STS 62/2018, 5 de Febrero de 2018

PonenteANTONIO DEL MORAL GARCIA
Número de Recurso1446/2017
ProcedimientoPenal. Apelación procedimiento abreviado
Número de Resolución62/2018
Fecha de Resolución 5 de Febrero de 2018
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

RECURSO CASACION núm.: 1446/2017

Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 62/2018

Excmos. Sres.

D. Andres Martinez Arrieta

D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre

D. Alberto Jorge Barreiro

D. Antonio del Moral Garcia

D. Pablo Llarena Conde

En Madrid, a 5 de febrero de 2018.

Esta sala ha visto ha visto los recursos de casación nº 1446/2017 interpuestos por la acusación particular D.ª Frida y Mariano representados por los Procuradores Sres. Rivera Ratón y Santos Martín y bajo la dirección letrada de D. Eduardo Alarcón Caravantes y Dª. Mª de la Soledad Anguix Rubio, respectivamente, contra Sentencia nº 164/2017 dictada el día 21 de marzo de 2017 por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Valencia (Sumario Ordinario nº 43/2014; Juzgado de Violencia sobre la mujer nº 2 de Gandía) en causa seguida por un delito de agresión sexual. Ha sido parte también el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Gandía, instruyó Sumario nº 2/2014 contra Mariano , por delitos de maltrato familiar y agresión sexual. Una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Primera, que con fecha veintiuno de septiembre de dos mil quince, dictó sentencia cuya parte dispositiva rezaba así:

" Se CONDENA a Mariano , como autor de un delito consumado de agresión sexual de los artículos 178 y 179 del Código Penal , concurriendo la circunstancia agravante de parentesco, a la pena de NUEVE AÑOS DE PRISIÓN, con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, así mismo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 57.1 en relación con los artículos 48.2 y 3 del CP , procede imponerle la prohibición de aproximarse a Frida , a su domicilio, a su lugar de trabajo y a cualquier lugar donde se encuentre a una distancia de 300 metros, así como de comunicarse con ella por cualquier medio durante un periodo de 10 años. Condenándole también como responsable civil a indemnizar a Frida en 5000 € por las lesiones y daños psíquicos, con el interés legal; así como al abono de un tercio de las costas causadas.- Y se absuelve al mismo de los delitos de lesiones y amenazas sobre la mujer y de robo con intimidación por los que también era acusado en este procedimiento; declarándose de oficio los otros dos tercios de las costas procesales.- Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que se impone abonamos al acusado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa, si no le hubiera sido abonado en otra.- Reclámese del instructor, debidamente terminada, la pieza de responsabilidades pecuniarias.- Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad y responsabilidad personal subsidiaria que se impone abonamos al procesado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa si no lo tuvieren absorbido por otras.- De existir, se acuerda el mantenimiento de las medidas de protección y seguridad adoptadas".

SEGUNDO

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por el acusado y la acusación particular. Tras la correspondiente tramitación se dictó sentencia 881/2016 fechada el 23 de noviembre de 2016 por esta Sala estimando parcialmente el recurso interpuesto por Mariano , anulando la sentencia de instancia y ordenando la repetición del juicio ante un Tribunal con composición diferente.

TERCERO

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Valencia con fecha 21 de marzo de 2017 dictó nueva sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

El procesado Mariano , mayor de edad y con antecedentes penales computables a efecto de reincidencia, al haber sido ejecutoriamente condenando por sentencia firme de fecha 23 de febrero de 2009, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer n° 1 de Gandía , por un delito de amenazas en el ámbito familiar, a la pena de 2 años de prohibición de aproximación a la víctima, se encontraba el día 28 de Abril de 2012 en el domicilio de su expareja sentimental Frida , sito en Gandía, en CALLE000 NUM001 - NUM000 - NUM002 , donde convivían ambos hasta que el procesado encontrara nueva vivienda ya que tenían problemas de convivencia, cuando sobre las 18 h salió del cuarto de baño totalmente desnudo llevando una máscara en la cara, un cinturón y una botella de whisky en las manos, dirigiéndose a su expareja le dijo con ánimo libidinoso "vamos a follar sí o sí, a las buenas o a las malas", quitándole el móvil a la fuerza, la arrastro por la casa, a continuación Frida se metió en la cocina e intentó llegar a la ventana a pedir auxilio, pero el acusado la cogió del pelo y la arrastró al salón hasta el sofá, le metió la botella en la boca y la obligó a beber alcohol, luego la arrastró al dormitorio, obligándola a que se pusiera un corsé, resistiéndose en todo momento la misma por lo que el acusado tuvo que tirarle del pelo y empujarla y golpeándola con el cinturón que portaba en una de sus manos. Una vez en la habitación el acusado obligó a Frida a efectuarle una felación mientras se echaba la bebida alcohólica por el pene y le chupaba sus genitales, después de ello, la arrastró a empujones hasta el sofá para obligarla de nuevo a continuar con la felación, después la agarró del pelo fuertemente para inmovilizarla y poder penetrarla analmente, dándole golpes en la cara, pero al no conseguirlo por no lograr una erección, cogió un consolador para introducírselo por el ano, mientras le decía "te voy a reventar el culo, a ti y a tu hijo, hija de puta" desistiendo posteriormente de introducirlo, y mientras tanto le tiraba alcohol por encima, diciéndole que si no hacia lo que él quería la iba a buscar y reventar el culo a ella y a su hijo.

Finalmente el acusado obligó a Frida a que se pusiera encima de él y la penetró vaginalmente, tras ello la penetró de nuevo vaginalmente por detrás y logró eyacular en la misma. Durante los hechos el acusado le decía a la víctima que si no hacía lo que él quería iba a buscar a su hijo y " le reventaría el culo " así como que" si no eres mía te voy a matar" y si le denunciaba " le iba a matar".

Tras finalizar los hechos, la víctima logró reconducir la situación, actuar como si nada

hubiera ocurrido y manifestarle que había quedado con una amiga y que si no acudía a la

cita, se iba a preocupar, mientras él le preguntaba constantemente si tenía intención de denunciarle. Con dicha excusa el acusado dejó que Frida abandonara la vivienda y dirigirse a la vivienda de unos amigos Julián y Gabriela , los cuales vieron a Frida llorando, nerviosa, alterada, oliendo a alcohol, por lo que Julián le acompañó a la comisaría para denunciar los hechos. Mientras tanto el acusado se puso en contacto con el agente de policía con carnet profesional NUM003 manifestándole que había tenido un problema con su compañera; a raíz de la denuncia el acusado fue detenido por la Policía, manifestando en la detención al agente con carnet NUM004 que había tenido problemas con su novia y que tenía miedo de que le denunciara por malos tratos.

A raíz de los hechos descritos Frida sufrió lesiones consistentes en escoriación lineal de 0.5 cm en pómulo izquierdo, escoriación de 1 cm x 0.5 cm en ala nasal derecha, escoriaciones en cara Interna de la mucosidad labial en hemiborde derecho y cara interior, inferior, dos escoriaciones de 2 cm aproximadamente localizadas en cara interna del tercio proximal de antebrazo izquierdo y ligero eritema en cara anterior de ambas rodillas bajo rótula y en cara anterior de tobillo derecho, con una evolución de entre 5 y 7 días, sin secuelas, reclamando la víctima. Igualmente la víctima fue atendida el día 26 de Abril de 2013 en el Hospital Francesc de Borja de Gandía como consecuencia de los hechos por trastorno por estrés postraumático, siguiendo el tratamiento psicológico por el departamento de salud mental del citado hospital y en la asociación Rosa dels Vents por trastorno de estrés postraumático con ataques de pánico y alta ansiedad, reclamando la víctima. igualmente.

CUARTO.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

CONDENAMOS al acusado, Mariano , como responsable criminalmente en concepto de autor, un delito de agresión sexual de los arts. 178 y 179 del C.P ., con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; la agravante mixta de parentesco, a la pena de- prisión de 10 años, con accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y de conformidad con el art. 48 del C.P ., la pena de prohibición de aproximarse a Frida , de su domicilio, lugar de trabajo o que la misma frecuente, a una distancia de 300 metros, por tiempo de 11 años, así como la prohibición de comunicarse con la misma por cualquier medio por el mismo plazo, y en virtud del art. 192 del, C.P ., la medida de libertad vigilada por tiempo de 6 años.

Y al pago de las costas procesales, incluidas las de la Acusación Particular.

Debiendo indemnizar, el acusado por lo que respecta a la responsabilidad civil, a. Frida en la cantidad de 6.000 euros por lesiones y daños sufridos, mas, el interés legal correspondiente conforme a lo establecido en el art. 576-1 de la L.E.C .

ABSOLVEMOS a Mariano del delito de -amenazas y del delito de lesiones, de que venia siendo acusado, con todos los pronunciamientos favorables.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad y responsabilidad personal ,subsidiaria que se impone abonamos al acusado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

Se acuerda el mantenimiento de las medidas de protección y seguridad acordadas en la presente causa.

Reclámese del instructor, debidamente terminada, la pieza de responsabilidades pecuniarias.

Contra la presente resolución, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, a preparar ante esta Sección en el término de cinco días a contar desde su notificación

.

QUINTO

El mismo Tribunal en fecha 7 de abril de 2017 dictó auto de rectificación de error que contiene la siguiente parte Dispositiva: " SE ACUERDA LA RECTIFICACIÓN de la Sentencia de fecha 21 de marzo de 2017 , en el sentido siguiente: Donde dice: "...la Acusación Particular ejercida por Frida , representada por el Procurador de los Tribunales D. Ramón Juan Lacasa y bajo la dirección letrada de Dª Consuelo Moncho Armengol..." debe decir: "...la Acusación Particular ejercida por Frida , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Marta Saiz Sánchez y bajo la dirección letrada de D. Gaudencio López Luján".

SEXTO

Notificada la Sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y vulneración de precepto constitucional, que se tuvieron por anunciados; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos, alegando los motivos siguientes:

Motivos aducidos en nombre de la acusación particular Frida .

Motivo primero .- Por infracción de ley del artículo 849.1 LECrim por inaplicación indebida del art. 180.1.1ª CP . Motivo segundo.- Por infracción de ley del artículo 849.1 LECrim por inaplicación indebida del art. 180.1.1ª CP , desistido en fase de formalización. Motivo tercero.- Por infracción de ley del artículo 849 .LECrim . Ha sido desistido igualmente. Motivo cuarto.- Por infracción de ley del artículo 849.1 LECrim por inaplicación indebida del art. 153.1 y 3 CP . Motivo quinto.- Por infracción de ley del artículo 849.1 LECrim por inaplicación indebida del art. 171.4 y 5 CP . Motivo sexto.- Por infracción de ley del art. 849.2 LECrim por errónea apreciación de la prueba. Motivo séptimo.- Por vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, del artículo 24.1 y 2 CE , al amparo del artículo 852 LECrim .

Motivos aducidos en nombre de Mariano .

Motivo primero.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 LECrim por vulneración del principio de presunción de inocencia del artículo 24.2 CE y del art. 24.1 CE . Motivo segundo.- Por Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim por indebida aplicación del art. 192 CP e inaplicación, también indebida, de los arts. 21.6 y 23 CP en relación con los arts. 66.7 , 178 y 179 CP . Motivo tercero.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.2 LECrim por error en la apreciación de la prueba. Motivo cuarto.- Por quebrantamiento de principio constitucional al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 LECrim por vulneración del art. 24 CE . Motivo quinto.- Por quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.1 LECrim por existir manifiesta contradicción en los hechos que resultan probados. Motivo sexto.- Por quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.3 LECrim por no resolver la sentencia todos los puntos aducidos por la defensa.

SÉPTIMO

El Ministerio Fiscal se instruyó de los recursos interpuestos impugnando todos sus motivos. Las partes se instruyeron asimismo de los recursos formulados de contrario impugnándolos. La Sala los admitió quedando conclusos los autos para señalamiento y Fallo cuando por turno correspondiera.

OCTAVO

Realizado el señalamiento para Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 17 de enero de 2018.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El condenado basa el primero de los motivos de su recurso en la violación del derecho a la presunción de inocencia ( arts. 852 LECrim y 24.2 CE ). No habría prueba suficiente -no lo sería por sus debilidades intrínsecas la declaración de la víctima- de uno de los elementos esenciales del delito por el que ha sido condenado: la ausencia de consentimiento para las relaciones sexuales y, en último término, para el acceso carnal.

El derecho a la presunción de inocencia según ha sido perfilado por el Tribunal Constitucional -entre otras, STC 68/2010, de 18 de octubre - aparece configurado como regla de juicio que implica la prohibición constitucional de una condena sin el soporte de pruebas de cargo válidas, realizadas con las garantías necesarias, y referidas a todos los elementos del delito, de las que quepa inferir razonablemente tanto los hechos como la participación del acusado. Se viola tal derecho cuando se condena sin prueba de cargo; o con la base de pruebas no utilizables por adolecer de garantías esenciales o haberse practicado con violación de derechos fundamentales; o cuando no se motiva el resultado de dicha valoración; o cuando, por ilógico o por insuficiente, no sea razonable o concluyente el iter discursivo (Fundamento Jurídico Cuarto; en idéntico sentido y entre muchas otras, SSTC 107/2011, de 20 de junio -Fundamento Jurídico Cuarto -, 111/2011, de 4 de julio -Fundamento Jurídico Sexto a )-, o 126/2011 de 18 de julio -Fundamento Jurídico Vigésimo Primero a-).

Por su parte es doctrina conocida de este Tribunal en sintonía con la jurisprudencia constitucional, expresada entre otras, y por citar solo uno de entre incontables pronunciamientos, que "cuando se invoca el derecho constitucional a la presunción de inocencia, el examen de este Tribunal debe ceñirse a la supervisión de que ha existido actividad probatoria practicada con todas las garantías; la comprobación de que el órgano de enjuiciamiento ha exteriorizado las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada; y el control de la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante" ( Sentencia 276/2008, de 16 de mayo ).

Solo desde esta perspectiva -y al margen del supuesto específico del art. 849.2º LECrim - nos viene autorizada una revisión de la valoración de la prueba realizada por la Audiencia. En particular no es tarea congruente con la naturaleza de un recurso de casación detenerse en una evaluación detallada de la prueba testifical que vaya más allá de constatar que la ponderación realizada por el Tribunal de instancia es racional y no presenta quiebras o saltos lógicos. Un debate pleno sobre la valoración de la prueba testifical solo cabe en la instancia. Queda zanjado con el pronunciamiento de la Audiencia. A través de un motivo como la presunción de inocencia podemos fiscalizar la racionalidad de ese pronunciamiento, la lógica del razonamiento seguido, constatar que la sentencia no descansa en un puro y apodíctico acto de fe en la declaración del testigo, sino que ésta ha sido examinada críticamente, con detalle y racionalidad, y ponderar si se justifica de forma razonable y no arbitraria u oracular la convicción proclamada. Pero no podemos adentrarnos en una reevaluación total de la credibilidad de las pruebas personales, que es el espacio al que pretende empujarnos el recurrente a través del primero de sus motivos, elaborado con elogiable minuciosidad y esfuerzo pero preñado de argumentaciones que no tienen cabida en el debate casacional.

En efecto, la sentencia contiene una argumentación fáctica coherente y completa de la convicción alcanzada. Se basa fundamentalmente en las declaraciones de la víctima que son analizadas de forma detallada bajo el prisma del triple test tópico en la jurisprudencia (persistencia; ausencia de motivos de incredibilidad; corroboraciones externas). El relato de la denunciante aparece avalado por los informes médicos sobre las lesiones y por los testigos de referencia que describen la actitud y estado de la víctima tras los hechos. No es concebible otra hipótesis que explique ese conjunto de hechos. Tampoco la sugerida por el acusado: no se comprendería esa reacción después de unas relaciones sexuales consentidas. Ni se entendería la advertencia hecha por el recurrente al agente policial sobre sus sospechas de que podría ser denunciado (¿por qué?). Ni se puede explicar pensando en el deseo de que abandonase el domicilio común, lo que ya estaba pactado y asumido.

No basta con aducir algunos puntos o argumentos que podrían militar en favor de otra valoración probatoria para descalificar la realizada por la Audiencia; ni detectar variaciones de detalle y en aspectos puramente accesorios en las sucesivas declaraciones; ni oponer a la declaración de la víctima la propia declaración exculpatoria. La presunción de inocencia no lleva a dar prevalencia necesariamente y por exigencias de tal derecho a las manifestaciones exculpatorias propias frente a las de la víctima. Sería inadmisible una regla de esa factura.

El motivo, pese a reconocerse el esfuerzo impugnativo realizado, está abocado al fracaso.

SEGUNDO

Se reclama a través del art. 849,1 la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP con el carácter de muy cualificada (i) ; así como la expulsión o reducción temporal de la medida de libertad vigilada (ii) . Antes, y con un carácter meramente instrumental respecto del motivo anterior, se pide la absolución por los delitos de los arts. 178 y 179 CP (iii) como consecuencia de la estimación del primer motivo, presupuesto que no se ha producido, lo que lleva sin necesidad de mayor razonamiento a rechazar esta petición.

La atenuante se invocó en la instancia en forma subsidiaria según reflejan los antecedentes procesales de la sentencia.

Esta constatación hace innecesario el largo y bien documentado excurso del motivo, salpicado de referencias jurisprudenciales, encaminado a salvar la objeción de que se trataría de una cuestión nueva. No lo es: se adujo en las conclusiones finales.

La sentencia no consigna en el hecho probado -ni tenía por qué hacerlo- los datos necesarios para construir la atenuante. No recoge una secuencia procesal de la tramitación de la causa sobre la que podamos discutir sobre la procedencia o no de apreciar la atenuante invocada .

El art. 849.1º LECrim , vía casacional elegida, reclama sin embargo partir de los hechos probados ( art. 884.3º LECrim ) ¿Podemos resolver con ese supuesto déficit del factum ?.

Esta objeción, puede ser sorteada según hemos afirmado en precedentes que el recurrente trae a colación. Tratándose de hechos intraprocesales, que pueden verificarse directamente con la consulta de los autos ( art. 899 LECrim ), se modula el axioma que da lugar a la causa de inadmisión prevista en el art. 884.3º LECrim . Cuando la secuencia factual presupuesto del posterior juicio jurídico se extrae inmediatamente de las actuaciones procesales sin necesidad de valoración alguna, sino con una mera constatación aséptica, sería contrario a la más elemental lógica y constituiría un ritualismo, apartado del fundamento último de esas reglas, rechazar la petición por no tener reflejo en los hechos probados.

Los tiempos invertidos en las diligencias a los efectos de la atenuante de dilaciones indebidas son un ejemplo de esta consideración. Aunque no existiese en el factum referencia alguna a las incidencias en la tramitación, esta Sala no ha titubeado a la hora de casar una sentencia para apreciar la atenuante, reclamada a través exclusivamente del art. 849.1º LECrim .

Puede ejemplificarse con otros casos asimilables (posibilidad de analizar en casación errores jurídicos sobre la base fáctica obtenida del examen directo de la causa: art. 899 LECrim ): la confesión realizada por el autor (en cuanto puede ser presupuesto de una atenuante); el pago a través del juzgado de las responsabilidades civiles (atenuante de reparación); muchos elementos factuales relacionados con la prescripción extra o intraprocesal (cronología y contenido de algunas diligencias, fecha de incoación de la causa...). La premisa general de reverencial respeto a los hechos probados ( arts. 884.3 y 849.1º LECrim ) responde a la necesidad de blindar la valoración de la prueba realizada con inmediación por el tribunal de instancia. Por eso puede ceder cuando los elementos fácticos determinantes de una posible subsunción jurídica diferente vienen representados por incidencias procesales directamente constatables. No hay necesidad de interposición de juicio valorativo alguno: el dato objetivo y neutro se deriva sin espacio para la divergencia del examen de la causa.

Cuestión diferente será su valoración jurídica, operación propia de la fiscalización propiciada por el art. 849.1º LECrim .

En esos supuestos ni siquiera ha de considerarse indispensable formalizar con sentido instrumental o vicario un motivo autónomo amparado en el art. 849.2º para introducir esa secuencia procesal en el factum. Es suficiente el art. 849.1º LECrim .

Ahora bien, en el caso de las dilaciones indebidas es carga procesal del recurrente nunca dispensable la de, señalar los períodos de paralización, justificar por qué se consideran "indebidos" los retrasos y/o indicar en qué momentos se produjo una ralentización no justificada. Una eventual desidia del impugnante no sería subsanable. No se puede obligar al Tribunal de casación ante la alegación de "dilaciones indebidas" a zambullirse en la causa para buscar esos supuestos e hipotéticos periodos de paralización, supliendo la indolencia de la parte.

TERCERO

La atenuante de dilaciones indebidas durante muchos muchos años se amparó en la analogía (antiguo art. 21.6º CP ). A partir de diciembre de 2010 cuenta con una tipificación expresa. El actual número 6 del art. 21 CP , dentro del catálogo de circunstancias atenuantes de la responsabilidad penal, contempla como tal la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

La exposición de motivos de la Ley Orgánica 5/2010 explicaba la conveniencia de otorgar carta de naturaleza legal a la nueva atenuante en la necesidad de dar cobertura normativa a una práctica judicial muy extendida. La atenuante es, en su origen, de creación jurisprudencial. Sus perfiles fueron modificándose a impulsos de los pronunciamientos de esta Sala Segunda. Ahora contamos ya con unos requisitos legales que, en líneas generales, se ajustan a lo establecido por esa no muy lejana jurisprudencia que esa exposición de motivos proclama querer respetar.

A tenor de la literalidad de la nueva atenuante, su aplicación exige como elementos constitutivos: a) que tenga lugar una dilación indebida y extraordinaria; b) que ocurra durante la tramitación del procedimiento; c) que esa demora o retraso injustificado no sea atribuible al imputado; y d) que la dilación no guarde proporción con la complejidad del litigio.

El tiempo de duración del proceso, contemplado globalmente (es decir, con inclusión de la incidencia derivada de la anulación de la primera sentencia) ha sido posiblemente excesivo: abril de 2012 a marzo de 2017, más los diez meses invertidos en la tramitación del presente recurso de casación (enero de 2018). Casi seis años. La inexistente complejidad de la causa no justifica esa duración, que sí queda en buena parte explicada por la anulación de una primera sentencia con necesidad de repetición del juicio. Eso ha supuesto una demora aproximada de dos años a adicionar a los tres iniciales.

No puede reprocharse al recurrente ninguna dilación: el uso de un recurso legítimo que, además, fue estimado no puede volverse en contra del afectado al que asistía todo el derecho para hacer valer en casación todas las quejas que alimentase contra la inicial sentencia condenatoria. Máxime si a posteriori se comprueba que su criterio a juicio de la Sala de casación era fundado y, de hecho, fue acogido.

Esta Sala casó la primera sentencia por considerarla formalmente viciada. Han transcurrido dieciocho meses hasta la obtención de una nueva sentencia. Eso es procesalmente explicable. Entra dentro del funcionamiento normal u ordinario del proceso ( STS 643/2005 de 19 de mayo ). Por eso en principio no justifica sin más una atenuante, aunque en casos excepcionales no puede excluirse su relevancia desde la perspectiva del art. 21.6 CP ( STS 836/2012, de 19 de octubre ). Los defectos de procedimiento y vicios internos de la primera sentencia hicieron necesario retrotraer las actuaciones y recorrer de nuevo el camino (en el que nos encontramos ahora) hasta lograr un pronunciamiento de fondo de esa Sala Segunda.

El tiempo total de duración del proceso dista de lo idealmente deseable. Pero no supone un exceso desmesurado globalmente contemplado (cinco años) si tomamos en consideración esa incidencia procesal no extraordinaria (una primera sentencia anulada con necesidad de celebrar nuevamente el juicio). Hemos dicho en ocasiones que excepcionalmente el tiempo invertido en un recurso que se reveló como procedente por no haberse resuelto correctamente en una primera ocasión es tiempo que puede ser ponderado a efectos de medir la duración total del proceso ( STS 836/2012 , citada). Pero aun contando con eso, no puede afirmarse que esos cinco años, apreciadas esas incidencias procesales, sea un lapso temporal extraordinario en el sentido reclamado por el art. 21.6 CP .

La instrucción sufrió, ciertamente, algún retraso (hasta dos años), puesto de manifiesto por el recurrente como exige la carga procesal de identificar las demoras. Fue consecuencia del extravío, no aclarado, de unas muestras para realizar un informe pericial que, por otra parte, carecía de todo interés pues no aportaba absolutamente nada desde el momento en que tanto denunciante como acusado aceptaban las relaciones sexuales. La discrepancia versaba exclusivamente sobre el consentimiento. Pero no hay paralizaciones relevantes.

Aún reconociéndose que la agilidad procesal era mejorable y que el ritmo en la tramitación fue cansino, no estamos ante retrasos extraordinarios como exige el art. 21.6 CP .

Otra cosa es que ese tiempo global (casi seis años), pese a no existir paralizaciones significativas, pueda y deba ser tomado en consideración a través del art. 66 CP en trance de individualización penológica. Aunque no podamos acoger íntegramente la pretensión impugnatoria concretada en la apreciación de la atenuante invocada, sí podemos estimarla en lo que implícitamente incluye: una queja por no haber valorado la tardanza global en obtenerse la respuesta jurisdiccional.

Eso, unido a la fundamentación de la individualización penológica (no explica la Audiencia por qué incrementa la pena en relación a la anterior sentencia: siendo cierto que no estaba vinculada, -la sentencia fue anulada- era aconsejable, al menos, apuntar qué factores determinaban esa elevación);determina la estimación del motivo. La mención genérica a la violencia empleada no justifica un aumento de la pena que llega hasta el límite máximo de lo que hubiese supuesto la punición por separado de las lesiones subsumidas (un año de prisión). Es parcialmente estimable este motivo, identificando la voluntad impugnativa presente.

No hay razones para apreciar la atenuante, pero sí para subsanar la ausencia de toda valoración del tiempo excesivo invertido en el momento de la concreción penológica.

Procede la estimación parcial.

CUARTO

Por otra parte, y dando contestación a la otra petición contenida en este segundo motivo, la medida de libertad vigilada es obligada a la vista del art. 192 CP .

La duración conferida a la misma se acerca al mínimo posible (cinco años). Sería contrario a la ley reducir su duración hasta el nivel que impetra el recurrente, por debajo del mínimo legal. Y, además, como observa el Fiscal, el acusado cuenta con una previa condena que podría ser ponderada a estos efectos.

Este particular del motivo segundo debe ser rechazado.

QUINTO

El contenido del motivo tercero conecta con el ya refutado primero: bajo un formato inadecuado - art. 849.2º LECrim - se vuelve a discutir sobre la valoración probatoria.

El art. 849.2 invocado exige partir de documentos en sentido estricto (y no pruebas personales documentadas) cuyo contenido esté contradicho por la sentencia o no haya sido acogido por ésta sin razonamiento o base alguna. No permite tal precepto desacreditar testimonios personales, pues se exige expresamente que lo que se pretende demostrar, siendo relevante para la subsunción, no esté contradicho por otros elementos de prueba.

El razonamiento que vierte el recurrente bajo esta leyenda ( error facti ) es, por tanto, ajeno a la disciplina del art 849.2: no se esgrimen documentos y además se contradice el resultado de pruebas personales. Constituye una mera variación del motivo por presunción de inocencia ya contestado.

En eso coincide también el motivo cuarto que debe darse también por contestado. Nada nuevo aporta.

Los motivos tercero y cuarto decaen.

SEXTO

Los dos últimos motivos por quebrantamiento de forma han de ser igualmente desestimados . Su desarrollo no es del todo congruente con los perfiles legales de esas causales de casación.

  1. De una parte se alega contradicción ( art. 851.1 LECrim ) que surgirá de contrastar la prueba practicada en el juicio oral (informes de los peritos y declaraciones de la víctima) con algunos puntos afirmados en los hechos. Pero el vicio casacional del art. 851.1 es algo esencialmente diferente: ha de señalarse una contradicción gramatical interna del factum (hecho probado) y no supuestos desajustes de éste con la prueba practicada.

  2. Por otra parte, se denuncia al amparo del art. 851.3 LECrim (motivo sexto) que no se han resuelto todos los puntos objeto de defensa. Con ello vuelve el recurrente a introducir argumentos propios de un alegato por presunción de inocencia.

Este motivo, en su diseño legal, viene referido al silencio de la sentencia sobre una cuestión jurídica, sobre una pretensión -no sobre un argumento, o una línea de razonamiento-, introducida en tiempo y forma. No encaja la queja (con un desarrollo argumental anoréxico) con la disciplina del motivo que le sirve de cobijo.

SÉPTIMO

Por su parte Frida en un primer motivo articulado por el cauce del a. 849.1º LECrim reclama la aplicación del art. 180.1.1 º (carácter particularmente degradante de la violencia o intimidación empleadas).

La Audiencia ha rechazado ese subtipo acogiéndose con acierto a la jurisprudencia de esta Sala que viene precisando que ese carácter degradante, humillante o vejatorio ha de predicarse de la violencia o intimidación y no de los actos sexuales. Hay que refrendar esa estimación basada en una doctrina que es correctamente invocada y que ahora reproducimos con algunas referencias jurisprudenciales.

Conviene subrayar, antes que nada, que a efectos de esta valoración hay que estar a lo que refleja el hecho probado y no al relato de la víctima.

La STS 1302/2006, de 18 de diciembre es buena muestra de esa pauta interpretativa. Subraya que "lo relevante es el carácter particularmente degradante o vejatorio de la violencia o intimidación presente en la agresión, pero no propiamente de los actos sexuales realizados en cualquiera de sus modalidades o variaciones, es decir, el 'plus' de antijuricidad que conlleva el subtipo agravado se refiere a la funcionalidad de los sustantivos violencia o intimidación. La jurisprudencia de esta Sala parte de la existencia inherente a toda agresión sexual de la vejación y humillación de la persona ofendida, exigiendo para configurar la agravación la concurrencia de un particular grado de brutalidad, degradación o vejación superior al inherente al hecho mismo, es decir, la presencia de fuerza o intimidación innecesarias por exceso, tanto en lo cuantitativo como en lo cualitativo ( SSTS 530/01 , 366/05 y 975/05 o 948/06 )".

Por su parte, la STS 709/2010, de 6 de julio expondrá:

"Por ello, esta Sala viene reservando la aplicación del subtipo agravado a aquellos supuestos de especial brutalidad, salvajismo, humillación, degradación o vejación, de modo que para configurar la agravación que nos ocupa, exige la concurrencia de ese particular grado de brutalidad, degradación, vejación etc. superior al inherente al hecho mismo, es decir, la presencia de fuerza o intimidación innecesarias por exceso, tanto en lo cuantitativo como en lo cualitativo ( STS 366/2005 ó 975/2005 ). Así la STS 11/2006, 19-01 , precisa que es de tener en cuenta que la agravación del art. 180.1.1ª, no se refiere a los actos sexuales realizados, ya de por sí humillantes, vejatorios y degradantes, como decíamos, sino a la violencia o intimidación empleada en su ejecución, ( STS 530/2001, 28-3 ). Y sólo será apreciable cuando la violencia o intimidación superen con claridad los niveles propios del delito, es decir, cuando, tal como se dice en el mismo artículo, revistan un carácter 'particularmente' degradante y vejatorio. Y ello porque lo que se castiga es el plus de antijuridicidad que representa el 'modus operandi' del autor cuando las concretas y específicas acciones instrumentales violentas o intimidatorias efectuadas, consideradas en su propia objetividad, hayan de calificarse como especialmente degradantes o vejatorias porque representen un cualificado menosprecio a la dignidad de la víctima. El legislador ha querido incluir en esta circunstancia, como agravante, la utilización, por el autor o autores, de elementos intimidantes graves, como puede ser un instrumento peligroso, y, como circunstancia añadida, además los comportamientos o actuaciones que, por su forma de consumar el delito, supongan además de la lesión a la libertad e indemnidad sexual, un mayor agravio consistente en haber realizado el hecho de manera que entraña una mayor vejación o degradación aumentando su sufrimiento ( STS 1005/2009 )".

En términos similares razonan las SSTS 194/2012, de 20 de marzo y 968/2012, 30 de noviembre -citada ésta junto con otras en el dictamen fiscal-, así como las recogidas en la sentencia de la Audiencia Provincial.

Los factores que destaca el recurso en apoyo de esta pretensión o son inanes a estos fines (reiteración de los actos sexuales); o son insuficientes (golpes; insultos y amenazas: no suponen un especial contenido degradante que desborde de forma desmesurada lo propio de una violación)

OCTAVO

Renunciados los motivos segundo y tercero de este recurso, abordamos el cuarto que reivindica una condena separada por el delito del art. 153 CP . La causación de lesiones, tanto psíquicas como físicas, no quedaría consumida por el delito sexual.

  1. Las lesiones psíquicas no pueden ser objeto de punición separada. Quedan subsumidas por la agresión sexual como se sostuvo en el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de esta Sala de 10 de octubre de 2003, según recuerda el Fiscal: "las alteraciones síquicas ocasionadas a la víctima de una agresión sexual ya han sido tenidas en cuenta por el legislador al tipificar la conducta y asignarle una pena, por lo que ordinariamente quedan consumidas por el tipo delictivo correspondiente, por aplicación del principio de consunción del art. 8.3 CP , sin perjuicio de su valoración a efectos de la responsabilidad civil" . Apunta al respecto la STS 721/2015, de 22 de octubre : «La expresión, "ordinariamente" indica la regla general, admite excepciones ya que su aplicación depende de que se trate de consecuencias psíquicas que van inexorablemente unidas a la propia agresión sexual, como consecuencias ineludibles o al menos generalizadas, como sucede con la tensión, el estrés o la ansiedad y sensación de temor que de forma ordinaria suceden a cualquier agresión de naturaleza sexual. En la doctrina de esta Sala se admiten excepciones para supuestos en que los resultados psíquicos de la agresión, abuso o acoso sexual superen la consideración normal de la conturbación anímica y alcancen una naturaleza autónoma como resultados típicos del delito de lesiones psíquicas, adquiriendo una magnitud desproporcionada a la que puede haber sido tomada en cuenta al penalizar el acto contra la libertad sexual y merecedora de reproche penal específico. Siempre, obviamente, que concurran los demás elementos típicos del delito de lesiones, es decir, la asistencia facultativa y el tratamiento médico que expresen, claramente, el diagnóstico de la enfermedad y dispongan el preciso tratamiento para su sanidad. Para alcanzar una subsunción autónoma en el delito de lesiones, concurrentes según las reglas del concurso ideal, es preciso que las consecuencias psíquicas aparezcan claramente determinadas y excedan de lo que pudiera considerarse resultado y consecuencia ordinaria de la agresión».

    Aquí resulta aplicable el criterio del Acuerdo reseñado que ha plasmado en pronunciamientos jurisprudenciales como los de 7 y 13 de noviembre de 2003 ó 4 de febrero y 7 de octubre de 2004.

  2. En cuanto a las lesiones físicas, hay que atender al dato de si las causadas son o no, desde una apreciación razonable, inherentes a la agresión sexual. En el primer caso, se produce la consunción Sólo se castiga el delito sexual ( STS 7 de noviembre de 1997 ). En el segundo, se deberá apreciar un concurso de delitos ( SSTS 3 de junio de 1996 ; 725/2005, de 9 de junio ; y 892/2008 , de 11 de diciembre).

    La STS 506/2008, de 17 de julio , fija parámetros para diferenciar los distintos supuestos: «la jurisprudencia ha tomado posición al respecto, con independencia del carácter grave o leve de las mismas, declarando que "la violación solamente consume las lesiones producidas por la violencia cuando éstas pueden ser abarcadas dentro del contenido de ilicitud que es propio del acceso carnal violento, por ejemplo, leves hematomas en los muslos o lesiones en la propia zona genital, no ocasionados de modo deliberado sino como forzosa consecuencia del acceso carnal forzado" (v. STS 10-12-2002 ); y la razón de ello es que el delito de agresión sexual con empleo de violencia requiere el empleo de ésta, pero no exige la causación de lesiones corporales, "de modo que el ataque a la salud y a la integridad corporal protegidos por el tipo de lesiones no es elemento indispensable del delito contra la libertad sexual" (v. STS 2-11-2004 ). De ahí que, como se pone de manifiesto en la STS 14-12-2004 , el problema aquí planteado "es si estamos ante un concurso de normas del art. 8 CP o ante un concurso ideal de delitos del art. 77" y, para distinguirlos, ha de utilizarse el criterio siguiente: "si con uno de los dos preceptos penales en juego queda absorbida la total antijuridicidad del hecho, nos encontramos ante un concurso de normas; pero si es necesario aplicar los dos para abarcar toda esa antijuridicidad, estamos ante un concurso ideal de delitos". En conclusión, como se pone de relieve en la STS 21 mar. 2004 , "el criterio de la consumación sólo podría admitirse y con limitaciones en referencia a las lesiones causadas de forma absolutamente imprescindible para la agresión carnal"; pues, "las lesiones -no se olvide-, tienen un bien jurídico -la integridad física-, distinto del de la agresión sexual -libertad sexual-, de suerte que para el ataque de ésta no se exige necesariamente la lesión a la integridad física", y ello "incluso en el caso de lesiones constitutivas de falta (Cfr. STS 305/2001, 2-3 )».

    La STS 1078/2010, de 7 de diciembre introduce aclaraciones: «Ciertamente una reiterada jurisprudencia, por todas las SSTS 892/2008, 11-12 ; 1305/2003, 6-11 , citada por la STS 886/2005, 5-7 ; 673/2007, 19-7 , apunta que cuando el menoscabo de la integridad corporal o de la salud física se ha producido como consecuencia de la violencia empleada para vencer la resistencia de la víctima al ataque contra su libertad sexual, el régimen de concurso es el del concurso real y ello porque el delito de violación requiere el empleo de violencia, pero no exige la causación de lesiones corporales, de modo que el ataque a la salud y a la integridad corporal protegidos por el tipo de lesiones no es elemento indispensable del delito contra la libertad sexual. Así, se ha señalado ( STS 2047/2002, 10-12 ), que "la violación solamente consume las lesiones producidas por la violencia cuando éstas pueden ser abarcadas dentro del contenido de ilicitud que es propio del acceso carnal violento, por ejemplo, leves hematomas en los muslos o lesiones en la propia zona genital, no ocasionados de modo deliberado sino como forzosa consecuencia del acceso carnal forzado». Pero cuando se infieren lesiones deliberadas y adicionales, como medio de vencer la resistencia de la víctima pero con entidad sustancial autónoma, procede la aplicación de lo dispuesto en el art. 73 y, en su caso, del art. 77 CP , en función del tipo de concurrencia, en este supuesto no discutido».

    Por su parte, la STS 625/2010, de 6 de julio , advierte que «esta doctrina impone el examen detenido de cada supuesto en particular para comprobar, de un lado, si las lesiones sufridas por la víctima fueron una consecuencia derivada directamente de la misma agresión sexual, en cuyo caso quedarían absorbidas por ésta y, de otro, si la violencia ejercida para doblegar o vencer la resistencia de la persona atacada superó los límites mínimos necesarios para entender que concurrió la violencia contemplada en la descripción del tipo objetivo de la agresión sexual, sancionando independientemente aquello que la exceda» .

    Es posible el concurso real entre los delitos de agresión sexual y lesiones cuando éstas últimas no son el medio comisivo para lograr la penetración típica. Pero cuando constituyen el mecanismo a través del cual se consigue el trato carnal estaremos ante un concurso medial (subespecie del real, tradicionalmente asimilado al ideal).

    Tiene razón por ello la recurrente, en lo relativo a las lesiones físicas. Los delitos de lesiones pueden entrar en relación de concurso real (en su caso, medial) con el delito de agresión sexual. No hay un concurso de normas si las lesiones no son las que inevitablemente pueden acompañar o resultan concomitantes a una agresión sexual. Si hay un resultado lesivo separable, que no sea producto del acceso carnal, sino medio para conseguirlo, debe propiciarse, por la diversidad de bien jurídico, una condena autónoma.

    El criterio manejado en este punto por la Sala de instancia no es acertado. Dice que no se detecta un ánimo de lesionar que se superponga al de violar. Ese tipo de razonamiento parece reclamar un inexigible dolo específico en los delitos de lesiones. No es así: basta el dolo genérico; incluso en su modalidad eventual.

    Aquí, junto a otros que no cumplen esa pauta, concurren resultados lesivos perfectamente deslindables de la específica agresión sexual.

    Al tratarse de relación instrumental (la lesión se configura como medio para lograr el acceso) será de aplicación la regla del art. 77.3 (concurso medial) lo que otorga enorme holgura a la horquilla punitiva.

    Procede la estimación parcial.

NOVENO

Se reclama igualmente (motivo quinto) una condena también autónoma por el delito de amenazas.

Aquí las conclusiones han de ser muy distintas: las amenazas instrumentales quedan absorbidas por el delito de agresión sexual mediante intimidación según reiterada jurisprudencia. Es exigencia del tipo esa intimidación que no puede propiciar por tanto otra infracción y, en consecuencia, una sanción aparte. Ya está valorada por el legislador al castigar el delito de agresión sexual cuyo suelo viene constituido por una intimidación que comporta siempre unas amenazas más o menos graves. Cabría un concurso real solo si las amenazas constituyen un aparte ( STS 576/2015, de 5 de octubre ); es decir no van encaminadas a lograr doblegar la voluntad del sujeto pasivo para llegar al acceso carnal.

El motivo fracasa.

DÉCIMO

El mismo destino aguarda a los motivos sexto y séptimo mediante los que se busca incrementar la indemnización fijada en concepto de daños morales a través del art. 849.2 LECrim (motivo sexto) y 852 (motivo séptimo).

El documento que se utiliza como palanca para activar el art. 849.2º LECrim vendría conformado por unos informes periciales. No cabe deducir de ellos que la cuantificación del daño moral haya de ser la que se reclama (10.000 euros). No hay literosuficiencia como se exige para el éxito de un motivo basado en el art. 849.2º LECrim . Por ello, de manera acertada, en la formalización del recurso se desiste razonadamente de perseverar en ese canal impugnatorio derivándolo a una queja por la insuficiencia de la motivación.

El motivo séptimo da vueltas a la misma idea desde una perspectiva constitucional.

No es revisable esa cuantía indemnizatoria (6.000 euros) en casación.

En una primera aproximación la traducción económica de una reparación por daños morales es tarea reservada a la discrecionalidad del Tribunal de instancia y, por tanto, inatacable en casación. Se podrán discutir las bases pero no el monto concreto, que no solo no está sujeto a reglas aritméticas; sino que resulta de precisión exacta imposible cuando hablamos de daños morales ( STS 957/2007, de 28 de noviembre ). Cuando la cuantificación se ajusta a estándares habituales y parámetros que, sin ser exactos, se mueven en torno a pautas comúnmente compartidas y reconocibles, no será preciso un razonamiento, imposible, que justifique por qué se dan "x" euros y no una cantidad ligeramente superior, o ligeramente inferior.

Solo cuando la cantidad fijada está huérfana de la más mínima fundamentación, y, además, se aparta de estándares habituales o comprensibles, de manera que se presente como el fruto de un puro voluntarismo o capricho será posible la revisión tal y como recuerda la STS 957/2007 .

La cifra de seis mil euros fijada es razonable, más allá de la imposibilidad de llegar a una cuantía que se presente como la única correcta. Serían igualmente razonables 10.000 ó 7.000 ...¡ó 3.000 euros!. La Sala de instancia tiene atribuida la exclusiva competencia para decidir ese monto siempre que no abdique de moldes de "razonabilidad". Y aquí, pese al silencio motivador, no se fuerzan esos parámetros: cualquier explicación resultaría en cierta medida tanto obvia en cuanto a la procedencia de indemnización (es patente que hay perjuicios morales que además el art. 193 CP presume), como insuficiente en cuanto a la cuantificación (con un mismo razonamiento podríamos llegar a cifras muy diversas).

Ha de tenerse ese concreto pronunciamiento por ajustado dentro de la imposibilidad de una ecuación exacta o una motivación plenamente satisfactoria en cuanto a dar razón de cada céntimo o explicar por qué no se han dado 100, 600 ó 2.000 euros más. La cuantificación en estos casos es impermeable a criterios reglados o aritméticos incompatibles por definición con la naturaleza de ese daño, "no patrimonial" frente al que solo cabe una "compensación" económica. Estaremos siempre ante un ejercicio de prudente arbitrio: es una actividad valorativa aunque sea en equidad más que en derecho. Mientras que la finalidad de la restauración del daño patrimonial es la reparación integra, el daño moral no es reparable. La indemnización tiene como función el alivio o la mera compensación de lo que son parámetros borrosos e imprecisos. La motivación no puede ser exigible en iguales términos, aunque tampoco puede ser del tipo "alguna-cantidad-habrá-que poner" como se ha dicho por algún tratadista de forma gráfica. Ante la imposibilidad de encontrar estándares de referencia claros, hay que acudir a valoraciones relativas (vid. SSTC 42/2006 o 20/2003, de 10 de febrero ). Pas de motivation sans texte se dice en el país vecino cuando las normas remiten al prudente arbitrio a la discrecionalidad o a la equidad. No puede afirmarse lo mismo en nuestro ordenamiento (así se desprende de los pronunciamientos del Tribunal Constitucional que acaban de citarse). Pero en caso de indemnización por daño moral una valoración genérica e incluso implícita puede ser suficiente. Ese estándar mínimo que no puede estirarse más, salvo con el uso de una retórica o unas fórmulas huecas, pues no van a conducir a cifras concretas, está colmado por la sentencia ( STS 684/2013, de 16 de julio ). Era seguramente deseable alguna mayor retórica motivadora. Pero basta la remisión a las lesiones y daños sufridos que se efectúa combinada con la lectura del párrafo final del hecho probado para considerar suficientemente justificada la cuantificación.

UNDÉCIMO

La estimación de ambos recursos, aunque sea parcial, lleva a la declaración de oficio de las costas causadas ( art. 901 LECrim ).

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

  1. - ESTIMAR el recurso de casación interpuesto por la acusación particular D.ª Frida contra Sentencia dictada el día 21 de marzo de 2017 por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Valencia en causa seguida por un delito de agresión sexual; por estimación del motivo cuarto de su recurso; y en su virtud casamos y anulamos dicha sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia.

  2. - ESTIMAR el recurso de casación interpuesto por D. Mariano contra Sentencia y Audiencia arriba reseñadas, por estimación del motivo segundo de su recurso.

  3. - DECLARAR de oficio las costas de ambos recursos.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

RECURSO CASACION núm.: 1446/2017

Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres.

D. Andres Martinez Arrieta

D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre

D. Alberto Jorge Barreiro

D. Antonio del Moral Garcia

D. Pablo Llarena Conde

En Madrid, a 5 de febrero de 2018.

Esta sala ha visto causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Violencia sobre la mujer nº 1 de Gandía, fallada posteriormente por la Sala de lo Penal de la Audiencia Provincial de Valencia (Sección Primera), y que fue seguida por un delito de agresión sexual contra Mariano , teniéndose aquí por reproducidos todos los datos que aparecen en el encabezamiento de la Sentencia recurrida y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen y bajo la Presidencia del Primero se hace constar lo siguiente:

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia.

ANTECEDENTES DE HECHO

ÚNICO.- Se dan por reproducidos los Antecedentes y Hechos probados de la sentencia de instancia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Los hechos son también constitutivos de un delito de lesiones del art. 153.1 y 3 CP en relación de concurso medial ( art. 77.3 CP ) con el delito contra la libertad sexual.

SEGUNDO

El delito de lesiones puede ser castigado conforme al mecanismo (algo críptico) que diseña el actual art. 77.3º CP (reforma de 2015). La pena mínima del concurso sería de nueve años y un día (al menos un día más que el mínimo a imponer, si es que se optase por el delito correspondiente al delito de agresión sexual); y el techo, la suma de las dos penas fijadas por separado. La legislación anterior, nos llevaba a la mitad superior de la pena del delito más grave (10 años y 6 meses a doce años) o al castigo separado (añadir a la pena por la agresión sexual otra comprendida entre 6 meses y 1 año de prisión).

La Sala de instancia impuso por la agresión sexual la pena de 10 años de prisión. Tal individualización se encuentra escasamente motivada. No toma en consideración el tiempo transcurrido hasta la resolución del asunto, superior al deseable en medida no desdeñable aunque no pueda hablarse de dilaciones indebidas en el sentido del art. 21.6 CP . Por otra parte fundamenta la Audiencia el incremento penológico en la presencia de violencia. Ello le lleva a elevar en un año la pena (del mínimo de nueve años pasa a diez). Pero esa sería la duración máxima de la pena imponible por las lesiones si se sancionasen por separado (art. 153). Eso revela que lo que prima face se presentaba como una opción beneficiosa para el acusado (subsumir las lesiones en la agresión sexual), acaba repercutiendo negativamente en su situación (llevan a agravar un año la pena única).

No se explica tampoco qué ha llevado a elevar los nueve años impuestos en la primera sentencia anulada.

Estimamos procedente por esas razones una pena única de NUEVE AÑOS y DOS MESES de prisión aplicando las reglas del art. 77.3 CP .

TERCERO

En todo lo demás se ratifican, asumen y refrendan los fundamentos de la sentencia de instancia con las adiciones y refuerzos que se derivan de nuestra sentencia de casación.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

CONDENAMOS al acusado, Mariano , como responsable criminalmente en concepto de autor, un delito de agresión sexual de los arts. 178 y 179 del C.P ., con la concurrencia de la agravante de parentesco, en concurso medial ( art. 77.3) con un delito de lesiones del art. 153.1 y 3 del mismo Cuerpo Legal a la pena de- prisión de NUEVE AÑOS Y DOS MESES , con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

Se mantienen el resto de pronunciamientos de la sentencia de instancia en cuanto resulten compatibles con el presente y en particular lo relativo a las penas de prohibición de aproximación y comunicación, medida de libertad vigilada, indemnización acordada y costas.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Andres Martinez Arrieta Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre

Alberto Jorge Barreiro Antonio del Moral Garcia Pablo Llarena Conde

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