STS 253/2016, 31 de Marzo de 2016

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción nº 1 de Muros, incoó Procedimiento de Tribunal del Jurado nº 29/2012, por asesinato y una vez concluso, lo remitió al Tribunal del Jurado de la Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 2ª, tramitado con el nº 12/2012, que con fecha 2 de Diciembre de 2014, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

De conformidad con el veredicto emitido por el Jurado se declaran probados los siguientes hechos:

PRIMERO.- A finales del mes de Mayo del año 2011, Cosme , procedente de Barcelona, llegó a Galicia y, concretamente, a la localidad de Noia, provincia de A Coruña, donde contactó con Isidoro , que le ofreció residir en una habitación de su domicilio, en la localidad de Outes, a cambio de realizar tareas domésticas, propuesta que fue aceptada por Cosme .

SEGUNDO.- En esta población de Outes, Cosme contactó con los servicios sociales del Ayuntamiento, en búsqueda de trabajo.

TERCERO.- El día 23 de Junio de 2011, sobre las 18:00 horas, en la cocina del domicilio de Isidoro se produjo una discusión entre éste y Cosme .

CUARTO.- En el curso de esta discusión, Cosme lanzó una fuerte patada contra el abdomen de Isidoro , que cayó al suelo, donde quedó boca abajo, y sin posibilidades de reacción. Aprovechando esta situación, Cosme cogió un martillo, con el que, con intención de acabar con la vida de Isidoro , y aprovechando la situación de ventaja en la que se encontraba, dado que Isidoro estaba indefenso en el suelo, el acusado le golpeó con el martillo repetidas veces en la cabeza, causándole varias heridas inciso-contusas y contusas en el cráneo, llegando a sujetar con fuerza la cabeza contra el suelo, sufriendo fractura de la calota craneal y de la base del cráneo, heridas que le causaron la muerte, sin que se pueda precisar cual de los golpes causados fue el que ocasionó la muerte.

QUINTO.- Después de causar la muerte de Isidoro , Cosme envolvió el cadáver en una sábana, llevándolo hasta un cobertizo que la víctima tenía en las proximidades de su domicilio. En este cobertizo, para ocultar el cadáver, lo introdujo en un pozo allí existente, que cubrió con tierra, una masa de cemento y agua, así como con unas losas de mármol.

SEXTO.- Al día siguiente, con la intención de darse a la fuga, Cosme cogió un autobús hacia Santiago, donde tomó otro en dirección a Barcelona. En la parada del itinerario que hacía el bus en Logroño, fue detenido por la Policía, que ya había iniciado las diligencias para su detención, ante las sospechas de que el acusado había sido el autor de los hechos.

SEPTIMO.- Isidoro tenía tres hijos, Anselmo , Ascension y Evangelina , todos ellos mayores de edad.

SEGUNDO.- La sentencia contiene el siguiente Fallo:

CONDENO al acusado en esta causa Cosme , como autor criminalmente responsable del delito de asesinato ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DIECINUEVE AÑOS DE PRISIÓN, con su accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales, incluidas las de la Acusación particular.

El acusado indemnizará, en concepto de responsabilidad civil, a DOÑA Evangelina , DOÑA Ascension y DON Anselmo , en la suma de 150.000 euros, por partes iguales, con devengo de los intereses legales de demora del artículo 1.108 del Código Civil , desde la fecha del escrito de calificación provisional de la Acusación particular, y de los intereses del artículo 576 de la LEC , desde la fecha de esta resolución.

TERCERO.- Contra dicha resolución, se interpuso recurso de apelación por Cosme , dictándose sentencia por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia, con fecha 19 de Marzo de 2015 , con la siguiente parte dispositiva:

Que desestimando el recurso de apelación planteado por Cosme , debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada el dos de diciembre de dos mil catorce por el Ilmo. Sr. Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado en la causa número 12/2012, seguida en la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de A Coruña, y todo ello con imposición al recurrente de las costas del recurso.

CUARTO.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Cosme que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

QUINTO.- La representación del acusado recurrente Cosme , basa su recurso en los siguientes motivos:

PRIMERO.- Al amparo del art. 851.1 LECrim por quebrantamiento de forma por denegación de prueba que propuesta en tiempo y forma se considera pertinente.

SEGUNDO.- Al amparo del art. 851.3 LECrim por quebrantamiento de forma por no haber resuelto sobre la exclusión de las afirmaciones de la pericial médico forense Sr. Baltasar .

TERCERO.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim por infracción de los arts. 24 y 120.3 CE lo establecido en el art. 218 LECrim y 61.1, apartado d) LO 5/1995 de 22 de mayo de Tribunal de Jurado .

CUARTO.- Al amparo del art. 849.1 LECrim por infracción de Ley al estimar que se ha aplicado indebidamente el art. 139 CP , incurriendo en "error iuris", dado que sería aplicable el art. 138 CP .

QUINTO.- Al amparo del art. 849.1 LECrim por infracción de Ley por estimar que no se ha aplicado arts. 20.4 y 21.1 CP siendo necesario apreciar consecuentemente por error de hecho en la apreciación de la prueba al amparo del art. 849 LECrim .

SEXTO.- Al amparo del art. 849.1 LECrim por infracción de Ley por estimar que no se ha aplicado los arts. 20.1 y 21.1 CP siendo necesario apreciar consecuentemente por error de hecho en la apreciación de la prueba al amparo del art. 849 LECrim .

SÉPTIMO.- Al amparo del art. 849.1 LECrim por infracción de Ley por estimar que no se ha aplicado los arts. 21.3 CP siendo necesario apreciar consecuentemente por error de hecho en la apreciación de la prueba al amparo del art. 849 LECrim .

OCTAVO.- Al amparo del art. 849.1 LECrim por estimar que no se han aplicado los arts. 21.4 CP siendo necesario apreciar consecuentemente por error de hecho en la apreciación de la prueba al amparo del art. 849 LECrim .

NOVENO.- Al amparo del art. 5.4 LOPJ por vulneración de los arts. 24.1 y 2 y 120 CE .

SEXTO.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, por escrito de fecha 22 de Septiembre de 2015, impugnó los motivos del mismo.

SÉPTIMO.- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 21 de Enero de 2016. En fecha 4 de febrero se dictó Auto de prórroga para dictar sentencia por otros quince días más.

PRIMERO.- La sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Galicia de 19 de marzo de 2015 acordó desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal Cosme contra la sentencia dictada en el Procedimiento del Tribunal del Jurado 12/2012 de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de A Coruña, procedente del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Muros, de fecha 2 de diciembre de 2014 y confirmó la misma.

El acusado Cosme interpuso recurso de casación que impugnó el Fiscal y que pasamos a analizar.

SEGUNDO.- El primer motivo de recurso, al amparo del artículo 850.1º LECrim denuncia quebrantamiento de forma por denegación de prueba propuesta en tiempo y forma.

Residencia el recurrente la infracción que enuncia en el rechazo por parte del Magistrado Presidente de las preguntas que su defensa pretendió dirigir a la testigo Dª. Zaida sobre la manera en que se documentó la declaración que la misma prestó en fase de instrucción y si leyó o le leyeron la misma antes de suscribirla. Justifica la pertinencia y relevancia de la prueba en el propósito de constatar que el acta que documentó la declaración que en aquella fase prestó el acusado Cosme no recogió fielmente lo dicho por él, así como que no le fue leída. Lo pretendido adquiere especial relevancia en cuanto que, ante las contradicciones apreciadas entre aquella declaración inicial del acusado y la que prestó después en el juicio oral, se ha otorgado preferencia a la primera. Al no permitírsele efectuar tales preguntas sostiene que se vulneró su derecho a valerse de los medios de prueba pertinentes, habiendo agotado todos los resortes a su alcance para intentar reparar la vulneración que denuncia, en cuanto que formuló en su momento la oportuna protesta y planteó la misma en el recurso de apelación que resolvió la sentencia que ahora se revisa.

La doctrina del Tribunal Constitucional sobre el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa ( artículo 24.2 CE ) puede ser resumida en los siguientes términos ( STC 86/2008 de 21 de julio y STC 80/2011 de 6 de junio ):

1. Constituye un derecho fundamental de configuración legal, en la delimitación de cuyo contenido constitucionalmente protegido coadyuva de manera activa el legislador, en particular al establecer las normas reguladoras de cada concreto orden jurisdiccional, a cuyas determinaciones habrá de acomodarse el ejercicio de este derecho, de tal modo que para entenderlo lesionado será preciso que la prueba no admitida o no practicada se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos, y sin que en ningún caso pueda considerarse menoscabado este derecho cuando la inadmisión de una prueba se haya producido debidamente en aplicación estricta de normas legales cuya legitimidad constitucional no pueda ponerse en duda (por todas, SSTC 133/2003 de 30 de junio ).

2. Este derecho no tiene carácter absoluto; es decir, no faculta para exigir la admisión de todas las pruebas que puedan proponer las partes en el proceso, sino que atribuye únicamente el derecho a la recepción y práctica de aquellas que sean pertinentes, correspondiendo a los órganos judiciales el examen sobre la legalidad y pertinencia de las pruebas solicitadas.

3. El órgano judicial ha de motivar razonablemente la denegación de las pruebas propuestas, de modo que puede resultar vulnerado este derecho cuando se inadmitan o no se ejecuten pruebas relevantes para la resolución final del asunto litigioso sin motivación alguna, o la que se ofrezca resulte insuficiente, o supongan una interpretación de la legalidad manifiestamente arbitraria o irrazonable.

4. No toda irregularidad u omisión procesal en materia de prueba puede causar por sí misma una indefensión constitucionalmente relevante, pues la garantía constitucional contenida en el artículo 24.2 CE únicamente cubre aquellos supuestos en los que la prueba es decisiva en términos de defensa. En concreto, para que se produzca violación de este derecho fundamental este Tribunal ha exigido reiteradamente que concurran dos circunstancias: por un lado, la denegación o la inejecución de las pruebas han de ser imputables al órgano judicial ( SSTC 1/1996 de 15 de enero y 70/2002 de 3 de abril ); y, por otro, la prueba denegada o no practicada ha de resultar decisiva en términos de defensa, debiendo justificar el recurrente en su demanda la indefensión sufrida ( SSTC 217/1998 de 16 de noviembre y 219/1998 de 16 de noviembre ).

5. Esta última exigencia se proyecta en un doble plano: por una parte, el recurrente ha de demostrar la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas o no practicadas; y, por otra parte, ha de argumentar el modo en que la admisión y la práctica de la prueba objeto de la controversia habrían podido tener una incidencia favorable a la estimación de sus pretensiones; sólo en tal caso podrá apreciarse también el menoscabo efectivo del derecho de quien por este motivo solicita amparo constitucional ( SSTC 133/2003 de 30 de junio , 359/2006 de 18 de diciembre , y 77/2007 de 16 de abril ).

6. Finalmente, ha venido señalando también el Tribunal Constitucional que el artículo 24 CE impide a los órganos judiciales denegar una prueba oportunamente propuesta y fundar posteriormente su decisión en la falta de acreditación de los hechos cuya demostración se intentaba obtener mediante la actividad probatoria que no se pudo practicar. En tales supuestos lo relevante no es que las pretensiones de la parte se hayan desestimado, sino que la desestimación sea la consecuencia de la previa conculcación por el propio órgano judicial de un derecho fundamental del perjudicado, encubriéndose tras una aparente resolución judicial fundada en Derecho una efectiva denegación de justicia ( SSTC 37/2000 de14 de febrero , 19/2001 de 29 de enero , 73/2001 de 26 de marzo , 4/2005 de 17 de enero , 308/2005 de 12 de diciembre , 42/2007 de 26 de febrero y 174/2008 de 22 de diciembre ).

TERCERO.- Por su parte esta Sala Segunda del Tribunal Supremo ha recordado reiteradamente la relevancia que adquiere el derecho a la prueba contemplado desde la perspectiva del derecho a un juicio sin indefensión, que garantiza nuestra Constitución ( Sentencias, por ejemplo, de 14 de julio y 16 de Octubre de 1995), y también ha señalado, siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional , que el derecho a la prueba no es absoluto, ni se configura como un derecho ilimitado a que se admitan y practiquen todas las pruebas propuestas por las partes con independencia de su pertinencia, necesidad y posibilidad.

Como dijo entre otras la Sentencia de esta Sala 505/2012 de 19 de junio , la facultad del Tribunal, valorando razonada y razonablemente la pertinencia de las pruebas en el momento de la proposición y su necesidad en el momento de la práctica, a los efectos de evitar diligencias inútiles así como indebidas dilaciones, no vulnera el derecho constitucional a la prueba, sin perjuicio de la posibilidad de revisar en casación la razonabilidad de la decisión del Tribunal, en orden a evitar cualquier supuesto que pudiere generar efectiva indefensión a la parte proponente de la prueba.

En el caso que nos ocupa la declaración del acusado en fase de instrucción fue prestada a presencia judicial, de su letrado, de intérprete y del fiscal, y autorizada por el secretario judicial (hoy letrado de la administración de justicia), depositario de la fe pública judicial. En el último párrafo se hizo constar que la misma fue leída y hallada conforme por todos los asistentes. De ahí que, como concluyó el Tribunal de apelación, la declaración de una testigo en torno a cómo se desarrolló y documentó la suya no es medio idóneo para cuestionar la regularidad de aquélla.

El motivo se desestima.

CUARTO.- El segundo motivo de recurso, por cauce del artículo 851 LECrim , denuncia incongruencia omisiva en cuanto que el fallo de la sentencia recurrida no ha hecho referencia a lo acordado en su fundamento de derecho quinto, en el sentido de que debía suprimirse de la fundamentación jurídica de la sentencia la referencia efectuada a las manifestaciones del Sr. Cosme al médico forense.

Lo que cuestiona el recurrente es la valoración que, con el fin de reforzar la argumentación del Jurado respecto a la constatación de la base fáctica que sustentó la existencia de alevosía, realizó el Magistrado Presidente de las declaraciones que el acusado hizo al médico forense que habría de dictaminar respecto a las bases de su imputabilidad, en el curso de la exploración necesaria para completar su dictamen.

Tal y como razonó el Tribunal de apelación, dando la razón a la defensa hoy recurrente, tales manifestaciones han de ser excluidas del acervo probatorio, en cuanto que no se trata de declaraciones prestadas con las garantías que corresponden al imputado en el proceso, sino en un contexto, aunque vinculado al mismo, diferente. No sólo son manifestaciones efectuadas sin previa instrucción de sus derechos a no autoinculparse, sin presencia de letrado ni demás formalidades, sino que además su finalidad dista mucho de ser la de servir como medio de prueba o elemento de contraste.

Sin embargo lo que denuncia el recurrente es que en el fallo no se haga expresa mención a la exclusión de tales declaraciones como medio de prueba.

El derecho a la tutela judicial efectiva incluye, en palabras del Tribunal Constitucional, "el de obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada que se ajuste al núcleo de las pretensiones deducidas por las partes, de modo que si la resolución que pone término al proceso guarda silencio o deja imprejuzgada alguna de las cuestiones que constituyen el centro del debate procesal, se produce una falta de respuesta o incongruencia omisiva contraria al mencionado derecho fundamental" ( STC 67/2001, de 17 de marzo ).

Esta Sala ha seguido la misma línea y ha precisado que para que pueda prosperar un motivo de casación por quebrantamiento de forma basado en incongruencia omisiva, es necesario que la omisión padecida venga referida a pretensiones jurídicas mantenidas, que no puedan razonablemente entenderse implícita o tácitamente desestimadas. Y ha exigido, además, que, aun existiendo el defecto, éste no pueda ser subsanado por la casación a través de la resolución de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso.

En este caso la el Tribunal de apelación no omitió pronunciamiento alguno. Por el contrario en el último párrafo de su fundamento quinto señaló: "Ahora bien, la exclusión de ese razonamiento carece de mayor eficacia a los efectos pretendidos por el recurrente por cuanto la previa agresión con una patada ha quedado acreditada, como señaló el Magistrado Presidente, no tanto por esa manifestación del Sr. Baltasar sino por las propias manifestaciones de Cosme vertidas en el Juzgado de Instrucción, con todas las garantías. El razonamiento que se excluye no tiene más función que la de reforzar la posición del Magistrado Presidente pues el hecho ha quedado convenientemente adverado con aquella declaración prestada con todas las garantías, como destaca el autor de la sentencia ahora impugnada ".

Es evidente que el recurrente recibió una respuesta razonada a su pretensión, por ello el motivo se desestima.

QUINTO.- El tercer motivo de recurso planteado como infracción de ley al amparo del artículo 849.1 LECrim propugna la vulneración de los artículos 24 y 120.3 CE , 218 LECrim y 61.1.d) LOTJ .

En concreto denuncian falta de motivación suficiente por parte del Jurado en relación a la prueba en la que se basó para aprobar los apartados noveno, décimo y undécimo del objeto del veredicto.

Sobre la motivación de las sentencias tiene establecido esta Sala que cuando son dictadas en un procedimiento de Jurado no puede exigirse a los ciudadanos que emitan el veredicto con el mismo grado de razonamiento intelectual y técnico que un juez profesional. Por ello la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado solo requiere en el artículo 61.1.d ) que conste en el acta de votación la expresión de los elementos de convicción y una sucinta explicación de las razones por las que han admitido o rechazado como probados unos determinados hechos. Con ello se configura la motivación del veredicto, que debe ser lo suficientemente explícita para que el Magistrado Presidente pueda cumplir con la obligación de concretar la existencia de prueba de cargo que le impone el artículo 70.2 de la Ley, completando aquellos aspectos ( SSTS 816/2008 de 2 de Diciembre ; 300/2012 de 3 de Mayo ; 72/2014 de 29 de Enero ; 45/2014 de 7 de Febrero ; 454/2014 de 10 de Junio ; 694/2014 de 20 de octubre ; 821/2014 de 13 de noviembre o 410/2015 de 13 de mayo , entre otras).

Como a continuación veremos, así ocurrió en este caso.

SEXTO.- Al declarar probado el apartado 9º del objeto del veredicto, el Jurado afirmó " en el curso de una pelea, Cosme lanzó una fuerte parada contra el abdomen de Isidoro , que cayó al suelo".

Razonó en este caso el Jurado que para sustentar esa premisa había tomado en consideración la declaración del acusado, corroborada por el informe de autopsia suscrito por los forenses adscritos al Servicio de Patología Forense del Imelga, que describió " un infiltrado hemorrágico que afecta al borde posterior de la mitad inferior del vientre ".

En este último extremo incide el recurso al poner de relieve el error padecido por el Jurado al interpretar ese apartado del informe de autopsia que describió " un infiltrado hemorrágico que afecta al borde posterior de la mitad inferior del vientre del esternocleidomastoideo". Es decir que el sangrado que se describe no fue en el abdomen, sino en el músculo indicado.

Sin embargo ese error no priva de sustento ni de racionalidad a la valoración probatoria analizada, toda vez que el informe médico mencionado se tomó en consideración a los meros efectos de corroboración de otra prueba, la declaración del acusado. Éste, en su declaración en fase de instrucción que fue incorporada al plenario, afirmó haber propinado una patada al Sr. Isidoro que por su efecto cayó al suelo, quedó boca abajo y con un martillo le golpeó cuatro o cinco veces en la parte de atrás de la cabeza.

Como destacaron tanto la sentencia dictada por el Magistrado Presidente como la recurrida, lo relevante no es tanto ubicar exactamente esa patada, como su entidad para hacer caer a la víctima y propiciar su posterior agresión.

De esta manera enlazamos con los siguientes apartados del objeto del veredicto, los números 10 y 11. El primero concluyó que la víctima cayó al suelo y quedó tumbada " boca abajo y sin capacidad de reacción ". El otro que " al ver que aquel estaba en el suelo sin posibilidades de reacción, Cosme cogió un martillo" con el que le golpeó " en la cabeza causándole la muerte ."

Tales proposiciones las consideró probadas el Jurado con apoyo en el informe de autopsia en cuanto que éste describió que " las fracturas que presentaba el cadáver estaban orientadas hacía un mecanismo craneal , como podía ser comprimir el cráneo con el suelo u otra superficie rígida, y golpear el otro lado con el objeto contundente/corto-contundente". Añadió otro elemento de convicción extraído del informe citado " que no se evidencian lesiones en antebrazos o brazos que orienten hacia un mecanismo de defensa por parte del agredido". A lo que sumó que en el domicilio de la víctima, en concreto en el rellano de la escalera, se encontró un martillo de encofrador que, según los informes de criminalista presentaba rastros de sangre de la víctima en la cabeza y del acusado en el mango, y especificó que no constaba donde se encontraba este instrumento inicialmente.

A la vista de tal argumentación es evidente que el veredicto del Jurado estuvo suficientemente motivado. Y esa motivación, en los términos que ya resolvió al Tribunal de apelación, acogió plenamente las conclusiones que los facultativos expusieron en el informe citado y resulta compatible con algunos extremos de la versión que de los hechos facilitó el acusado, una vez rescatados algunos asertos de la que prestó en fase de instrucción, introducidos y debatidos en el plenario. Además permite comprobar que las afirmaciones fácticas del Jurado no solo se sustentaron en prueba legalmente obtenida y válidamente introducida en el proceso, sino que además fue suficiente y razonablemente valorada. Por ello desde la perspectiva que en este momento nos incumbe hemos de descartar la alegada vulneración de la tutela judicial efectiva vinculada a un déficit motivador, así como de la presunción de inocencia a la que también se aludió.

El motivo se desestima.

SÉPTIMO.- El cuarto motivo de recurso por cauce del artículo 849.1 LECrim denuncia la aplicación indebida del artículo 139 en lugar del 138, ambos del CP .

Sostiene el recurrente que la existencia de una previa situación de riña entre el acusado y la víctima excluye la apreciación de la alevosía aplicada para calificar los hechos como asesinato, por lo que lo adecuado es considerarlos homicidio.

El cauce casacional por el que opta el recurrente obliga a centrar el debate en el relato de hechos probados, y no tiene cabida a través del mismo el cuestionamiento del proceso de valoración de prueba en relación al alcance de esa previa riña o cuales fueron los golpes que determinaron la muerte del Sr. Isidoro . Cuestiones estas que ya fueron planteadas ante el Tribunal de apelación que validó no solo la existencia de prueba de cargo, sino también la racionalidad de la valoración que de ella realizó el Jurado y que dio lugar a la determinación de las secuencias fácticas que conforman el factum .

En lo que concierne a la alevosía, el artículo 22.1 CP dispone que la alevosía concurre "cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido".

Partiendo de esa definición legal, la jurisprudencia de esta Sala ha exigido para apreciar la alevosía: en primer lugar, un elemento normativo consistente en que se trate de un delito contra las personas. En segundo lugar, como requisito objetivo, que el autor utilice en la ejecución medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurarla mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad. En tercer lugar, en el ámbito subjetivo, que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre la utilización de los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su tendencia a asegurar la ejecución y su orientación a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél. Y en cuarto lugar, que se aprecie una mayor antijuridicidad en la conducta derivada precisamente del modus operandi, conscientemente orientado a aquellas finalidades ( SSTS 907/2008 de 18 de diciembre ; 25/2009 de 22 de enero ; 37/2009 de 22 de enero ; 172/2009 de 24 de febrero ; 371/2009 de 18 de marzo ; 854/2009 de 9 de julio ; 1180/2010 de 22 de diciembre ; 998/2012 de 10 de diciembre ; 1035/2012 de 20 de diciembre , 838/2014 de 12 de diciembre o 110/2015 de 14 de abril ).

En lo que concierne a las modalidades, instrumentos o situaciones de que se vale el agente para asegurar el resultado excluyendo toda defensa y el consiguiente riesgo para su persona, esta Sala ha distinguido en las sentencias que se acaban de reseñar tres supuestos de asesinato alevoso: la llamada alevosía proditoria o traicionera, si se ejecuta el homicidio mediante trampa, emboscada o a traición del que aguarda y acecha. La alevosía sorpresiva, caracterizada por el ataque súbito, inesperado, repentino e imprevisto. Y la alevosía por desvalimiento, en la que el agente se aprovecha de una especial situación y desamparo de la víctima que impide cualquier reacción defensiva, como cuando se ataca a un niño o a una persona inconsciente.

Algunas resoluciones de esta Sala han analizado la posibilidad de una alevosía sobrevenida cuando, aun habiendo mediado un enfrentamiento previo sin circunstancias iniciales alevosas, se produce un cambio cualitativo en la situación, de modo que esa última fase de la agresión, con sus propias características, no podía ser esperada por la víctima en modo alguno, en función de las concretas circunstancias del hecho, especialmente cuando concurre una alteración sustancial en la potencia agresiva respecto al instrumento utilizado, el lugar anatómico de la agresión y la fuerza empleada ( SSTS 1053/2009 de 22 de octubre ; 147/2007 de 19 de febrero ; 640/2008 de 8 de octubre y 838/2014 de 12 de diciembre ).

OCTAVO.- El relato de hechos que se conformó a partir de las propuestas que el Jurado consideró probadas es del siguiente tenor literal: "El día 23 de Junio de 2011, sobre las 18:00 horas, en la cocina del domicilio de Isidoro se produjo una discusión entre éste y Cosme .

En el curso de esta discusión, Cosme lanzó una fuerte patada contra el abdomen de Isidoro , que cayó al suelo, donde quedó boca abajo, y sin posibilidades de reacción. Aprovechando esta situación, Cosme cogió un martillo, con el que, con intención de acabar con la vida de Isidoro , y aprovechando la situación de ventaja en la que se encontraba, dado que Isidoro estaba indefenso en el suelo, el acusado le golpeó con el martillo repetidas veces en la cabeza, causándole varias heridas inciso-contusas y contusas en el cráneo, llegando a sujetar con fuerza la cabeza contra el suelo, sufriendo fractura de la calota craneal y de la base del cráneo, heridas que le causaron la muerte, sin que se pueda precisar cual de los golpes causados fue el que ocasionó la muerte ."

Según se desprende del mismo, como razonó el Tribunal de apelación, la posición de la víctima cuando se encuentra boca abajo impidió cualquier actuación defensiva por su parte. A ello se unió la contundencia del instrumento utilizado, la superioridad física del agresor, el número y la fuerza de los golpes y la zona anatómica a la que se dirigieron. Todo ello pone de relieve que el acusado se prevalió conscientemente de la inoperancia defensiva en la que había colocado a la víctima y amparada en ella ejecutó los golpes que determinaron su muerte, sin que aquella gozara de un mínimo resquicio para oponerse. De ahí que el comportamiento descrito impacte de plano en la alevosía como circunstancia cualificadora del homicidio.

Es cierto que el relato de hechos ubica en el inicio del incidente una discusión entre agresor y víctima. Sin embargo en los términos en que la misma ha quedado concretada, careció de idoneidad para provocar a una posible reacción defensiva por parte del Sr. Isidoro . No podemos olvidar que fue expresamente rechazado por el Jurado que en el curso de esa disputa éste hubiera cogido un cuchillo con el que intentara atacar al acusado. Una mera discusión es incapaz de encender las alertas de la víctima en relación a un acometimiento como en el que se desarrolló. Sin embargo los hechos dieron un giro determinante cuando el acusado, prevaliéndose de su superioridad física, propinó en el abdomen de la víctima la patada que consiguió derribarla y dejarla boca abajo. Y a partir de ese momento se produjo una alteración en la potencialidad agresiva, que aniquiló cualquier posibilidad de defensa de la víctima, que, como hemos señalado, encaja en los contornos de la alevosía.

El motivo se desestima.

NOVENO.- El quinto motivo de recurso se ha planteado también por infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de LECrim por inaplicación de los artículos 20.4 y 21.1 CP , si bien supeditado a la previa estimación de un error en la apreciación de la prueba que se plantea al amparo del 849.2 de la misma ley procesal.

Sostiene el recurrente que el Sr. Cosme actuó de manera reactiva una vez que el Sr. Isidoro le atacó con un cuchillo de 20 cm de hoja.

A partir del relato de hechos probados que sustenta la resolución impugnada, cuyo respeto impone el cauce del artículo 849.1 LECrim , no es posible obtener las bases fácticas en las que se pueda asentar la legítima defensa que reivindica el recurrente, ni siquiera como incompleta. De ahí que el éxito de su pretensión esté supeditado a una modificación de aquel que se pretende a través del artículo 849.2 LECrim .

Para que quepa estimar que ha habido infracción de ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba en los términos prevenidos en el artículo 849.2 LECrim la doctrina de esta Sala Segunda (entre otras muchas las SSTS 209/2012 de 23 de marzo ; 128/2013 de 28 de febrero ; 656/2013 de 28 de junio o la 475/2014 de 3 de junio ) ha consolidado la exigencia de los siguientes requisitos: 1º) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa; 2º) Que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar; 3º) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 741 de la LECrim ; 4º) Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificar.

En definitiva, la finalidad del motivo previsto en el artículo 849.2 LECrim consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la incorporación de datos incontrovertibles acreditados mediante pruebas auténticamente documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que prueben directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia, que para que pueda prosperar el motivo debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, y siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contrario.

En el presente caso el recurrente no designa documento que se acomode a los presupuestos indicados, y a partir del cual pueda directamente incorporar al apartado fáctico la secuencia capaz de apoyar una legítima defensa. Se alude en general a la declaración del acusado en el plenario; a las declaraciones de algunos testigos; al informe pericial que indicó que en el mango y en la hoja de un cuchillo localizado en el lugar de los hechos se localizó sangre del acusado; al informe de los médicos forenses sobre el origen del corte que presentaba el Sr. Cosme en la mano como compatible con una maniobra de autodefensa, aunque no fuera el único posible; o el hallazgo de algunos restos de sangre de aquel en el domicilio donde se desarrollaron los hechos.

Pretende el recurrente una modificación fáctica que no se deduce automáticamente de elementos probatorios que encajen en el concepto de documento literosufieciente. Las declaraciones son pruebas de carácter personal. De manera excepcional esta Sala ha atribuido a los informes periciales la capacidad de modificar el apartado fáctico de una sentencia en los casos en que el tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero los haya incorporado a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de forma que su sentido originario quede alterado relevantemente; o bien cuando haya llegado a conclusiones divergentes de las comprendidas en los citados informes sin expresar razones que lo justifiquen ( STS 1017/2011 de 6 de octubre , y las que en ella se mencionan). Como han resaltado entre otras las SSTS 301/2011 de 31 de marzo ; 463/2014 de 28 de mayo o la 475/2014 de 3 de junio , dichos informes no son en realidad documentos, sino pruebas personales documentadas, consistentes en la emisión de pareceres técnicos sobre determinadas materias o sobre determinados hechos por parte de quienes tienen sobre los mismos una preparación especial, con la finalidad de facilitar la labor del tribunal en el momento de valorar la prueba. No se trata de pruebas que aporten aspectos fácticos, sino criterios que auxilian al órgano jurisdiccional en la interpretación y valoración de los hechos, sin modificar las facultades que le corresponden en orden a la valoración de la prueba. Por otro lado, su carácter de prueba personal no debe perderse de vista cuando la pericial haya sido ratificada, ampliada o aclarada en el acto del juicio oral ante el tribunal, pues estos aspectos quedan entonces de alguna forma afectados por la percepción directa del órgano jurisdiccional a consecuencia de la inmediación.

En este caso los informes periciales a los que alude el recurrente no encajan el supuesto indicado. La que se pretende es una nueva valoración del conjunto de la prueba practicada distinta de la que realizó el Jurado y que el Tribunal de apelación validó, lo que excede de los contornos de este cauce casacional.

El motivo se desestima.

DÉCIMO.- En la misma situación nos encontramos al afrontar el siguiente motivo de recurso que denuncia, por el cauce del artículo 849.1 LECrim , la inaplicación de una eximente incompleta al amparo de los artículos 20.1 y 21.1 CP , cuya base fáctica pretende introducir por vía del nº 2 del artículo 489 de la Ley procesal .

En este caso propugna el recurrente error en interpretación por parte del Jurado del informe psicológico que describió su personalidad como dependiente, compulsiva y autodestructiva, con rasgos ansiosos, histeriformes y de neurosis depresiva.

De nuevo a través de este motivo, y rebasando los contornos propios de los cauces casacionales a los que se acude, pretende el recurrente una revaloración de la prueba pericial en cuanto a la posible afectación de las facultades intelectivas y volitivas del Sr. Cosme al momento de los hechos. El Jurado se pronunció al respecto y rechazó la afectación de las facultades del acusado a consecuencia de los rasgos de personalidad que el informe psicológico citado puso de relieve, que pudiera servir de base al trastorno mental transitorio que reclama. Se trata de unas conclusiones probatorias que el Tribunal de apelación validó como fruto de una decisión motivada y que no puede tacharse de arbitraria.

En concreto señaló la sentencia de apelación al resolver está misma cuestión en relación al informe de las psicólogas que el Jurado valoró, "... en las manifestaciones efectuadas en el plenario se descarta la existencia de un trastorno de personalidad (minuto 20 de la sesión de 25 de noviembre); las psicólogas en el plenario llegan a mantener la existencia de simulación de patologías y al minuto 23 se afirma la existencia de contradicciones entre lo manifestado por Cosme en la exploración y el resultado de las pruebas psicológicas. Se destaca la inexistencia de alteraciones de la percepción y en modo alguno se desprende del informe referido por la recurrente esa afectación de facultades con relevancia penológica. En definitiva, no hay en modo alguno dato del que inferir esa afectación de las facultades volitivas e intelectivas y como tal el Tribunal ha respondido a la vista del informe psicológico practicado."

En atención a lo expuesto el motivo se desestima.

UNDÉCIMO.- El séptimo motivo de recurso, también por vía de los números 1 y 2 del artículo 849 LECrim , denuncia inaplicación del artículo 21.3 y error en la valoración de la prueba.

Una vez más nos encontramos ante una patente falta de sustento fáctico para la pretensión que deduce el recurrente, que parte de su sometimiento a una situación de acoso sexual por parte de la víctima que incluso le habría obligado a practicar sexo oral, lo que sostiene provocó en él una reacción que actuó como desencadenante de su actuación. Reproduce de esta manera la cuestión que ya planteó ante el Tribunal de apelación, que la rechazó incidiendo en que el Jurado de manera suficientemente razonada había considerado no probada la proposición fáctica que hacía referencia a esa situación de acoso supuestamente provocadora de su actuación. Pretende ahora el recurrente una nueva valoración de la prueba testifical, lo que excede de los márgenes que de revisión que faculta el artículo 849.2 LECrim .

El motivo se desestima.

DUODÉCIMO.- El octavo motivo de recurso, por la misma vía que los anteriores, denuncia error en la apreciación de la prueba e inaplicación del artículo 21.4 CP .

Sostiene el recurrente que debe apreciarse una atenuante de confesión tardía en cuanto que su primera declaración en sede policial prestada de forma voluntaria, ayudó de forma decisiva a la resolución de los principales aspectos de la investigación.

Tampoco en este caso existe base fáctica que pudiera apoyar esa pretensión, y también la cuestión fue planteada y rechazada por el Tribunal de apelación. Como éste puso de relieve, el Jurado no consideró probada la proposición fáctica que sostenía que a través de su declaración policial el Sr. Cosme había aportado datos relevantes para la investigación. Y basó esa decisión en que cuando esa declaración se produjo, las investigaciones practicadas por la Guardia Civil habían propiciado ya los datos decisivos de cara al esclarecimiento de los hechos, lo que el recurso no cuestiona.

La jurisprudencia de esta Sala ha admitido como atenuante analógica la confesión tardía, es decir la que se produce una vez el declarante tiene conocimiento de que se sigue una causa contra él, siempre que aporte informaciones determinantes, relevantes, decisivas y eficaces para el esclarecimiento de los hechos y la realización de la justicia aplicando el derecho material correspondiente (entre otras STS 105/2014 de 19 de febrero ). Y esto es precisamente lo que el Jurado no consideró probado y el Tribunal de apelación validó.

No solo no consta pues una base fáctica que permita sustentar la atenuación ni el recurso menciona prueba alguna como erróneamente valorada, sino que incluso alguno de los aspectos en los que el recurso basa la importancia de las revelaciones del acusado se refiere a extremos que no se han considerado acreditados, como por ejemplo el que la víctima esgrimiera un cuchillo. A estos efectos, como recordó la STS 240/2012 de 26 de marzo , la confesión habrá de ser veraz en lo esencial, no ocultar elementos relevantes y no añadir falsamente otros diferentes.

El motivo se desestima.

DÉCIMO TERCERO.- El último motivo de recurso al amparo del artículo 5.4 LOPJ denuncia la vulneración de los artículos 24.1 y 2 y 120 CE .

A través de este motivo reproduce la cuestión que ya ha sido abordada al resolver el motivo segundo: la toma en consideración por el Magistrado que presidió el juicio en la instancia de las declaraciones que el acusado hizo a los forenses cuando este lo exploraron. A este respecto nos remitimos a lo expuesto en el fundamento cuarto de esta resolución.

Por otra parte denuncia falta de imparcialidad de los médicos forenses que emitieron el dictamen sobre cuya base no se consideró acreditado que el Sr. Cosme hubiera sufrido lesiones al tratar de defenderse de una previa agresión con un cuchillo por parte de la víctima. Residencia la misma en el hecho de haber sido los mismos facultativos que elaboraron el informe de autopsia. Ni tal circunstancia implica por sí misma una toma de postura previa por parte de los facultativos determinante de un interés directo o indirecto que pudiera afectar a su imparcialidad en el desempeño de su función, ni en su caso fue objetada con anterioridad por el ahora recurrente. La alegación en este momento es infundada y extemporánea.

Ello con independencia de que, como explicaron tanto la sentencia del apelación como la que dictó el Magistrado Presidente, para descartar la utilización del cuchillo por parte de la víctima no solo se tuvieron en cuanta las conclusiones forenses, sino también otros aspectos relevantes como la localización del arma en una zona y con una colocación impropias de su empleo en un contexto de violencia.

El motivo se desestima y con él la totalidad del recurso.

DÉCIMO CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 901 LECrim el recurrente deberá soportar las costas de este recurso.

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por Cosme contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia en el Rollo de Apelación Jurado núm. 4/2015 de fecha 19 de marzo de 2015 , condenando en costas al recurrente.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Candido Conde-Pumpido Touron D. Jose Ramon Soriano Soriano D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca D. Luciano Varela Castro Dª. Ana Maria Ferrer Garcia

Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por la Magistrada Ponente Excma. Sra. Dª. Ana Maria Ferrer Garcia , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.