STS 262/2020, 29 de Mayo de 2020

El Juzgado de Instrucción núm. 1 de Villagarcía de Arosa (Pontevedra) instruyó Procedimiento Abreviado con el número 1720/2014, contra Epifanio. Una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección Cuarta) que con fecha 29 de junio de 2018 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"El acusado Epifanio, mayor de edad, con DNI NUM000., sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, en el mes de noviembre de 2011, concertó con Fructuoso la entrega de una cantidad de Heroína.

En la mañana del día 21 de noviembre de 2014 y para tal fin ambos se desplazaron a la vivienda sita en el núm. 5 del lugar de Liñar en Portas-Pontevedra, haciéndolo el acusado al volante del vehículo Citroen Xsara de su propiedad matrícula KA ...., lugar en donde este hizo entrega a Fructuoso de 254,8 gramos de heroína con una pureza del 50,65%, que instantes más tarde fueron interceptados por los Agentes de la UDYCO de Galicia del CNP.

En el momento de la detención del acusado y en el posterior registro en su casa y vehículo le fueron intervenidos una caja correspondiente a un terminal telefónico Sony Xperia M asociado al número de abonado NUM001, un postatarjetas Vodafone asociado al número de abonado NUM002, un teléfono Samsung asociado al número de abonado NUM003 y un teléfono Nokia asociado al número de abonado NUM004, empleados en su ilícita actividad y la cantidad de 300 € derivado de dicha actividad.

La referida droga, destinada a su posterior venta y distribución a terceros, habría alcanzado en el mercado ilícito un valor de 24.839,02 €l".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" Fallo.- Que debemos condenar y condenamos a Epifanio, como autor de un delito de tráfico de drogas del art. 368 del CP. la pena de TRES AÑOS Y TRES MESES DE PRISION, Inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y Multa de 49.786,04 €, con responsabilidad personal en caso de impago de 20 días y pago de las costas causadas.

Se acuerda el decomiso del dinero y de la sustancia estupefaciente intervenida, a los que deberá darse el destino legal, conforme al art. 374 CP

La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DÍAS siguientes a su notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 855 y siguientes de la L.E. Criminal".

Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y vulneración de precepto constitucional por el condenado, que se tuvo por anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso, alegando los motivos siguientes:

Motivos aducidos en nombre de Epifanio.

Motivo primero.- Por infracción de ley al amparo del art. 5.4 LOPJ por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE. Motivo segundo.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECrim por vulneración del art. 21.6ª en relación con el at. 66.1.2ª CP.

El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto impugnando todos sus motivos. La Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento y Fallo cuando por turno correspondiera.

Realizado el señalamiento para Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 28 de mayo de 2020.

El primer motivo del recurso busca cobijo en el derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE) enarbolada a través del art. 5.4 LOPJ (más correcta sería la cita del art. 852 LECrim). Tal derecho viene configurado como una regla de juicio que repele una condena que no se apoye en pruebas de cargo válidas, rodeadas de las garantías esenciales y referidas a todos y cada uno de los elementos del delito, de las que quepa inferir razonablemente los hechos y la participación en ellos del acusado/s. Se vulnera tal derecho si se condena sin pruebas de cargo válidas, motivadas y suficientes (entre muchas otras, SSTC 68/2010, de 18 de octubre -Fundamento Jurídico Cuarto-; 107/2011, de 20 de junio -Fundamento Jurídico Cuarto-, 111/2011, de 4 de julio -Fundamento Jurídico Sexto a)-, 126/2011, de 18 de julio -Fundamento Jurídico Vigésimo Primero a)- ó 16/2012, de 13 de febrero).

Al alegarse en casación la presunción de inocencia esta Sala ha de verificar el cumplimiento de esas exigencias por el Tribunal de instancia, pero no está apoderada para suplantar las funciones de valoración de la prueba que la ley residencia en el órgano que la ha percibido directamente, con inmediación.

No cuestiona el recurso la existencia de prueba practicada con todas las garantías; ni su licitud; ni siquiera, la racionalidad de su valoración. Se dice únicamente que los elementos incriminatorios no son suficientes.

El discurso se teje a base de deconstruir el cuadro probatorio. En lugar de analizarlo en conjunto (como es obligado por exigencias, no ya jurídicas, sino de pura experiencia humana), se van extrayendo uno a uno sus componentes para, fuera de su contexto y entorno, concluir -y con relativa razón- que cada elemento aislado no acreditaría por sí de forma concluyente la participación en un delito contra la Salud pública:

1. El testigo (testigo especial en cuanto había sido condenado ya por los mismos hechos) había declarado al ser enjuiciado que recibió la heroína del acusado. Se retractó en el juicio celebrado contra el ahora recurrente. Además, ofreció explicación de aquella imputación que ahora tilda de falsa: se lo aconsejó su letrado para llegar a una sentencia de conformidad que permitiría una penalidad rebajada.

2. El acusado negó los hechos en el juicio. En lo esencial su versión coincidió con la del testigo: fue un tercero quien entregó la droga a Fructuoso. Las divergencias entre las dos declaraciones no versan sobre ese punto nuclear, sino sobre aspectos secundarios.

3. No puede presumirse la culpabilidad del acusado por no mostrar sorpresa al conocer la detención de Fructuoso. Podía haberse enterado de que había recibido droga de un tercero.

4. Las conversaciones previas aludiendo a la necesidad de mantener cierta alerta por la eventual presencia de agentes policiales estarían explicadas por el temor a ser sorprendido conduciendo pese a la privación del permiso de conducir que pesaba sobre él.

   Por tanto...... no hay prueba, se concluye.

   No es esa una metodología racional de valoración de la actividad probatoria. Estamos ante un supuesto de prueba indiciaria en que la convicción surge del entrelazamiento de todos los datos y no de su examen desagregado y solitario:

1. La policía recibe informaciones que apuntan al acusado como persona implicada en labores de pase de droga, en coordinación con bandas del Este. Podría estar utilizando una concreta finca para almacenar la droga.

2. Las escuchas telefónicas revelan una cita con Fructuoso precisamente en esa finca. El encuentro está rodeado por un cierto aroma de clandestinidad y cautelas.

3. Se produce el contacto. El acusado ha de ir a buscar las llaves del almacén sito en la finca donde supuestamente se guardaba la sustancia. Penetran unos momentos en ella.

4. Poco después sería detenido Fructuoso con la heroína oculta.

5. Fructuoso llega a declarar formalmente en el juicio seguido contra él que el acusado le había entregado la sustancia. Sólo en el plenario abierto para enjuiciar al ahora recurrente se desdice ofreciendo otra versión de los hechos y una explicación del encuentro y su finalidad que no coincide con la del acusado: entrega de unas botellas (de las que no hay el más mínimo rastro) versus gestiones para vender un coche a un tercero. De esa patente disparidad puede deducirse con facilidad que faltan a la verdad o uno de ellos (no se adivina qué razón habría para encubrir uno de esos dos propósitos), o los dos (lo que sí es muy coherente si pensamos en que ambos querían tapar la real finalidad ilícita y se han puesto de acuerdo en ello; pero no han tenido la precaución de pergeñar de consuno una versión alternativa congruente y coincidente, viéndose obligados a improvisar cuando se indaga más al respecto).

6. Cuando es detenido Fructuoso, su pareja acude inmediatamente al acusado, ahora recurrente, que no solo no se extraña por ello, sino que se inquieta y se dispone a ayudarla.

7. Existen, además, conversaciones telefónicas previas sugestivas de esa dedicación ilícita

   Si aplicamos unas mínimas dosis de racionalidad a ese conjunto de elementos ensamblándolos entre sí, no parece que pueda tener más explicación que la ofrecida por la Sala de instancia al proclamar los hechos probados. El fundamento de derecho segundo recoge el razonamiento seguido por el Tribunal en esa dirección. Su lectura desvela que no hay otra hipótesis plausible distinta a la plasmada como ajustada a la realidad en el hecho probado. La motivación fáctica de la sentencia revela la racionalidad del proceso deductivo que soporta sólidamente la convicción de culpabilidad.

   No hay vulneración de la presunción de inocencia en tanto estamos ante un conjunto indiciario que lleva a conclusiones nada abiertas: no es imaginable otra explicación verosímil para el mosaico de indicios expuesto. Solo encajan todas las piezas desde la realidad que la sentencia tiene por probada.

   El motivo merece el rechazo.

En el motivo segundo se combate por la apreciación de la atenuante del art. 21.6 CP (dilaciones indebidas), petición que se canaliza por la vía del art. 849.1º LECrim.

Denuncia el recurrente el exceso del tiempo transcurrido entre la fecha de los hechos -que no inicio de las actuaciones- (noviembre de 2014) y el dictado de la sentencia (junio de 2018): casi cuatro años pese a la simplicidad del asunto, carente de toda complicación investigadora. Lo desmesurado del plazo se evidenciaría por comparación con el enjuiciamiento del otro implicado en los hechos, Fructuoso, que contaba con sentencia solo un año después: noviembre de 2015. Se atribuye implícitamente el retraso a la artificial escisión en dos procedimientos de hechos que debieran haberse ventilado en uno solo, sin dividir las causas por virtud de los sujetos.

El recurrente no solicitó la atenuante en la instancia. Su posición procesal se concretó en la demanda de una sentencia absolutoria. Aduce, sin embargo, que en el trámite de informe, sí blandió esta petición subsidiaria. Llega a concretar el minutaje de ese alegato por si se quiere verificar con el visionado de la grabación del plenario.

El alegato en vía de informe no diluye el carácter de cuestión nueva de la pretensión: los informes han de ajustarse a las peticiones oficial y expresamente plasmadas en las conclusiones ( art. 737 LECrim) que no pueden ser alteradas en ese trámite postrero, sin perjuicio de la libertad de expresar todo lo que pueda convenir a la mejor defensa de los intereses encomendados. Aquéllas - conclusiones definitivas- son las pretensiones oficiales a las que debe dar contestación la sentencia. Por eso en rigor no constituye una irregularidad u omisión censurable desde un punto de vista de la estricta ortodoxia procesal, que la sentencia no haya dado respuesta expresa a esa cuestión en tanto no era una petición formal y correctamente articulada. Aunque, es verdad, que esa praxis, no reprobable desde un prisma puramente reglamentista, peca de cierto rigorismo.

Ante situaciones como la aquí surgida, la defensa cuenta con un instrumento procesal muy útil: las conclusiones alternativas. Pueden presentarse también con el carácter de subsidiarias (una de ellas se blande como principal y la otra, solo para el caso de que la primera no sea acogida: vid. art. 280 de la Ley Orgánica 2/1989, de 13 de abril, Procesal Militar). La defensa podía y debía haber consignado en sus conclusiones definitivas la petición de la atenuante ( No existe responsabilidad penal; y, en todo caso, el proceso ha incurrido en retrasos que determinarían la procedencia de la atenuante del art. 21.6 CP ).

Es principio tradicional de la casación la prohibición de suscitar cuestiones que antes no hayan sido planteadas en la instancia. Obedece tal axioma a la necesidad de garantizar la contradicción y enlaza con el principio de buena fe procesal ( art. 11 LOPJ). La constatación de que la atenuante no fue pedida combinada con esta regla llevaría a la desestimación sin mayores razonamientos.

No obstante, esa premisa general (rechazo de planteamientos novedosos) admite salvedades que la jurisprudencia agrupa en dos grandes categorías:

1. La invocación de derechos fundamentales se ha considerado una primera excepción. En efecto, la alegación de vulneraciones de rango constitucional que puedan acarrear indefensión (la letra a) del art. 846 bis c) de la LECrim proporciona cierta base legal, aunque en un ámbito muy específico, para esa excepción) se ha estimado como una posible brecha por la que podrían acceder cuestiones nuevas. Teniendo rango constitucional el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas ¿se abre así la puerta al debate en casación de ese tema? La respuesta es no.

   La apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas es un problema de legalidad; y no de vulneración del derecho fundamental (derecho al plazo razonable) con el que está relacionada ( STC 142/2012, de 2 de julio). El derecho se viola por el proceso, no por la sentencia. Ésta, si no aplica una atenuante, no quebranta el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, sino tan solo el art. 21 CP ( STS 327/2013, de 4 de marzo).

   La vinculación con un derecho fundamental debe ser directa; no basta una conexión indirecta. Una interpretación más laxa acabaría con la doctrina de la cuestión nueva. Difícilmente habrá una cuestión en casación que no guarde relación, aunque sea oblicua, con algún derecho fundamental ( arts. 24 o 25 CE). Todo pronunciamiento penal tiene una vinculación más o menos directa con algún derecho de ese orden, aunque sea la libertad ( art. 17 CE) o el principio de legalidad ( art. 25 CE). Por tanto no es suficiente constatar que el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas tiene rango constitucional. Lo que se quiere debatir es si procede una atenuación. El derecho fundamental se lesiona con el proceso; no con la sentencia. La apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas es cuestión de legalidad; y no de conculcación del derecho fundamental con el que se relaciona. No hay así pues un derecho fundamental procesal directamente implicado.

2. La inaplicación de preceptos penales sustantivos favorables al reo cuya procedencia fluya de los hechos probados es tradicionalmente otro camino que se ha mantenido expedito para que temas inéditos en la instancia accedan al debate casacional.

   El ejemplo paradigmático es la apreciación de una atenuante. Ese es nuestro caso. Para admitir esa excepción se suele exigir la constancia en la sentencia de todos los requisitos que conforman la aplicación de la atenuante ( SSTS 707/2012, de 26 de abril, y 157/2012 de 7 de marzo, entre muchas otras).

   Cuando la omisión de la invocación en la instancia puede merecer una explicación coherente desde la estrategia defensiva, más o menos acertada, como ocurre aquí, debe minorarse el rigor del postulado general de prohibición de alegación de cuestiones nuevas en vía de recurso. Si se solicitaba la absolución no era totalmente coherente reclamar a su vez la atenuante, aunque otra vez resulta pertinente evocar la admisibilidad de conclusiones alternativas ( art. 653 LECrim). Nada impedía a la parte, salvo que se anude a esa posición una cierta ambivalencia y por tanto un debilitamiento, al menos psicológico, de su pretensión principal, combinar la solicitud de absolución con la puntualización de que, en todo caso, se habrían producido dilaciones en el curso del proceso y por tanto, concurrían los presupuestos fácticos de la atenuante.

   Aún dejando esto reseñado, estas consideraciones invitan a minimizar el obstáculo derivado de la doctrina de la cuestión nueva: si se reclama una atenuante que antes no se postuló formalmente por impetrarse la absolución y además se invocó en el informe oral de manera expresa y la sentencia contiene los datos necesarios para decidir, cabe su abordaje en casación.

   Ahora bien, no hay constancia en la sentencia de la base o fundamento de la atenuante que no se discutió en primera instancia y se trata de introducir ex novo en el recurso de casación. Eso sería condición necesaria para admitir esta excepción. La sentencia ni refleja -ni tenía por qué hacerlo pues no se enarboló formalmente esa pretensión- los datos necesarios para construir la atenuante. Ni los hechos probados de la sentencia, ni su fundamentación jurídica recogen una secuencia procesal de la tramitación de la causa sobre cuya base podamos discutir sobre la procedencia o no de apreciar la atenuante tardíamente invocada . El art. 849.1º LECrim, vía casacional elegida, reclama partir de los hechos probados ( art. 884.3º LECrim). Estando ante una pretensión novedosa, solo esa plasmación en la sentencia del presupuesto fáctico habilitaría para excepcionar el principio general según la doctrina clásica.

   También, empero, esta objeción puede ser sorteada no sin renovadas dosis de indulgencia autorizadas por el principio del favor actionis. De hecho en no pocos precedentes jurisprudenciales se ha hecho así. Tratándose de hechos intraprocesales, que pueden verificarse directamente con la consulta de los autos ( art. 899 LECrim), estos dogmas procesales consienten alguna modulación. Cuando la secuencia factual presupuesto del posterior juicio jurídico se extrae inmediatamente de las actuaciones procesales sin necesidad de valoración alguna, sino con una mera constatación aséptica, sería contrario a la más elemental lógica y constituiría un ritualismo, apartado del fundamento último de esos axiomas, rechazar la petición por no tener reflejo en los hechos probados.

   Los tiempos invertidos en las diligencias a los efectos de la atenuante de dilaciones indebidas son un ejemplo de esta regla. Aunque no exista en el factum referencia alguna a las incidencias en la tramitación, esta Sala no ha titubeado a la hora de casar una sentencia para apreciar la atenuante, reclamada a través exclusivamente del art. 849.1º LECrim. Puede ejemplificarse con otros casos asimilables (posibilidad de analizar en casación errores jurídicos sobre la base fáctica obtenida del examen directo de la causa: art. 899 LECrim): la confesión realizada por el autor (en cuanto puede ser presupuesto de una atenuante); el pago a través del juzgado de las responsabilidades civiles (atenuante de reparación); muchos elementos factuales relacionados con la prescripción extra o intraprocesal (cronología y contenido de algunas diligencias, fecha de incoación de la causa...). La premisa general de necesario respeto a los hechos probados ( arts. 884.3 y 849.1º LECrim) responde a la necesidad de blindar la valoración de la prueba realizada con inmediación por el tribunal de instancia. Por eso puede ceder cuando los elementos fácticos determinantes de la subsunción jurídica diferente vienen representados por incidencias procesales directamente constatables sin mediación alguna. No hay necesidad de interposición de juicio valorativo alguno: el dato objetivo y neutro se extrae sin espacio para la divergencia del examen de la causa. Cuestión diferente será la valoración jurídica, operación propia de la fiscalización propiciada por el art. 849.1º. En esos supuestos ni siquiera ha de considerarse indispensable formalizar con sentido instrumental o vicario un motivo autónomo amparado en el art. 849.2º para introducir esa secuencia procesal en el factum. Puede ser suficiente el art. 849.1º LECrim.

Ahora bien, en el caso de las dilaciones indebidas es carga procesal del recurrente nunca dispensable la de, al menos, señalar los períodos de paralización, justificar por qué se consideran "indebidos" los retrasos y/o indicar en qué períodos se produjo una ralentización no disculpable. La desidia del recurrente no es subsanable. No se puede obligar al Tribunal de casación ante la novedosa alegación de "dilaciones indebidas" no invocadas en la instancia a zambullirse en la causa para buscar esos supuestos e hipotéticos periodos de paralización, supliendo la omisión de la parte.

Esa es la objeción que esgrime con toda razón el Ministerio Fiscal para oponerse a la pretensión del recurrente. Éste, pese a esa explícita advertencia, tampoco se detiene en ello en el escrito de contestación a la impugnación que se limita a insistir en su previa petición.

No estamos en condiciones, así pues, de apreciar la atenuante, en tanto el recurrente no solo no la pidió formalmente en la instancia, sino además ha incumplido la carga de detallar su base fáctica: no basta con medir el tiempo desde el inicio de la causa (que no desde la fecha de los hechos como hace el recurrente) hasta la sentencia. Hará falta, además, comprobar que la dilación, atendido el tiempo global y la simplicidad de la causa, es relevante -extraordinaria- y que no ha sido consecuencia del comportamiento procesal de quien reclama la atenuante, o que no concurrieron causas que explicasen razonablemente ese retraso, así como constatar si existieron paralizaciones injustificadas.

No sobran en todo caso algunas puntualizaciones adicionales. La pena se ha impuesto en la mitad inferior por lo que, aunque apreciásemos la atenuante, no merecería ser corregida: sobrepasa en muy escasa medida el mínimo penológico posible. Y, desde luego, la duración total del proceso impide pensar en una cualificación (para la que se maneja en la jurisprudencia como cifra orientativa un periodo de ocho años). Además, el cómputo global está mal efectuado: el recurrente no sería detenido e informado de la imputación hasta el día 24 de abril de 2015. Esa es la fecha a tomar en consideración y no la de comisión del hecho. Estamos ante un proceso que ha tardado en enjuiciarse unos tres años. Y la acumulación con el proceso seguido a Fructuoso, que ahora apunta como deseable y que nunca reclamó, era inviable a la vista de su presumible avanzado estado de tramitación en abril de 2015 y la situación de prisión preventiva en que se hallaba que desaconsejaba cualquier incidente que implicase retrasos.

En esas condiciones ha de desestimarse el motivo.

Habiéndose desestimado el recurso ha de cargar con las costas quien lo promovió ( art. 901 LECrim).