de la víctima.

Si la sentencia de instancia negó la aplicación de la agravante de abuso de confianza respecto del delito de exhibición obscena del artículo 185 del Código Penal , fue considerando que la circunstancia agravante, conforme con la jurisprudencia de esta Sala, requiere de un elemento subjetivo de deslealtad y otro objetivo de aprovechamiento de las facilidades que comporta la confianza, por lo que entendió que la confianza resultaba irrelevante para la comisión de esta figura delictiva, no pudiendo derivarse de su quebranto un mayor grado de antijuricidad por un plus de culpabilidad en el comportamiento contra el sujeto pasivo ( STS 1788/02, de 28 de octubre ).

Respecto de la ausencia de acreditación de que se exhibiera material pornográfico, tampoco el Tribunal de instancia lo hace recaer en el descrédito del relato de la víctima. El Tribunal de instancia asume que las fotografías se enseñaron. Así lo dijo Natalia y la testigo Tatiana , sin suscitar ninguna duda en el Tribunal. El motivo por el que no se declara la responsabilidad del acusado por este delito, y la sentencia de instancia lo recoge expresamente, fue la inespecificidad del relato extraído con el interrogatorio, lo que llevó al Tribunal a ignorar el contenido específico de las imágenes y evaluar si constituían, o no, material pornográfico.

El motivo se desestima.

El tercer motivo se formula al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ , por infracción del artículo 24.2 de la constitución española , en relación con el artículo 181.1 del Código Penal , y la aplicación indebida del artículo 183.1.

A la defectuosa construcción técnica del motivo, que entremezcla la infracción de preceptos constitucionales con la infracción de ley del artículo 849.1 de la LECRIM , para terminar planteando un problema probatorio, se añade la ausencia de mención del derecho fundamental que se considera infringido.

La denunciante sufrió abusos de su primo, que fueron enjuiciados en un procedimiento independiente. En el desarrollo de este motivo se aduce que la menor siempre sostuvo que los abusos de su tío y de su primo no fueron coincidentes en el tiempo, y que dudaba entre si los abusos del primo terminaron en verano de 2011 o de 2012. Añade que no se declara probada la fecha en la que empezaron los abusos perpetrados por el hoy acusado. Con todo esto, destaca que la menor cumplió los 13 años el 31 de diciembre de 2011, pareciendo sostenerse en el motivo que no existe prueba sobre que los abusos del recurrente sobre la menor acaecieran siendo esta menor de 13 años, por lo que resultaría indebidamente aplicado el subtipo agravado de abuso sexual de menores, en su redacción vigente a la fecha de los hechos.

Ni el alegato muestra que los abusos perpetrados por el acusado acaecieran siendo la denunciante mayor de 13 años, ni los hechos probados entran en contradicción con la sentencia anterior o con el relato de la menor. En la sentencia que aduce el recurrente ( STS 102/2017, de 20 de febrero ), se condenó al primó de Natalia por los abusos que cometió contra ella hasta junio de 2011, declarándose que después se alejaron en el trato y que su primo reinició los tocamientos en verano del 2012. La sentencia que ahora se impugna, de conformidad con la prueba anteriormente valorada, data que los abusos perpetrados por el acusado empezaron en verano de 2011 y se extendieron hasta septiembre de 2012. Ni los hechos entran en contradicción con el delito ya juzgado, ni mucho menos existe duda en cuanto a que la acción en la que descansa la responsabilidad del acusado se inició con anterioridad a que su sobrina cumpliera los 13 años de edad, tal y como sostiene el contenido de la prueba testifical y pericial practicada.

El motivo se desestima.

El cuarto y quinto motivo están íntimamente relacionados. El cuarto motivo se formula al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ , por infracción del artículo 24.2 de la constitución española , en relación con el artículo 116 del Código Penal . El quinto, también por la misma infracción constitucional, sosteniéndose que se ha inaplicado indebidamente la atenuante de reparación del daño del artículo 21.5 del Código Penal .

1. Empleando una técnica casacional con igual deficiencia que la proyectada en el motivo anterior, ambos alegatos parecen plantear una infracción de ley del artículo 849.1 de la LECRIM , al considerarse que procedía la atenuante de reparación del daño del artículo 21.5 del Código Penal (con las consecuencias penológicas que ello comporta), y sostenerse que se ha aplicado defectuosamente el artículo 116 del Código Penal .

   Expresa el recurso que el acusado consignó los 5.000 euros que el Ministerio Fiscal reclamaba en su escrito de calificación provisional para la reparación de los perjuicios derivados del delito y que la sentencia fija como cuantía indemnizatoria. El recurso recalca que recordó al Tribunal esta consignación con ocasión del trámite de cuestiones previas y con ocasión de su informe final. Y aunque admite que cuando se presentó el justificante de la consignación no se acompañó del escrito ofreciendo el pago a la perjudicada, sostiene que esa consignación comporta la reparación del daño que contempla la circunstancia atenuatoria, y que debe tener también una consecuencia económica en la responsabilidad civil contemplada en el artículo 116 del Código Penal y en sus intereses.

2. Tiene establecida la jurisprudencia de esta Sala una doctrina que, entre otras, resumen las sentencias 94/2017, de 16 de febrero o 239/2010, de 24 de marzo , que a su vez se remiten a otras resoluciones anteriores ( SSTS 225/2003 de 28 de febrero ; 1517/2003, de 28 de noviembre ; 701/2004, de 6 de mayo ; 809/2007, de 11 de octubre ; 78/2009, de 11 de febrero ; 1238/2009, de 11 de diciembre ), que se condensa en los siguientes párrafos:

   "... la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos se contemplaba en el C.P. anterior en el ámbito de la atenuante de arrepentimiento espontáneo, configurándose en el C.P. de 1995 como una atenuante autónoma de carácter objetivo fundada en razones de política criminal.

   Por su naturaleza objetiva esta circunstancia prescinde de los factores subjetivos propios del arrepentimiento, que la jurisprudencia ya había ido eliminando en la atenuante anterior. Por su fundamento de política criminal se configura como una atenuante " ex post facto ", que no hace derivar la disminución de responsabilidad de una inexistente disminución de la culpabilidad por el hecho, sino de la legítima y razonable pretensión del legislador de dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito.

   Como consecuencia de este carácter objetivo su apreciación exige únicamente la concurrencia de dos elementos, uno cronológico y otro sustancial. El elemento cronológico se amplía respecto de la antigua atenuante de arrepentimiento y la actual de confesión, pues no se exige que la reparación se produzca antes de que el procedimiento se dirija contra el responsable sino que se aprecia la circunstancia siempre que los efectos que en el precepto se prevén se hagan efectivos en cualquier momento del procedimiento, con el tope de la fecha de celebración del juicio. La reparación realizada durante el transcurso de las sesiones del plenario queda fuera de las previsiones del legislador, pero según las circunstancias del caso puede dar lugar a una atenuante analógica.

   El elemento sustancial de esta atenuante consiste en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, en un sentido amplio de reparación que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el artículo 110 del Código Penal , pues el artículo 110 se refiere exclusivamente a la responsabilidad civil, diferenciable de la responsabilidad penal a la que afecta la atenuante. Cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución o de la indemnización de perjuicios, puede integrar las previsiones de la atenuante. Ahora bien, la consistente en la reparación del daño moral en ciertos delitos (libertad sexual, honor o dignidad, entre otros), ofrece los contornos que se recogen en la STS 1112/2007 de 27 de diciembre .

   Como se ha expresado por la jurisprudencia de esta Sala (STS. 285/2003, de 28-2 , entre otras muchas posteriores) lo que pretende esta circunstancia es incentivar el apoyo y la ayudas a las víctimas, lograr que el propio responsable del hecho delictivo contribuya a la reparación o disminución del daño de toda índole que la acción delictiva ha ocasionado, desde la perspectiva de una política criminal orientada por la victimología, en la que la atención a la víctima adquiere un papel preponderante en la respuesta penal. Para ello resulta conveniente primar a quien se comporta de una manera que satisface el interés general, pues la protección de los intereses de las víctimas no se considera ya como una cuestión estrictamente privada, de responsabilidad civil, sino como un interés de toda la comunidad".

   Y respecto al elemento cronológico anteriormente indicado, configurado por que los efectos contemplados en el precepto se materialicen o hagan efectivos hasta el tope de la fecha de la celebración del juicio, responde también a la propia naturaleza de la circunstancia atenuante. Si el reconocimiento de la rebaja punitiva obedece a la voluntad de incentivar la reparación o disminución del daño sufrido por el damnificado, y viene así impulsado por la victimología que orienta el derecho penal actual, el comportamiento que se privilegia es aquel que no se hace depender del resultado de la respuesta del Estado al delito, sino de la mera liberalidad del acusado.

   Hemos dicho en nuestra jurisprudencia que el fundamento material a la existencia de la atenuación es la realización de un actus contrarius mediante el cual el acusado reconoce la infracción de la norma cometida, con la consiguiente compensación de la reprochabilidad del autor (cfr. SSTS 319/2009, 23 de marzo , 542/2005, 29 de abril ). De este modo, la atenuante precisa de una actuación objetiva y personal del acusado, normalmente integrada por el resarcimiento o por la minoración de los perjuicios materiales derivados de la acción que se enjuicia, que responda a la liberalidad de aquel a quien se atribuye el hecho dañoso, y que coloque al perjudicado en mejor situación que aquella a la que estaba sumido tras el delito, con independencia del cual sea el resultado imperativo del proceso penal. Eliminado el contenido subjetivo inherente a la antigua atenuante de arrepentimiento, corresponde al acusado apreciar cuando considera que su comportamiento, más allá del significado penalmente antijurídico que pueda tener, ha podido generar determinados perjuicios en otros individuos, estando por ello dispuesto a abordar un proceder libre e irrevocable de compensación a los damnificados. Una actuación compensatoria que es plenamente compatible con posicionamientos procesales en los que, asumiéndose la responsabilidad material de un resultado, se rechaza o discrepa de la responsabilidad criminal que pueda exigirse al acusado. La reparación del resultado dañoso derivado de una acción u omisión, puede abordarse sin contradicción en todos aquellos supuestos en los que la defensa, asumiendo una responsabilidad material más o menos cercana al resultado, discrepa de la dimensión punitiva de los hechos objeto de acusación, bien por no estar conforme con el juicio de subsunción sustentado en las tesis acusatorias, bien por entender que el nexo causal dañoso coexiste con circunstancias fácticas que justifican la desaparición o la minoración del reproche penal exigido, consecuencia última de su discrepancia respecto al grado de ejecución del delito, el modo de su participación o la existencia o inexistencia de circunstancias excluyentes o atenuantes de la responsabilidad criminal.

   En todo caso, cuando la actuación económica consiste en consignar una cantidad dineraria antes del juicio, y no se deja constancia expresa de que el dinero se aplique a reparar incondicional e irrevocablemente los perjuicios causados con independencia del resultado del proceso, no existe título para aplicar el dinero a otro destino que cubrir la fianza que se haya podido establecer de manera imperativa en una resolución judicial previa, garantizando que pueda hacerse pago al perjudicado en la eventualidad procesal de que, terminado el juicio, se declare una responsabilidad civil de la que el consignante discrepa y que no admite hasta ese momento. Consecuentemente, no nos encontramos con la actuación configuradora de la circunstancia atenuante de reparación del daño prevista en el artículo 21.5 del Código Penal , sino con una consignación en garantía de las eventuales responsabilidades civiles que puedan llegar a dictarse. En tal coyuntura, la actuación procesal se limita a dar cumplimiento a la previsión de los artículos 589 y 591 de la LECRIM , que establecen que cualquier fianza monetaria podrá constituirse en dinero en efectivo, eludiéndose el embargo subsidiario contemplado en el artículo 597 de la LECRIM , así como la propia previsión subsidiaria del artículo 738.2 en relación con el artículo 585 de la LEC , que permite eludir y suspender el embargo consignando la cantidad por la que éste se hubiera despachado.

3. En el caso presente, el recurrente se limitó a dejar constancia de haber consignado la cantidad que se le reclamó con ocasión de la apertura de juicio oral, sin hacer un ofrecimiento de entrega incondicional a la perjudicada. De este modo, ni existe un actus contrarius que compense la reprochabilidad del autor y justifique el reconocimiento de la circunstancia atenuatoria, ni el Tribunal puede minorar el pronunciamiento indemnizatorio que entienda que debe producirse como consecuencia del depósito precedente. Se trata de supuestos en los que la cantidad indemnizatoria solo se percibe como consecuencia del pronunciamiento imperativo del Tribunal, y para los que la sentencia es el único título que posibilita la transferencia al perjudicado de la cantidad consignada.

4. En lo que hace referencia a los intereses, debe recordarse que dentro del concepto " intereses legales " deben diferenciarse los " intereses procesales " a que se refiere el art. 576 L.E.C , de los llamados " intereses moratorios ", que se regulan en los arts. 1.108 , 1.100 y 1.101 del Código Civil . Los primeros (únicos a los que puede venir referido el recurso, puesto que son los únicos que la sentencia de instancia impone), la doctrina científica considera que tienen su razón de ser en la pretensión del legislador de disuadir al condenado que pretenda con la interposición de recursos, incidentes en la ejecución de la sentencia u otras maniobras dilatorias, retrasar el pago de la cantidad líquida a la que le condena la sentencia. Es decir, estos " intereses procesales " son una suerte de mecanismo destinado a conseguir que el perjudicado quede pronta y totalmente satisfecho en su interés económico, sin que recaigan sobre él los costes de la dilación que supone la interposición y sustanciación de los recursos de apelación y eventualmente de casación. Las características más sobresalientes de estos intereses, es que: a) han sido configurados con esta doble finalidad: mantener el valor de aquello a lo que condena la sentencia, de un lado y, de otro, como intereses " punitivos " o " disuasorios " de la interposición de recursos temerarios; b) nacen ex lege ; c) se generan sin necesidad de que la parte los haya pedido previamente; d) incluso sin necesidad de que a ellos condene de forma expresa la sentencia y sin necesidad de que la sentencia sea firme.

   Estos intereses procesales, se computan tomando como base la cantidad líquida fijada en la sentencia de primera instancia y el día en que se dictó, hasta la completa ejecución de la misma. El art. 576 L.E.C no deja margen a la duda: " desde que fuese dictada en primera instancia, toda sentencia o resolución que condene al pago de una cantidad de dinero líquida determinará, en favor del acreedor, el devengo de un interés anual igual al interés legal del dinero incrementado en dos puntos ... "; y el apartado 3 de dicho precepto es, por su parte, sumamente explícito cuando establece que su aplicación se extiende a todo tipo de resoluciones judiciales de cualquier orden jurisdiccional que condenen al pago de cantidad líquida, con la sola excepción de las especialidades legales previstas para las Haciendas Públicas.

   Los motivos cuarto y quinto se desestiman.

El último motivo casacional se formula por idéntico cauce del artículo 5.4 de la LOPJ y nuevamente por entenderse infringido el artículo 24.2 de la CE . Tampoco este motivo establece cual es el derecho fundamental transgredido y vuelve a denunciar la indebida aplicación de un precepto sustantivo, concretamente el artículo 21.6 del Código Penal , por entender que resulta aplicable la atenuante de dilaciones indebidas. Una pretensión que se hace descansar en los casi cinco años transcurridos desde el inicio del procedimiento el 16 de septiembre de 2012, y la emisión de la sentencia definitiva el 24 de julio de 2017 .

El artículo 21.6 del CP recoge como circunstancia atenuante, " La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa ". Conforme con tal literalidad, el legislador exige para su apreciación de la concurrencia de una serie de elementos constitutivos, concretamente: a) que tenga lugar una dilación indebida en el sentido de no justificada ; b ) que sea extraordinaria, en el sentido de relevante; c) que ocurra durante la tramitación del procedimiento, lo que suscita la duda de la valorabilidad o no de los retrasos en el dictado de la sentencia y, sobre todo, en fase de recurso; d) que esa demora o retraso no sea atribuible al imputado; y e ) que la dilación no guarde proporción con la complejidad del litigio, lo que constituye en último término una especificación concreta de un requisito anterior: que sean indebidas .

A la hora de evaluar lo indebido del tiempo empleado en la tramitación, el Tribunal Supremo ha destacado que son dos los aspectos que han de tenerse en cuenta. De un lado, la existencia de un " plazo razonable ", referido en el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el "derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable" y, por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas, que es el concreto que ofrece nuestra Constitución en su artículo 24.2 . La Jurisprudencia ha destacado que siendo dos conceptos confluyentes en el propósito de que cualquier persona sometida a proceso pueda tener obtener un pronunciamiento definitivo de manera rápida, difieren sin embargo en sus parámetros interpretativos, pues las " dilaciones indebidas " son una suerte de prohibición de retrasos en la tramitación que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa, en función de la existencia de lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales, mientras que el " plazo razonable " es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales respecto de otras causas de semejante naturaleza, así como los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 81/10, de 15 de febrero o 416/13, de 26 de abril ). En todo caso, ambas lesionan el derecho fundamental del acusado -cuando no hayan sido provocadas por él mismo- a que su causa sea conocida y resuelta en un tiempo prudencial ( STS 1589/05, de 20 de diciembre ), tanto considerando que las circunstancias personales, familiares y sociales del acusado cambian durante procesos temporales singularmente dilatados, por lo que la pena no puede cumplir las funciones de ejemplaridad y rehabilitación como lo harían en el momento en que la acción evidenció la necesidad de resocialización ( STS 1515/02, de 16 de septiembre ), como por infringir la demora un padecimiento natural al acusado que debe computarse en la pena estatal que se imponga, para lograr mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la sanción impuesta y el mal causado por su acción ( STS 932/08, de 10 de diciembre ).

Aplicando esta doctrina al caso enjuiciado, debe advertirse que el recurrente no denuncia la existencia de dilaciones indebidas, en el sentido de que no identifica paralizaciones en la tramitación del procedimiento, limitándose su discrepancia al tiempo total ocupado para culminar el proceso. Desde esta consideración del alegato, esta Sala contempla que un plazo inferior a cinco años hasta el pronunciamiento de la sentencia, si bien no es un tiempo breve o no susceptible de impulso, agilización y mejora, no constituye la dilación extraordinaria e indebida que justifica la aplicación de la atenuación punitiva. Considerando el tiempo ordinario de operatividad forense, y atendiendo al contenido específico del proceso valorado en su conjunto, la tramitación se ha desarrollado en tiempos justificados y homologables con el despeño aceptable de un proceso con garantías y contenido complejo. Los diversos reconocimientos periciales; el tratamiento y observación dispensado a la víctima; los numerosos testigos oídos para evaluar la procedencia de la apertura del juicio oral ante la negación de los hechos del investigado; y una relativa complejidad del objeto de investigación, por entremezclarse los hechos juzgados en este proceso con otros abusos sobre la víctima que procedían del mismo ámbito familiar; explican el tiempo consumido en la instrucción, además compensada con una dinámica de enjuiciamiento ejemplar.

El motivo se desestima.

La desestimación del recurso conlleva la condena en costas al recurrente, de conformidad con las previsiones del artículo 901 de la LECRIM .