STS 349/2016, 25 de Abril de 2016

JurisdicciónEspaña
Número de resolución349/2016
EmisorTribunal Supremo, sala segunda, (penal)
Fecha25 Abril 2016

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticinco de Abril de dos mil dieciséis.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y de precepto constitucional que ante Nos pende interpuesto por la representación legal de la acusada María Teresa contra Sentencia 34/2015, de 28 de enero de 2015 de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Oviedo, dictada en el Rollo de Sala núm. 43/2014 dimanante del P.A.- núm. 47/13 del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Avilés, seguido por delito de estafa contra dicha recurrente; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y fallo, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar; siendo partes: el Ministerio fiscal, la acusada representada por el Procurador de los Tribunales Don Ignacio de Noriega Arquer y defendido por el Letrado Don Viliulfo A. Díaz Pérez, y como recurrida la Acusación particular Doña Carmen , representada por el Procurador de los Tribunales Don Gabriel de Diego Quevedo y defendida por el Letrado Don José Carlos Fernández Blanco.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción núm. 2 de Avilés incoó P.A. núm. 47/13 por delito de estafa contra María Teresa , y una vez concluso lo remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Oviedo, que con fecha 28 de enero de 2015 dictó Sentencia núm. 34/15, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"PRIMERO.- Se declara probado el siguiente relato de hechos: La acusada María Teresa ,en su condición e letrada defendió los intereses de Gregoria , en el expediente relativo al Proyecto de Reparcelación del Plan Parcial de La Vallina tramitado ante el Ayuntamiento de Gozón al que se aportó la finca N.° NUM000 propiedad de Palmira y Sergio , este último del que Gregoria era sobrina, obteniendo para su cliente en el citado expediente la suma de 89.917,89 € que el citado Consistorio transfirió el 22 de diciembre del 2005 a la cuenta que Gregoria tenía junto con su marido Isidoro aperturada en la Caja Rural de Luanco.

María Teresa , guiada por un ánimo de enriquecimiento ilícito, y aprovechando la relación profesional que la unía a Gregoria y bajo el pretexto de que la cantidad transferida no le pertenecía en su totalidad la convenció para que le entregase la mitad de la misma con el objeto de reintegrarla al Ayuntamiento, procediendo seguidamente Isidoro el 28 de diciembre del 2005 a extraer en metálico 46.958 de la reseñada cuenta en presencia de la acusada entregándoselo a continuación en un sobré-, para que lo ingresase en el Ayuntamiento sin que lo hubiere Verificado ni devuelto al matrimonio en cuestión.

El óbito sobrevino a Gregoria el 1 de junio del 2011 y a Isidoro el 12 de abril del 2010, matrimonio que tuvo como descendencia, entre otros, a Carmen quien el 14 de febrero del 2012 presentó querella accionando en su nombre y en de la comunidad de herederos formada por sus progenitores que correspondió al Juzgado de Instrucción N.° 2 de Avilés siendo admitida a trámite por auto de 13 de marzo del 2012 .

María Teresa es mayor de edad y carece de antecedentes penales."

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos condenar y condenamos a María Teresa , como autora penalmente responsable de un delito de estafa, ya definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad, a la pena de DOS AÑOS de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y para el ejercicio de la abogacía durante el tiempo de la condena, y multa de DIEZ MESES a razón de 10 €/día, con un total de 3.000 €, con la responsabilidad personal del art. 53 del CP para el caso de impago.

Que debemos condenar y condenamos a María Teresa en concepto de responsabilidad civil a indemnizar/a los herederos de Gregoria en la cantidad de 46.958 €, suma que se verá incrementada en lo que resulte de aplicar los intereses del art. 576 de la LEC .

Se IMPONE a la acusada las costas devengadas en esta instancia, incluidas las de la acusación particular.

Notifíquese esta sentencia a las partes, instruyéndoles que no es firme y que procede RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a su notificación, conteniendo los requisitos exigidos en el art. 855 y ss de la LECRM. Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos."

TERCERO

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y de precepto constitucional por la representación legal de la acusada María Teresa , que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

El recurso de casación formulado por la representación legal de la acusada María Teresa , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - MOTIVO DE RECURSO PRIMERO. POR INFRACCIÓN DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el artículo 24 de la Constitución Española , por vulneración de los derechos fundamentales a un proceso con todas las garantías, utilizando los medios de prueba pertinentes y a la presunción de inocencia, a la vista de los razonamientos de convicción contrarios a las reglas de la lógica y de la razón.

  2. - MOTIVO DE RECURSO SEGUNDO. POR INFRACCIÓN DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL, al amparo del apartado 4° del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por considerar que se ha infringido el punto 3° del artículo 9 de la Constitución Española relativo a la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos en relación con el principio de seguridad jurídica vulnerando artículo 24 de la Constitución Española .

  3. - MOTIVO DE RECURSO TERCERO. POR QUEBRANTAMIENTO DE FORMA, al amparo del artículo 850.1° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; se pone de manifiesto "vicio in procedendo", por haberse denegado diligencia de prueba, propuesta en tiempo y forma, considerada pertinente.

  4. - MOTIVO DE RECURSO CUARTO. POR QUEBRANTAMIENTO DE

    FORMA, al amparo del artículo 850.3° de la Ley de Enjuiciamiento

    Criminal, al haberse negado el Presidente del Tribunal a que un testigo

    contestara, en audiencia pública, a una pregunta pertinente y de

    manifiesta influencia en la causa.

  5. - MOTIVO DE RECURSO QUINTO. POR INFRACCIÓN DE LEY, al amparo del número 1° del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; se alega error de derecho por aplicación indebida de los siguientes preceptos penales sustantivos en la redacción vigente en el momento de la comisión de los hechos eniuiciados: artículos 109 , 110 , 111 , 116 , 248 , 249 , 250 y conexos; así como inaplicación del artículo 131 del referido Código Penal .

  6. - MOTIVO DE RECURSO SEXTO. POR INFRACCIÓN DE LEY, al

    amparo del n° 2 del artículo 849 Ley de Enjuiciamiento Criminal , por

    haber incurrido la expresada sentencia en error de hecho en la

    apreciación de la prueba, acreditado en documentos obrantes en

    Autos, demostrativos de la equivocación del juzgador, sin resultar

    contradichos por otros elementos probatorios, en los términos que se

    desarrollarán en la formalización del recurso ante la Sala Segunda del

    Tribunal Supremo; con la consecuencia, en su caso, de infracción de ley

    por error de derecho del artículo 849.1, respecto de la indebida

    aplicación de los preceptos penales sustantivos reseñados en el motivo

    anteriormente expuesto.

QUINTO

Es recurrida en la presente causa la Acusación particular Doña Carmen , que se opone al recurso por escrito de fecha 13 de mayo de 2015.

SEXTO

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto estimó procedente su resolución sin celebración de vista, e interesó la inadmisión del mismo y su subsidiaria desestimación por las razones expuestas en su informe de fecha 16 de junio de 2015; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

SÉPTIMO

Por Providencia de esta Sala de fecha 4 de marzo de 2016, se señala el presente recurso para deliberación y fallo para el día 29 de marzo de 2016; prolongándose los mismos hasta el día de la fecha.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Asturias, con sede en Oviedo, condenó a María Teresa como autora criminalmente responsable de un delito de estafa, a las penas que dejamos consignadas en nuestros antecedentes, frente a cuya resolución judicial ha interpuesto este recurso de casación la representación procesal de citada acusada, recurso que pasamos seguidamente a analizar y resolver.

SEGUNDO.- En el primer motivo se denuncia la vulneración de la presunción constitucional de inocencia, conforme a lo autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El principio constitucional de inocencia, proclamado en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna , gira sobre las siguientes ideas esenciales: 1º) El principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del art. 117.3 de la Constitución española ; 2º) que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han ser relacionados y valorados por el Tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados; 3º) que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales; 4º) dichas pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas); 5º) que solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción de tal derecho fundamental, pues la función de este Tribunal Supremo, al dar respuesta casacional a un motivo como el invocado, no puede consistir en llevar a cabo una nueva valoración probatoria, imposible dada la estructura y fines de este extraordinario recurso de casación, y lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pues únicamente al Tribunal sentenciador pertenece tal soberanía probatoria, limitándose este Tribunal a verificar la siguiente comprobación:

  1. Comprobación de que hay prueba de cargo practicada en la instancia (prueba existente).

  2. Comprobación de que esa prueba de cargo ha sido obtenida y aportada al proceso con las garantías exigidas por la Constitución y las leyes procesales (prueba lícita).

  3. Comprobación de que esa prueba de cargo, realmente existente y lícita, ha de considerase bastante para justificar la condena (prueba suficiente).

  4. Comprobación de que tal prueba ha sido razonadamente tenida como de cargo en función del análisis del cuadro probatorio en su conjunto (prueba razonada).

En el desarrollo del motivo, la parte recurrente va repasando las pruebas que ha tomado en consideración el Tribunal sentenciador para llegar a su convicción fáctica, lo que demuestra precisamente lo contrario de lo que mantiene en su formulación general, esto es, que no ha existido prueba de cargo, que es precisamente lo contrario de lo que se observa en estas actuaciones.

Así, tras la negativa de los hechos por la acusada que dijo que únicamente se limitó a asesorar a su cliente con respecto a un asunto administrativo relativo a una reparcelación que se tramitaba en el Ayuntamiento de Gozón (Asturias), señalando que en ningún momento recibió la mitad de la cantidad transferida por el Consistorio bajo la excusa de que tenía que devolverse al Ayuntamiento, puesto que su cliente, Gregoria , solamente era heredera de Sergio y no así de su esposa Palmira , la Audiencia ha contado con el testimonio contundente de la querellante, Alejandra , hija de su cliente, Gregoria , testimonio que a juicio de dicha Sala fue «plenamente creíble», al estar colmado de detalles y de la explicación «plausible a todo aquello que se le inquirió con la necesaria contradicción, manteniéndose invariable en sus aspectos esenciales a lo largo del procedimiento y sin que se aprecie tacha alguna que lo empañe». Relató que, tras el consejo de reintegrar al Ayuntamiento la mitad de la cantidad recibida, se personaron en la entidad bancaria (Caja Rural de Luanco), tanto ella, como su padre, Isidoro , y la acusada, María Teresa , insistiendo ésta en que se le diera el dinero en efectivo, a pesar de que le aconsejaban que si se iba a remitir al Ayuntamiento, lo lógico, para no andar con tanto efectivo en mano, era realizar una transferencia. También se excusó ante la posibilidad de que la acompañaran hasta el Consistorio. Además, le dijo que tenían derecho a un porcentaje un poco superior al 50 por 100, por lo que el Ayuntamiento les adeudaría unos 4.000 euros, razón por la cual, al cabo de un tiempo se acercó a hablar con los funcionarios municipales, para pedir la entrega de un nicho funerario en pago de tal cantidad, lo que originó que se destapara la estafa, al comentarle los servicios municipales, y especialmente el Interventor, que no se había recibido cantidad alguna por parte de su letrada María Teresa .

La parte recurrente realiza diversas elucubraciones sobre los motivos que animaban a la querellante, sobre si tenía derecho o no a dicha suma de dinero, o sobre la caducidad administrativa de la acción de reclamación ante el Ayuntamiento que para nada neutralizan sus declaraciones relativas a lo que pasó en la oficina bancaria el día de autos.

Pero es que tal versión, quedó corroborada con la declaración de Leonardo , el empleado de la entidad bancaria, que dio cuenta de todo lo que ya hemos dejado expuesto, confirmando las aseveraciones fácticas de la querellante y principal testigo de cargo, y observando cómo María Teresa cogía el dinero en efectivo, y se lo guardaba.

La recurrente trata de desactivar su contundente testimonio bajo el sesgo de una memoria prodigiosa, lo que se relaciona más con un aspecto valorativo de la prueba testifical que con la misma ausencia de ésta, que es lo que debería poner de manifiesto en un motivo como el esgrimido.

La Sala sentenciadora de instancia también toma en consideración la declaración del Interventor del Ayuntamiento, «quien exhibe un testimonio trabado y plagado de imparcialidad al ser ajeno a los hechos aquí controvertidos». En suma, ratificó que en la contabilidad del Ayuntamiento no constaba haberse recibido cantidad alguna por parte de la acusada.

Igualmente, la recurrente trata de desactivar su declaración sobre la base de dudar de su profesionalidad en velar por los asuntos municipales, lo que se encuentra totalmente fuera de lugar.

Frente a ello, aduce que no estuvo en el lugar de la comisión delictiva, esto es, cuando recibió mediante engaño de transferir o entregar al Ayuntamiento la suma de 46.958 euros, a pesar de la presencia testifical expuesta, bajo el argumento de que se encontraba realizando unas llamadas desde su despacho profesional a un organismo público, lo que pretende acreditar con el detalle de los consumos del terminal telefónico fijo.

Ante ello, y contando con colaboradores en el despacho profesional, el Tribunal sentenciador no lo ha tomado como una prueba concluyente, y este espacio valorativo es ajeno al principio constitucional de presunción de inocencia.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

TERCERO.- En el motivo tercero, formalizado al amparo de lo autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el recurrente considera que se ha infringido el art. 9.3 de la Constitución española , que proclama la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, que relaciona con un informe municipal que asevera que el importe de la reparcelación se transfirió íntegramente a «doña Gregoria como sobrina de don Sergio , cuando le correspondía el 50%. El otro 50% correspondía a doña Palmira . Por tanto, el importe total de la liquidación (100%) no le correspondía a doña Gregoria , como sobrina de don Sergio ».

El relato fáctico de la sentencia recurrida parte precisamente de tal dato para construir el engaño, pues siendo éste el "pretexto", la acusada, que es precisamente la letrada de doña Gregoria , es decir, su asesora legal, le pide que le entregue la mitad para transferirlo al Ayuntamiento, lo que ciertamente consigue, en un rasgo de honestidad, y termina apropiándose de tal cantidad, que puede que no perteneciera a su cliente, pero desde luego a ella tampoco.

En esta causa no se enjuicia si hubo un error en lo transferido a Gregoria , madre de la querellante, y que la mitad correspondería a Palmira , así como si pudiera estar prescrito el plazo con el que cuenta el Ayuntamiento para instar una devolución de ingresos indebidos, dado que la transferencia del 100 por 100 a dicha Gregoria constituiría un enriquecimiento injusto a la madre de la querellante; lo que se enjuicia es si, bajo el pretexto de esa argumentación jurídica, conocida por otra parte por su letrada, la aquí recurrente, la indujo a entregarla dicha mitad, con el aparente objeto de reingresar tal suma en el Ayuntamiento, y lejos de ello, se apropió de tal cantidad mediante el error provocado en la persona de Isidoro y de la esposa de este, Gregoria , madre de la querellante, para no ingresar tal suma y enriquecerse con ella, mediante una maniobra engañosa. Y además como parte del engaño, la acusada era sabedora de que probablemente nunca vendría nadie reclamando los derechos de la americana Palmira , conforme se hace constar en el razonamiento jurídico de la sentencia recurrida.

Por ello, se encuentra ausente en el desarrollo del motivo qué clase de arbitrariedad se denuncia cometió la Audiencia, al interpretar la concurrencia de un delito de estafa agravada, fuera del cauce que es el propio como es el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y sobre lo que después volveremos.

CUARTO.- En el motivo cuarto, formalizado por quebrantamiento de forma, al amparo de lo autorizado en el art. 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se denuncia la indebida denegación de una prueba que, propuesta en tiempo y forma, el recurrente considera pertinente.

Se trata de una prueba documental solicitada con anterioridad a dar comienzo a las sesiones del juicio oral y que fue reiterada al principio del plenario, y que consiste en la aportación de dos cartas del letrado don José Carlos Fernández Blanco, de 23 de marzo y de 11 de abril de 2011, y de una queja al Ilustre Colegio de Abogados de Oviedo, de fecha 20 de abril de 2011.

Del desarrollo del motivo no se tiene constancia exacta de la literalidad de tales misivas y consiguiente queja disciplinaria, pero se deja claramente a entender que son escritos que se hubieran dirigido a la acusada, María Teresa , haciéndola ver la conveniencia de devolver el dinero apropiado mediante engaño indicándola la intención en caso contrario de poner en marcha la correspondiente acción penal, lo que no supone "extorsión" alguna, aunque se califique así por la parte recurrente. En efecto, se dice en el desarrollo del motivo que «Dª María Teresa se negó rotundamente al intento de negociación o acuerdo que se le proponía, puesto que nunca cometió ningún ilícito y por tanto consideraba que no debía responder ni penal ni civilmente en forma alguna».

Se narra también que como no se avino a la negociación ("no cedió a la extorsión", se dice en el recurso), "se cumplió la amenaza, presentándose la querella el 14 de febrero de 2012, con bastante distancia en el tiempo de los hechos, en diciembre de 2005 o del simplemente conocimiento del "engaño" por la querellante en octubre de 2010".

En suma, ni se razona la pertinencia de tal prueba documental, ni ésta modifica sustancialmente lo resuelto, pues se trata de un intento de negociación al que se niega la ahora recurrente, y que no forma parte de los hechos enjuiciados.

El motivo no puede prosperar.

QUINTO.- El siguiente motivo, se encauza igualmente por quebrantamiento de forma, esta vez por el carril dispuesto en el art. 850.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , «al haberse negado el Presidente del Tribunal a que un testigo contestara, en audiencia pública, a una pregunta pertinente y de manifiesta influencia en la causa».

La pregunta en cuestión, dirigida a Alejandra , fue literalmente: «¿En que consistieron los gastos corrientes por valor de 2.000 euros...?».

Esta pregunta está referida a que la suma en efectivo dispuesta de 46.958 euros excede en 2.000 euros de la mitad de la transferida por el Ayuntamiento el 22 de diciembre de 2005, y que lo era en la suma de 89.917,89 euros, y cuyo exceso Alejandra atribuyó, según se razona por la Sala sentenciadora de instancia, a que su padre, Fabio , pudo extraerlos para satisfacer honorarios de la acusada, explicación que dice la Audiencia resulta razonable, dado que se acreditó que el monto total de la cantidad extraída se entregó completa a la recurrente. En esa misma fecha, también se extrajeron 10.000 euros más, pero ello resultaba a fines ajenos al caso, como argumentan con toda corrección los juzgadores de instancia.

De cualquier forma, la querellante Alejandra no sacó cantidad alguna, y por consiguiente, malamente puede dar cuenta de una pregunta que no la concernía, sino a su padre Isidoro , fallecido con anterioridad a la vista; por lo demás, la mención a esos «gastos corrientes» se refiere a gastos no propios desde luego, sino ajenos (de su padre). Quedó probado que se entregó a María Teresa la cantidad de 46.958 euros para ingresarlos en el Ayuntamiento, como consecuencia del recibo del exceso. La pregunta no es determinante para la resolución judicial de estos autos.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

SEXTO.- El motivo sexto se articula por el cauce autorizado en el art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , como «error facti».

La jurisprudencia de esta Sala exige para que pueda estimarse este motivo, que concurran los siguientes requisitos: a) que se invoque tal error de hecho en la apreciación de las pruebas, de modo que tenga significación suficiente para modificar el sentido del fallo, pues en caso contrario estaríamos en presencia de una simple corrección de elementos periféricos o complementarios; b) que se citen con toda precisión los documentos en que se base la queja casacional, incorporados a la causa, con designación expresa de aquellos particulares de donde se deduzca inequívocamente el error padecido; c) que tales documentos sean literosuficientes, es decir, que basten por sí mismos para llegar a la conclusión acreditativa que se pretende, evidenciando el objeto de prueba sin necesidad de acudir a otras fuentes probatorias o a complejos desarrollos argumentales; d) que su eficacia probatoria no haya sido desvirtuada o contradicha merced a otras pruebas que obren igualmente en la causa; e) que el recurrente lleve a cabo, al menos, una mínima justificación argumental como causa de la impugnación; f) que el recurrente proponga una nueva redacción del "factum" derivada del error de hecho denunciado en el motivo; y g) que tal rectificación del "factum" no es un fin en sí mismo, sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

Propone la parte recurrente dos tipos de documentos con dos finalidades diversas: por un lado, para demostrar que era conocido que Palmira tenía herederos propios y que, en consecuencia, a la familia de la querellante solamente le correspondía la mitad de los derechos de reparcelación satisfechos por el Ayuntamiento de Gozón. Nada de ello cambia el relato fáctico de la sentencia recurrida que parte precisamente de ese dato.

El segundo grupo de documentos intenta acreditar que en la fecha de los hechos, concretamente el día 28 de diciembre de 2005, la acusada no se encontraba en la sucursal bancaria expresada (Caja Rural con sede en Luanco, Gozón), sino que se encontraba en su despacho profesional en Gijón. Pero el documento presentado, la tarifación del teléfono fijo de su bufete no acredita tal extremo, máxime cuando consta que la acusada comparte despacho con otra abogada, sin perjuicio del resto de empleados que puedan tener.

El motivo no puede prosperar.

SÉPTIMO.- El motivo quinto, formalizado por estricta infracción de ley, al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la recurrente alega la aplicación indebida de los arts. 109 , 110 , 111 , 116 , 248 , 249 y 250 y correlativos, así como la inaplicación del art. 131 del Código Penal .

Para el examen de tal queja casacional, dada la luz que alumbra el motivo, se han de respetar en su orden, contenido y significación los hechos probados que constan en la sentencia recurrida.

Como reconoce muy acertadamente el autor de esta queja casacional, el ámbito de este motivo queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado, evitando éste su modificación radical en su integridad o la alteración parcial de su contenido.

El delito de estafa exige una acción engañosa precedente o concurrente, que viene a ser su "ratio essendi", realizada por el sujeto activo con el fin de enriquecerse él mismo o un tercero (ánimo de lucro), que la acción sea adecuada, eficaz y suficiente para provocar un error esencial en el sujeto pasivo, que en virtud del error este sujeto pasivo realice un acto de disposición o desplazamiento patrimonial que cause un perjuicio a él mismo o a un tercero y que por consiguiente exista relación de causalidad entre el engaño de una parte y el acto dispositivo y perjuicio de otra.

Como hemos dicho en SSTS 483/2012 , 987/2011, de 5-10 ; 909/2009 de 23-9 y 564/2007, de 25-6 ; entre otras: el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno. La doctrina de esta Sala (Sentencia 17 de noviembre de 1999 y Sentencia de 26 de junio de 2000, núm. 634/2000 , entre otras) considera como engaño "bastante" a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actué como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto. La maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, complementándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico supuesto contemplado.

En el caso enjuiciado, es meridianamente claro, a la luz de los hechos probados, que la acusada, bajo el ardid -el pretexto, dicen los hechos probados- de reingresar en el Ayuntamiento la mitad de la cantidad transferida, sobre una base real, como era que la finca pertenecía a dos ramas familiares, de las que de una era exclusivamente heredera su cliente, y con el propósito de devolver lo indebidamente recibido a la Corporación municipal, consiguió hacerse con tal dinero, en efectivo, una vez fue extraído de la entidad bancaria, y lejos de cumplir con tal propósito, lo incorporó indebidamente a su patrimonio, obteniendo mediante engaño tal desplazamiento patrimonial, lo que originó un error en quien de esa manera se conduce, suponga un perjuicio propio (autolesión) o ajeno.

Desde este plano, la subsunción jurídica no puede ofrecer duda alguna.

El segundo apartado es más sugestivo, y seguramente el aspecto más interesante de este recurso de casación.

Nos referimos a la concurrencia del subtipo agravado tipificado en el art. 250.1.6º del Código Penal : Se cometa el delito de estafa con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional.

Además, de su correcta incardinación se hace depender la prescripción de la acción, de ahí la importancia de este motivo.

La aplicación del subtipo exacerbado por el abuso de relaciones personales del núm. 6º del artículo 250 del Código Penal queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza a determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente; en definitiva, un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo.

La doctrina de esta Sala respecto al referido subtipo agravado de abuso de relaciones personales entre víctima y defraudador, tiene declarado que cualquiera de las tres modalidades que contempla el subtipo: relaciones personales, credibilidad empresarial o credibilidad profesional, tiene como presupuesto de aplicación una situación fáctica que descansando sobre el contexto del engaño antecedente, causante y bastante sobre el que se nuclea la estafa, suponga una situación diferente y más grave que patentiza un plus añadido al abuso de confianza en cuyo seno se realiza la estafa que supone siempre una relación previa entre defraudador y víctima.

En lo referente a las relaciones personales, se pone el acento en una especial vinculación por razones de amistad o familiaridad -en tal sentido STS 343/2014 -, o por razones profesionales.

Dicho de otra forma, la estafa opera en una situación de "engaño genérico" que dada la naturaleza relacional de la estafa, porque engañado y defraudador se conocen, y ese conocimiento previo hace posible y creíble el engaño injertado en el perjudicado, que le lleva al perjudicado a efectuar, él mismo, el propio acto de disposición en su propio perjuicio. Por ello cuando se quiere activar el subtipo de abuso de relaciones personales, esta situación debe ser algo diferente y distinta so pena de valorar dos veces una misma situación, lo que supondría un bis in idem . Por tanto, si las relaciones existentes entre víctima y defraudador se toman en consideración para afirmar el injusto típico como engaño antecedente, causante y bastante, no podrá apreciarse esta situación para la aplicación del subtipo agravado.

Por lo demás, tal agravación, en cuanto se refiere a que el autor del delito cometa abuso de las relaciones personales que existan entre él y la víctima o se aproveche de su credibilidad empresarial o profesional, puede apreciarse -se dice en STS 368/2007 de 9 de mayo - con más claridad en los supuestos de estafa, es decir, en aquellos casos en los que existe una maquinación engañosa previa al desplazamiento patrimonial en la que puede ser utilizada la facilidad que supone el abuso o aprovechamiento de aquellas circunstancias, que en los de apropiación indebida, en los que la recepción de la cosa o dinero se produce siempre en atención a una relación de confianza previa que el autor del delito quebranta posteriormente con su acción de apoderamiento ( STS 2232/2001, de 22 de noviembre ).

El articulo 250.1.6º recoge dos especificaciones de un genérico abuso de confianza, caracterizadas por la naturaleza de la fuente que provoca la confianza quebrantada: de una parte la «credibilidad empresarial o profesional», del sujeto activo, que de este modo se aprovecha precisamente de la confianza que a la víctima produce su aparente capacidad y buen hacer como profesional o como empresario; y de otra parte el abuso de las «relaciones personales existentes» entre ambos. Tal "abuso de relaciones personales existentes entre la víctima y el defraudador o el aprovechamiento por éste de su credibilidad empresarial o profesional", están caracterizadas ambas por la especial naturaleza de la fuente que provoca la confianza que se quebranta en la estafa.

Las SSTS 785/2005 de 14.6 y 383/2004 de 24.3 , 626/2002 de 11.4 , recuerdan, que la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales del (entonces) núm. 7 del artículo 250 del Código Penal , quedaba reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracterizan determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa ( SSTS. 2549/2001 de 4.1.2002 , 1753/2000 de 8.11 ).

También hemos dicho ( STS 1090/2010, de 27 de noviembre ) que el abuso de la credibilidad empresarial o profesional pondría el acento no tanto en la previa relación entre autor y víctima, sino en las propias cualidades del sujeto activo, cuya consideración en el mundo de las relaciones profesionales o empresariales harían explicable la rebaja en las prevenciones normales de cualquier víctima potencial frente a una estrategia engañosa ( STS 422/2009, de 21-4 y 813/2009 de 7-7 ).

Por ello, la STS 979/2011 incide que la agravación que se examina requiere de una confianza previa, añadida a la genérica afectada ya por el engaño, de manera que el autor aproveche sus relaciones personales o profesionalespara su propósito defraudatorio, en ocasiones en las que esas relaciones son determinantes para debilitar la reacción que naturalmente cabría esperar de la víctima, que, precisamente por tales relaciones, no llega a producirse.

También hemos dicho que debe ser objeto de interpretación restrictiva, reservándose su apreciación para casos en los que, verificada esa especial relación entre agente y víctima, se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba ( STS 371/2008, de 19 de junio ). Junto al engaño característico del delito de estafa ha de existir alguna situación, anterior y ajena a los actos defraudatorios en sí mismos considerados, de la que abuse o se aproveche el sujeto activo para la comisión de tal delito ( SSTS 1169/2006, de 30-11 ; 785/2005, de 14-6 ; y 9/2008, de 18-1 ).

En el caso enjuiciado, la Sala sentenciadora de instancia considera que los hechos justiciables se han de subsumir en tal subtipo agravado, «al existir abuso de las relaciones personales y profesionales que mantenía [la recurrente] con la perjudicada Gregoria , admitiendo en este sentido la acusada en el plenario que fue contratada por aquella para la defensa de sus intereses en el seno del tan citado Proyecto de Reparcelación, relación que se remontaba al año 2003 y que por su dilatada duración acrecentó la confianza en la perjudicada de la que María Teresa se prevalió para obtener su propósito ilícito».

Ciertamente, de tal argumentación podríamos excluir una relación personal de especial confianza entre la acusada y su cliente, pues no existen datos suficientes al respecto, pero lo que sí es incuestionable es que ambas mantenían una relación derivada de la contratación de los servicios profesionales de la recurrente como abogada, y que esta se prevalió de esta posición para cometer el delito. En efecto, se produce así un abuso en las relaciones profesionales, o en palabras de la ley penal, el sujeto activo se aprovecha de su credibilidad empresarial o profesional. Así, su propia asesora jurídica, en la que descansaba la confianza de Gregoria , como conocedora del Derecho, y que había desarrollado hasta el momento con plena efectividad, aconseja a aquella que devuelva la mitad del dinero recibido, so pretexto de que no le pertenecía y sí a sus familiares de América. Bajo ese escenario consigue lo que persigue: hacerse con el dinero en metálico del producto de un engaño, cual era que lo iba a reingresar ella misma al Ayuntamiento, de donde había salido. Y cuando se ofrece la posibilidad de hacer una transferencia, que hubiera tenido la comodidad de la sencillez, y la seguridad de no tener que llevar el dinero en mano, descarta tal ofrecimiento, sabedora de que, de esa manera, no puede hacerse ilícitamente con tal cantidad, y se empeña en recibirlo en efectivo, a pesar de insistirle en acompañarla, lo que también rechaza, lo que es aprovechado -como asesora jurídica que es- para cometer el delito.

Se convendrá en que concurre un plus en engañar desde esa posición de credibilidad profesional, que desde una posición más distante o alejada, pues los controles se relajan con mayor facilidad cuando es precisamente quien representa el papel de su abogado «de confianza» el que propone a la víctima el ardid que producirá el error determinante del desplazamiento patrimonial.

En este sentido, mantendremos la calificación delictiva, y en consecuencia, el motivo será desestimado.

OCTAVO.- Al proceder la desestimación del recurso, se está en el caso de imponer las costas procesales de la instancia ( art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación legal de la acusada María Teresa contra Sentencia 34/2015, de 28 de enero de 2015 de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Oviedo . Condenamos a dicha recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso.

Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Julian Sanchez Melgar Miguel Colmenero Menendez de Luarca Francisco Monterde Ferrer Antonio del Moral Garcia Ana Maria Ferrer Garcia

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Julian Sanchez Melgar , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.

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