STS 126/2020, 6 de Abril de 2020

En el procedimiento ante la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Segunda, el 7 de septiembre de 2018, se dictó sentencia absolutoria de Romeo, Raimundo, Teodulfo y Sebastián, del delito de homicidio intentado del que venían siendo acusados; y condenatoria a Victorino, Romeo, Raimundo, Teodulfo Y Sebastián de los delitos y por los hechos por los que venían siendo acusados que contienen los siguientes Hechos Probados:

"PRIMERO.- Victorino, mayor de edad en cuanto nacido en fecha NUM000 de 1983, con DNI NUM001, con antecedentes penales susceptibles de cancelación y que estuvo en situación de prisión provisional por esta causa desde el día 24 de abril de 2010 hasta el día 4 de noviembre de 2013, Romeo, mayor de edad en cuanto nacido en fecha NUM002 de 1967, con DNI NUM003, sin antecedentes penales y que estuvo en situación de prisión provisional por esta causa desde el día 28 de abril de 2010 hasta el día 30 de mayo de 2011, Raimundo, (alias Palillo) mayor de edad en cuanto nacido en fecha NUM004 de 1984, con DNI NUM005, sin antecedentes penales y que estuvo en situación de prisión provisional por esta causa desde el día 26 de abril de 2010 hasta el día 30 de mayo de 2011, Teodulfo, (alias Botines), mayor de edad en cuanto nacido en fecha NUM006 de 1978, con DNI NUM007 y sin antecedentes penales, y Sebastián (alias " Rana") , mayor de edad en cuanto nacido en fecha NUM008 de 1976, con DNI NUM009 y con antecedente penales no computables a efectos de reincidencia, procedieron a realizar los siguientes hechos:

A media mañana del día 20 de abril de 2010, Jeronimo y otra persona no enjuiciada, concertaron una cita vía telefónica, quedando en verse en la partida la DIRECCION000, término municipal de DIRECCION001, para tratar de resolver el problema existente entre ambos.

Por ello, entre las 14 y 14:30 horas de ese mismo día llegaron a la partida la DIRECCION000, al menos, Jeronimo, su hermano Octavio, Pelayo, Mario y Remigio, a bordo de dos vehículos.

Al cabo de unos 15 o 30 minutos de espera acudieron al lugar, al menos, los acusados junto a más individuos, a bordo de distintos vehículos. Acto continuo y una vez detuvieron los automóviles se apearon de los mismos, provistos, al menos, de una pistola del calibre 9 mm. parabellum, una escopeta yuxtapuesta del calibre 12 y un revólver del calibre 38 Special o del 357 Magnum, careciendo los acusados de licencia de armas y de las oportunas guías de pertenencia que habilitaran para la tenencia y uso de dichas armas.

Los acusados y al menos otros dos individuos, actuando de común y previo acuerdo en la acción y en el resultado que de la misma se derivase, con el propósito claro de acabar con la vida de Jeronimo y representándose como probable la eventualidad del resultado de muerte de Pelayo, de Octavio, de Mario y de Remigio, efectuaron varios disparos hacia los mismos.

Jeronimo, Octavio, Remigio, Mario y Pelayo huyeron corriendo en sentido ascendente siendo perseguidos por los acusados, los cuales continuaban disparando hacia ellos, alcanzando un disparo el glúteo derecho de Mario, el cual se realizó a más de dos metros de distancia. Otro disparo impactó en la parte posterior del muslo izquierdo de Remigio; dicho disparo se efectuó a más de metro y medio de distancia. Otro disparo alcanzó al acusado Victorino en la parte posterior del muslo derecho el cual se ejecutó a una distancia de entre 30 centímetros y metro y medio, siendo alcanzado al interponerse en la trayectoria de un disparo.

En el curso de la huida, Jeronimo, Octavio y Pelayo recorrieron unos 800 metros en sentido ascendente. Jeronimo, al correr más lento, se quedó rezagado, siendo alcanzado por los encausados Victorino, Sebastián y por otro de los sujetos no enjuiciados que les acompañaban, los cuales actuaban de común y previo acuerdo en la acción y en el resultado que de tal actuación conjunta se derivase y guiados con el propósito de acabar con la vida de Jeronimo, lo acorralaron. Acto continuo, uno de los dos individuos no enjuiciados asumió la ejecución material del hecho con la aquiescencia de los demás; para ello, tras ordenar a Jeronimo que se arrodillara, le disparó a cañón tocante en la región parietal posterior derecha de la cabeza, causándole de manera inmediata la muerte por destrucción de los centros vitales encefálicos.

Seguidamente, los encausados y los dos sujetos que les acompañaban, abandonaron las inmediaciones con los vehículos a bordo de los cuales habían acudido al lugar.

Las armas utilizadas en el ataque por los encausados y por los dos individuos declarados en rebeldía eran de las siguientes clases: tipo pistola del calibre 9 mm. parabellum, escopeta yuxtapuesta del calibre 12 y revólver del calibre 38 Special o del 357 Magnum. Se hallan clasificadas en el Rgto. de Armas en la 1ª categoría, las cuales pueden estar en posesión de las personas que poseen licencia de Armas de tipo "A" y quienes poseen licencia de Armas tipo "F" y licencia de Armas tipo "B", las escopetas se hallan clasificadas en la 3ª categoría, punto 2 y pueden estar en posesión de ellas quien posea Licencia de Armas de tipo "E".

Como consecuencia de los hechos:

- Remigio, nacido en fecha NUM010 de 1983, sufrió herida por arma de fuego con entrada en tercio medio posterior del muslo izquierdo y orificio de salida en región inguinal izquierda, hematoma en cara interna del muslo izquierdo, la herida no comprometía vasos sanguíneos importantes estando estable hemodinámicamente, precisando para su sanidad de una primera asistencia facultativa y de tratamiento médico quirúrgico posterior, necesitando de 3 días de hospitalización, 6 días impeditivos para sus ocupaciones habituales y restándole como secuela dos cicatrices redondeadas de 2 cm. de diámetro en cara posterior y anterior del muslo izquierdo que coinciden con los orificios de entrada y salida del proyectil que ocasionan un perjuicio estético ligero de 2 puntos.

- Mario, nacido en fecha NUM011 de 1979, sufrió herida por arma de fuego con entrada con orificio de entrada en zona superointerna del glúteo derecho, fractura del ala sacra derecha mínimamente desplazada, hematoma en espacio presacro y dos fragmentos de metralla alojados el primero en el músculo pectíneo derecho y el segundo en mesenterio del sigma colon descendente, adyacente a la arteria iliaca externa izquierda pero sin signos de afectación de la misma, perforación de asa colónica (sigma) y neumoperitoneo secundario a intervención quirúrgica, precisando para su sanidad de una primera asistencia facultativa consistente en profilaxis antibiótica y antitetánica y de tratamiento quirúrgico posterior consistente en cirugía abdominal mediante laparotomía exploratoria con sutura de pequeño deserosamiento en borde antimesentérico de sigma, lisis de adherencias peritoneales y extracción de proyectil por el ano, tratamiento médico de abceso retrosigmoideo y drenaje percutáneo transglúteo del mismo, drenaje percutáneo transrectal y lavados diarios por drenaje con 5 cc de suero fisiológico, necesitando de 28 días de hospitalización, 31 días impeditivos para sus ocupaciones habituales y restándole como secuela una cicatriz de 1 cm. de diámetro en glúteo - derecho y cicatriz abdominal en forma de cruz de 20 cm. de largo y 15 cm. de ancho que ocasionan un perjuicio estético ligero de 10 puntos.

También sufrió un síndrome de estrés postraumático con trastorno adaptativo con ansiedad, que precisaron de tratamiento médico psiquiátrico con fármacos ansiolíticos, antidepresivos y psicoterapia. Tardó en curar 180 días, de los que 45 fueron impeditivos para sus ocupaciones habituales. Le ha quedado como secuela un trastorno neurótico -2 puntos-.

- Victorino , nacido en fecha NUM000 de 1983, sufrió herida por arma de fuego en cara posterior del muslo derecho en tercio medial, precisando para su sanidad de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico quirúrgico posterior consistente en extracción de proyectil, tratamiento intrahospitalario, pauta antinflamatoria y antibiótica, y curas diarias de la herida quirúrgica y retirada de puntos de sutura (aprox. 10 o 12 días), necesitando de 4 días de hospitalización, 4 días impeditivos para sus ocupaciones habituales y 7 días no impeditivos para su ocupaciones habituales y restándole como secuela una mancha cicatricial de aproximadamente 4x2 cm. en cara posterior de muslo derecho.

El fallecido, en la fecha de los hechos, tenía 35 años de edad, estaba divorciado de Beatriz, con la que tenía dos hijos de 7 y 4 años de edad, constando acreditado según el convenio regulador que abonaba 250 € en concepto de alimentos por cada uno de los hijos, los cuales convivían con su madre. Al propio tiempo, el fallecido tenía padres, Agapito y Crescencia, la cual falleció en fecha 12 de julio de 2013, sin que conste si convivía con ellos ni si aportaba ingresos económicos de clase alguna a dicho entorno familiar."

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"En atención a todo lo expuesto, visto además lo dispuesto por los artículos 24, 25 y 120.3 de la Constitución, los artículos 1 y 2, 10, 15, 27 a 34, 54 a 58, 61 a 67, 70, 73 y 74, 110 a 115 y 127 del Código Penal, los artículos 142, 239 a 241, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la Sección segunda de la Audiencia Provincial de Valencia.

ha decidido:

Condenamos a Victorino, Romeo, Raimundo, Teodulfo y Sebastián, como autores de un delito de asesinato del art. 139.1 en relación al art. 138 del Código Penal vigente a la fecha de los hechos, concurriendo la atenuante analógica de dilaciones indebidas del art. 21.6 del CP, a sendas penas de ONCE AÑOS de prisión e inhabilitación absoluta.

Asímismo, como penas accesorias, se les prohíbe aproximarse a menos de quinientos metros de Octavio, de su domicilio, de su lugar de trabajo y de cualquier otro lugar que frecuente, durante VEINTE AÑOS; asimismo, se les prohíbe comunicar con Octavio por cualquier medio de comunicación, informático o telemático, o contactar con él por medio escrito, verbal o visual, durante VEINTE AÑOS.

En concepto de responsabilidad civil, les condenamos a indemnizar conjunta y solidariamente,

- a los dos hijos menores de Jeronimo - Marina y Evaristo-, en la cantidad de 100.392,40 euros a cada uno de ellos -en total, para ambos, 200.784,80 euros-, más los intereses legales del art. 576 L.E.Civil;

- a Agapito, en 10.567,62 euros, más los intereses legales delart. 576 L.E.Civil.

- a los herederos de Dª. Crescencia, en 10.567,62 euros, más los intereses legales del art. 576 L.E.Civil.

Condenamos a Victorino, Romeo, Raimundo, Teodulfo y Sebastián, como autores de un delito de asesinato en grado de tentativa del art. 139.1 en relación al art. 138 y al art. 16.1 del Código Penal vigente a la fecha de los hechos, concurriendo la atenuante analógica de dilaciones indebidas del art. 21.6 del CP, a sendas penas de CINCO AÑOS y SEIS MESES de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo.

Asimismo, como penas accesorias, se les prohíbe aproximarse a menos de quinientos metros de Mario, de su domicilio, de su lugar de trabajo y de cualquier otro lugar que frecuente, durante CATORCE AÑOS; asimismo, se les prohíbe comunicar con Mario por cualquier medio de comunicación, informático o telemático, o contactar con él por medio escrito, verbal o visual, durante CATORCE AÑOS y SEIS MESES.

En concepto de responsabilidad civil, les condenamos a indemnizar conjunta y solidariamente a Mario, en 20.000 euros, más los intereses legales del art. 576 L.E.Civil..

Condenamos a Victorino, Romeo, Raimundo, Teodulfo y Sebastián, como autores de un delito de asesinato en grado de tentativa del art. 139.1 en relación al art. 138 y al art. 16.1 del Código Penal vigente a la fecha de los hechos, concurriendo la atenuante analógica de dilaciones indebidas del art. 21.6 del CP, a sendas penas de CINCO AÑOS y SEIS MESES de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo.

Asímismo, como penas accesorias, se les prohíbe aproximarse a menos de quinientos metros de Remigio, de su domicilio, de su lugar de trabajo y de cualquier otro lugar que frecuente, durante CATORCE AÑOS; asimismo, se les prohíbe comunicar con Remigio por cualquier medio de comunicación, informático o telemático, o contactar con él por medio escrito, verbal o visual, durante CATORCE AÑOS y SEIS MESES.

En concepto de responsabilidad civil, les condenamos a indemnizar conjunta y solidariamente a Remigio, en 2.010,30 euros más los intereses legales del art. 576 L.E.Civil.

Condenamos a Victorino, Romeo, Raimundo, Teodulfo y Sebastián, como autores de un delito de tenencia ilícita de armas del art. 564.1.1º y 2º del Código Penal vigente a la fecha de los hechos, concurriendo la atenuante analógica de dilaciones indebidas del art. 21.6 del CP, a sendas penas de ONCE MESES de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo.

Asímismo, como pena accesoria, se les prohíbe la tenencia y porte de armas durante TRES AÑOS Y ONCE MESES.

Asimismo, condenamos a los acusados a pagar por partes iguales 20/24 partes de las costas procesales causadas en el curso de procedimiento, incluidas las de las acusaciones particulares.

ABSOLVEMOS a Romeo, Raimundo, Teodulfo y Sebastián, del delito de homicidio intentado del que venían acusados, declarando de oficio 4/24 partes de las costas del procedimiento.

Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad que se imponen abonamos a los condenados todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa."

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por las representaciones procesales de Raimundo, Romeo, Sebastián, Teodulfo Y Victorino, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación legal de los recurrentes formalizaron el recurso alegando los siguientes motivos de casación:

1. Raimundo:

   Motivo Primero.- Al amparo del art. 852 LECr., por vulneración del derecho a la presunción de inocencia recogido en el art. 24.2 CE., en este caso atribuir la coautoría en el delito de asesinato consumado por el que ha sido condenado el recurrente.

   Motivo Segundo.- Al amparo del art. 852 LECr., por vulneración del derecho a la presunción de inocencia recogido en el art. 24.2 CE., en este caso atribuir ánimo de matar en las lesiones sufridas por la coautoría de dos delitos de asesinato en grado de tentativa por los que ha sido condenado el recurrente.

   Motivo Tercero.- Por infracción de Ley. Al amparo del art. 849.1 LECr.. Por aplicación indebida del art. 139.1 CP, en relación al art. 138 del mismo Texto Legal de dos delitos de asesinato en grado de tentativa.

2. Romeo:

   Motivo Primero.-(Se formalizan los motivos Primero, Segundo y Séptimo por su íntima interrelación) Por infracción de precepto constitucional. Al amparo de lo dispuesto en el art. 852 LECr., por considerarse infringidos al amparo de los arts. 5.4 y 11 LOPJ, los arts. 9.3, 24.2 y 120 CE, en su vertiente del derecho a un proceso con todas las garantías, el derecho a la presunción de inocencia, la garantía constitucional de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, entre los que se encuentran los órganos jurisdiccionales.

   Motivo Segundo.-(Se formalizan los motivos Primero, Segundo y Séptimo por su íntima interrelación) Al amparo de los arts. 5.4 y 852 LECr., por vulneración del art. 24.2 CE en relación entre otros derechos y principios penales, con el derecho a la defensa y a la presunción de inocencia, el principio de culpabilidad "nulla poena sine culpa".

   Motivo Tercero.-(DESISTE LA PARTE DE FORMALIZAR) Por infracción de precepto constitucional. Al amparo del art. 852 LECr, por considerarse infringido el art. 9.3 CE, interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.

   Motivo Cuarto.-(DESISTE LA PARTE DE FORMALIZAR) Por infracción de precepto constitucional. Al amparo del art. 852 LECr, por considerarse infringido el art. 24 CE, concretamente a un proceso judicial con todas las garantías.

   Motivo Quinto.- Por infracción de precepto constitucional. Al amparo del art. 852 LECr. y 5.4 LOPJ, por considerarse infringido el art. 24 CE, concretamente el derecho a la tutela judicial efectiva.

   Motivo Sexto.-(DESISTE LA PARTE DE FORMALIZAR) Por infracción de precepto constitucional. Al amparo del art. 852 LECr., por considerarse infringido el art. 24 CE, en relación con los arts. 9.3 (seguridad jurídica) y 120.3 CE (resolución motivada).

   Motivo Séptimo.-(Se formalizan los motivos Primero, Segundo y Séptimo por su íntima interrelación) Por infracción de precepto constitucional. Al amparo del art. 852 LECr., por considerase infringido el art. 24 CE, vulneración de la presunción de inocencia.

   Motivo Octavo.-(DESISTE LA PARTE DE FORMALIZAR) Por infracción de precepto constitucional. Al amparo del art. 852 LECr., por considerarse infringido el art. 24 CE, concretamente el derecho a la debida defensa.

   Motivo Noveno.- Por infracción de Ley y precepto constitucional. Al amparo del art. 852 LECr., por considerarse infringido el art. 120.3 CE, y a efectos dialécticos y/o subsidiarios, falta de motivación de la pena impuesta en cuya determinación se han infringido los principios de igualdad y proporcionalidad del art. 24 CE.

   Motivo Décimo.- Por infracción de Ley. Al amparo del art. 849.2 LECr, al entender que existe error de hecho en la apreciación y fijación de la prueba, o hechos probados basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador.

   Motivo Decimoprimero.- Al amparo del art. 849.1 LECr., por infracción de ley y doctrina legal en relación al art. 28 CP, en los delitos de asesinato consumado y asesinatos en grado de tentativa, así como en el de tenencia ilícita de armas.

3. Sebastián:

   Motivo Primero.- Por infracción de precepto constitucional. Al amparo del art. 5.4 LOPJ y 852 LECr., concretamente del art. 24.2 CE. que reconoce el derecho a la presunción de inocencia en cuanto a la fatal de racionalidad en la inferencia de la prueba indiciaria e insuficiencia o ausencia de razonamiento respecto a la participación del recurrente en los delitos por los que ha sido condenado.

   Motivo Segundo.- Por infracción de precepto constitucional. Al amparo del art. 5.4 LOPJ y 852 LECr., concretamente del art. 24.2 CE, que reconoce el derecho a la presunción de inocencia en cuanto a la falta de racionalidad en la inferencia de la prueba indiciaria e insuficiencia o ausencia de razonamiento respecto a la participación del recurrente en los delitos contra la vida así como la existencia del animus necandi, elemento subjetivo de los delitos por los que ha sido condenado.

4. Teodulfo:

   Motivo Primero.- Por infracción de Ley. Al amparo del art. 852 LECr., por infracción del art. 24.1 CE en relación con los arts. 24.2 y 120.3 CE, en lo que se refiere a los tres delitos de asesinato, uno consumado y dos tentados.

   Motivo Segundo.-(Se renuncia a este motivo de casación) Por infracción de Ley. Al amparo del art. 852 LECr., por infracción del art. 24.1 CE en relación con los arts. 24.2 y 120.3 CE, en lo que se refiere al delito de tenencia ilícita de armas.

   Motivo Tercero.- Subsidiario del primero motivo de casación.- Por infracción de Ley. Al amparo del art. 849.1 LECr., por aplicación indebida del art. 28 CP en los tres delitos de asesinato por los que ha sido condenado y correlativa inaplicación en estos tres delitos de los arts. 29 y 63 CP.

   Motivo Cuarto.- Subsidiario del primer motivo de casación.- Por infracción de Ley. Al amparo del art. 849.1 LECr., por aplicación indebida del art. 28 CP en el delito de tenencia ilícita de armas y correlativa inaplicación de los arts. 29 y 63 CP.

   Motivo Quinto.- Subsidiario del primer motivo de casación.- Por infracción de Ley. Al amparo del art. 852 LECr., por infracción del art. 24.1 CE en relación con el art. 120.3 CE, en lo que se refiere a la concreción de la pena impuesta por cada uno de los tres delitos de asesinato, uno consumado y dos tentados.

   Motivo Sexto.- Subsidiario del primer motivo de casación.- Por infracción de Ley. Al amparo del art. 852 LECr., por infracción del art. 24.1 CE en relación con el art. 120.3 CE, en lo que se refiere a la concreción de la pena impuesta por el delito de tenencia ilícita de armas. los arts. 392, en relación con el art. 390.1º y 3º CP en concurso medial con un delito continuado de apropiación indebida del art. 252, en relación con el art. 250.1.6º, 74 y 77 CP vigente a la fecha de los hechos, con infracción además de lo dispuesto en los arts. 5 c) y 20 del RDL 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.

5. Victorino:

   Motivo Primero.- Por quebrantamiento de forma.- Al amparo del art. 851.3 LECr., por incongruencia omisiva.

   Motivo Segundo.- Por infracción de precepto constitucional. Al amparo del art. 852 LECr., ( disposición final 12ª de la Ley 1/2000, de 7 de enero), por vulneración del principio constitucional a la presunción de inocencia, consagrado en el art. 24 CE.

   Motivo Tercero.- Por infracción de precepto constitucional. Al amparo del art. 852 LECr., por vulnerarse el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías, consagrados en el art. 24.1 y 24.2 CE, en armonía con el cauce procesal previsto en la LECr., en su art. 849.1, por infracción de ley, por aplicación indebida de los arts. 138, 139.1 y 16.1 CP (delito de asesinato y delitos de asesinato en grado de tentativa, dos).

   Motivo Cuarto.- Por infracción de precepto constitucional. Al amparo del art. 852 LECr., por vulnerarse el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías, consagrados en el art. 24.1 y 24.2 CE, en armonía con el cauce procesal previsto en la LECr., por infracción de Ley en su art. 849.1, por inaplicación de la atenuante de miedo insuperable, prevista en el art. 21.1, en relación con el art. 20.6 CP.

   Motivo Quinto.- Por infracción de precepto constitucional. Al amparo del art. 852 LECr., por vulnerarse el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías, consagrado en el art. 24.1 y 2 CE, en armonía con el cauce procesal previsto en la LECr., por infracción de Ley, por inaplicación de la atenuante de reparación del del daño causado, prevista en el art. 21.5ª CP.

   Motivo Sexto.- Por infracción de precepto constitucional. Al amparo del art. 852 LECr., por vulnerarse el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías, consagrados en el art. 24.1 y 2 CE, en armonía con el cauce procesal previsto en la LECr., por infracción de ley, en su art. 849.1 y 2, por error en la apreciación de la prueba basada en documentos que obran en autos y no haber sido contradicho por otros elementos probatorios.

   Motivo Séptimo.- Por infracción de precepto constitucional. Al amparo del art. 852 LECr., por vulnerarse el principio constitucional a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías consagrado en el art. 24.1 y 2 y 120.3 CE, en relación con el art. 849.1 LECr., por infracción de ley, por lo que se refiere a la concreción y/o extensión de las penas impuestas por el delito de asesinato consumado y los dos de asesinato en grado de tentativa.

Conferido traslado para instrucción, la representación procesal de Teodulfo se da por instruida del recurso de casación interpuesto por el resto de los recurrentes; por la representación procesal de la recurrida Josefa se suplica a la Sala la inadmisión, y subsidiariamente la desestimación de los diferentes motivos de casación formulados.

El Ministerio Fiscal interesó a la Sala la inadmisión de los recursos y, de no estimarse así; subsidiariamente impugna de fondo los motivos de los mismos e interesa su desestimación, de conformidad con lo expresado en su informe de fecha 22 de enero de 2019; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación y deliberación prevenida el día 22 de enero de 2020.

El primer motivo del recurso se formula por quebrantamiento de forma, a tenor del artículo 851.3º de la LECrim, por incongruencia omisiva.

Por el recurrente se denuncia que, aunque formuló calificación alternativa de los hechos como de un delito de lesiones penado en el artículo 148.1, y de un delito de tenencia ilícita de armas, del artículo 564.1. 2º, con la concurrencia en ambos delitos, de la atenuante prevista en el artículo 21.1ª en relación con el articulo 20.6º ambos del Código Penal, obrar por miedo insuperable, del artículo 21.6ª del Código Penal, de dilación extraordinaria e indebida muy cualificada y 21.5ª de reparación del daño causado, de conformidad con el artículo 66 del CP, faltando en la sentencia un pronunciamiento motivado sobre la procedencia o improcedencia de apreciar dichas cuestiones planteadas.

Respecto a la incongruencia omisiva, hay que recordar que este vicio procesal exige que ni explícita ni implícitamente se haya dado respuesta a una cuestión jurídica oportuna y temporáneamente alegada por alguna de las partes del proceso ( STS 671/2012, de 25 de julio). En efecto, esta Sala viene afirmando de forma constante (SSTS 603/2007, de 25-6; 54/2009, de 22-1; y 248/2010, de 9-3) que la incongruencia omisiva es atendible en aquellos casos en que el tribunal no se pronuncie sobre el contenido de la pretensión, silenciando aspectos esenciales para la adecuada calificación de los hechos, sin perjuicio de la posibilidad de una desestimación implícita respecto de aquellas cuestiones que no han sido acogidas por el órgano decisorio. Ese deber de atendimiento y resolución de cuantas pretensiones se hayan traído al proceso oportuna y temporáneamente, se halla íntimamente ligado al derecho a la tutela judicial efectiva y a no sufrir indefensión. Sin embargo, la propia jurisprudencia se ha encargado de precisar que el verdadero ámbito de este motivo de impugnación no es el de la omisión de elementos de hecho, sino el de pretensiones jurídicas, de modo que no puede reconducirse a tal argumento la no constatación o inclusión narrativa de aquellos datos de hecho que las partes quieran ver reflejados en la sentencia, cuya falta habría de integrarse, en su caso, por la vía del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

De la sentencia de instancia se desprende la desestimación explícita e implícita de la calificación alternativa llevada a cabo por el acusado recurrente, ya que en la misma, de forma expresa y motivada, se analiza la improcedencia de la apreciación de las atenuantes de miedo insuperable y de reparación del daño, y en cuanto a la calificación de los hechos propuesta como delito de lesiones, de una forma implícita, con una justificación razonada sobre la presencia del ánimo de matar, que determina el rechazo de la calificación como delito de lesiones (FD 10º).

Pero es más, el recurrente no ha hecho uso del remedio previsto en los arts. 161.7 LECrim y 267.7 LOPJ, expediente de integración de sentencia, que la jurisprudencia de esta Sala -por todas citamos la sentencia 648/2018, de 14 de diciembre- ha convertido en presupuesto insoslayable previo de un motivo por incongruencia omisiva.

El motivo se desestima.

1. El segundo motivo se formula al amparo del art. 852 del la LECrim, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia recogido en el art. 24 de la CE.

Se alega con respecto a la participación de Victorino en los hechos, que sólo ha quedado probado en el plenario que, el día 20 de abril de 2010, después de las 14:00, el mismo acudió a la "Partida de la DIRECCION000" en su vehículo Opel Zafíra, lugar donde ese día recibió un disparo en la cabeza Jeronimo, sin que haya quedado constatado por prueba objetiva o subjetiva alguna que el recurrente participara en dicho hecho. Afirmando que lo ocurrido tuvo lugar cuando el recurrente se bajó del vehículo en el que viajó junto a su hermano Alejandro y su amigo Inocencio, momento en el cual, sin previo aviso, reciben tiros desde una posición elevada, a lo que el Sr. Victorino, ante tal inesperado hecho y pese al miedo que le invade, recordando que lleva en su automóvil una escopeta de caza en el maletero, rápidamente la saca, y en un acto reflejo de asustar a aquellos que les tirotean, dispara su arma de caza al aire en un primer momento y más tarde, tras avanzar cierta distancia, hacia el suelo, pero nunca con intención de herir a persona alguna y menos de producir su muerte, e instantes después, nota un quemazón en su pierna resultando que ha recibido una herida de bala en su pierna derecha, disparada por alguno de los hermanos de nacionalidad Rumana, Mario y Remigio.

Siendo, por ello, la valoración de la prueba llevada a cabo por el tribunal de instancia irracional e ilógica.

2. El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso justo, ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, permitiendo al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva oportunidad para proceder de nuevo a la valoración del material probatorio, de manera que no es posible que el Tribunal de casación, que no ha presenciado las pruebas personales practicadas en el plenario, sustituya la realizada por el Tribunal de instancia ante el cual se practicaron.

   Consecuentemente, el control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, por ello, la decisión alcanzada por el tribunal sentenciador es, en si misma considerada, lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan exigir otras conclusiones, porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente si la decisión escogida por el tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena ( SSTC. 68/98, 117/2000, SSTS. 1171/2001, 220/2004, 711/2005, 866/2005, 476/2006, 548/2007, 1333/2009, 104/2010, 1071/2010, 365/2011, 1105/2011).".

3. El Tribunal de instancia valora la actividad probatoria en el FD 6º, y tiene en cuenta como pruebas para declarar acreditada la participación en los hechos en la forma descrita en el relato fáctico de Victorino, y en concreto sobre la presencia de Victorino en el lugar de los hechos, las siguientes:

   3.1. El testimonio de Octavio, testigo que sitúa a Victorino en el lugar y en la acción desde el inicio. Las manifestaciones realizadas en el juicio oral por el mismo, apunta la Sala, que son sustancialmente coincidentes con sus manifestaciones previas. Indicando que en su grupo estaban el fallecido, Pelayo, Anibal, Remigio ( Mario y Remigio), y del otro (en el que dijo que había más personas) reconoció a Carlos José Corretejaos, Victorino, los hermanos Inocencio ( Canoso) y Sebastián ( Rana), que estarían en la parte del grupo que estaba en el lugar de la muerte de Jeronimo y, también, detrás: Romeo (hermano de Canoso), Mario ( Pelosblancos), Teodulfo ( Botines). Posteriormente Octavio identificó fotográficamente a Inocencio ( Canoso), Sebastián ( Avispado), Romeo, Victorino, Carlos José Corretejaos y Leonardo ( Pelosblancos).

   3.2. El relato de Pelayo (folio 43 y ss a las 19.10 horas del día 20.4.2010) el cual señaló que junto a Jeronimo estaban Canoso y Victorino (hermano de Carlos José), cerca estaban Pelosblancos y Rana, Carlos José Corretejaos (hermano de Victorino), Romeo (hermano de Canoso y el Avispado) y más personas; incluso llegó a dibujar un croquis, sobre el que fue interrogado en el juicio oral, ratificando su declaración previa así como el croquis, también manifestó a los agentes actuantes quienes estaban en el lugar de los hechos. En el plenario, el testigo modificó parcialmente su testimonio, dijo que en aquel momento estaba muy nervioso, y salvo Canoso y Victorino con armas, lo demás que declaró, dice que se lo dijeron Octavio y los otros acompañantes, pero que él no lo vio. La Sala estima que las explicaciones ofrecidas en juicio por Pelayo para desmarcarse de sus primeras manifestaciones -que admitió en juicio haber realizado-, no son creíbles, ya que no hay motivos objetivos para sostener que pudiera en esa primera declaración haber mentido -cuando formaba parte del grupo que emprendió la huida y del que formaba parte el fallecido-. Ni hay razones para cuestionar que cuando levantó de propia mano el croquis obrante al f. 47, lo hiciera bajo indicación de alguien o por presión de alguien.

   3.3. La inconsistencia de las manifestaciones de Victorino, quien inicialmente manifestó que fueron ellos tres, y luego, que allí solo estaban Jeronimo y Mario y que, prácticamente, al apearse son agredidos, se produce un enfrentamiento y ahí se producen los disparos, siendo después cuando aparecen más personas. Además, de que la muerte de Jeronimo con la versión de Victorino se hubiera producido en el lugar donde se encontraban, algo incompatible con los restos hallados. Por otro lado, en juicio oral, -donde solo contestó a preguntas de su letrado, rectificando su declaración inicial-, contó que acudió a la Partida la DIRECCION000, le llamó su hermano, le pidió que lo recogiera cerca de donde vive, cuando recogió a su hermano estaba con él Inocencio, los lleva a la DIRECCION000, no sabía a qué iban allí, dice que baja del coche, los reciben a disparos desde una zona más alta, se asusta y dispara con la escopeta que llevaba en el coche dos tiros al aire. Y, en relación a su herida, afirma el Tribunal, teniendo en cuenta la pericial practicada, que se trata de un disparo recibido por detrás por lo que, visto el desarrollo de los acontecimientos, es razonable el planteamiento de "fuego amigo" en contra de lo que él mismo manifiesta (lo cual es coherente con que el orificio en el pantalón sea en la parte posterior superior -folio 1369-).

   3.4 Declaraciones de Mario y Remigio, los cuales reconocieron fotográficamente y en rueda, a varios de los integrantes del grupo, a Inocencio ( Canoso), Romeo, Sebastián ( Rana), Carlos José Corretejaos ( Carlos José), Victorino (hermano de Carlos José) y a Juan Pedro ( Pelosblancos).

   3.5. Por otra parte, tiene en cuenta el Tribunal, el informe del tráfico de llamadas realizado (folio 1167 y ss y acto del juicio oral NUM017) y sobre el que declaró extensamente en juicio el agente NUM012, en el que se indica que, ninguno de los investigados puede ser excluido categóricamente, ya que todos aquellos que han sido objeto de estudio al conocerse sus números telefónicos, la tarde en que ocurrieron los hechos se hallaban en el radio de acción de dichos repetidores, es decir, en la zona de DIRECCION001 o sus proximidades, , tanto Victorino como su hermano Carlos José admitieron su estancia en la escena del crimen, haciendo supuestamente Carlos José uso de uno de los teléfonos de Victorino-punto 7 informe-, aunque no se descarta que el mismo lo utilizase su cuñado Teodulfo.

   Por otro lado, el Tribunal en base a la anterior activada probatoria, declara acreditadas dos secuencias de los hechos, la primera consistente en el enfrentamiento entre los dos grupos, que a la vista del lugar y de los asistentes, y restos de disparos realizados etc, resulta razonable admitir que ambos grupos conocían que lo que allí iba a producirse era un enfrentamiento, así como que, además de disparos por parte de personas integradas en el grupo de Canoso, también se efectuaran disparos desde el grupo de Jeronimo -como vino a sostener en juicio Victorino, aquí recurrente-, o que hubiera otras personas intervinientes. Ello es compatible con los resultados obtenidos en los análisis de residuos de disparo.

   En cuanto a la segunda secuencia, el Tribunal entiende que comprende la misma, una huida de uno de los grupos (el de Jeronimo) y persecución por parte del otro (el de Canoso). Entiende la Sal que ello fue así, con base a las declaraciones de Octavio, Mario y Remigio, corroboradas por las iniciales de Pelayo y el croquis que realizó, los restos de los disparos de la escopeta que indican que los mismos se produjeron en dirección a los que dicen que huyen, la situación de las heridas (son heridas en las que la entrada es por detrás), la forma de la muerte de Jeronimo, compatible con alcanzar a alguien que se persigue, y por último, que no existe un relato alternativo de los acusados coherente con las evidencias.

   Concluye afirmando la Sala, en relación a la autoría del recurrente, que el día en que murió Jeronimo y resultaron heridos Mario y Remigio, se ejecutó un acuerdo previo de los acusados, todos sabían lo que iban a hacer cuando llegaran, de hecho, llevaban armas y no se contentaron con dejarles huir, les siguieron y, una vez muerto Jeronimo, se marcharon, por lo que concluye que todos son coautores, que actuaron conforme a un plan común, que todas las aportaciones fueron decisivas, ataque en grupo en el que todos colaboran asumiendo los resultados posibles, sin que nadie tratase de evitar participar en lo sucedido, con distribución de funciones, al margen de quién hubiera ejecutado materialmente la muerte de Jeronimo y los disparos que alcanzaron a Mario y Remigio.

   Conforme el anterior análisis probatorio, debemos concluir, que las conclusiones alcanzadas por el Tribunal son racionales, siendo acertada la resolución recurrida en cuanto a la valoración de las testificales practicadas, así como, de los acreditados indicios de obvio contenido incriminatorio con respecto a Victorino.

   El motivo debe ser desestimado.

1. Los motivos tercero, cuarto y quinto, se formulan por infracción de ley, art.849.1 de la LECrim, por aplicación indebida de los artículos 138, 139.1 y 16.1 del CP, del art. 21.1ª, en relación con el art. 20.6º del CP por no aplicar la atenuante de miedo insuperable, y por inaplicación de la atenuante de reparación del daño causado, prevista en el artículo 21.5º del CP.

2. El artículo 849.1 de la LECRIM fija como motivo de casación "Cuando dados los hechos que se declaran probados (...) se hubiera infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal". Se trata, por tanto, como tiene pacíficamente establecido la jurisprudencia más estable del Tribunal Supremo, de un motivo por el que sólo se plantean y discuten problemas relativos a la aplicación de la norma jurídica, lo que exige ineludiblemente partir de unos hechos concretos y estables, que deberán ser los sometidos a reevaluación judicial. Es un cauce de impugnación que sirve para plantear discrepancias de naturaleza penal sustantiva, buscándose corregir o mejorar el enfoque jurídico dado en la sentencia recurrida a unos hechos ya definidos. El motivo exige así el más absoluto respeto del relato fáctico declarado probado u obliga a pretender previamente su modificación por la vía de los artículos 849.2 LECRIM (error en la apreciación de la prueba) o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, del artículo 852 de la ley procesal, pues no resulta posible pretender un control de la juricidad de la decisión judicial alterando argumentativamente la realidad fáctica de soporte, con independencia de que se haga modificando el relato fáctico en su integridad mediante una reinterpretación unilateral de las pruebas o eliminando o introduciendo matices que lo que hacen es condicionar o desviar la hermenéutica jurídica aplicada y aplicable ( STS 511/2018, de 26 de octubre).

   Por tanto, hay que recordar que el cauce casacional empleado tiene como presupuesto de admisibilidad el respeto al hecho probado en la medida que el único debate que se permite en el motivo es el de la subsunción jurídica de los hechos probados declarados por el Tribunal, que, por ello, deben ser escrupulosamente respetados por el recurrente, lo que éste incumple en la medida que los cuestiona.

   El motivo por infracción de Ley del artículo. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es la vía adecuada para discutir ante este Tribunal si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley. Pero siempre partiendo del relato fáctico que contiene la sentencia, sin alterar, suprimir o añadir los hechos declarados probados por el Tribunal de instancia.

   Señala la sentencia 628/2017, de 21 de septiembre, que este precepto, que autoriza la denuncia del error de derecho en la aplicación de una norma penal de carácter sustantivo, impone como presupuesto metodológico la aceptación del hecho probado, hasta el punto que el razonamiento mediante el que se expresa el desacuerdo con la decisión del Tribunal no puede ser construido apartándose del juicio histórico. De lo contrario, se incurre en la causa de inadmisión -ahora desestimación- de los arts. 884.3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

3. Los dos primeros motivos relativos a la incorrecta aplicación de los artículos 138, 139.1 y 16.1 del CP, e inaplicación de la atenuante de del art. 21.1ª, en relación con el art. 20.6º del CP por miedo insuperable, tal y como expresamente determina el recurrente, se encuentran íntimamente imbricados con el motivo anterior, por lo que la desestimación del mismo trae como consecuencia necesaria la desestimación de ambos motivos.

   Con respecto a la inaplicación de la atenuante de reparación del daño causado, prevista en el artículo 21.5º del CP, debemos apuntar que la actual configuración de la atenuante de reparación del daño se ha objetivado, sin exigir que se evidencie reconocimiento de culpa, aflicción o arrepentimiento.

   Se trata de una atenuante ex post facto, cuyo fundamento no deriva de una menor culpabilidad del autor, sino de razones de política criminal orientadas a dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito.

   Como consecuencia de este carácter objetivo su apreciación exige únicamente la concurrencia de dos elementos, uno cronológico y otro sustancial. El elemento cronológico se amplía respecto de la antigua atenuante de arrepentimiento y la actual de confesión, pues no se exige que la reparación se produzca antes de que el procedimiento se dirija contra el responsable sino que se aprecia la circunstancia siempre que los efectos que en el precepto se prevén se hagan efectivos en cualquier momento del procedimiento, con el tope de la fecha de celebración del juicio. La reparación realizada durante el transcurso de las sesiones del plenario queda fuera de las previsiones del legislador, pero según las circunstancias del caso puede dar lugar a una atenuante analógica.

   El elemento sustancial de esta atenuante consiste en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos. Cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de perjuicios, o incluso de la reparación del daño moral puede integrar las previsiones de la atenuante. Pero lo que resulta inequívoco es que el legislador requiere para minorar la pena el dato objetivo de que el penado haya procedido a reparar el daño o a disminuir los efectos del delito. El tiempo verbal que emplea el texto legal excluye toda promesa o garantía de hacerlo en el futuro. Tanto más cuanto que exige que, en todo caso, ello debe haber ocurrido con anterioridad a la celebración del juicio.

   En cuanto al alcance de la reparación, según la STS 626/2009, de 9 de junio (y otras como las SSTS 601/2008, de 10 de octubre; 668/2008, de 22 de octubre; y 251/2013, de 20 de marzo), aunque la propia ley prevé como supuesto de atenuación de la responsabilidad la disminución del daño y, por lo tanto, su reparación parcial, ha de tratarse en todo caso de una contribución relevante, lo que habrá de calibrarse en atención al daño causado y las circunstancias del autor. Sólo de forma muy restrictiva y esporádica se ha admitido el efecto atenuador de la reparación simbólica ( sentencias 216/2001, de 19 febrero y 794/2002, de 30 de abril). La reparación no sólo se refiere al resarcimiento de los perjuicios materiales, siempre que el acto reparador pueda considerarse significativo en relación con la índole del delito cometido (entre otras, las SSTS 1002/2004, de 16 de septiembre; 2/2007, de 16 de enero; 145/2007, de 28 de febrero; 179/2007, de 7 de marzo; y 683/2007, de 17 de julio).

   Señala la sentencia de esta Sala número 540/2013, de 10 de junio, que "el elemento sustancial de esta atenuante, desde la óptica de la política criminal, radica pues en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, en un sentido amplio, de reparación que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el artículo 110 del Código Penal. Cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de perjuicios, o incluso de la reparación del daño moral puede integrar las previsiones de la atenuante. Lo que pretende esta circunstancia es incentivar el apoyo y la ayuda a las víctimas, lograr que el propio responsable del hecho delictivo contribuya a la reparación o curación del daño de toda índole que la acción delictiva ha ocasionado, desde la perspectiva de una política criminal orientada por la victimología, en la que la atención a la víctima adquiere un papel preponderante en la respuesta penal. Para ello resulta conveniente primar a quien se comporta de una manera que satisface el interés general, pues la protección de los intereses de las víctimas no se considera ya como una cuestión estrictamente privada, de responsabilidad civil, sino como un interés de toda la comunidad ( SSTS 285/2003, de 28-2; 774/2005, de 2-6; y 128/2010, de 17-2)".

   No basta para la reparación del daño, el reconocimiento de deuda o el compromiso de pago, ya que no es efectiva la reparación, sino una mera hipótesis.

4. La sentencia en el FD Duodécimo, apartado cuarto, analiza la cuestión que ahora plantea el recurrente, afirmando que la defensa del señor Victorino dice que es de apreciar dicha atenuante atendiendo al ofrecimiento efectuado para que se atiendan las responsabilidades civiles que le fueran exigibles con una finca que, "según manifiesta", le ha sido embargada en cumplimiento de lo acordado judicialmente y, en concreto, para hacer frente a la fianza que le fue exigida, lo que la Sala rechaza, haciendo constar que la reparación del daño que justifica la apreciación de la atenuante no es apreciable cuando el órgano jurisdiccional, en cumplimiento de las previsiones contempladas en los arts. 589 y 597 LECrim, fija fianza para garantizar responsabilidades pecuniarias y, posteriormente, ante la no constitución de la misma, acude a la vía de apremio y embarga bienes.

   La respuesta dada por el Tribunal de instancia es conforme a la jurisprudencia de esta Sala y merece refrendo. Como recientemente hemos señalado en las SSTS 754/2018, de 12 de marzo de 2019, y 757/2018, de 2 de abril de 2019: "...cuando la actuación económica consiste en consignar una cantidad dineraria antes del juicio, no con la pretensión de reparar incondicional e irrevocablemente los perjuicios causados, sino dando seguimiento a un previo auto de prestación de fianza, garantizándose así que pueda hacerse pago al perjudicado en la eventualidad procesal de que, terminado el juicio, se declare una responsabilidad civil de la que el consignante discrepa y que no admite, no nos encontramos con la actuación configuradora de la circunstancia atenuante de reparación del daño prevista en el artículo 21.5 del Código Penal, sino con una consignación en garantía de las eventuales responsabilidades civiles que puedan llegar a dictarse. En tal coyuntura, la actuación procesal se limita a dar cumplimiento a la previsión de los artículos 589 y 591 de la LECRIM, que establecen que cualquier fianza monetaria podrá constituirse en dinero en efectivo, eludiéndose el embargo subsidiario contemplado en el artículo 597 de la LECRIM, así como la propia previsión subsidiaria del artículo 738.2 en relación con el artículo 585 de la LEC, que permite eludir y suspender el embargo consignando la cantidad por la que este se hubiera despachado".

   El motivo debe ser desestimado.

El sexto motivo se formula por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 de la LECrim.

El recurrente cita como documentos los folios 1358 y ss. de la causa, Tomo V, donde consta el Informe Pericial emitido por los agentes NUM013 y NUM014, relativo a contaminación por residuos de disparo, del que se desprende que "el hecho de hallar residuos de disparo en un portamuestras indica la exposición o el contacto de la superficie de la que se extrajeron a una fuente de tales residuos. Esta ha podido ser directa, (caso del tirador) o indirecta (al estar en el área de la nube de residuos), en menor medida, por transferencia de objetos o personas que las tuvieran)", en relación con el informe realizado por el Departamento de Química y Medio Ambiente, al folio 1369, donde consta que "En el portamuestras aplicado sobre la zona anterior de la camiseta de Octavio, se han detectado residuos de disparo", "En el portamuestras aplicado sobre la mano izquierda de Remigio se han detectado residuos de disparo, "En los portamuestras aplicados sobre la chaqueta, incluida la mano izquierda y manos de Pelayo, se han detectado residuos de disparo.".

También pone de relieve el citado informe que toman residuos de disparo sobre las manos del cadáver, portamuestras SAER nº NUM015 (mano derecha) y portamuestras SAER Nº NUM016 (aplicado sobre mano izquierda), evidencias reseñadas como ML14 y ML-13, respectivamente, cuyos resultados no constan en las actuaciones; por lo que, lo que constatan y prueban los citados documentos, es que parte de quienes conformaban el "grupo de Jeronimo" iban armados e hicieron uso de las armas.

Debemos recordar, por ejemplo, con la STS 27-6-2012, nº 569/2012, que por la vía del art. 849.2 LECrim., se circunscribe el motivo al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza por si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron.

En relación al motivo planteado, la doctrina de esta Sala, recordada entre otras en nuestra sentencia 138/2019, de 13 de marzo ( SSTS. 936/2006, de 10 de octubre y 778/2007, de 9 de octubre, entre otras muchas) viene exigiendo para su prosperabilidad la concurrencia de los siguientes elementos:

1) Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa;

2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones;

3) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, art. 741 LECrim.

4) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

Por tanto -se dice en las STS 765/2001, de 19 de julio- el motivo de casación alegado no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulta incuestionable del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato unos hechos que el tribunal declaró probados erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa. Además, como se ha dicho, es preciso que sobre el particular cuestionado no existan otros elementos de prueba, ya que, en esos casos, lo que estaría bajo discusión, sería la racionalidad del proceso valorativo por la vía de la presunción de inocencia en caso de sentencias condenatorias o de la interdicción de la arbitrariedad.

Hay que advertir que los informes periciales no resultan vinculantes para el órgano de enjuiciamiento. Los informes periciales, como decimos, no son literosuficientes para evidenciar el error en la valoración de la prueba que se denuncia. El primer requisito que exige el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es que el error surja de forma incontestable del particular de un documento. Este carácter no puede atribuirse, como se ha dicho, a las pruebas personales. En cuanto a la prueba pericial, esta Sala ha señalado en numerosas ocasiones que, en realidad, se trata de una prueba personal, aunque excepcionalmente le haya reconocido virtualidad para permitir la alteración del relato fáctico cuando el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario o bien cuando haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen.

En efecto, según se indica en la reciente STS 207/2017, de 28 de marzo , "[...] la finalidad del motivo previsto en el art. 849.2 LECrim, consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la incorporación de datos incontrovertibles acreditados mediante pruebas auténticamente documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que prueben directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones, el error que se denuncia y siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contrario ( STS núm. 126/2015, de 12 de mayo ) [...]".

Ni en el factum existen datos que permitan apreciar el error iuris que se denuncia, ni los documentos citados como demostrativos de una supuesta equivocación valorativa, ya que el Tribunal no niega ni afirma que el grupo de Jeronimo llevase armas, sino que se limita a decir que las lesiones que padecía Victorino pueden ser de "fuego amigo", tal y como mantiene el testigo, e incluso llega a afirmar que "De hecho, no podemos descartar que en esa secuencia inicial, además de disparos por parte de personas integradas en el grupo de Canoso, también se efectuaran disparos desde el grupo de Jeronimo -como vino a sostener en juicio Victorino-, o que hubiera otras personas intervinientes. Ello es compatible con los resultados obtenidos en los análisis de residuos de disparo (de las personas a las que en ese momento se les pudo realizar, es evidente que no a los que huyeron y no se presentaron -folio 1369 Tomo V y acto del juicio oral-) (FD 7º)", por lo que ningún error se ha cometido por el Tribunal sentenciador corregible por la vía del error iuris que se denuncia.

El motivo debe ser desestimado.

1. El séptimo motivo se formula por infracción de precepto constitucional, art. 852 LECrim, derechos consagrados en los art. 24.1 y 2 y 120.3 de la CE, tutela judicial efectiva, así como por infracción de ley, art. 849.1 LECrim en lo que se refiere a concreción o extensión de las penas impuestas.

Se alega que el Tribunal sentenciador ha obviado las reglas de aplicación de las penas, así como los principios y fines del derecho penal y el deber de motivar la extensión de la misma, pues como se puede comprobar en la sentencia por lo que respecta al recurrente, a la hora de determinar la misma, no explica en base a qué circunstancias y criterios la aplica, imponiendo la pena de once años de prisión a todos los acusados, sin individualizar la pena en base a las circunstancias de cada acusado.

2. En nuestra sentencia 199/2017, de 27 de marzo, señalábamos que "Reiteradamente ha señalado esta Sala que la obligación constitucional de motivar las sentencias expresada en el artículo 120.3 de la Constitución comprende la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonarán en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios admisibles jurídico-constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda.

   Asimismo, ha señalado que la imposición del mínimo no precisa de una especial motivación en cuanto que se trata de una ineludible consecuencia de la calificación jurídica de los hechos, previamente establecida. Sin embargo, en alguna sentencia ( STS nº 596/2013, de 2 de julio) se ha señalado que cuando se trata de penas alternativas y la elección del Tribunal es discrecional, si se opta por la posibilidad más grave ha de razonarse expresamente.

   Ante la ausencia de motivación, este Tribunal puede examinar la proporcionalidad de la pena en función de los hechos declarados probados, así como la alegación de elementos de hecho relevantes, favorables al acusado, cuya valoración haya sido indebidamente omitida en la sentencia, y en caso de que no exista justificación implícita de la pena impuesta, proceder a imponer la pertinente, o la mínima legalmente procedente en caso de ausencia total de datos que justifiquen la exasperación punitiva".

   Por otro lado, ( STS 302/2009, de 24-3, esta Sala tiene establecido que la individualización realizada por el Tribunal de instancia es revisable en casación no sólo en cuanto a la determinación de los grados a la que se refiere especialmente el artículo 66 del C. Penal, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios admisibles jurídico-constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda). La individualización corresponde al tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria o desproporcionada ( SSTS 390/1998, de 21-3, y 56/2009, de 3-2). En la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la corriente infracción de ley ( SSTS 1478/2001, de 20-7; y 56/2009, de 3-2). Sin embargo, su inexistencia no determina la nulidad de la sentencia con devolución para su explicación por el Tribunal de instancia, si dentro del marco de la fundamentación jurídica o concordancia fáctica de la sentencia existen elementos de donde se pueda deducir tal individualización, siquiera sea implícitamente ( SSTS 1099/2004, de 7-10; 56/2009, de 3- 2; y 251/2013, de 20-3).

3. La sentencia de instancia analiza la cuestión planteada por el recurrente en el FD 13º, donde dice que: "No puede ocultarse, que nos enfrentamos ante unos hechos que, en terminología del Tribunal Supremo norteamericano, golpean las conciencias. Ahora bien, no podemos omitir que la dilación padecida por el procedimiento ha provocado un manifiesto retraso indebido en el enjuiciamiento y dictado de la sentencia que debe encontrar su respuesta -a efectos de adecuar la misma a las necesidades de condena y al efecto sobre ello derivado del transcurso del tiempo- en la apreciación de la atenuante como muy cualificada.", y en atención a ello, considera que los acusados, deben ser condenados, en primer lugar, por el delito consumado de asesinato, a sendas penas de once años de prisión e inhabilitación absoluta - art. 55 del Código Penal-.

   Razonando la extensión de la pena impuesta con base a "la peligrosidad revelada por los acusados en la ejecución del delito se manifiesta en el hecho de que actuaran de manera conjunta, en grupo, con uso de varias armas de fuego y en ejecución de un plan que permitía o no descartaba la muerte, no sólo de quien era objetivo principal -el finalmente asesinado- sino de cualesquiera otros que se interpusieran o que acompañaran a aquél.", por ello, tras apreciar la atenuante como muy cualificada y reducir la pena en un grado, considera no procedente la imposición de la pena en su mínima extensión y si en muy próxima a la extensión intermedia de la pena.

   En cuanto al delito de asesinato intentado, concurriendo la atenuación de dilaciones indebidas, decide la Sala imponer las penas de cinco años y seis meses de prisión para cada uno de los acusados y por cada delito, siendo los motivos para determinar dicha extensión, los mismos antes indicados para fijar la pena por el delito consumado.

   Se aduce, que debe imponerse la pena en su mínima extensión, y que el exceso en cuanto al mínimo no se encuentra motivado. No compartimos lo alegado por el recurrente, las penas impuestas lo han sido en el grado inferior dentro a su vez de la mitad inferior de la pena, justificando el exceso de la pena mínima, en la peligrosidad revelada por los acusados en la ejecución del delito que la deduce el Tribunal de su actuación en grupo, con el uso de varias armas de fuego, y en ejecución de un plan que no solo pretendía la muerte de quien era el objetivo principal, que fue finalmente asesinado, sino de cualquier otra persona que se interpusiera o que simplemente le acompañara, criterios empleados que son admisibles desde el punto de vista jurídico-constitucional.

   Por lo expuesto, y teniendo en cuenta que corresponde al tribunal de instancia la individualización de la pena, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria o desproporcionada, lo que no tiene lugar en el presente caso, no puede ser atendida la pretensión de rebaja de la pena pretendida por el recurrente.

   El motivo se desestima.

   Recurso de Sebastián

1. El primero y el segundo motivo se formulan al amparo del art. 852 del la LECrim, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia recogido en el art. 24 de la CE, tanto con respecto a la participación del acusado en los hechos, como en relación al animus necandi, y el ánimo de poseer en el delito de tenencia ilícita de armas, ante la falta de prueba sobre los mismos.

Como hemos indicado, el control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, por ello, la decisión alcanzada por el tribunal sentenciador es, en si misma considerada, lógica, coherente y razonable.

2. En el FD 5º de la sentencia el Tribunal analiza la prueba practicada, y en cuanto a la presencia de Sebastián en el lugar de los hechos, y de su participación en los mismos, indica, en primer término, que Octavio le sitúa en el lugar y en la acción desde el inicio, al igual que Pelayo (aunque luego modificó su declaración), Mario y Remigio también. Además, los hermanos Inocencio ( Canoso) y Sebastián ( Avispado), estaban en la parte del grupo que se encontraban en el lugar de la muerte de Jeronimo, según los citados testigos. Entiende la Sala que ello viene corroborado por la propia conducta del acusado huyendo tras los hechos.

   También, lleva a cabo el Tribunal una serie de inferencias, situando todas ellas en su recíproca interconexión. Por un lado, tiene en cuenta el informe del tráfico de llamadas realizado (folio 1167 y ss y acto del juicio oral NUM017) y sobre el que declaró extensamente en juicio el agente NUM012, se indica que: "La localización de las personas objeto de investigación por este procedimiento se está viendo dificultada, al utilizar la mayoría de ellos teléfonos, a veces varios, a nombre de otras personas o bajo identidades falsas, y de ser muy común en este ámbito delincuencial (narcotráfico) el hecho de cambiarlos o sustituir sus tarjetas SIM con habitualidad.". "...No obstante, por las mismas circunstancias, ninguno de ellos puede ser excluido categóricamente, ya que todos aquellos que han sido objeto de estudio al conocerse sus números telefónicos, la tarde en que ocurrieron los hechos se hallaban en el radio de acción de dichos repetidores, es decir, en la zona de DIRECCION001 o sus proximidades..."

   Por otra parte, el Tribunal hace referencia a que todos los acusados están relacionados con " Canoso" o pertenecían a su "grupo" (así folio 1179 Tomo V y acto del juicio oral, agente NUM017), en concreto, el recurrente es hermano de Canoso.

   Además, insiste la Sala, en que " Pelayo (que en el juicio oral vino conducido desde un centro penitenciario), inicialmente, debido a la muerte de Jeronimo, a que llamó a sus familiares, a que el hermano de Jeronimo estaba intentando reanimarle etc, dijo esencialmente la verdad respecto a los hechos objeto de este juicio, en el sentido expuesto, sin que se identifiquen razones que permitan cuestionar por qué hizo la declaración inicial y elaboró el croquis, si no era porque lo que refería tan detalladamente se correspondía con lo por él vivido; después, por los motivos que fueren, ha modificado esas manifestaciones para evitar o aminorar la responsabilidad de los afectados. Como ya dijimos anteriormente, las explicaciones ofrecidas en juicio por Pelayo para desmarcarse de sus primeras manifestaciones -que admitió en juicio haber realizado-, no son creíbles; no hay motivos objetivos para sostener que pudiera en esa primera declaración haber mentido -cuando formaba parte del grupo que emprendió la huida y del que formaba parte el fallecido-. Ni hay razones para cuestionar que cuando levantó de propia mano el croquis obrante al f. 47, lo hiciera bajo indicación de alguien o por presión de alguien.".

   Por último, afirma el Tribunal que no entiende determinante ni eficaz la testifical de D. Adolfo, pues ni presenta un informe o documento alguno, alrededor de 8 años después, y dice que en esas fechas estaba en DIRECCION002 en tratamiento, pero no puede asegurar que ese día concreto no abandonara la clínica.

3. Con respecto al animus necandi, el Tribunal llega a la conclusión que el mismo concurre con respecto a las lesiones mortales causadas a Jeronimo, por el modo en que se le mata -es acorralado, al menos, por el recurrente, por Victorino y por otra persona, le ordenan que se arrodille, y le disparan a cañón tocante en la región parietal posterior derecha de la cabeza, causándole de manera inmediata la muerte-, ataque grupal con armas en el que todos colaboran asumiendo los resultados posibles sin que nadie trate de evitar participar en lo sucedido, del que solo cabe inferir la intención de matar.

   En relación a Mario y Remigio, se afirma por la Sala que hay que tener en cuenta la dinámica de los hechos, y los medios utilizados para causar las lesiones -armas de fuego- y a la zona en la que resultaron lesionados, quien o quienes efectuaron los disparos que les alcanzaron, lo hicieron admitiendo cualquier posible consecuencia que pudieran sufrir, como consecuencia de los disparos. En ambos casos, la prueba practicada ha permitido conocer que los disparos que les alcanzaron fueron ejecutados a más de metro y medio de distancia, y tal y como razona el Tribunal, quien a esa distancia dispara en dirección al cuerpo de otro, y lo hace de modo y manera que puede alcanzarle, admite cualquier resultado compatible con el disparo ejecutado. Concretamente en ambos casos analizados, si bien los disparos no provocaron la muerte, podrían haberla causado con una desviación leve hacia puntos del cuerpo próximos con órganos vitales o vasos cuya rotura podrían haber provocado una grave hemorragia y el subsiguiente fallecimiento.

   En efecto, los delitos de homicidio/asesinato exige en el agente conciencia del alcance de sus actos, voluntad en su acción dirigida hacia la meta propuesta de acabar con la vida de una persona, dolo de matar que, por pertenecer a la esfera íntima del sujeto, solo puede inferirse atendiendo a los elementos del mundo sensible circundante a la realización del hecho y que según reiterada jurisprudencia ( SS. 4.5.94, 29.11.95, 23.3.99, 11.11.2002, 3.10.2003, 21.11.2003, 9.2.2004, 11.3.2004), podemos señalar como criterios de inferencia, los datos existentes acerca de las relaciones previas entre agresor y agredido, el comportamiento del autor antes, durante y después de la agresión, lo que comprende las frases amenazantes, las expresiones proferidas, la prestación de ayuda a la víctima y cualquier otro dato relevante; el arma o los instrumentos empleados; la zona del cuerpo a la que se dirige el ataque; la intensidad del golpe o golpes en que consiste la agresión, así como de las demás características de ésta, la repetición o reiteración de los golpes; la forma en que finaliza la secuencia agresiva; y en general cualquier otro dato que pueda resultar de interés en función de las peculiaridades del caso concreto ( STS. 57/2004, de 22.1), a estos efectos tienen especial interés el arma empleada, la forma de la agresión y el lugar del cuerpo al que ha sido dirigida. Estos criterios que " ad exemplum" se descubren no constituyen un sistema cerrado o " numerus clausus" sino que se ponderan entre sí para evitar los riesgos del automatismo y a su vez, se constatan con nuevos elementos que pueden ayudar a informar un sólido juicio de valor, como garantía de una más segura inducción del elemento subjetivo. Esto es, cada uno de tales criterios de inferencia no presenta carácter excluyente sino complementario en orden a determinar el conocimiento de la actitud psicológica del infractor y de la auténtica voluntad imperiosa de sus actos. (STS 45072017, de 21 de junio).

   En la sentencia de instancia, se razonada de forma lógica y coherente, conforme a unas máximas de experiencia, la existencia del animus necandi, que deriva de la propia dinámica de los hechos, ya que, partiendo de que todos los acusados participaban del plan y por ello admitían resultados como los que se produjeron: acudieron en grupo al lugar de la cita y al tiempo, actuaron de manera conjunta y coincidente, persiguieron a los integrantes del grupo de Jeronimo cuando huyeron campo a través, en términos reveladores de que conocían y querían lo finalmente sucedido o, al menos, aceptaban que así sucediera, llevaban armas, les dispararon por la espalda, siguieron todos en la persecución mientras se producían disparos y finalizaron la persecución cuando " Jeronimo fue ejecutado", huyendo del lugar.

4. Con respecto ánimo de poseer en el delito de tenencia ilícita de armas, debemos tener en cuenta que, conforme a la Jurisprudencia de esta Sala, el art. 564 tipifica un delito de propia mano que comete aquél que de forma exclusiva y excluyente goza de la posesión del arma, aunque a veces pueda pertenecer a distintas personas o, en último caso, pueda estar a disposición de varios con indistinta utilización, razón por la cual extiende sus efectos, en concepto de tenencia compartida, a todos aquéllos que conociendo su existencia en la dinámica delictiva, la tuvieron indistintamente a su libre disposición. En lo referente al elemento subjetivo se requiere que, junto al " corpus" (detentación, posesión o disponibilidad real mediata o inmediata), concurra el " animus possidendi", o simplemene " detinendi", no siendo indispensable un " animus domini" o " rem sibi habendi", lo que se traduce en una relación entre la persona y el arma que, permitiendo la disponibilidad de la misma, haga factible su utilización merced a la libre voluntad del agente, uso relacionado con el destino o función que es inherente al arma de fuego, ausente siempre la preceptiva cobertura reglamentaria. ( SSTS 536/2018, de 8 de noviembre, y 505/2016, de 9 de septiembre).

   En el supuesto analizado, acreditado que ninguno de los acusados tenía licencia de armas, y que los mismos, dada la dinámica delictiva, tenían pleno conocimiento de su existencia, y tuvieron todas las armas a su libre disposición, estamos ante un supuesto de tenencia compartida, por lo que la inferencia del Tribunal sobre el citado " animus possidendi" o " detinendi " es razonable.

   Los motivos no pueden prosperar.

   Recurso de Raimundo

1. Los motivos primero y segundo se formulan por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la LECrim, por vulneración del principio de presunción de inocencia, ex art. 24.2 de la CE.

Se afirma por el recurrente, en primer lugar, que no ha quedado acreditado el acuerdo previo establecido en la sentencia para acabar con la vida de Jeronimo, que sobre tal extremo no existe prueba directa, sino que proviene de meras inferencias respecto al modo en que se produce su muerte, en concreto que portaban armas y realizaron disparos, y que tras acabar con la vida de Jeronimo, cesan los disparos y la persecución, sin que el acusado llevara arma alguna, y sin que conforme al relato fáctico se encontrara en dicha acción, sin intervención alguna por su parte en ese momento, por lo que la inferencia no resulta suficiente para tener por acreditado el citado acuerdo.

Por otro lado, con respecto a las lesiones de Remigio y Mario, apunta que no ha quedado probado el ánimo de matar, ya que la inferencia se basa en dos únicos datos, el empleo de armas de fuego, y la zona donde resultaron lesionados, lo que simplemente acredita un animus laendi, no necandi. No siendo las inferencias del Tribunal concluyentes.

2. En cuanto al primer extremo, según jurisprudencia reiterada de esta Sala no es preciso que cada coautor lleve a cabo todos los actos materiales del delito. Doctrina destacada en SSTS 1099/2007, de 14-6, 338/2010, de 16-4, al afirmar que no es necesario que cada coautor ejecute por sí mismo los actos materiales integradores del núcleo del tipo, concretamente en el homicidio la materialización de la agresión letal, pues a la realización del delito se llega conjuntamente por la agregación de las diversas aportaciones de los coautores, integrados en el plan común, siempre que se trate de aportaciones causales decisivas, en las SSTS 1240/2000, de 11-9, y 1486/2000, de 27-9, se señala que "la coautoría aparece cuando varias personas, de común acuerdo, toman parte en la ejecución de un hecho típico constitutivo de delito. Tal conceptuación requiere, de una parte, la existencia de una decisión conjunta, elementos subjetivos de la coautoría y un dominio funcional del hecho con aportación al mismo de una acción en la fase ejecutoria, que integra el elemento objetivo. Se diferencia la coautoría de la cooperación, o de la participación; el carácter, subordinado o no, del partícipe de la acción del autor. Será coautor quien dirija su acción a la realización del tipo, con dominio de la acción; que será condominio funcional si existe división de funciones entre los intervinientes, pero todas con ese dominio de la acción característico de la coautoría.

3. El Tribunal, en primer término, rechaza la tesis exculpatoria del acusado -que no se encontraba en el lugar de los hechos-, en base al análisis pormenorizado de las testificales presentadas, teniendo en cuenta las contradicciones de los testigos entre sí, así como con lo declarado por el acusado, afirmando que de conformidad con el informe obrante a los folios 157 y 158, el acusado estuvo el día de los hechos en el Ayuntamiento a las 11.30, solo durante unos 15 minutos, por lo que hay un lapso de tiempo de cuatro horas (de 12.15 a 16.30 horas) por lo que pudo cometer los hechos y luego tratar de preparar una coartada.

Además, tiene en cuenta los testimonios de Remigio y Mario, los cuales manifestaron que Raimundo había participado en los hechos, y le reconocieron fotográficamente y en rueda judicial, extremos sobre su presencia en el lugar de los hechos que en este momento no discute el recurrente, sino que, exclusivamente, se pone en duda la existencia de un pacto para matar a Jeronimo. Al respecto, el Tribunal tiene en cuenta como elementos indiciarios para llegar a la inferencia contraria de la mantenida por el acusado, que todos sabían lo que iban a hacer cuando llegaron al lugar de los hechos, en base a los extremos acreditados, que llegaron juntos, llevaban armas, y no se contentaron con dejar huir a los del otro grupo, sino que les persiguieron disparando, y sólo cuando se produce la muerte de Jeronimo abandonan todos el lugar, con una distribución de funciones, al margen de quién materialmente ejecutó la muerte de Jeronimo -o los disparos que alcanzaron a Mario y Remigio-.

Por tanto, podemos afirmar, que todas las aportaciones de los acusados, y en concreto la de Raimundo, fueron decisivas, asumiendo los resultados posibles, siendo el mismo uno de los que portaban armas -según el testimonio de Mario-, y quién además tenía una participación activa, ya que, mientras corría, dijo en varias ocasiones "hijos de puta" -según la testifical de Remigio-.

Por último, con respecto a las lesiones de Remigio y Mario, el recurrente apunta que no ha quedado probado el ánimo de matar, solo el ánimo de lesionar. La cuestión la hemos resuelto en el anterior Fundamento de Derecho al analizar el recurso de Sebastián, al que nos remitimos para evitar reiteraciones innecesarias.

Los motivos deben ser desestimados.

1. En el tercer motivo se alega infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim, por indebida aplicación del art. 139.1 del CP, en relación con el art. 138 del mismo texto legal, con respecto a dos delitos de asesinato en grado de tentativa por los que viene condenado el recurrente.

El recurrente muestra su discrepancia con la sentencia de instancia en cuanto a la calificación de los hechos como delito de asesinato del art. 139.1 del CP, en relación a las lesiones padecidas por Remigio y Mario, ya que entiende que disparar a una persona por detrás, mientras huye, no puede incardinarse como alevosía del art. 22.1ª CP, que actúa como cualificadora del art. 139.1 CP.

2. La alevosía que cualifica el homicidio en asesinato del artículo 139.1 CP aparece descrita en el artículo 22.1 CP, según el cual concurre "cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido".

   A partir de esa definición legal, la jurisprudencia de esta Sala ha exigido para apreciar la alevosía: en primer lugar, un elemento normativo consistente en que se trate de un delito contra las personas. En segundo lugar, como requisito objetivo, que el autor utilice en la ejecución medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurarla mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad. En tercer lugar, en el ámbito subjetivo, que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre la utilización de los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su tendencia a asegurar la ejecución y su orientación a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél. Y en cuarto lugar, que se aprecie una mayor antijuridicidad en la conducta derivada precisamente del modus operandi, conscientemente orientado a aquellas finalidades ( SSTS 907/2008, de 18 de diciembre; 25/2009, de 22 de enero; 37/2009, de 22 de enero; 172/2009, de 24 de febrero; 371/2009, de 18 de marzo; 854/2009, de 9 de julio; 1180/2010, de 22 de diciembre; 998/2012, de 10 de diciembre; 1035/2012, de 20 de diciembre; 838/2014, de 12 de diciembre; 110/2015, de 14 de abril o 253/2016, de 32 de marzo).

   Recordábamos en la STS 253/2016, de 31 de marzo, que en lo que concierne a las modalidades, instrumentos o situaciones de que se vale el agente para asegurar el resultado excluyendo toda defensa y el consiguiente riesgo para su persona, esta Sala ha distinguido tres supuestos de asesinato alevoso: la llamada alevosía proditoria o traicionera, si se ejecuta el homicidio mediante trampa, emboscada o a traición del que aguarda y acecha. La alevosía sorpresiva, caracterizada por el ataque súbito, inesperado, repentino e imprevisto. Y la alevosía por desvalimiento, en la que el agente se aprovecha de una especial situación y desamparo de la víctima que impide cualquier reacción defensiva, como cuando se ataca a un niño o a una persona inconsciente.

3. Del relato fáctico se desprende que "A media mañana del día 20 de abril de 2010, Jeronimo y otra persona no enjuiciada, concertaron una cita vía telefónica, quedando en verse en la partida la DIRECCION000, término municipal de DIRECCION001, para tratar de resolver el problema existente entre ambos. Por ello, entre las 14 y 14:30 horas de ese mismo día llegaron a la partida la DIRECCION000, al menos, Jeronimo, su hermano Octavio, Pelayo, Mario y Remigio, a bordo de dos vehículos. Al cabo de unos 15 o 30 minutos de espera acudieron al lugar, al menos, los acusados junto a más individuos, a bordo de distintos vehículos. Acto continuo y una vez detuvieron los automóviles se apearon de los mismos, provistos, al menos, de una pistola del calibre 9 mm. parabellum, una escopeta yuxtapuesta del calibre 12 y un revólver del calibre 38 Special o del 357 Magnum (...) Los acusados y al menos otros dos individuos, actuando de común y previo acuerdo en la acción y en el resultado que de la misma se derivase, con el propósito claro de acabar con la vida de Jeronimo y representándose como probable la eventualidad del resultado de muerte de Pelayo, de Octavio, de Mario y de Remigio, efectuaron varios disparos hacia los mismos.

   Jeronimo, Octavio, Remigio, Mario y Pelayo huyeron corriendo en sentido ascendente siendo perseguidos por los acusados, los cuales continuaban disparando hacia ellos, alcanzando un disparo el glúteo derecho de Mario, el cual se realizó a más de dos metros de distancia. Otro disparo impactó en la parte posterior del muslo izquierdo de Remigio; dicho disparo se efectuó a mas de metro y medio de distancia. Otro disparo alcanzó al acusado Victorino en la parte posterior del muslo derecho el cual se ejecutó a una distancia de entre 30 centímetros y metro y medio (...)".

   Las circunstancias en las que resultaron lesionados Remigio y Mario han sido valoradas por la el Tribunal de instancia, y el mismo entiende que las mismas evidencian una situación de absoluta indefensión de los lesionados, de desvalimiento y ausencia de riesgo, que sustenta la aplicación de la circunstancia agravante de alevosía. Los medios utilizados para causar las lesiones - armas de fuego- y a la zona en la que resultaron lesionados, quien o quienes efectuaron los disparos que les alcanzaron, lo hicieron admitiendo cualquier posible consecuencia que pudieran sufrir, como consecuencia de los disparos, las personas a las que disparaban, disparos que les alcanzaron que fueron ejecutados a más de metro y medio de distancia, y que quien a esa distancia dispara en dirección al cuerpo de otro y lo hace de modo y manera que puede alcanzarle, admite cualquier resultado compatible con el disparo ejecutado.

   Hay que tener en cuenta que Remigio y Mario huyeron corriendo en sentido ascendente siendo perseguidos por los acusados que seguían disparando, y sin solución de continuidad, dieron alcance a Jeronimo que se quedó rezagado, acabando con su vida, tras obligarle a arrodillarse y disparándole a cañón tocante en región parietal posterior derecha de la cabeza, todo ello sin solución de continuidad.

   Por ello, debe ser rechaza la alegada infracción de ley, puesto que acreditados los hechos que se reflejan en el factum de la sentencia, que nos vinculan, colma todos los presupuestos de tipicidad que la mencionada agravante requiere, en las modalidades que hemos denominado sorpresiva y de desvalimiento.

   El motivo debe ser rechazado.

   Recurso de Teodulfo

El primer motivo se formula por vulneración del artículo 24.1, falta de tutela judicial efectiva en relación con los art. 24.2 y 120.3 de la CE, con respecto a los tres delitos por los que viene condenado.

El recurrente, tras analizar la prueba practicada, alega que considera que el Tribunal sentenciador en modo alguno ha llevado a cabo una "dialéctica prueba de cargo versus prueba de descargo" suficiente para que resulte un iter discursivo, del que pueda fluir de modo natural y sin duda razonable que Teodulfo estaba presente en el momento en que se produjeron los hechos objeto de este proceso.

Sobre esta cuestión del control casacional de la valoración probatoria hemos dicho en SSTS 458/2009, de 13 de abril y 131/2010, de 18 de enero; reiterando la doctrina anterior que ni el objeto del control es directamente el resultado probatorio, ni se trata en casación de formar otra convicción valorativa ni dispone de la imprescindible inmediación que sólo tuvo el tribunal de instancia. El objeto de control es la racionalidad misma de la valoración elaborada por éste a partir del resultado de las pruebas que presenció. No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde un punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por el tribunal de instancia.

El Tribunal basa la condena de Teodulfo, principalmente, en la declaración del testigo Octavio, el cual le identificó inicialmente (f. 20 y 33), e igualmente manifestó su participación en los hechos ante el instructor (f. 235), y lo reiteró en el acto del Juicio Oral. Con respecto a este testigo se afirma que "El mismo lo ha identificado desde un primer momento, siendo que no consta que tuviera con él problemas que, siendo obvio que los hechos relatados como probados se produjeron, optara por incluir a Teodulfo como partícipe en ellos, de no ser tal extremo cierto. Se trataba, por lo demás, de una persona a la que conocía con anterioridad, a la que reconoció, sin que, por tanto, nos encontremos con un supuesto -tan frecuente- de identificación de posible autor por parte de quien no lo conocía con anterioridad al hecho.".

Por otro lado, también tiene en cuenta la sentencia como indicio, el testimonio de Remigio prestado en el juicio oral, identificando al acusado por su apodo " Botines", afirmando que desconocía el motivo por el cual no le había identificado en su anterior declaración. Y, uno muy importante para la Sala, que corrobora o avala para la misma el testimonio de Octavio, el hechos de que el Sr. Teodulfo, huyo tras los hechos, tal y como reconoció en el juicio y consta documentado en la causa, desde que se produce la muerte de Jeronimo, ha permanecido huido de la justicia (f. 1178), al igual que Inocencio ( Canoso), Sebastián ( Avispado), y Leonardo ( Pelosblancos).

Por tanto, tras comprobar los contenidos argumentales de la resolución recurrida, podemos afirmar, que son razonables y que han sido valoradas con respuesta fundadas las cuestiones suscitadas y sobre las que se pronuncia el Tribunal, sin que proceda ahora que llevemos a cabo una nueva valoración del material probatorio disponible, además, la decisión alcanzada por el Tribunal es lógica, coherente, y suficiente para soportar y mantener la condena, sin infracción de los principios constitucionales cuya infracción se denuncia por el recurrente.

El motivo debe ser desestimado.

1. En el segundo motivo se alega infracción de ley, de conformidad con lo dispuesto en el art. 849.1 LECrim, por aplicación indebida del art. 28 del CP, e inaplicación indebida de los art. 29 y 63 del mismo texto legal.

Aduce el recurrente que aceptando el relato fáctico puede verse que el Sr. Teodulfo nunca aparece en primera línea, ni porta armas. En los hechos probados se afirma que los agresores iban provistos, al menos, de una pistola del calibre 9 mm. Parabellum, una escopeta yuxtapuesta del calibre 12 y un revólver del calibre 38 Special o del 357 Magnum, y se citan como portadores de las armas a Victorino y a Sebastián, y a otro sujeto no enjuiciado en esta causa. De lo cual concluye que: 1) Teodulfo, no formaba parte del subgrupo perseguidor más próximo a las víctimas, que estaba formado, según sentencia, por los acabados de citar, y 2) Teodulfo tampoco portaba armas. De lo que concluye, que el mismo no tenía el dominio del hecho, por lo que su participación en los hechos descritos sería como cómplice, no como autor.

2. Como hemos dicho en nuestra sentencia 649/2019, de 20 de diciembre: "En cualquier caso, la exposición razonada que lleva a cabo esta Sala del Tribunal Supremo sobre la coautoría y la asunción de las consecuencias derivadas de un acto conjunto del que responderán todos del resultado final nos llevan a las siguientes conclusiones (entre otras, SSTS de 28 de mayo de 2001 y de 7 de noviembre de 2001, siguiendo a su vez a la de 25 de marzo de 2000):

   1. Que son coautores todos aquellos que realizan una parte necesaria en la ejecución del plan colectivo, aunque sus respectivas aportaciones no produzcan por sí solas el acto típico.

   2. Que en la agresión en grupo, cuando todos los sujetos emplean contra el agredido una violencia de análoga intensidad, de todos debe ser predicado el co-dominio funcional del hecho, en cuanto la actuación de cada uno contribuye por igual a anular o disminuir la resistencia de la víctima y, además, la iniciativa de cualquiera de ellos podrá determinar el cese de la agresión.

   3. Que el elemento subjetivo de la coautoria, acuerdo de voluntades, puede ser un acuerdo tácito, lo que ocurre normalmente en aquellos supuestos en los que transcurre un brevísimo lapso de tiempo entre la ideación criminal y su puesta en práctica; es decir, en el caso de que concurren más de una persona en la ejecución del hecho, el concierto entre ellos puede surgir de manera tácita e incluso de forma adhesiva, cuando alguno suma su comportamiento a lo ya realizado por otro. En estos casos ese vínculo de solidaridad hace igualmente responsables a cada uno de los intervinientes del fin propuesto, siempre que tengan el co-dominio del acto, pudiendo decidir que se ejecute o no.

   Pues bien, de las sentencias citadas podemos fijar los siguientes parámetros de la coautoría y la responsabilidad en el hecho ejecutado por otro con plena asunción y admisión del ilícito proceder, para ubicarnos en la responsabilidad del recurrente que la niega descargando la posible responsabilidad en otros. Y ello, en base a la teoría del pactum sceleris y el dominio funcional del hecho en situaciones de ideación y ejecución conjunta del delito y, como en este caso, con empleo de armas y asunción de las consecuencias:

1. - El dolo compartido en la ejecución del delito. Del art. 28 CP se desprende que son coautores quienes realizan conjuntamente el hecho delictivo. Realización conjunta que debe estar animada por un dolo compartido, siendo éste, en rigor, el significado que debe darse en determinados casos al previo y mutuo acuerdo que ha sido constantemente exigido para afirmar la existencia de la codelincuencia - SS. 31/5/85, 13/5/86 entre otras- por la doctrina de esta Sala.

2. - No es preciso que concurran en todos los coautores todos los elementos del tipo. Se exige la aportación de elementos esenciales en su ejecución. La realización conjunta no supone que todos y cada uno de los elementos del tipo, sean ejecutados por los coautores, lo que es necesario para que se hable de realización conjunta de un hecho y para que el mismo sea atribuido, como a sus coautores, a quienes intervienen en él, es que todos aporten durante la fase de ejecución un elemento esencial para la realización del propósito común.

3. - Asunción de la teoría del dominio del hecho. A la misma consecuencia práctica lleva la utilización del instrumento teórico del dominio del hecho, acogido por esta Sala en numerosas sentencias como las de 12/2/86, 24/3/86, 15/7/88, 8/2/91 y 4/10/94. Según esta teoría, son coautores los que realizan una parte necesaria en la ejecución del plan global aunque sus respectivas contribuciones no reproduzcan el acto estrictamente típico, siempre que, aun no reproduciéndolo, tengan el dominio funcional del hecho, de suerte que sea este, en un sentido muy preciso y literal, un hecho de todos que a todos pertenezca.

   La teoría del dominio del hecho se aplica en esencia a los supuestos de coautoría. Así, en la coautoría existe una corresponsabilidad de los copartícipes respecto al resultado que finalmente se produzca en la ejecución del delito. El TS señala (entre otras sentencias de 6 de mayo de 2004, rec. 452/2003) que si no consta ninguna oposición, protesta o reserva por parte de alguno de los intervinientes, si en cada secuencia figuran los acusados asumiendo los roles participativos que les corresponden, si las infracciones delictivas se llevan a término con unidad de conocimiento y de voluntad, fieles al plan ideado y aceptado y huyendo simultáneamente cuando lo estimaban consumado, no puede sino concluirse que todos los que concurren en la ejecución de un hecho se ven ligados por un vínculo de solidaridad que los corresponsabiliza en el mismo grado, cualquiera que sea la parte que cada uno tome, ya que todos coadyuvan de modo eficaz y directo a la persecución del fin propuesto, con independencia de los actos que individualmente realizasen para el logro de la ilícita finalidad perseguida. (...)

5. - La coautoría no es suma de autorías individuales, sino "responsabilidad por la totalidad". No solo es autor en estos casos el que realiza materialmente la acción. (...)

6. - Las aportaciones causales decisivas de los partícipes en la ejecución del delito. No necesidad de que cada coautor ejecute los actos materiales del tipo penal. Agregación de las diversas aportaciones de los coautores, integradas en el plan común.".

   Por otro lado, según el artículo 29 del Código Penal son cómplices los que no hallándose comprendidos en el artículo anterior, cooperan a la ejecución del hecho con actos anteriores o simultáneos.

   La doctrina ha entendido generalmente que la complicidad supone una aportación a la ejecución del hecho que, sin ser imprescindible, ha de ser de alguna forma relevante, de manera que suponga un favorecimiento o facilitamiento de la acción o de la producción del resultado. Esta aportación puede ser anterior o simultánea a la ejecución del hecho, pero siempre requiere la iniciación de los actos ejecutivos.

   La jurisprudencia de esta Sala ha exigido la concurrencia de varios elementos, objetivos y subjetivos para que pueda apreciarse la existencia de complicidad.

   Como elementos objetivos es preciso, en primer lugar, que exista un hecho típico y antijurídico cometido por otro u otros. En este sentido, según la doctrina de la accesoriedad limitada, el cómplice responde criminalmente aun cuando el autor quede exento de pena por una causa que excluya su culpabilidad.

   En segundo lugar, se exige la aportación a la ejecución de actos anteriores o simultáneos, que deben caracterizarse por no ser necesarios para la ejecución, lo que nos introduciría en la autoría o en la cooperación necesaria, pero que, sin embargo, deben constituir una aportación relevante para su éxito. De un lado, por lo tanto, han de ser actos no necesarios, y así se habla en algunas sentencias de actos periféricos y de mera accesoriedad ( STS nº 1216/2002, de 28 de junio); de contribución de carácter secundario o auxiliar ( STS nº 1216/2002 y STS nº 2084/2001, de 13 de diciembre); de una participación accidental y no condicionante ( STS nº 1456/2001, de 10 de julio ); o de carácter accesorio ( STS nº 867/2002, de 29 de julio). De otro lado, ha de tratarse de una aportación o participación eficaz ( STS nº 1430/2002, de 24 de julio); de un auxilio eficaz ( STS nº 1216/2002, de 28 de junio), o de una contribución relevante ( STS nº 867/2002, de 29 de julio).

   Desde el punto de vista subjetivo, se exigen asimismo dos elementos. De un lado, un doble dolo. Es preciso que el sujeto conozca el propósito criminal del autor y que su voluntad se oriente a contribuir con sus propios actos de un modo consciente a la realización de aquél. En la STS nº 1531/2002, de 27 de septiembre, afirmamos que es suficiente con que el dolo del cooperador sea de carácter eventual respecto del resultado que pueda seguir a la acción voluntaria que ejecuta el autor, a cuyo éxito encamina el cómplice su aportación.

   Tal y como decíamos en nuestra sentencia 377/2011, de 12 de mayo: "La distinción entre complicidad y cooperación necesaria no siempre es sencilla. La jurisprudencia ha señalado en alguna ocasión ( STS 594/2000, entre otras) que debe apreciarse la cooperación necesaria cuando se colabora con el ejecutor directo aportando una conducta sin la cual el delito no se habría cometido (teoría de la " conditio sine qua non"), cuando se colabora mediante la aportación de algo que no es fácil obtener de otro modo (teoría de los bienes escasos), o cuando el que colabora puede impedir la comisión del delito retirando su concurso (teoría del dominio del hecho), y la complicidad se apreciará cuando no concurriendo las circunstancias antes expuestas caracterizadoras de la cooperación necesaria exista una participación accidental, no condicionante y de carácter secundario. Otras sentencias entienden más correctamente que la teoría del dominio del hecho no es adecuada para diferenciar ambas figuras, pues en realidad, tal dominio no es característico del cooperador que realiza su aportación en la fase previa a la ejecución, pues desde ese momento el dominio del hecho queda en manos del autor. Resultando además que el cooperador que realiza su aportación indispensable para la comisión ya en fase de ejecución es en realidad un coautor, precisamente porque tiene el codominio funcional del hecho.

   Las otras dos teorías, bienes escasos y condictio sine qua non, matizada ésta con referencia al plan del autor en el hecho concreto, vienen en realidad a fijarse en la relevancia de la aportación a los fines de ejecución del hecho, de manera que la cooperación necesaria se apreciará cuando tal aportación alcance tal importancia que excluya su consideración como colaboración secundaria que, en tanto tal, objetivamente, resultaría prescindible. Así, en la STS nº 16/2009 se afirma: "La complicidad se distingue de la coautoria en la carencia del dominio funcional del acto y de la cooperación necesaria en el carácter secundario de la intervención, sin la cual la acción delictiva podría igualmente haberse realizado, por no ser su aportación de carácter necesario, bien en sentido propio, bien en el sentido de ser fácilmente sustituible al no tratarse de un bien escaso"."

3. Hechas estas precisiones, el recurrente lleva a cabo los actos ya descritos, en los que se determina su relevancia en la consecución del hecho final, como ha declarado probado el Tribunal tras llevar a cabo su proceso valorativo, y ello al margen de que el Sr. Teodulfo no llevara armas, o al menos los testigos no lo identificaran con las mismas, puesto que sí se desprende de los hechos probados que el mismo llegó al lugar de los hechos junto con el resto de acusados, en varios vehículos, apeándose todos ellos, llevando alguno de ellos las armas que se describen en el relato fáctico, efectuándose los disparos que se describen contra las personas integrantes del grupo de Jeronimo, y tras causar la muerte de éste, todos los encausados, abandonaron las inmediaciones del lugar con los vehículos a bordo de los cuales habían acudido al lugar.

   Además, no es necesario que cada coautor ejecute, por sí mismo, los actos materiales integradores del núcleo del tipo, pues a la realización del mismo se llega conjuntamente, por la agregación de las diversas aportaciones de los coautores, integradas en el plan común. En consecuencia, a través del desarrollo del " pactum scaeleris" y del condominio funcional del hecho, cabe integrar en la coautoría, como realización conjunta del hecho, aportaciones ajenas al núcleo del tipo, como la de quienes planifican, organizan y dirigen a distancia la operación, sin intervenir directa y materialmente en su ejecución, por lo que la alegación no puede prosperar.

   El motivo se desestima.

En el cuarto motivo se alega infracción de ley, de conformidad con lo dispuesto en el art. 849.1 LECrim, por aplicación indebida del art. 28 del CP, en relación al delito de tenencia ilícita de armas.

La cuestión planteada por el recurrente ya ha sido analizada en el Fundamento de Derecho Sexto, en el que hemos afirmado que estamos ante un supuesto de tenencia compartida, por lo que la inferencia del Tribunal sobre el citado " animus possidendi" o " detinendi" es razonable, en base a los argumentos contenidos en el mismo al que nos remitimos.

El motivo se desestima.

Recurso de Romeo

Los dos primeros motivos se formulan por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 LECrim, por considerarse infringidos, en relación los artículo 5.4 y 11 de la LOPJ, el art. 9.3, 24.2 y 120 de la CE, vulneración de un proceso con todas las garantías , del derecho a la presunción de inocencia, e interdicción de la arbitrariedad, y a la tutela judicial efectiva.

Se alega, en ambos motivos, que el Tribunal sentenciador toma como "dogma de fe" lo declarado por tres testigos de acusación, Octavio, Mario y Remigio, cuando su testimonio es contradictorio, y existe la posibilidad de que hayan faltado a la verdad, sin tener en cuenta datos exculpatorios como la inexistencia de tráfico de llamadas de Romeo en el lugar de autos, así como el hecho de que el mismo no huyó, permaneció en su domicilio hasta que una semana después fue detenido. Extremo, éste último, que es enlazado con la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, ya que la Guardia Civil, pese a ocurrir los hechos el día 20 de abril, se mantiene inactiva hasta el 26 en que se practica la detención, proceder dilatado de los agentes que según el recurrente le ha impedido demostrar la ausencia de armas en el domicilio o de vestigios de pólvora en las manos del mismo.

2. En relación al motivo de presunción de inocencia invocado esta Sala ha de verificar si la prueba de cargo, en base a la cual el tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria, fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto, debemos analizar el juicio sobre la prueba, es decir, si existió o no prueba de cargo, en segundo lugar, se ha de verificar el juicio sobre la suficiencia de la misma, y en tercer lugar, debemos verificar el juicio sobre la motivación y su razonabilidad.

   El Tribunal valora la prueba practicada, en concreto, considera testificales de cargo los testimonios de Octavio, Mario y Remigio, prestados del inicio de las actuaciones y ratificados en el juicio oral, así como la declaración inicial de Pelayo, que admitió en juicio haberla llevado a cabo, a los que la Sala le otorga credibilidad, sin posibilidad de acuerdo previo entre ellos. Así, en cuanto a Remigio y Mario, porque Remigio (folio 54 y 55 Tomo I) huye y, tras esperar escondido, va a un chalet desde donde le llevan a un centro médico, declarando a las 00,10 horas de la madrugada en el hospital, donde apunta ya directamente la autoría de Romeo. Y, cuando Mario vuelve al lugar, ya estaba allí la policía local y una ambulancia, buscando a su hermano sin encontrarlo y trasladándolo una ambulancia a un centro hospitalario. Añadiendo como dato corroborador de las citadas testificales, el hecho de que Romeo formaba parte del grupo, y es razonable su intervención, de hecho es hermano de Inocencio y Sebastián.

   Tampoco considera razonable el Tribunal sospechar que Pelayo y Octavio concertaran sus declaraciones, visto el detalle de las mismas, ya que Octavio se queda haciendo el boca a boca a su hermano Jeronimo, mientras Pelayo va a llamar a su padre (folio 33), versión que coincide con la declaración del padre del fallecido (folio 58) en el sentido de que Pelayo llamó al taller y junto con su yerno Avelino van a "Fuente de la DIRECCION000" donde les esperaba Pelayo, lo recogen y les guían por un camino donde han encontrado a Octavio tratando de reanimar a Jeronimo. Luego, ya trasladan el cuerpo y llega el SAMU. Después, a los pocos minutos, llegan varias patrullas de la Guardia Civil, y otro amigo de su hijo andando entre los campos ( Mario). En un sentido similar Avelino -cuñado del fallecido- manifestó que cuando ya estaba la Guardia Civil apareció un chico, desvestido por la parte superior, con una herida en el glúteo que no cesaba de llorar y gritaba "mi hermano, mi hermano" ( Mario), señalando en el juicio oral que apareció más o menos después de una "hora".

   Por otro lado, la Sala rechaza la versión exculpatoria del acusado, analizando todas las testificales practicadas al respecto, por un lado porque los agentes NUM017 y NUM012, en el informe elaborado concluyen que: entre las 12 y las 14 horas no estuvo todo el tiempo con Canoso y Romeo, pues a las 13.07 horas estaba en Mercadona (imágenes suministradas); tampoco recogió el vehículo a las 15.40 horas del taller, sino que sería sobre las 17 horas (documentación suministrada); además, según la información ofrecida por los agentes, se podía llegar al lugar de los hechos en 11 ó 12 minutos (respetando los límites de velocidad).

   De lo anterior se desprende que se practicó en el plenario prueba de cargo, que la misma es suficiente, y que la condena se encuentra motivada de forma razonable, por lo que alegación no puede prosperar.

3. Con respecto a la alegación de vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, debemos señalar como ha recordado repetidamente esta Sala (SSTS de 18 de marzo de 1996; 13 de noviembre de 1998; 7-6-2012, nº 469/2012), el derecho a la tutela judicial efectiva, que tiene su asiento en el artículo 24.1 de nuestra Constitución, con carácter de derecho fundamental, en el sentido en el que aquí se alega, ostenta un contenido que no es, ni más ni menos, que el del derecho a obtener de los órganos jurisdiccionales una resolución fundada en Derecho, es decir, a que la petición de justicia, tras ser oídas las partes en el correspondiente cauce procesal, obtenga como respuesta una resolución o pronunciamiento debidamente fundado.

   Ello significa que la tarea casacional ha de contraerse en los supuestos de mención del referido derecho fundamental, a la estricta comprobación de los contenidos argumentales de la resolución recurrida, de su razonabilidad y valor como respuesta fundada a las cuestiones suscitadas y sobre las que se pronuncia, pero sin que, en ningún caso, pueda suponer la utilización de esta vía entrar a valorar nuevamente el material probatorio disponible, sustituyendo el criterio a este respecto del Tribunal de instancia por el que aquí pudiera alcanzarse.

   En consecuencia, conforme a lo expuesto en el anterior apartado, la prueba practicada ha sido analizada por el Tribunal de instancia de forma lógica y coherente, sin que proceda en este momento llevar a cabo un nuevo análisis del material probatorio, y sin que las alegaciones relativas a la falta de diligencia o proceder dilatado de la Guardia Civil, que se aducen tengan relación alguna con la infracción denunciada del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión, que lo que comporta es el derecho a obtener una resolución motivada, razonada y no incursa en arbitrariedad, irrazonabilidad o error patente, lo que no tiene lugar en el presente caso.

   Los motivos se desestiman.

El tercer motivo se basa en infracción de Ley, al amparo del art. 849.2 LECrim. al entender que existe error de hecho en la apreciación y fijación de la prueba, o hechos probados basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del Juzgador.

Al efecto señala los folios 1358 y siguientes de la causa (Tomo V) que contienen el Informe Pericial emitido por los agentes NUM013 y NUM014 relativo a contaminación por residuos de disparo. El citado Informe, prueba pericial única, en un único sentido y no impugnada, señala, que en los portamuestras aplicados sobre la chaqueta, incluida manga izquierda, y manos de Pelayo se han detectado residuos de disparo, en el portamuestas aplicado a la zona anterior de la camiseta de Octavio se han detectado residuos de disparo, y en el portamuestras aplicado en la mano izquierda de Remigio se han detectado residuos de disparo. Por tanto, la información que se extrae del antedicho documento permite afirmar que parte de quienes conformaban el grupo de Jeronimo iban armados e hicieron uso de las armas.

En relación al motivo planteado, la doctrina de esta Sala, recordada entre otras en nuestra sentencia 138/2019, de 13 de marzo ( SSTS. 936/2006, de 10 de octubre y 778/2007, de 9 de octubre, entre otras muchas) viene exigiendo para su prosperabilidad la concurrencia de los siguientes elementos: 1) Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, art. 741 LECrim. 4) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

Por tanto -se dice en las STS 765/2001, de 19 de julio- el motivo de casación alegado no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulta incuestionable del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato unos hechos que el tribunal declaró probados erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa. Además, como se ha dicho, es preciso que sobre el particular cuestionado no existan otros elementos de prueba, ya que, en esos casos, lo que estaría bajo discusión, sería la racionalidad del proceso valorativo por la vía de la presunción de inocencia en caso de sentencias condenatorias o de la interdicción de la arbitrariedad.

Hay que advertir que los informes periciales no resultan vinculantes para el órgano de enjuiciamiento. Los informes periciales, como decimos, no son literosuficientes para evidenciar el error en la valoración de la prueba que se denuncia. El primer requisito que exige el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es que el error surja de forma incontestable del particular de un documento. Este carácter no puede atribuirse, como se ha dicho, a las pruebas personales. En cuanto a la prueba pericial, esta Sala ha señalado en numerosas ocasiones que, en realidad, se trata de una prueba personal, aunque excepcionalmente le haya reconocido virtualidad para permitir la alteración del relato fáctico cuando el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario o bien cuando haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen.

Se aduce por el recurrente que de los folios 1358 y siguientes, que contienen el Informe Pericial emitido por los agentes NUM013 y NUM014 relativo a contaminación por residuos de disparo, se desprende que parte de quienes conformaban el grupo de Jeronimo iban armados e hicieron uso de las armas.

Lo primero que debemos apuntar, es que el documento que se cita se trata de un informe pericial, por lo que en realidad estamos ante una prueba personal, pero es más, el Tribunal no ha incorporado el citado informe de un modo incompleto o contradictorio, sino todo lo contrario, ya que en el FD 7º de la sentencia se hace constar que "De hecho, no podemos descartar que en esa secuencia inicial, además de disparos por parte de personas integradas en el grupo de Canoso, también se efectuaran disparos desde el otro grupo de Jeronimo...Ello es compatible con los resultados obtenidos en los análisis de residuos de disparo (de las personas a las que en eses momento se les pudo realizar, es evidente que no a los que huyeron y no se presentaron -folio 1369 Tomo V y acto del juicio oral-).", lo que ocurre es que el Tribunal, pese al resultado de los portamuestras aplicados a algunos de los testigos, y teniendo en cuenta el resto de pruebas practicadas que se valoran por el mismo, no puede llegar, sin ningún género de dudas, a la conclusión que mantiene el recurrente, que en todo caso no afectaría a los hechos en si mismo considerados, ya que como afirma la Sala, como regla general, conforme a la jurisprudencia que cita, no hay legítima defensa en los casos de riña mutuamente aceptada.

El motivo debe ser desestimado.

En el cuarto motivo se denuncia infracción de Ley de acuerdo con el art. 849.1 LECrim, en relación al art. 28 C.P.

El motivo se plantea con dos vertientes, la primera, deriva de la autoría de la muerte de Jeronimo, ya que se afirma por el recurrente que del relato de hechos probados, no existe ningún dominio de la acción por parte de Romeo en la muerte de Jeronimo. Y, el segundo, ataca la calificación jurídica de los dos delitos de asesinato en grado de tentativa.

Tal y como hemos tenido ocasión de poner de relieve el artículo 849.1 de la LECrim se trata de un motivo por el que sólo se plantean y discuten problemas relativos a la aplicación de la norma jurídica, lo que exige ineludiblemente partir de unos hechos concretos y estables, que deberán ser los sometidos a reevaluación judicial. Es un cauce de impugnación que sirve para plantear discrepancias de naturaleza penal sustantiva, buscándose corregir o mejorar el enfoque jurídico dado en la sentencia recurrida a unos hechos ya definidos. El motivo exige así el más absoluto respeto del relato fáctico declarado probado.

En la sentencia de instancia se declara probado que "Al cabo de unos 15 o 30 minutos de espera acudieron al lugar, al menos, los acusados junto a más individuos, a bordo de distintos vehículos. Acto continuo y una vez detuvieron los automóviles se apearon de los mismos, provistos, al menos, de una pistola del calibre 9 mm. parabellum, una escopeta yuxtapuesta del calibre 12 y un revólver del calibre 38 Special o del 357 Magnum (...)

Los acusados y al menos otros dos individuos, actuando de común y previo acuerdo en la acción y en el resultado que de la misma se derivase, con el propósito claro de acabar con la vida de Jeronimo y representándose como probable la eventualidad del resultado de muerte de Pelayo, de Octavio, de Mario y de Remigio, efectuaron varios disparos hacia los mismos.

Jeronimo, Octavio, Remigio, Mario y Pelayo huyeron corriendo en sentido ascendente siendo perseguidos por los acusados, los cuales continuaban disparando hacia ellos, alcanzando un disparo el glúteo derecho de Mario, el cual se realizó a más de dos metros de distancia. Otro disparo impactó en la parte posterior del muslo izquierdo de Remigio; dicho disparo se efectuó a más de metro y medio de distancia. Otro disparo alcanzó al acusado Victorino en la parte posterior del muslo derecho el cual se ejecutó a una distancia de entre 30 centímetros y metro y medio, siendo alcanzado al interponerse en la trayectoria de un disparo.

En el curso de la huida, Jeronimo, Octavio y Pelayo recorrieron unos 800 metros en sentido ascendente. Jeronimo, al correr más lento, se quedó rezagado, siendo alcanzado por los encausados Victorino, Sebastián y por otro de los sujetos no enjuiciados que les acompañaban, los cuales actuaban de común y previo acuerdo en la acción y en el resultado que de tal actuación conjunta se derivase y guiados con el propósito de acabar con la vida de Jeronimo, lo acorralaron. Acto continuo, uno de los dos individuos no enjuiciados asumió la ejecución material del hecho con la aquiescencia de los demás; para ello, tras ordenar a Jeronimo que se arrodillara, le disparó a cañón tocante en la región parietal posterior derecha de la cabeza, causándole de manera inmediata la muerte por destrucción de los centros vitales encefálicos.

Seguidamente, los encausados y los dos sujetos que les acompañaban, abandonaron las inmediaciones con los vehículos a bordo de los cuales habían acudido al lugar.".

Del citado relato se desprende, tanto el dominio de la acción en la muerte de Jeronimo de todos los acusados, incluido el recurrente, como el desvalimiento y sorpresa que se llevaron los acompañantes de Jeronimo, que no se esperaban el ataque del que fueron objeto, sin posibilidad de defensa, ya que precisamente la finalidad de los acusados y el resto de intervinientes -como consta en el relato fáctico-, acercándose al lugar de los hechos, era acabar con la vida de la víctima, acudiendo al encuentro con varias armas, efectuando disparos indiscriminados contra Jeronimo y las personas que le acompañaban, mientras los mismos huían, a la vez que les perseguían, alcanzado por la espalda a Remigio y a Mario, y una vez dado alcance a Jeronimo, el cual se quedó rezagado en la subida, y tras acorralarlo y ordenarle que se arrodillara, le dispararon a cañón tocante en la región parietal posterior derecha de la cabeza.

Sobre la apreciación de la alevosía se ha pronunciado este Tribunal Supremo (entre otras en Sentencia 775/2017, de 30 Nov. 2017, Rec. 10425/2017) señalando que "conviene recordar que el art. 22.1ª del C. Penal dispone que la alevosía concurre "cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido".

En el caso, sin duda la agresión, objetivamente y subjetivamente, puede ser valorada como orientada al aseguramiento de la ejecución, en cuanto tiende a la eliminación de la defensa, mediante la utilización de los medios, modos o formas cuya tendencia es asegurar la ejecución y su orientación impedir la defensa de las víctimas. El ataque fue sorpresivo, o al menos así se desprende del relato fáctico, mediante la utilización de diferentes armas, siendo los disparos indiscriminados por parte de los acusados con respecto a todas las personas que eran del grupo de Jeronimo y que pretendían huir. Por lo tanto, las conclusiones a las que llega la sentencia que ahora se recurre, son compatibles con la agravación aplicada, porque no dejan posibilidad de cuestionar la concurrencia de la alevosía en el supuesto que nos ocupa.

El motivo debe ser desestimado.

El quinto motivo -identificado nuevamente como cuarto- se basa en infracción precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECrim., por considerarse infringido el art. 120.3 de la CE por falta de motivación de la pena impuesta en cuya determinación se han infringido los principios de igualdad y proporcionalidad del artículo 24 CE.

Como ya hemos tenido ocasión de analizar en los motivos anteriores, la sentencia de instancia analiza la cuestión planteada por el recurrente en el FD 13º, donde dice que, por un lado, no puede obviar el Tribunal de instancia que la dilación padecida por el procedimiento ha provocado un manifiesto retraso indebido en el enjuiciamiento y dictado de la sentencia que debe encontrar su respuesta en la apreciación de la atenuante como muy cualificada", bajando por ello la penas a imponer por los distintos delitos imputados en un grado y, por otro lado, con base a la peligrosidad revelada por los acusados en la ejecución del delito, que se desprende según la Sala del hecho de que actuaran de manera conjunta, en grupo, con uso de varias armas de fuego y en ejecución de un plan que permitía o no descartaba la muerte, no sólo de quien era objetivo principal -el finalmente asesinado- sino de cualesquiera otros que se interpusieran o que acompañaran a aquél, acuerda no imponer la pena en su mínima extensión, pero sí dentro del tramo inferior de la misma.

No compartimos lo alegado por el recurrente, las penas impuestas sí se encuentran motivadas, siendo los criterios empleados por el Tribunal para no imponerlas en su mínima extensión correctos, correspondiendo al mismo la individualización, y a ésta Sala, exclusivamente, el control de la arbitrariedad o desproporción de la misma, factores que no concurren en el presente caso.

El motivo se desestima.

Procede imponer a los recurrentes las costas devengadas en esta instancia ( art. 901 LECrim.).