STS 145/2007, 28 de Febrero de 2007

1.- El Juzgado de Instrucción nº 2 de Mahón, instruyó Sumario con el nº 2/2004, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Mallorca, Sección Segunda, que con fecha 28 de febrero de 2.006 dictó sentencia que contiene el siguiente HECHO PROBADO: " En la tarde del día 30 de junio de 2004, el acusado Gaspar, quien tenía organizado introducir una importante partida de cocaína en la isla de Menorca, acudió a casa de su hermana, la también acusada Amanda, en donde recogió al acusado Iván

, con quien se dirigió hasta la localidad de Villacarlos, en donde se reunieron con el también acusado Jose Daniel, siéndoles relatado por Gaspar el método que se iba a utilizar para transportar el estupefaciente, quedando Iván y Jose Daniel encargados de recoger el paquete en el puerto de Mahón, a cambio de una compensación económica y cocaína para su consumo. Una vez terminada la reunión, Gaspar se dirigió hacia el Aeropuerto de Mahón en donde tomó un vuelo que le condujo hasta Barcelona, dirigiéndose hacia la Plaza de Colón, en donde contactó con el acusado Juan Ramón, a quien Gaspar conocía con el apelativo de Xavi, con el que había convenido telefónicamente los detalles de la entrega, recibiendo un paquete que aquel se encargó de preparar a bordo del barco de la compañía Trasmediterránea que realizaba el trayecto entre Barcelona y Mahón. En la mañana del día 1 de julio de 2004, cuando el barco se encontraba en el puerto de Mahón frente a la isla del Rey, Gaspar arrojó desde la cubierta el bulto que había preparado al mar, en donde fue recogido por Jose Daniel ayudándose con una tabla de surf, que lo trasladó hasta la isla en donde se lo entregó a Iván, quien lo colocó junto a un pequeño muro de piedra en donde fue localizado minutos después por los agentes de la Policía Portuaria a los que la Guardia Civil había solicitado su colaboración.

Ese mismo día, Gaspar, al comprobar que no localizaba a Iván y Jose Daniel y que no recibía noticias del alijo, telefoneó a su hermana Amanda para solicitar cual debía ser su conducta y reclamó la ayuda de la acusada Sara para que acudiera a las inmediaciones de la isla del Rey a comprobar si los encargados de la recogida se encontraban allí, siendo informado de que no se les veía en la citada isla.

La sustancia intervenida fue debidamente pesada y analizada, resultando que en sus 1.960, 630 gramos de peso contenía cocaína con una pureza del 50%, estando valorada en 169.910,28 euros.

Gaspar fue ejecutoriamente condenado por sentencia firme de 20 de junio de 2001, de esta misma Sección de la Audiencia Provincial, como autor de un delito contra la salud pública, a la pena de 4 años y 1 mes de prisión, y permanece privado de libertad por esta causa desde el 5 de julio de 2004. En la fecha de los hechos era consumidor habitual de cocaína, conservando intactas sus facultades de entendimiento y voluntad.

Jose Daniel permanece privado de libertad por esta causa desde el día 3 de julio de 2004 y en la fecha de los hechos presentaba una grave adicción a drogas tóxicas que mermaba sus facultades intelectiva y volitiva.

Iván era consumidor habitual de estupefacientes en la fecha de los hechos, adicción que mermaba sus facultades intelectiva y volitiva, relatando los hechos de los que tenía conocimiento desde el mismo momento de su detención, habiéndose sometido a tratamiento de desintoxicación en el servicio dependiente del Consell Insular de Menorca y reiniciado sus estudios, que compatibiliza con trabajo remunerado. Braulio estuvo privado de libertad por esta causa del 3 de julio al 3 de agosto de 2004.

Sara permaneció privada de libertad por esta causa del 3 al 30 de julio de 2004.

Juan Ramón permaneció privado de libertad por esta causa los días 21 y 22 de enero de 2005".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO

La Audiencia de instancia dictó la siguiente Parte Dispositiva: FALLAMOS:"Absolvemos a Amanda y a Sara del delito contra la salud pública del que venían siendo acusadas declarando de oficio dos sextas partes de las costas procesales.

Condenamos a Gaspar, Juan Ramón, Jose Daniel y Iván como autores de un delito contra la salud pública, ya definido, concurriendo en el primero la circunstancia agravante de reincidencia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas en el segundo, apreciando la circunstancia atenuante analógica de ser consumidor habitual de drogas tóxicas en el tercero, y las circunstancias atenuantes analógicas de ser consumidor de estupefacientes y de haber colaborado en la investigación de la causa, para el cuarto, a las penas de 12 años, 10 años, 9 años y 5 años de prisión, respectivamente, con la inhabilitación absoluta para Gaspar y Juan Ramón y la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena para Jose Daniel y Iván ; y multa de 339.820,56 euros para Gaspar y Juan Ramón, de 169.910,28 euros para Jose Daniel y de 84.955,14 euros para Iván, así como a satisfacer, cada uno, una sexta parte las costas procesales causadas.

Declaramos de abono, en su caso, el tiempo que Gaspar y Jose Daniel permanezcan privados de libertad por esta causa y el tiempo que estuvieron privados de ella Juan Ramón y Iván .

Acordamos el comiso de la sustancia intervenida a la que se dará el destino legalmente previsto.

Así por esta sentencia, de la que se unirá certificación a las actuaciones y contra la que cabe interponer recurso de Casación anunciándolo ante este Tribunal en el plazo de 5 días, lo pronunciamos, mandamos y firmamos".

3.- Notificada dicha sentencia a las partes se prepararon contra la misma, por la representación de los recurrentes, recursos de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las pertinentes certificaciones para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos...

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Juan Ramón formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J ., por infracción del art. 24.2 de la C.E., principio de presunción de inocencia. SEGUNDO : Al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J

., por infracción del art. 24.2 de la C.E., principio de presunción de inocencia. TERCERO : Al amparo del art.

5.4 de la L.O.P.J ., por infracción del art. 368 del Código Penal .

La representación de Gaspar, formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Crim ., por indebida inaplicación del art. 21.2 o subsidiariamente del art. 21.6 en relación con el art. 21.2, ambos del Código Penal. SEGUNDO : Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Crim ., por indebida inaplicación del art. 21.6 del Código Penal, en relación con los números 4 y 5 del mismo precepto. TERCERO : Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Crim ., por indebida aplicación del art. 376 del C. Penal En relación con los artículos

21.4 y 21.5 del mismo texto. CUARTO : Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Crim ., por indebida aplicación del art. 22.8º del Código Penal . La representación de Jose Daniel formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Crim ., por infracción del art. 369,6º del Código Penal. SEGUNDO : Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Crim, por infracción del art. 28 del Código Penal .

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, expresó su conformidad con la resolución de los mismos sin celebración de vista y los impugnó por los razonamientos que adujo, quedando los autos conclusos pendientes de señalamiento de día para la votación y fallo cuando en turno correspondiese.

6.- Hecho el señalamiento han tenido lugar la votación y fallo prevenidos el quince de febrero pasado.

El motivo primero por infracción de Ley por el cauce del art. 849.1 LECrim. por indebida no aplicación de la circunstancia atenuante de drogadicción del art. 21.2 CP. o subisidiariamente, la atenuante

21.6 en relación con la anterior por la drogadicción que padecía el recurrente.

Como decíamos en las recientes sentencias de esta Sala 1071/2006 de 9.11 y 817/2006 de 26.7, con cita de las sentencias 282/2004 de 1.4, 1217/2003 de 29.9, las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal, (arts. 20.2 y 21.1 CP ), o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código penal, propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º .

Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarles del siguiente modo:

1) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos: a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos.

2) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre, ya declaró que "no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto". Cierto es que la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevarán a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas (STS. 21.12.99 ), que declaró que siendo el robo para obtener dinero con el que sufragar la droga una de las manifestaciones más típicas de la delincuencia funcional asociada a la droga, la relación entre adicción y delito puede ser inferida racionalmente sin que precise una prueba especifica.

3) Requisito temporal o cronológico, en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aún siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes, como más adelante veremos. Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de las "actiones liberae in causa").

4 ) Requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal, sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, como cuarto grado de encuadramiento de dicha problemática, por cuanto, como ha declarado la Sentencia de 14 de julio de 1999, hoy no resulta aconsejable pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta, con idénticos efectos penológicos.

Pues bien la doctrina de esta Sala ha establecido que la aplicación de la eximente completa del art. 20.1 será sólo posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión (STS. 21/2005 de 19.1 ).

La jurisprudencia ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido (Sentencia de 22 de septiembre de 1999 ).

A ambas situaciones se refiere el art. 20-2º del Código penal, cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

La eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilísitica aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva (art. 21.1ª CP ).

Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad (STS de 31 de marzo de 1997 ), aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas.

Respecto a la atenuante del art. 21.2 CP, se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto.

Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

Las SSTS. 22.5.98 y 5.6.2003, insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el art.

21.2 CP . es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquélla (SSTS. 4.12.2000 y 29.5.2003 ). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado "delincuencia funcional" (STS. 23.2.99 ). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP. y su correlativa atenuante 21.1 CP, en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.

La STS. de 28.5.2000 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

Por ultimo, cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es mas bien escasa, sea porque se trata de sustancial de efectos menos desvastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, mas bien mero abuso de la sustancia lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.6 CP .

Es asimismo doctrina reiterada de esa Sala SS. 27.9.99 y 5.5.98, que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del Sujeto. En consecuencia, los supuestos de adición a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adición grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas.

Es decir, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones SSTS 16.10.00, 6.2, 6.3 y 25.4.01, 19.6 y 12.7.02 ).

En la STS. 21.3.01 se señala que aunque la atenuante de drogadicción ha sido en ciertos aspectos "objetivada" en el nuevo CP, no cabe prescindir de que la actuación del culpable sea causada, aunque solo sea ab initio, por su adición grave el consumo de droga.

La citada doctrina no es sino afirmación del reiterado criterio jurisprudencial de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar acreditadas como el hecho típico de que dependen (SSTS

15.9.98, 17.9.98, 19.12.98, 29.11.99, 23.4.2001, STS. 2.2.200, que cita STS. 6.10.98, en igual línea SSTS.

21.1.2002, 2.7.2002, 4.11.2002 y 20.5.2003, que añaden que no es aplicable respecto de las circunstancias modificativas el principio in dubio pro reo).

En el caso presente sabido es que cuando un motivo de casación por infracción de Ley se fundamenta en el art. 849.1 LECrim. es obligado espetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, art. 884.3 LECrim ., pues en estos casos solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre los hechos predeterminados, que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia, salvo que hayan sido corregidos previamente por estimación de algún motivo fundado en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, o en error en la apreciación de la prueba del art. 849.2 LECrim . (STS. 1071/2006 de 9.11 )- En otras palabras, en base al art. 849.1 LECrim . no puede pretenderse una indefensión del hecho probado, sino que ha de aceptarse tal cual está en la sentencia de instancia. Aquí no se denuncian errores de hecho, sino de derecho, esto es, una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia. De ahí que la jurisprudencia indique reiteradamente que tratándose de un motivo basado en el art. 849.1 LECrim ., los hechos probados han de ser respetados en su integridad y el recurso ha de fundarse en que en la sentencia los Juzgadores de instancia, aplicaron incorrectamente el derecho, pues realizaron una indebida subsunción, o además, de ser indebida la subsunción dejaron de realizar la correcta o realizaron una interpretación equivocada.

Pues bien, en el relato fáctico de la sentencia solo se considera probado "que en la fecha de los hechos ( Gaspar ) era consumidor habitual de cocaína, conservando intactas sus facultades intelectiva y volitiva.

Siendo así y desde la perspectiva expuesta y doctrina jurisprudencial señalada no cabe apreciar error alguno en la subsunción, toda vez que la concurrencia de los presupuestos de la atenuación. no está acreditada.

El motivo, consecuentemente, debe ser desestimado.

El motivo segundo por infracción de Ley, art. 849.1 LECrim. por indebida no aplicación de la circunstancia atenuante analógica de colaboración, confesando la infracción e identificando a otros coacusados (arts. 21.6 en relación con el art. 21.4 y 21.5 CP .).

1. Como hemos puesto de relieve, sentencias entre otras, 25.1.2000, 19.10.2000, 7.6.2002, 2.4.2003,

   22.2.2006, la razón de la atenuante del art. 21.4 CP . no estriban en el factor subjetivo de pesar y contrición, sino en el dato objetivo de la realización de actos de colaboración en la investigación del delito. Se destaca como elemento integrante de la atenuante el cronológico, consistente en que el reconocimiento de los hechos se verifique antes de que el inculpado conozca que es investigado procesal o judicialmente por los mismos. En el concepto de procedimiento judicial se incluye la actuación policial (SSTS. 21.3.97 y 22.6.2001 ), que no basta con que se haya abierto, como se decía en la regulación anterior, para impedir el efecto atenuatorio de la confesión, sino que la misma tendrá tal virtualidad si aun no se había dirigido el procedimiento contra el culpable, lo que ha de entenderse en el sentido de que su identidad aún no se conociera. La razón de ser del requisito es que la confesión prestada cuando ya la autoridad conoce el delito y la intervención en el mismo del inculpado, carece de valor auxiliar a la investigación. Otro requisito de la atenuante es el de la veracidad sustancial de las manifestaciones del confesante, solo puede verse favorecido con la atenuante la declaración sincera, ajustada a la realidad, sin desfiguraciones o falacias que perturben la investigación, rechazándose la atenuante cuando se ofrece una versión distinta de la luego comprobada y reflejada en el "factum", introduciendo elementos distorsionadores de lo realmente acaecido (SSTS. 22.1.97, 31.1.2001,

   20.2.2003 ). Tal exigencia de veracidad en nada contradice los derechos constitucionales "a no declarar contra si mismo" y "a no confesarse culpable", puesto que ligar un efecto beneficioso a la confesión voluntariamente prestada, no es privar del derecho fundamental a no confesar si no se quiere (STC. 75/87 de 25.5 ).

   En la sentencia 25.1.2000, se hace una exposición minuciosa de los requisitos integrantes de la atenuante de confesión, que serán los siguientes:

   1. Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción.

   2. El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable.

   3. La confesión habrá de ser veraz en lo sustancial.

   4. La confesión habrá de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial.

   5. La confesión habrá de hacerse ante la autoridad, agente de la autoridad o funcionario cualificada para recibirla.

   6. Tiene que concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiendo de entenderse que la iniciación de Diligencias Policiales ya integra procedimiento judicial, a los efectos de la atenuante.

   Por "procedimiento judicial" debe entenderse, conforme a la jurisprudencia de esta Sala, las diligencias policiales que, como primeras actuaciones de investigación necesariamente han de integrarse en un procedimiento judicial (SSTS. 23.11.2005, con cita en las sentencias 20.12.83, 15.3.89, 30.3.90, 31.1.95,

   27.9.96, 7.2.98, 13.7.98 y 19.10.2005 ).

2. Respecto a la atenuante 21.5 en palabras de la STS. 18.9.2003, supone una típica decisión de política criminal del legislador, en la que ha primado la consideración del beneficio objetivo de la víctima -sea por la vía de la plena reparación de los daños sufridos por la misma, sea por la mera disminución de sus efectos- sobre los aspectos éticos y subjetivos propios de las razones que hayan podido determinar al culpable a actuar de tal manera tras la comisión del hecho punible. Este elemento subjetivo, característico de la anterior atenuante del art. 9.9. CP. de 1973, parece ahora irrelevante pues no se hace preciso acreditar la motivación del sujeto para realizar esos actos de reparación material o de dar satisfacción al ofendido, pues son dos las formas en que puede manifestarse, con lo que va más allá de la satisfacción meramente económica. Incluso la STS 2.7.2003, tras reconocer que esta atenuante es un tanto selectiva y discriminatoria en cuanto que deja fuera de sus posibilidades a las personas que carecen de recursos económicos, pero también sería injusto prescindir de ella en los casos en que el autor desarrolla una conducta activa de reparación o disminución del daño, admitiéndose no solo la reparación de carácter económico, pues también se podría aplicar cuando se produce la restitución de los efectos del delito o cuando el culpable trata de reparar los efectos del delito por otras vías alternativas, pudiéndose aplicar por analogía (STS. 4.2.2000 ). En este sentido la STS. 28.2.2005, precisa que "el elemento sustancial de esta atenuante consisten en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, en un sentido amplio de reparación que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el art. 110 CP ., pues el art. 110 se refiere exclusivamente a la responsabilidad civil, diferenciable de la responsabilidad penal a la que afecta la atenuante.

   Cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de perjuicios, de la reparación moral o incluso de la reparación simbólica (SSTS.

   19.2.2001, 30.4.2002 ), puede integrar las previsiones de la atenuante.

   Como se ha expuesto por la jurisprudencia de esta Sala lo que pretende esta circunstancia es incentivar el apoyo y la ayuda a las víctimas, lograr que el propio responsable del hecho delictivo contribuya a la reparación o curación del daño de toda índole que la acción delictiva ha ocasionado, desde la perspectiva de una política criminal orientada por la victimología, en la que la atención a la víctima adquiere un papel preponderante en la respuesta penal. Para ello resulta conveniente primar a quien se comporta de una manera que satisface el interés general, pues la protección de los intereses de las víctimas no se considera ya como una cuestión estrictamente privada, de responsabilidad civil, sino como un interés de toda la comunidad.

   Al mismo tiempo la colaboración voluntaria del autor a la reparación del daño ocasionado por su acción puede ser valorada como un inicio de rehabilitación que disminuye la necesidad de la pena (STS. 25.6.99 ).

   No obstante, en algunas sentencias como la de 3.10.2003, parece exigible lo que se denomina «actus contrarius» por el cual el autor reconoce las infracciones de las normas cometidas, y la STS 9.4.2001, con más detalle precisa que esta atenuante se basa en la realización de un «actus contrarius» al delito que implica un reconocimiento de la norma vulnerada por éste y en la consiguiente compensación de la reprochabilidad del autor al ámbito del orden jurídico del cual se alejó cometiendo el delito concluyendo en que «lo decisivo es exteriorizar una voluntad de reconocimiento de la norma infringida.

   Se excluye por ello, cuando se trata de una mera expresión de una voluntad carente de efectividad (STS.

   27.6.2003 ), aunque se admite la reparación parcial (STS. 24.1.2003 ), teniendo que estar aquí o determinar si el sujeto realiza todo lo que puede, o como se ha dicho se trata de una reparación voluntariamente pericial, así la STS. 26.4.2003, entiende que se ha de tener en cuenta la situación económica del acusado añadiendo que "repugnaría a un principio de elemental justicia extender la atenuante a quien teniendo plena capacidad económica para reparar la totalidad del daño causado, escatime su contribución, dejando sin indemnizar a la víctima, aunque sea en una parte del perjuicio causado.

   En el caso presente falta cualquier reparación de índole económica o cualquier otro tipo por lo que no puede sustentarse la concurrencia de la atenuante 21.5 CP.

3. Respecto a la posible aplicación de la atenuante analógica 21.6, en relación a las anteriores, hemos de partir de que para una atenuante puede ser estimada como analógica de alguna de las expresamente recogidas en el texto del Código Penal, dice la Sentencia de esta Sala de 20 de diciembre de 2000, ha de atenderse a la existencia de una semejanza del sentido intrínseco entre la conducta apreciada y la definida en el texto legal, desdeñando a tal fin meras similitudes formales y utilizándolo como un instrumento para la individualización de las penas, acercándolas así al nivel de culpabilidad que en los delincuentes se aprecie, pero cuidando también de no abrir un indeseable portillo que permita, cuando falten requisitos básicos de una atenuante reconocida expresamente, la creación de atenuantes incompletas que no han merecido ser recogidas legalmente (sentencias de 3 de febrero de 1996 y 6 de octubre de 1998 ).

   Esta Sala considera que pueden ser apreciadas circunstancias atenuantes por analogía: a) en primer lugar, aquellas que guarden semejanza con la estructura y características de las cinco restantes del art. 21 del Código penal ; b) en segundo lugar, aquellas que tengan relación con alguna circunstancia eximente y que no cuenten con los elementos necesarios para ser consideradas como eximentes incompletas; c) en un tercer apartado, las que guarden relación con circunstancias atenuantes no genéricas, sino específicamente descritas en los tipos penales; d) en cuarto lugar, las que se conecten con algún elemento esencial definidor del tipo penal, básico para la descripción e inclusión de la conducta en el Código penal, y que suponga la ratio de su incriminación o esté directamente relacionada con el bien jurídico protegido; e) por último, aquella analogía que esté directamente referida a la idea genérica que básicamente informan los demás supuestos del art. 21 del Código penal, lo que, en ocasiones, se ha traducido en la consideración de atenuante como efecto reparador de la vulneración de un derecho fundamental, singularmente el de proscripción o interdicción de dilaciones indebidas.

   Ahora bien, la atenuante de análoga significación no puede alcanzar nunca al supuesto de que falten los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante, porque lo equivaldría a crear atenuantes incompletas o a permitir la infracción de la norma, pero tampoco puede exigirse una similitud y una correspondencia absoluta entre la atenuante analógica y la que sirve de tipo, pues ello equivaldría a hacer inoperante el humanitario y plausible propósito de que hablaba la sentencia 28.1.80, (SSTS. 27.3.83, 11.5.92, 159/95 de 3.2, lo mismo en SSTS. 5.1.99, 7.1.99, 27.1.2003, 2.4.2004 ).

   Por ello reiteradamente se ha acogido por esta Sala (STS. 10.3.2004 ), como circunstancia analógica de confesión la realización de actos de colaboración con los fines de la justicia cuando ya se ha iniciado la investigación de los hechos con el acusado (SSTS. 20.10.97, 30.11.96, 17.9.99 ). En efecto la aplicación de una atenuante por analogía debe inferirse del fundamento de la atenuante que se utilice como referencia para reconocer efectos atenuatorios a aquellos supuestos en los que concurra la misma razón atenuatoria. En las atenuantes "ex post facto" el fundamento de la atenuación se encuadra básicamente en consideraciones de política criminal, orientadas a impulsar la colaboración con la justicia en el concreto supuesto del art. 21.4 CP .

   En el caso presente la sentencia impugnada rechaza la colaboración del recurrente como base para apreciar cualquier tipo de atenuación por cuanto basta acudir a sus sucesivas declaraciones para comprobar en nada coadyuvó a la labor policial destacándose por los agentes de la Guardia Civil como fueron las diligencias de intervención telefónica acordadas y las investigaciones derivadas de las mismas las que les condujeron a quien aparecía comprobable proveedor del estupefaciente en Barcelona.

   En efecto en su primera declaración ante el Juez Instructor al ser detenido el 5.7.2004, negó que él y su hermana estuviesen organizando la operación y que a él le pagaban por ayudar a un marroquí y a un catalán a embalar el paquete de forma que no entrase agua en él, para decirles el sitio donde debían arrojar el paquete desde el barco, que conocía que el paquete contenía droga pero que creía que 1 kilo hachís y medio kg. cocaína, al ser preguntado por la identidad de aquellos, se limitó a decir que cree que el marroquí se llama Mustafat y el catalán Javier sin dar más datos.

   Declaración, por tanto, no veraz en su totalidad y prestada ya en el curso del procedimiento contra él dirigido que impide la estimación de la atenuante tanto ordinaria 21.4, como analógica 21.6, tal es así que no fue sino a raíz de las investigaciones policiales (ver diligencias ampliatorias Comandancia Guardia Civil Baleares, Equipo Policía Judicial Menorca de 14.1.05), por las que se identificó a Juan Ramón como la persona, conocida por "Xavi" que proveía de la cocaína al hoy recurrente (folios 484 a 486), procediendo, previa autorización judicial, providencia 1.2.2005, a la practica de la diligencia de identificación fotográfica por parte de Gaspar, que fue practicada en sede policial (folios 504 y 505), con resultado positivo de 2.2.2005, y ratificada a presencia judicial ese mismo día (folios 509 y 510).

El motivo tercero por infracción de Ley por el cauce del art. 849.1 LECrim. por indebida no aplicación del art. 376 CP . puesto en relación con la circunstancia atenuante analógica de colaboración, confesando la infracción e identificando a otros coacusados de los arts. 21.6 en relación con el art. 21.4 y

21.5 CP .

El motivo que reproduce la argumentación del precedente debe ser desestimado.

En efecto al objeto de delimitar los ámbitos de aplicación y la posible compatibilidad de este tipo privilegiado y de la atenuante genérica prevista en el art. 21.4 CP, es imprescindible resaltar sus diferencias: mientras que la atenuante de arrepentimiento del art. 21.4 requiere como presupuesto material la confesión del acusado y como elemento cronológico, que se produzca antes de conocer el procedimiento judicial se dirige contra él, la atenuación especifica de colaboración no está condicionada por ningún limite temporal y no precisa que la colaboración se materialice a modo de confesión, pudiendo revestir otras modalidades diferentes. Nótese que la modificación de dicho precepto operada por LO. 15/2003 de 25.11, buscando una interpretación más flexible de este tipo privilegiado, se ha suprimido los requisitos de la presentación ante las Autoridades y de la confesión de los hechos en los que hubiera participado el colaborador, que exigía el precepto en su originaria redacción. En consecuencia, las dos instituciones obedecen a un mismo fundamento y no pueden apreciarse simultáneamente, ya que el tipo privilegiado del art. 376, con un ámbito de aplicación más amplio abarca los supuestos hasta ahora incardinables en la circunstancia genérica de arrepentimiento del art. 21.4 (ver Circular 1/2005 de la Fiscalía General del Estado).

Este tipo privilegiado, aplicable únicamente a los delitos de trafico de drogas comprendidos en los arts. 368 a 372, tiene como primera característica la de que su aplicación queda al libre arbitrio de Jueces y Tribunales en cuanto en él se emplea la palabra "podrán", sin perjuicio de que cuando lo acepten han de motivarlo debidamente en la sentencia.

La STS. 16.1.2003, recoge lo precedentemente expuesto al afirmar que el art. 376 CP . prevé la posibilidad que se deja al arbitrio de Jueces y Tribunales, de imponer a los responsables de los delitos previstos en los arts. 368 a 372 la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley para el delito de que se trate, siempre que razonándolo en la sentencia, se aprecie que el sujeto abandonó voluntariamente sus actividades delictivas, que se presentó a las autoridades confesando los hechos -requisito éste suprimido en la actual redacción LO. 15/2003 como ya hemos señalado-, y que colaboró activamente con aquella, circunstancias que han de producirse de modo conjunto como revela la propia redacción del precepto en el que se emplea una conjunción copulativa y no disyuntiva. Las finalidades que pueden pretenderse con esa actitud colaboradora pueden ser diferentes. Descritas en el citado articulo como "impedir la producción del delito", "obtener pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables", o "para impedir la actuación o desarrollo de las organizaciones o asociaciones a las que haya pertenecido o con las que haya colaborado". No es necesario que se conjuguen todas bastando solo una de ellas (STS. 7.3.98 ). Son razones de política criminal las que impulsan las previsiones contenidas en este precepto, orientadas por delincuentes organizados mediante esa especie de arrepentimiento activo que comenzando por el abandono voluntario de la actividad delictiva, continúe con la confesión de los hechos y finalice en colaboración eficaz, con una de las finalidades antes expuestas (STS. 10.4.2002 ).

Por su origen y la ratio que inspiró la figura del arrepentido en materia de terrorismo parece más orientada a casos de delincuencia organizada que obviamente ni se dan en el presente caso, ni tampoco se puede predicar del recurrente que cumpliera los requisitos del tipo; el sujeto fue detenido en virtud de las investigaciones policiales que le implicaban directamente en la operación y al confesar -con matices- su intervención implicó al otro recurrente, se trata en definitiva de un supuesto de codelincuencia descubierta por la manifestación del coimputado unida a otras evidencias anteriores, dada la imposibilidad de condenar exclusivamente por la sola confesión del coimputado (STC de 9 de Diciembre de 2002 ). Todo lo expuesto no es óbice para conceder una relevancia penal a la confesión del recurrente pues qué duda cabe que quien, en un ejercicio de autocrítica reconoce su implicación, aunque esta se impusiera por la evidencia de las pruebas, y facilita la investigación judicial está patentizando una actitud que debe ser valorada en orden a la determinación de la cantidad de pena a imponer y ello haciendo uso de las facultades de individualización de la pena a que se refiere el art. 66-1º del Código Penal, (STS. 70/2003 de 23.1 ).

El motivo cuarto por infracción de Ley por el cauce del art. 849.1 LECrim. por indebida aplicación de la agravante de reincidencia, art. 22.8 CP . por cuanto los datos que aparecen en la sentencia relativos a la anterior condena firme el 20.6.2001, por el mismo delito, son insuficientes para acreditar la concurrencia de la citada agravante.

Es cierto que el art. 22.8 CP . luego de definir la reincidencia, establece que no se computarán los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo, debiéndose aplicar la doctrina que esta Sala Segunda ha establecido para estos supuestos, que podemos compendiar, entre otras en sentencias 11.11.98, 5.2.2000,

16.6.2000, 31.1.2001, 7.10.2003, 25.11.2004, 29.12.2005, 18.4.2006, 20.12.2006 .

1) Las circunstancias modificativas de la responsabilidad cuya carga probatoria compete a la parte que las alega, deben estar tan acreditadas como el hecho delictivo mismo (SS.TS. 23.10.93, 23.11.93 y 7.3.94 ).

2) En los casos en que la acusación cuenta con una condena por una sentencia que permita la rehabilitación de los antecedentes penales debe preocuparse de aportar a la causa certificado de la extinción de la pena, en virtud de la carga probatoria que le compete pues las circunstancias correspondientes a la falta de cancelación de los antecedentes penales condicionan la agravante y debe probarlas la acusación (SSTS.

3.10.96 y 2.4.98 ).

3) En la sentencia de instancia deben constar todos los datos de los que resulte la reincidencia, sin que por tanto, una vez interpuesto el recurso de casación por la vía del art. 849.1, puesta esta Sala acudir al examen de las actuaciones al amparo del art. 899 LECrim . pues ello supondría incorporar nuevos datos a la sentencia, siendo así que la medida excepcional de acudir al examen de la causa implica una facultad extraordinaria que no puede nunca emplearse cuando perjudique directa o indirecta al reo (STS. 26.5.98 ).

4) Por lo tanto para apreciar la reincidencia es imprescindible que consten en el factum: fecha de la firmeza de las sentencias condenatorias, el delito por el que se dictó la condena, la pena o penas impuestas, y la fecha en la que el penado las dejó efectivamente extinguidas.- Este último dato solamente será innecesario en aquellos casos en los que el plazo de cancelación no haya podido transcurrir entre la fecha de la sentencia condenatoria y la fecha de ejecución del hecho por el que se realiza el enjuiciamiento actual- por cuanto la aplicación "contra reo" de cualquier precepto solo será correcta, legitima y constitucional cuando a la vez se preste el más exquisito acatamiento a los Derechos Fundamentales del art. 24 CE. (ss. 12.3.98 y 16.5.98 ). 5) Si no constan en los autos los datos necesarios se impone practicar un computo del plazo de rehabilitación favorable al reo, pues bien pudo extinguirse la condena impuesta por circunstancias tales como abono de prisión preventiva, redención, indulto, expediente de refundición (SSTS. 11.7 y 19.9.95, 22.10, 22.11 y 16.12.96, 15 y 17.2.97 ), expresando la STC. 80/92 de 26.5, que la resolución estimatoria de la agravante de reincidencia sin que consten en la causa los requisitos para obtener la rehabilitación y cancelación lesiona el derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva.

6) Por consiguiente, a falta de constancia de la fecha de extinción, que es la del día inicial para el computo del plazo de rehabilitación (art. 136 CP . ) deberá determinarse desde la firmeza de la propia sentencia ( SSTS. 22.9.93, 27.1.95, 9.5.96, 21.2.2000, 16.3.2000, 20.9.2001, 21.11.2002, 11.2.2003,

7.10.2003 ).

En el caso de autos, la sentencia declara probado que Gaspar fue ejecutoriamente condenado por sentencia firme de 20.6.2001, como autor de un delito contra la salud publica a la pena de 4 años y 1 mes de prisión. Siendo así como quiera que el momento de la comisión de los nuevos hechos debe establecerse el

30.6.2004, fecha en que Gaspar recibió el paquete con la cocaína y por tanto, entró ésta en el mercado ilícito, y fue intervenida por agentes de la Policía Portuaria, había transcurrido el plazo de cancelación de tres años previsto en el art. 136, reforma LO. 15/2003, aplicable como norma mas favorable al reo, para las restantes penas menos graves, debiendo entenderse por tales, conforme lo dispuesto en el art. 33.3 a) la prisión de tres meses menos hasta cinco años.

El motivo debe merecer favorable acogida, pues ante esas constatadas imprecisiones, toda duda debe resolverse en favor del reo (SSTS. 691/96 de 15.10 ), no resultando procedente la apreciación de la circunstancia agravante de reincidencia, lo que no impide tener en cuenta aquellos antecedentes como un factor de individualización de la pena con posibilidad de imponerla en extensión superior al mínimo legal (STS. 415/2006 de 18.4 ).

RECURSO INTERPUESTO POR Juan Ramón

Los motivos primero y segundo de los anunciados son desarrollados conjuntamente por el recurrente, por ser ambos conexos y tener su fundamento en el art. 24 CE ., y se articulan al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ . en relación con el art. 849.1 LECrim . en atención al referido art. 24 CE . alegándose vulneración al derecho a la tutela judicial efectiva, vulneración a un proceso con todas las garantías y vulneración del derecho a la presunción de inocencia, por inexistencia de un mínimo de actividad probatoria legalmente obtenida y traída al plenario, con las garantías procesales exigidas que desvirtúe tal presunción, por cuanto la declaración del coimputado Gaspar, señalando al recurrente como la persona que le suministraba la droga en Barcelona, adolece de los requisitos que exige la doctrina del Tribunal Constitucional, esto es, ausencia de otras pruebas periféricas que corroboren dicha imputación de culpabilidad.

El desarrollo argumental del motivo hace necesario recordar como decíamos en las recientes sentencias 164/2006 de 22.2, 1488/2005 de 19.12, que las posibilidades de valorar las manifestaciones acusatorias de un coimputado como prueba hábil para desvirtuar la presunción de inocencia ha sido admitida de modo tan constante por la jurisprudencia -tanto del Tribunal Constitucional como de esta Sala- que parece innecesaria la cita de sentencias en que dicha doctrina se ha visto reflejada. El propio Legislador parece dar por supuesto el valor probatorio de tales declaraciones al establecer en los arts. 376 y 479 CP. 1995

, circunstancias privilegiadas de atenuación de la responsabilidad criminal aplicables a los conocimientos llamados "arrepentidos" .que están acusados en un procedimiento por delito de trafico de drogas o de terrorismo- si coadyuvan eficazmente a la obtención de "pruebas decisivas" para la identificación o captura de otros responsables.

Ahora bien, la admisión del valor probatorio de las declaraciones de los coimputados -aconsejada, sin duda, por las dificultades con que casi siempre tropieza la investigación de la delincuencia organizada- no se ha producido sin reservas en la propia jurisprudencia que ha recordado con frecuencia, tanto la peculiaridad de una declaración acusatoria prestada por quien no tiene obligación de decir verdad, como la posibilidad de que dicha declaración está determinada por móviles espurios. Como una y otra circunstancia son susceptibles de restar credibilidad a la acusación del coimputado y la necesidad de perseguir eficazmente ciertos delitos de especial peligrosidad en la sociedad de nuestro tiempo no debe difuminar la importancia de las garantías que jamás puede faltar en el proceso penal de un Estado democrático de Derecho.

No obstante, también debe recordarse que aunque el coacusado no está obligado a decir verdad, no es menos cierto que ello no supone que pueda acusar a otros de manera impune. Las acusaciones inveraces serán constitutivas de acusación y denuncia falsa. La STS. 13.12.2002, precisa que la declaración del coimputado ha sido considerada por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de esta Sala como prueba hábil para enervar la presunción de inocencia, sin ignorar las cautelas con las que debe ser observada, pues como en alguna ocasión se ha señalado, se trata de una prueba sospechosa, toda vez que el coimputado no se encuentra en la causa en la misma posición que el testigo, no tiene obligación de decir la verdad y puede perseguir con su actitud colaboradora la obtención de algunos beneficios. Todo ello debe ser examinado por el Tribunal de instancia al efecto de descartar que la declaración inculpatoria para otro de los acusados pueda estar influida de manera que se vea negativamente afectada su veracidad. Ha de tenerse en cuenta que el mero hecho de pretender que sea reconocida de alguna forma la colaboración de la Justicia no es un dato que elimine por si mismo la veracidad de la declaración del coimputado, pues además de que puede no ser la única razón, no implica la imposibilidad de que subsista un deseo de colaborar.

Es por eso, que cuando la única prueba de cargo es la declaración del coimputado se ha exigido como elemento de valoración la existencia de algún tipo de corroboración objetiva. La ausencia de algún tipo de corroboración tiene una mayor trascendencia cuando la declaración ha sido prestada en la causa y rectificada en el juicio oral. Cuando la declaración inculpatoria se presta ante el Tribunal sometiéndose el coimputado al interrogatorio del Fiscal y de las partes no puede negarse valor a la inmediación vinculada de forma intensa a la oralidad, pues en definitiva una parte importante de la valoración de esta clase de pruebas personales depende de la percepción directa.

Tanto el Tribunal Constitucional como esta Sala han establecido que las declaraciones de coimputados son pruebas de cargo válidas para enervar la presunción de inocencia, pues se trata de declaraciones emitidas por quienes han tenido un conocimiento extraprocesal de los hechos imputados, sin que su participación en ellos suponga necesariamente la invalidez de su testimonio, aunque sea un dato a valorar al determinar su credibilidad (Cfr. STC 68/2002, de 21 de marzo y STS nº 1330/2002, de 16 de julio, entre otras). Sin embargo, ambos Tribunales han llamado la atención acerca de la especial cautela que debe presidir la valoración de tales declaraciones a causa de la posición que el coimputado ocupa en el proceso, en el que no comparece como testigo, obligado como tal a decir la verdad y conminado con la pena correspondiente al delito de falso testimonio, sino como acusado y por ello asistido de los derechos a no declarar en su contra y a no reconocerse como culpable, por lo cual no está obligado legalmente a decir verdad, pudiendo callar total o parcialmente.

En orden a superar las reticencias que se derivan de esa especial posición del coimputado, la doctrina de esta Sala ha establecido una serie de parámetros o pautas de valoración, referidas a la comprobación, a cargo del Tribunal de instancia, de la inexistencia de motivos espurios que pudieran privar de credibilidad a tales declaraciones, como la existencia de razones de enemistad o enfrentamiento, odio o venganza, afán de autoexculpación u otras similares. A estos efectos, han de valorarse, de existir, las relaciones existentes entre quien acusa y quien es acusado.

En el examen de las características de la declaración del coimputado el Tribunal Constitucional ha afirmado que "la declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo única, no resulta mínimamente corroborada por otras pruebas", lo que ha sido matizado en otras sentencias (STC 115/1998, 68/2001, de 17 de marzo y la antes citada STC 68/2002 ) en el sentido de que "el umbral que da paso al campo de libre valoración judicial de la prueba practicada está conformado en este tipo de supuestos por la adición a las declaraciones del coimputado de algún dato que corrobore mínimamente su contenido. Antes de ese mínimo no puede hablarse de base probatoria suficiente o de inferencia suficientemente sólida o consistente desde la perspectiva constitucional que demarca la presunción de inocencia".

No ha definido el Tribunal Constitucional lo que haya de entenderse por corroboración, "más allá de la idea de que la veracidad de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún dato, hecho o circunstancia externa, debiendo dejar la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no al análisis caso por caso" (STC nº 68/2002, de 21 de marzo ). Lo que el Tribunal Constitucional ha exigido, como recuerda la STC 68/2001, es que "la declaración quede «mínimamente corroborada» (SSTC 153/1997 y 49/1998 ) o que se añada a las declaraciones del coimputado «algún dato que corrobore mínimamente su contenido» (STC 115/1998 ), dejando, como no puede ser de otro modo, a la casuística la determinación de lo que deba ser entendido por corroboración", (SSTC. 118/2004 de 12.7, 190/2003 de 27.10, 65/2003 de 7.4, SSTS. 14.10.2002, 13.12.2002, 30.5.2003, 12.9.2003, 30.5.2003, 12.9.2003, 29.12.2004 ).

En suma, la doctrina del Tribunal Constitucional se recoge en la STC nº 25/2003, de 10 de febrero de la siguiente forma: "En suma, la STC 233/2002, de 9 de diciembre, F. 3, sintetiza la doctrina de este Tribunal sobre la incidencia en la presunción de inocencia de tales declaraciones, cuando son prueba única, en los siguientes términos: «a) la declaración incriminatoria de un coimputado es prueba legítima desde la perspectiva constitucional; b) la declaración incriminatoria de un coimputado es prueba insuficiente y no constituye por sí misma actividad probatoria de cargo mínima para enervar la presunción de inocencia; c) la aptitud como prueba de cargo mínima de la declaración incriminatoria de un imputado se adquiere a partir de que su contenido quede mínimamente corroborado; d) se considera corroboración mínima la existencia de hechos, datos o circunstancias externas que avalen de manera genérica la veracidad de la declaración; y e) la valoración de la existencia de corroboración mínima ha de realizarse caso por caso».

En el caso presente el relato que efectué el coimputado Gaspar en el que atribuye la condición de proveedor de la cocaína a una persona que conoce como "Xavi", persona que posteriormente es identificada fotográficamente como el recurrente Juan Ramón, y a quien en el plenario Gaspar señalo como su suministrador en Barcelona de la cocaína el 30.6.2004 en la Plaza de Colon, aparece corroborada por datos objetivos como son la llamada efectuada desde el teléfono de Gaspar, a las 9,55 del día 21.6.2004, al teléfono 932902600, cuya titularidad corresponde a la Empresa Carburos Metálicos, y en la que trabaja Juan Ramón, llamada que recibió respuesta ese mismo día a las 11,54 horas, y en la que Xavi le indica a Gaspar que no le llame a ese teléfono, y las tres llamadas, producidas el mismo día 30.6.2004, en breve intervalo y en las que se modifica el lugar de encuentro para que sea la Plaza de Colon, conociendo la policía la forma de entrada de la droga y la fecha del contenido de las anteriores conversaciones en el plenario del policía con carnet NUM000 .

Por tanto consistiendo la corroboración de las manifestaciones del coimputado en la existencia de cualquier hecho, dato o circunstancia externa apto para avalar ese contenido en que consisten las declaraciones concretas de dicho acusado. Basta con que exista algo "externo" que sirva para atribuir verosimilitud a aquellas declaraciones, como son en este caso las conversaciones telefónicas grabadas y el testimonio e informe policial que confirman éstas.

El motivo tercero al amparo del art. 5.4 LOPJ . por infracción del art. 368 CP . al reproducir los mismos argumentos consignados en los motivos anteriores, debe seguir igual suerte desestimatoria, dando por reproducida la precedente argumentación.

RECURSO INTERPUESTO POR Jose Daniel

El motivo primero por infracción de Ley por aplicación indebida del art. 369.6 CP . por cuanto no consta en la sentencia fiel reflejo del conocimiento que tenia el recurrente del contenido (marihuana y/o cocaína) así como de la cantidad del paquete a interceptar.

El motivo debe ser desestimado.

Como decíamos en las SSTS. 3.6.2005 y 22.2.2006, los datos fácticos consignados en la sentencia recurrida, referidos a la participación circunstanciada del ahora recurrente en las actividades delictivas que ahora se describen, a cambio de una cantidad de cocaína que el propio Jose Daniel cifró en 40 ó 50 gramos cocaína constituyen una sólida base en que la Sala de instancia sustenta, plena de racionalidad, la inferencia de que el acusado prestó su activa colaboración a la operación, si no con plena y absoluta certeza de que en la maleta de la coacusada iba la cantidad concreta de cocaína que se refleja en el factum -1960,630 grs. al 50% de pureza), al menos con la consciencia de la alta probabilidad de que así pudiera ser, lo que acredita que en su intervención concurrió, cuando menos, el dolo eventual respecto al conocimiento de esa cantidad de droga, con lo que se satisface el elemento subjetivo del tipo respecto al componente material del delito, resultando, por consiguiente, acertado y correcto el razonamiento de que al acusado conocía o se representó la droga que contenía el paquete.

Su alegación de desconocimiento del importe concreto de la sustancia se trata de una alegación irrelevante. Quien no quiere saber, aquello que pueda y debe conocer y sin embargo trata de beneficiarse de dicha situación, si es descubierto, debe responder de las consecuencias de un ilícito actuar (SSTS. 941/2002 de 22.5, 1583/2000 de 16.10, 1637/99 de 10.1.2000 ). Quien por su propia decisión asume una situación debe asumir las consecuencias de un delictivo actuar porque lo sabido y querido, al menos vía dolo eventual, coincidió con lo efectuado ya que fue libre de decidir sobre su intervención en la tenencia de la droga y las condiciones del deposito de armas y el no querer saber los elementos del tipo objetivo que caracteriza el dolo, equivale a querer y aceptar todos los elementos que vertebran el tipo delictivo cometido.

En rigor, como recuerda la STS. 990/2004 de 15.9, nos encontramos con un participe en un episodio de trafico de drogas en el que el acusado no muestra un conocimiento equivocado, sino mera indiferencia -como mínimo, con consentimiento en la participación fuese cual fuese la droga objeto del tráfico ilícito Así pues, cuando el supuesto desconocimiento de la concreta cantidad de droga es consecuencia de la indiferencia del autor, no se excluye el dolo pues en estos casos el autor sólo tiene una duda pero no obra por error o ignorancia, ya que sabe que los hechos pueden ser delictivos y, sin embargo, acepta realizar la acción y las situaciones de "ignorancia deliberada" se refieren las SSTS. 19.2.2000 y 16.7.2001, 446/2002 de 22.5, 2075/2002 de 11.12, 420/2003 de 20.3, 626/2003 de 30.4 ).

Cuando el sujeto conoce la concurrencia de los elementos objetivos que cualifican la infracción - sabe que se transporta una cantidad elevada de droga, tiene el conocimiento propio de un lego sobre la mayor gravedad del daño a la salud que la elevada cantidad de droga puede provocar y conoce la prohibición penal genérica que afecta a su conducta -el desconocimiento exacto de la calificación jurídica que merece su proceder constituye un error de subsunción penalmente irrelevante, que no impide la responsabilidad penal del agente conforme a la calificación jurídico- penal correcta (SS. 29.1.99 y 11.12.2002 ), pues dicha responsabilidad penal no requiere el conocimiento de la subsunción jurídica precisa, sino únicamente el de la ilicitud de la conducta (s. 24.3.2000); error sobre la cantidad de notoria importancia en el sentido expuesto (S.

19.7.2000 ). La duda sobre la posible realización del tipo, cuando se sabe que el objeto transportado es de tenencia prohibida, no es equivalente a error de tipo, sino que el autor obró con dolo eventual (STS. 4.3.2002 ).

El motivo segundo por infracción de Ley por aplicación indebida del art. 28 CP . por cuanto tuvo una participación secundaria que debió haber sido considerada como de complicidad.

El motivo no debe ser acogido.

Como decíamos en la STS. 1001/2006 de 18.10 la pretendida consideración de complicidad criminal requiere una participación meramente accesoria, no esencial, que se ha interpretado jurisprudencialmente en términos de imprescindibilidad concreto o relacionado con el caso enjuiciado.

Esa cooperación no es necesaria o esencial, sino meramente secundaria, en los parámetros interpretativos que se exponen.

La complicidad, dice la STS. 1216/2002 de 28.6, requiere el concierto previo o por adhesión («pactum scaeleris»), la conciencia de la ilicitud del acto proyectado («consciencia scaeleris»), el denominado «animus adiuvandi» o voluntad de participar contribuyendo a la consecución del acto conocidamente ilícito y finalmente la aportación de un esfuerzo propio, de carácter secundario o auxiliar, para la realización del empeño común. Se distingue de la coautoría en la carencia del dominio funcional del acto y de la cooperación necesaria en el carácter secundario de la intervención, sin la cual la acción delictiva podría igualmente haberse realizado, por no ser su aportación de carácter necesario, bien en sentido propio, bien en el sentido de ser fácilmente sustituible al no tratarse de un bien escaso.

Tiene declarado este Tribunal que el cómplice no es ni más ni menos que un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador necesario que contribuye a la producción del fenómeno punible mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima, y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa criminal en el que todos están interesados. Se trata, no obstante, como acabamos de exponer, de una participación accidental y de carácter secundario. El dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible. Quiere ello decir, por tanto, que para que exista complicidad han de concurrir dos elementos: uno objetivo, consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reúnan los caracteres ya expuestos, de mera accesoriedad o periféricos; y otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél (SSTS. 5.2.98, 24.4.2000 ).

Ahora bien, en el delito del art. 368 del Código Penal al penalizarse dentro de un mismo marco penal todos los comportamientos que suponen aportación causal a la actividad de los autores en sentido estricto, ha definido un concepto extensivo de autor (SSTS. 10.3.97, 6.3.98 ), que se extiende a todos los que ostentan el dominio del hecho dentro de la acción conjunta planeada (STS. 10.3.2003 ), de modo que el acuerdo previo convierte a todos los intervinientes en autores. La división de trabajo no requiere la realización personal y material de todas la partes del hecho delictivo dentro de esa planificada ejecución conjunta (SS.

6.3.98 y 30.11.2001 ); habiendo adoptado el Legislador un tipo tan amplio que excluye ordinariamente las formas accesorias de participación, salvo supuestos muy excepcionales, en los que no se incluya la conducta relacionada con el recurrente dentro del plan previo, en los actos de transporte. En el caso actual se relata una entrevista previa entre el coacuasado Gaspar, el organizador de la operación para introducir en Menorca una importante cantidad de cocaína, y el hoy recurrente en el que se acordó cual iba a ser su concreta intervención, cual era cuando el primero arrojase al mar desde la cubierta del barco el paquete debidamente preparado, recogerlo, ayudándose con una tabla de hoy, y trasladado hasta la isla del Rey, en donde se lo entregó a un tercero, también acusado.

El recurrente se prestó, por tanto, a aportar ese elemento decisivo e imprescindible para el plan -no exento de riesgo- incorporándose así a su ejecución, favoreciendo de modo efectivo el acto de trafico pretendido por terceros y ejecutando un acto típico que le convierte en autor.

Estimándose parcialmente el recurso interpuesto por Gaspar, se declaran de oficio las costas respectivas y desestimándose los planteados por Juan Ramón y Jose Daniel se les condena a las costas de sus recursos, art. 901 LECrim .

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación, interpuesto por Gaspar con estimación del motivo cuarto por infracción de ley y desestimación de los restantes contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección Segunda de fecha 28 de febrero de 2006, en causa seguida contra el referido y otros por delito contra la salud publica, y en su virtud casamos y anulamos parcialmente la citada resolución, declarando nueva sentencia más acorde a derecho, con declaración de oficio de las costas del recurso.

Y debemos declarar y declaramos no haber lugar a los recursos de casación interpuestos por Juan Ramón Y Jose Daniel contra la misma sentencia, condenándoles al pago costas de sus recursos respectivos.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Carlos Granados Pérez D. Joaquín Giménez García D. Andrés Martínez Arrieta D. José Ramón Soriano Soriano D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Febrero de dos mil siete.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción Nº 2 de Mahón con el número 2 de 2004, y seguida ante la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección 2ª, por delito de tráfico de drogas, contra Gaspar

, nacido en Mahón el 29 de enero de 1967, con DNI. NUM001 ; Amanda, nacida en Mahón el 29 de abril de 1972, con DNI. NUM002, Sara, nacida en Mahón el 18 de septiembre de 1976, con DNI. NUM003, Juan Ramón, nacido en Barcelona el 3 de octubre de 1978, con DNI. NUM004, Jose Daniel, nacido en Mahón el 16 de marzo de 1973, con DNI. NUM005, Iván, nacido en Mahón el 9 de julio de 1984, con DNI. NUM006 ; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, hace constar lo siguiente:

Tal como se ha razonado en el Fundamento de Derecho sexto de la sentencia precedente no concurre en Gaspar la agravante de reincidencia, art. 22.8 CP .

En orden a la individualización de la pena, no concurriendo circunstancia modificativa de la responsabilidad y valorando su relevante intervención en los hechos, la existencia de una condena anterior por un mismo delito y su actitud en parte colaboradora para esclarecer lo sucedido, se considera adecuada la pena de 11 años prisión y multa de 339.820,56 Euros.

III.