STS 56/2021, 27 de Enero de 2021

El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. Cinco de Segura de Molina (Murcia) instruyó PA con el nº 3/2017, contra Candido, con DNI nº NUM000, nacido en Barcelona el día NUM001 de 1948, hijo de Felicisimo y de Sagrario; y Micaela, con DNI nº NUM002, nacida en Murcia el día NUM003 de 1967, hija de Hugo y de Antonia. Una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Murcia (Sección Segunda) que con fecha 17 de diciembre de 2018 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"En el mes de diciembre de 2009, la sociedad CARDIOMEDICAL DEL MEDITERRÁNEO, S.L. (con nueva denominación PRODUCTOS MÉDICOS HOSPITALARIOS, S.L. a partir del 27 de abril de 2012) tenía un capital social de 180.000 euros, en el que el acusado Candido tenía una participación del 33% y la sociedad portuguesa PRODUCTOS MÉDICOS HOSPITALARES S.A., (en adelante PMH), tenía el restante 66,66%. Leandro era el administrador de "PMH".

En esas fechas, CARDIOMEDICAL adeudaba a "PMH" como consecuencia del suministro de productos, la cantidad de 5.000.000 de euros, y el acusado Candido, para equilibrar el balance de cierre del ejercicio 2009, propuso a "PMH" capitalizar parte del crédito que ostentaba contra CARDIOMEDICAL, mediante una ampliación de capital. Así, el día 12 de enero de 2010 se otorgó escritura de Ampliación de capital de 2.000.161,28 euros que fueron suscritos íntegramente por "PMH" mediante compensación con parte de la deuda que CARDIOMEDICAL tenía con la mercantil portuguesa reseñada.

Como consecuencia de esta operación el capital social quedó establecido en 2.180.464,28 euros, de los que el acusado Candido tenía un 2,76% (60.00 euros), y la compañía portuguesa "PMH" tenía una participación del 97,24% (2.120.464,28 euros).

Desde la entrada en CARDIOMEDICAL de "PMH" en fecha 16 de Julio de 2001, la administración de la mercantil estuvo encomendada a dos administradores solidarios: el acusado Candido y Leandro; pero quien ejercía las funciones ejecutivas, al residir el señor Leandro en Portugal, era únicamente el acusado Candido. Por dichas funciones recibió una retribución mínima de 125.000 euros anuales, sin que el señor Leandro recibiese cantidad alguna.

Durante los años que median desde el 2001 hasta el 2010 la empresa CARDIOMEDICAL presentaba aparentemente unos resultados económicos positivos, siendo preparadas las cuentas únicamente por el acusado, y auditadas por la sociedad "ÁREAS AUDITORES", al frente de la cual estaba el Auditor Teodoro.

La mecánica que se seguía era la siguiente: una vez auditadas las cuentas, el acusado Candido viajaba a Portugal para mostrar las cuentas al señor Leandro (administrador de la entidad socia mayoritaria), que no dudaba de la corrección de las mismas precisamente por estar auditadas. Los resultados de la empresa en los años 2006 a 2010 que constan en las cuentas, presentadas al Registro Mercantil, presentaban todas ellas beneficios que van desde los 38.599,21 euros del año 2008, hasta los 106.178,84 euros del año 2009. En el mes de septiembre de 2011, el acusado Candido viajó a Portugal para explicar a Leandro que, con carácter inmediato e inevitable, CARDIOMEDICAL debía de presentar CONCURSO DE ACREEDORES, y que esa medida era consecuencia de que las Administraciones Públicas, por las crisis económicas, no pagaban lo que debían a la empresa (más de 3.000.000 de euros), y por dicha razón no existía liquidez para atender el cumplimiento de las obligaciones inminentes con los Bancos. Si bien en un primer momento Leandro firmó la documentación que el acusado Candido le presentó, posteriormente envió a España a sus asesores a fin de que estudiaran la situación de la empresa. Y, finalmente, fue Leandro quien viajó a la sede social de la empresa, sita en la localidad de Molina de Segura, para tener conocimiento directo de los problemas. El 22 de septiembre de 2011 hubo una Junta de Socios, en Molina de Segura, en la que se discutió por los socios la posibilidad de no presentar concurso (pues de lo contrario, la Administración no volvería a contratar con la empresa) y obtener financiación a partir de que se prestaran avales personales. Leandro estaba de acuerdo, y Candido también, pero no quería que se exigiera dicha garantía a su esposa, la acusada Micaela, que era exigida por el Sr. Leandro. Por tal razón, el acusado Candido presentó su renuncia al cargo cesando en dicha Junta, pero continuando un breve periodo de tiempo como Director de Ventas.

El señor Leandro pasó a asumir las funciones de Administrador único de la empresa. Como estuvo un tiempo en la sede social de Molina de Segura, tuvo conocimiento de que el acusado Candido había creado, sin autorización previa de CARDIOMEDICAL y sin incluir el hecho en la Memoria explicativa de las cuentas de esta última, dos empresas competidoras ubicadas en el mismo polígono industrial donde estaba CARDIOMEDICAL. Una de tales sociedades se denominaba EUROPEA DE PLÁSTICOS Y CELULOSA S.L., constituida el día 18 de septiembre de 2008 por el acusado Candido junto con otro socio, (que a los cuatro meses dejó de pertenecer a la sociedad), y el Administrador era el propio señor Rogelio; y su domicilio social y sede se hallaba en la nave contigua a la de CARDIOMEDICAL. La otra mercantil se denominaba NACATUR 2 ESPAÑA S.L., constituida el 28 de febrero de 2008 y con domicilio social inicial en Canet d'en Berenguer de Valencia, que fue trasladado el 25-05-2009 al mismo Polígono Industrial de La Polvorista en Molina de Segura. La Administradora era la acusada Micaela hasta el mes de octubre de 2011; y, a la vez, la acusada trabajaba para CARDIOMEDICAL desde el año 1996.

Las empresas EUROPEA DE PLÁSTICOS Y CELULOSA S.L. (en adelante EUROPEA) y NACATUR 2 ESPAÑA S.L. tenían el mismo o parecido objeto social que CARDIOMEDICAL, y podían estar operativas desde el año 2009 y vender los mismos productos médicos y hospitalarios. El acusado Candido, prevaliéndose de su posición al frente de CARDIOMEDICAL, utilizaba los medios materiales y humanos de CARDIOMEDICAL en interés de la su propia sociedad, siendo así que lo único que tenía vedado el acusado en los años 2009 y 2010 era el acceso a la contratación con la Administración Pública, al exigirse una solvencia económica y financiera de tres años, que se cumplieron en el 2011.

Dada la competencia desleal realizada por los acusados frente a CARDIOMEDICAL, ambos fueron despedidos en el mes de octubre de 2011. Y aunque interpusieron el correspondiente procedimiento ante la Jurisdicción Social (Autos de Despido 959/2011), la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia dictó sentencia en fecha 29 de abril de 2013, en la que desestimó la demanda y consideró que ambos despidos eran procedentes.

Mientras el acusado Candido ostentó la administración de la entidad CARDIOMEDICAL, decidió que fuera la empresa quien abonara durante los veranos 2007 y 2008 dos viajes familiares a Punta Cana (República Dominicana), fingiendo que dichos viajes eran para la asistencia a Congresos Médicos relacionados con el trabajo en la sociedad. El perjuicio para la sociedad ascendió a 46.089,07 euros (36.842,32 euros de principal, más 9.246,75 euros de intereses, calculados hasta el 15 de febrero de 2014).

Igualmente, el acusado Candido, como administrador solidario de CARDIOMEDICAL, vendió a su hermano, Rogelio, el turismo matrícula ....-MBH, propiedad de la empresa, cuyo precio fue de 16.564,80 euros, sin que conste que el precio fuera efectivamente ingresado en las cuentas de la sociedad. El perjuicio fue de 20.931,78 euros, al sumar la cantidad de 4.366,98 euros en concepto de intereses devengados hasta el 14 de septiembre de 2014.

El acusado Candido utilizó en beneficio propio la tarjeta de crédito de la mercantil CARDIOMEDICAL en CAIXA NOVA, donde se cargaron sus gastos particulares en el periodo de tiempo que va desde el 4 de marzo de 2010 al 17 de marzo de 2011, por un importe total de 6.740 euros. El perjuicio para la sociedad fue de 7.685,70 euros (sumados 945,70 euros de intereses a 14 de septiembre de 2014).

En fecha 7 de enero de 2009, el acusado Candido decidió que las obligaciones de pago que su empresa EUROPEA tuviera frente a PLÁSTICOS INDUSTRIALES Y COMERCIALES DE ALFARRASI S.L., (proveedora de la anterior) fueran avaladas por CARDIOMEDICAL.

Asimismo, el acusado Candido perjudicó a la mercantil cuando formalizó, en nombre de CARDIOMEDICAL, tres pólizas de afianzamiento por plazo indefinido en beneficio de "EUROPEA DE PLÁSTICOS Y CELULOSAS SL":

- El 3 de junio de 2009 formalizó póliza de afianzamiento nº 00969 suscrita con el Banco de Santander; para la cual el acusado Candido presentó ante el Notario autorizante un certificado emitido por él mismo en su condición de Administrador de CARDIOMEDICAL, en el que afirmaba que en el Libro de Actas de la sociedad reseñada, figuraba un acuerdo adoptado en Junta General Universal Extraordinaria celebrada el día 2 de Junio de 2009 por el que los socios de la mercantil acordaron unánimemente afianzar solidariamente a la sociedad EUROPEA DE PLÁSTICOS Y CELULOSAS S.L. por plazo indefinido y por un importe de 100.000 euros, de los que, al no devolverse el préstamo, el Banco de Santander se dirigió en su momento a CARDIOMEDICAL exigiéndole como avalista el pago del saldo deudor de 50.983,59 euros.

- El 15 de julio de 2010 se formalizó el otorgamiento y autorización notarial de la Póliza de liquidación, responsabilidad y garantía de operaciones mercantiles nº 00227057, de la entidad Banco Pastor, oficina de Molina de Segura, entre el acusado Candido, en nombre de EUROPEA DE PLÁSTICOS Y CELULOSAS S.L. como afianzada, y CARDIOMEDICAL como fiadora. El acusado presentó ante el Notario autorizante un certificado emitido por el mismo en su condición de Administrador de CARDIOMEDICAL, en el que faltando deliberadamente a la verdad, dijo que en el Libro de Actas de la sociedad reseñada figuraba un acuerdo adoptado en Junta General Universal Extraordinaria celebrada el día 4 de Julio de 2010 por el que los socios de la mercantil acordaron unánimemente afianzar solidariamente a la sociedad EUROPEA DE PLÁSTICOS Y CELULOSAS SL, frente al Banco Pastor, por plazo indefinido y por un importe de 100.000 euros. Por esta operación, CARDIOMEDICAL tuvo que satisfacer la cantidad de 27.879,86 euros.

El perjuicio para la empresa en ambas operaciones es de 91.277,05 euros (78.863,45 euros de principal más 12.413,60 euros de intereses).

- El 6 de agosto de 2010 se formalizó Póliza de liquidación, responsabilidad y garantía de operaciones mercantiles nº 00228014, de la entidad Banco Pastor, oficina de Molina de Segura, entre el acusado en nombre de EUROPEA DE PLÁSTICOS Y CELULOSAS SL como afianzada, y CARDIOMEDICAL como fiadora. El acusado presentó ante el Notario autorizante un certificado emitido por el mismo en su condición de Administrador de CARDIOMEDICAL, en el que faltando deliberadamente a la verdad, dijo que en el Libro de Actas de la sociedad reseñada, figuraba un acuerdo adoptado en Junta General Universal Extraordinaria celebrada el día 5 de Agosto de 2010 por el que los socios de la mercantil acordaron unánimemente, afianzar solidariamente a la sociedad EUROPEA DE PLÁSTICOS Y CELULOSAS SL, frente al Banco Pastor, por plazo indefinido y por un importe de 100.000 euros.

Además, el acusado Candido decidió que CARDIOMEDICAL vendiera a EUROPEA productos con coste mínimo, sin coste o bajo coste, lo que causó a CARDIOMEDICAL un perjuicio cifrado en la cantidad de 127.220,78 euros (107.271 euros de principal, más 19.949,78 euros de intereses, calculados a 14 de septiembre de 2014).

Y dadas las relaciones comerciales entre CARDIOMEDICAL y EUROPEA, esta última debía a la primera, a fecha 5 de septiembre de 2011, la cantidad de 380.233,20 euros, más 37.169,10 euros de intereses, calculados a 14 de septiembre de 2014.

Igualmente, CARDIOMEDICAL sufrió perjuicio por las ventas que EUROPEA hizo a sus propios clientes. Dicho perjuicio se cifra en 136.110,42 euros (115.080 euros de principal, más 21.030,41 euros de intereses calculados a 14 de septiembre de 2014).

El 17 de julio de 1996, el acusado Candido decidió ceder a la empresa CARDIOMEDICAL su casa familiar, que es la vivienda sita en el número 34 de la calle Ludovisi, de La Alcayna, (Molina de Segura). Se estableció expresamente que el acusado recibía la cantidad de 1 millón de pesetas y el resto, otros 10.000.000 de pesetas, los reservaba CARDIOMEDICAL para el pago de la hipoteca, cancelándose la misma en 1999. Tal operación respondía a la necesidad de que CARDIOMEDICAL tuviera un patrimonio inmovilizado para poder obtener financiación. De hecho, la finca fue hipotecada el 2 de marzo de 1999 por un préstamo de 20.000.000 de pesetas a devolver en 12 años, pero se pagó en el año 2006. E, igualmente, fue hipotecada el 7 de octubre de 2002 para obtener una financiación de 90.000 euros, a devolver en 8 años, pero se canceló en el año 2005. Los acusados, por tanto, siguieron ocupando dicha vivienda e incluso realizaron obras de ampliación en la misma. Aunque Leandro era conocedor de que la vivienda pertenecía a los acusados, pues en ocasiones se había comentado, en las reuniones que ambos socios tenían, que se debía articular alguna manera para que la vivienda volviera a constar a nombre de los acusados.

Con el fin de recuperar dicho inmueble y sin conocimiento del socio mayoritario de CARDIOMEDICAL, en fecha 12 de marzo de 2010, el acusado Candido, en nombre de CARDIOMEDICAL, otorgó escritura de venta a favor de su esposa, la acusada Micaela, por un precio de 130.000 euros, cuyo pago se aplazaba en su integridad en diez años, a razón de 13.000 euros cada año a pagar en el mes de diciembre, sin pactarse ningún tipo de interés ni garantía.

La acusada compraba el bien de forma privativa, pues ambos acusados habían realizado capitulaciones matrimoniales de separación de bienes apenas un mes antes.

El primer plazo, que venció el día 30-12-2010, no fue abonado. Para cancelar la deuda vencida que constaba en la contabilidad de la empresa, en abril de 2011 el acusado Candido decidió que CARDIOMEDICAL realizara una paga extraordinaria ficticia a su esposa de 19.306,28 euros; que suponía el exacto importe bruto para que, deducida la retención por IRPF, resultase una cantidad neta a cobrar de exactamente 14.500 euros. Se realizó entonces una transferencia a la acusada de estos 14.500 euros, que no eran sino la suma de los 1.500 euros que ganaba mensualmente y los 13.000 adeudados del primer plazo impagado. De forma inmediata, se procedió a abonar a CARDIOMEDICAL la cantidad de 13.000 euros, con la particularidad de que la sociedad cobraba de su propio dinero.

Pese a ser esta venta una operación con persona vinculada, el auditor no la incluyó en la Memoria de las Cuentas Anuales del año 2010 como tal, y una vez que en el mes de octubre de 2011 fueron despedidos los acusados, para teóricamente pagar el segundo plazo que vencía el 30-12-2011, enviaron un burofax a la empresa donde decían que consignaban el precio en la Notaría hasta que solucionasen su despido".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Micaela del delito continuado de apropiación indebida y del delito de estafa impropia por los que venía acusada, con declaración de oficio de la 1/2 de las costas causadas.

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Candido del delito de estafa impropia por el que venía acusado, con declaración de oficio de la 1/4 de las costas causadas.

Que DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS a Candido como autor de un delito continuado de falsedad documental del art. 392, en relación con el art. 390.1.2ª del Código Penal, en concurso medial con un delito continuado de apropiación indebida del art. 252 y 250.15ª del Código penal (en su redacción anterior a la reforma de la LO 5/2010), y le imponemos la pena de 5 AÑOSde PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y MULTA de 11 MESES, con cuota diaria de 6 euros (total 1.980 euros), con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no abonadas; y al abono de 1/4 de las costas causadas, incluidas las de la Acusación Particular.

Igualmente, condenamos a Candido a que satisfaga a la entidad PRODUCTOS MEDICOS HOSPITALARIOS, S.L. la cantidad de 846.717,1 euros, más intereses legales".

Notificada la Sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley y vulneración de precepto constitucional, por la acusación particular y defensa, que se tuvieron por anunciados; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos, alegando los motivos siguientes:

Motivos alegados por la acusación particular Productos Médicos Hospitalarios, S.A.

Motivo primero.- Por Infracción de Ley al amparo de lo dispuesto en el art. 849, 2º LECrim, por error en la apreciación de la prueba. Motivo segundo.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 852 y 849.1 LECrim, por vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva y por inaplicación indebida del art. 251,1ª CP. Motivo tercero.- Por infracción de ley al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 LECrim, por aplicación indebida de los art. 252 y 250.1, 5º CP. Motivo cuarto.- Por infracción de ley al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 LECrim, por aplicación indebida del art. 116 CP.

Motivos alegados por Candido.

Motivo primero.- Por infracción de ley, al amparo del núm. 1º del art. 849 LECrim, por indebida aplicación de los arts. 252 y 250.5ª CP (en su redacción anterior a la reforma de la LO 5/2010). Motivo segundo.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 L.O.P.J. y/o 852 LECrim, por violación del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE). Motivo tercero.- Por infracción de ley, al amparo del núm. 1º del art. 849 LECrim por indebida inaplicación de la atenuante 6ª del art. 21 CP, como muy cualificada.

El Ministerio Fiscal se instruyó de los recursos interpuestos, apoyando parcialmente uno de los motivos del recurso de Candido e impugnando el recurso de la acusación particular; la representación legal de recurrentes evacuaron el trámite de instrucción conferido e impugnaron los recursos interpuestos de contrario. La representación legal de la recurrida Micaela se personó e impugnó el recurso de la acusación. La Sala admitió a trámite los recursos, quedando conclusos los autos para señalamiento y Fallo cuando por turno correspondiera.

Realizado el señalamiento para Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 20 de enero de 2021.

Bajo la fórmula casacional del error facti ( art. 849.2 LECrim), el motivo primero, apoyándose en una certificación registral, interesa que la locución decidió ceder que aparece en el hecho probado para describir la operación por la que Candido transmitió la titularidad de la finca de su propiedad a CARDIOMEDICAL se sustituya por el término vendió.

Aparte de otras posibles consideraciones y asumiendo en este particular el dictamen del Ministerio Fiscal, el motivo ha de desestimarse en tanto la variación narrativa postulada carece de cualquier trascendencia jurídico-penal. Los argumentos que determinan la absolución por el supuesto delito de estafa subsistirían sin matiz alguno a pesar de esa modificación.

La Sala utiliza ciertamente una paráfrasis un tanto ambigua; pero ello no le impide aceptar de forma, aunque implícita, nítida, que la operación de cesión se articuló mediante una venta: el sustrato fáctico en el presente caso viene referido a la venta de la casa realizada por el acusado en representación de CARDIOMEDICAL a su mujer...". Es evidente que si CARDIOMEDICAL vendía es porque antes había comprado (adquirido). En el contexto la expresión del factum cuya sustitución se postula no admite más que una lectura: que esa cesión mencionada era cesión de la propiedad, lo que constituye una venta desde el momento en que se hace mediando precio, según precisa el hecho probado indicando al tiempo la forma en que se diversificó el modo de pago.

Si se llega a una solución absolutoria es como consecuencia de que la Sala tiene dudas sobre el eventual carácter fiduciario de la venta y no sobre el formato jurídico de la operación (venta).

El contenido de la certificación, así pues, no está en realidad contradicho por la sentencia.

El motivo decae.

El segundo motivo tiene un enunciado híbrido: empareja el derecho a la tutela judicial efectiva ( arts. 852 LECrim y 24.1 CE) con la indebida inaplicación del art. 251.1ª CP ( art. 849.1º LECrim).

Entiende el recurso que la valoración probatoria, en lo que respecta a los hechos que determinaban la acusación por tal figura penal, no se ajusta a parámetros lógicos. Para demostrarlo detalla la secuencia fáctica que culminó con la operación de venta por parte de CARDIOMEDICAL, representada por el acusado, a la esposa de éste, también acusada y también recurrida: capitulaciones matrimoniales, ocultación al socio mayoritario, articulación del pago del primer plazo con una extraña fórmula que lo hacía recaer materialmente en la vendedora. Se esgrimen varias razones que llevarían a concluir que la venta de 1996 fue real: se fijó un precio; la compradora se subrogó en la hipoteca pendiente; y abonó el IBI los ejercicios siguientes.

No obstante ello, la Audiencia refleja en la sentencia sus dudas sobre esa secuencia que para la acusación se antoja cristalina. No son dudas gratuitas. Tienen fundamento. Se nutren de la posesión pacífica por parte de los acusados de la vivienda (¿se abonaba algo en concepto de alquiler?: no se especifica y no parece); de que hubiesen asumido los gastos para una anterior ampliación; de comentarios oídos por algunos testigos que hacían presumir un consenso sobre el mantenimiento de la vivienda en el patrimonio de los acusados; o de la fecha en que se produjo la transmisión (1996), antes de la entrada de PMH en CARDIOMEDICAL.

De cualquier forma, aún aceptando la hipótesis fáctica propuesta por la acusación, no estaríamos ante el tipo del art. 251.1 CP; sino, en todo caso, ante una conducta incardinable en el tipo de administración desleal (lo que, como veremos, no supondría variación sensible en lo que atañe a los aspectos penales: ese hecho quedaría englobado en la misma y única continuidad delictiva sin generar una condena autónoma). En efecto, si se tratase de una venta real, con precio aplazado, habría sido realizada por quien gozaba de facultades para ello como apoderado de la entidad titular de la finca. Ésta podrá exigir el pago del precio. Quien transmitió el inmueble fue CARDIOMEDICAL actuando a través de su representante. Si éste abusó de sus facultades, no estaríamos ante la tipicidad del art. 251.1 en tanto quien dispone es la propietaria a través de su administrador; sino, a lo más, ante la del antiguo art. 295 CP. Y, partiendo siempre de la hipótesis que la acusación considera real, el no abono del precio sería un incumplimiento civil; no una conducta penalmente típica.

Que la conclusión dubitativa de la Sala de instancia es razonable lo evidencia la lectura de la motivación fáctica que respalda la tesis absolutoria y que se contiene en el fundamento de derecho segundo de la sentencia:

"Lo que se pretendía, como se dice, es devolver al patrimonio de ambos acusados su casa, pues consideraban que era suya. Las pruebas practicadas ilustran que dicha afirmación puede ser verdad. Si bien el testigo Sr. Leandro ha negado tal hecho, el resto de testificales, mucho más objetivas en este punto, así lo han corroborado. En primer lugar, el testigo Jesús, delegado de ventas de CARDIOMEDICAL, ha explicado que antes de que el Sr. Leandro entrara en la empresa, el Sr. Candido le explicó que había tenido que poner la casa en la empresa para obtener financiación; y ha añadido que el Sr. Leandro sabía que la casa era del Sr. Candido, porque así lo entendió en una conversión que oyó entre ambos en Portugal, donde el acusado instaba al Sr. Leandro a realizar los actos necesarios para devolver la vivienda a su patrimonio.

El testigo Nemesio (director financiero de la empresa) recuerda que la vivienda estuvo garantizando pólizas de crédito, y que el Sr. Leandro sabía que había que dar una solución al tema, pero debía ser una solución consensuada entre ambos.

Igual de creíble o más es la declaración del testigo Primitivo, que fue quien preparó toda la documentación para poder presentar el concurso de acreedores. Recuerda este testigo que hubo varias reuniones en Murcia donde se habló, y mucho, de la casa. Se indicó que la operación en cuestión no servía para nada si el concurso no se aprobaba por convenio, ya que el acto jurídico quedaba dentro del período de retroacción del concurso. Y nadie ponía en duda que la casa era del acusado Candido, pues él no estaba dispuesto a poner más avales, desde el momento en que ya había puesto la casa durante los últimos años. Da igual que en dichas reuniones estuviera o no el Sr. Leandro, pues de lo que no hay duda es de que estaban sus asesores, quienes, obviamente, le darían cuenta.

Tales testificales vienen corroboradas con el historial registral de la finca (folios 347 y ss.) Es cierto que, en el año 1996, la finca fue vendida a CARDIOMEDICAL, que retuvo la cantidad de 10.000.000 de pesetas para el pago de la hipoteca. Y, como mínimo, podría pensarse que la contraprestación obtenida por dicha entidad fuera, precisamente, poder hipotecar el bien inmueble para obtener financiación. Así, constan dos operaciones de este tipo, pues en el año 1999 se constituyó hipoteca que garantizaba la cantidad de 20.000.000 de pesetas, a satisfacer en 12 años, pero se canceló en 2006. Igualmente, consta que en el año 2002 se constituyó hipoteca para garantizar la cantidad de 90.000 euros, a satisfacer en 8 años, pero se canceló en 2005.

Por tanto, se llega a la conclusión de que las personas intervinientes en todos estos hechos eran conscientes de que la vivienda pertenecía al acusado Candido, lo cual concluye que, técnicamente sí tenía poder de disposición sobre la misma, al margen de la información facilitada por el Registro de la Propiedad. Lo que ocurre es que el negocio jurídico para la recuperación del inmueble se realizó a espaldas del socio mayoritario, sin darle cuenta y sin estar de acuerdo. Incluso se documentó de forma anómala en las cuentas del año 2010. Pero el estudio y análisis de este negoció jurídico concreto, dada la atipicidad penal del mismo, corresponde a otra jurisdicción".

El motivo decae.

El tercero de los motivos se articula de forma subsidiaria, para el caso de no prosperar el segundo. Los hechos, alternativamente, podrían ser constitutivos de un delito de apropiación indebida, según la acusación particular. Por cierto, esa tipificación arrastraría a una penalidad superior a la de la figura invocada como preferente (251.1 CP): resulta un tanto paradójico.

La contestación al motivo anterior sirve también para refutar éste. Mal se puede hablar de apropiación indebida cuando se realiza una venta fijándose un precio como contraprestación. Las controversias asociadas a dicha operación (pago de gastos, abono del primer plazo a través de un mecanismo más que discutible, impago de plazos posteriores...) habrán de dilucidarse en el orden jurisdiccional correspondiente que es el civil, dada la atipicidad del hecho tal y como lo describe la sentencia. No abonar el precio de una venta no convierte al comprador en autor de un delito de apropiación indebida. Tampoco los 13.000 euros, que entran y salen contablemente de las cuentas sociales, por sí solos, si guardamos fidelidad plena al factum, rellenan los elementos de la apropiación indebida: el dinero se extrae simbólicamente con un predeliberado destino: su reposición. No se trata materialmente de una sustracción (presumiendo a efectos únicamente argumentativos la ilegitimidad del movimiento) sino de un impago disimulado mediante una ficticia apariencia de abono. El impago de un débito no es delito. Cosa diferente es que pueda impugnarse la validez de esa "retribución extraordinaria" y, como consecuencia de ello, se llegue a la conclusión de que ese primer plazo del precio (si es que igualmente se califica de real la venta) se sigue debiendo.

El motivo tampoco puede prosperar.

El siguiente motivo carece de autonomía. En rigor, ni siquiera era necesario formularlo. Se limita a extraer la consecuencia civil de la eventual estimación de alguno de los dos anteriores. Aunque hubiese sido acogido alguno de ellos, esa cuestión sería algo a dilucidar sin más en la segunda sentencia, obligada cuando se produce la casación de la de instancia por motivos de fondo.

También este motivo sucumbe arrastrado por el fracaso de los anteriores.

2. Recurso de Candido.

El primer motivo de este recurso acude al art. 849.1 LECrim, formato que exige un exquisito respeto al hecho probado. No se atiene a esa disciplina en todos sus puntos la argumentación desarrollada. En algún extremo sería más propia del motivo por presunción de inocencia que se formaliza posteriormente (aunque referido solo a la falsedad). Pero en lo más sustancial se respeta la tiranía del hecho probado que impone el art. 849.1º LECrim.

El recurso desgrana cada una de las acciones distractivas que enuncia la sentencia y con las que conforma el delito continuado de apropiación indebida por el que se condena. Y lo hace intercalando con las consideraciones de tipo jurídico algunas otras fácticas o probatorias que discuten el relato plasmado en la sentencia, sin ajustarse, así pues, a la regla de oro de un motivo por error iuris. Esas habrá que orillarlas.

Seguiremos la misma técnica expositiva que el recurrente recogiendo en cada episodio el correspondiente hecho que la Audiencia considera probado.

1. En cuanto a la venta del vehículo ....-MBH, dice el factum:

   "Igualmente, el acusado Candido, como administrador solidario de CARDIOMEDICAL, vendió a su hermano, Rogelio, el turismo matrícula ....-MBH, propiedad de la empresa, cuyo precio fue de 16.564,80 euros, sin que conste que el precio fuera efectivamente ingresado en las cuentas de la sociedad. El perjuicio fue de 20.931,78 euros, al sumar la cantidad de 4.366,98 euros en concepto de intereses devengados hasta el 14 de septiembre de 2014". (énfasis añadido).

   En este punto hay que dar la razón al recurrente: la narrativa no es concluyente. Se proclama que no consta que el precio fuera ingresado de forma efectiva. Con ello se están reconociendo dudas sobre el núcleo de la conducta delictiva que, por tanto, no se reputa totalmente acreditada. Si el precio hubiese sido ingresado - lo que no descarta la Audiencia, pues solo dice que no consta- los hechos carecerían de relevancia penal.

   Con independencia de lo que hubiera podido argumentarse al hilo de un motivo por presunción de inocencia (innecesario a la vista de esa redacción del hecho probado) y siendo insuficiente que el factum acabe hablando de perjuicio (que liga no a la afirmación rotunda de que el precio no se ingresó, sino a la eventualidad probable de que no se ingresase), en este particular el motivo ha de prosperar, con la consiguiente reducción del total de responsabilidad civil y sin perjuicio de las acciones civiles que han de declararse subsistentes y que deberán dilucidarse en otro ámbito. Aquí solo cabe declarar que la prueba, según se desprende de la redacción del factum, ha sido insuficiente para una condena penal por tales hechos.

2. En cuanto a las pólizas de afianzamiento también podemos dar la razón al recurrente, en tanto los hechos encajan más bien en la Administración desleal:

   Asimismo, el acusado Candido perjudicó a la mercantil cuando formalizó, en nombre de CARDIOMEDICAL, tres pólizas de afianzamiento por plazo indefinido en beneficio de "EUROPEA DE PLÁSTICOS Y CELULOSAS SL":

   - El 3 de junio de 2009 formalizó póliza de afianzamiento nº 00969 suscrita con el Banco de Santander; para la cual el acusado Candido presentó ante el Notario autorizante un certificado emitido por él mismo en su condición de Administrador de CARDIOMEDICAL, en el que afirmaba que en el Libro de Actas de la sociedad reseñada, figuraba un acuerdo adoptado en Junta General Universal Extraordinaria celebrada el día 2 de Junio de 2009 por el que los socios de la mercantil acordaron unánimemente afianzar solidariamente a la sociedad EUROPEA DE PLÁSTICOS Y CELULOSAS S.L. por plazo indefinido y por un importe de 100.000 euros, de los que, al no devolverse el préstamo, el Banco de Santander se dirigió en su momento a CARDIOMEDICAL exigiéndole como avalista el pago del saldo deudor de 50.983,59 euros.

   - El 15 de julio de 2010 se formalizó el otorgamiento y autorización notarial de la Póliza de liquidación, responsabilidad y garantía de operaciones mercantiles nº 00227057, de la entidad Banco Pastor, oficina de Molina de Segura, entre el acusado Candido, en nombre de EUROPEA DE PLÁSTICOS Y CELULOSAS S.L. como afianzada, y CARDIOMEDICAL como fiadora. El acusado presentó ante el Notario autorizante un certificado emitido por el mismo en su condición de Administrador de CARDIOMEDICAL, en el que faltando deliberadamente a la verdad, dijo que en el Libro de Actas de la sociedad reseñada figuraba un acuerdo adoptado en Junta General Universal Extraordinaria celebrada el día 4 de Julio de 2010 por el que los socios de la mercantil acordaron unánimemente afianzar solidariamente a la sociedad EUROPEA DE PLÁSTICOS Y CELULOSAS SL, frente al Banco Pastor, por plazo indefinido y por un importe de 100.000 euros. Por esta operación, CARDIOMEDICAL tuvo que satisfacer la cantidad de 27.879,86 euros.

   El perjuicio para la empresa en ambas operaciones es de 91.277,05 euros (78.863,45 euros de principal más 12.413,60 euros de intereses).

   - El 6 de agosto de 2010 se formalizó Póliza de liquidación, responsabilidad y garantía de operaciones mercantiles nº 00228014, de la entidad Banco Pastor, oficina de Molina de Segura, entre el acusado en nombre de EUROPEA DE PLÁSTICOS Y CELULOSAS SL como afianzada, y CARDIOMEDICAL como fiadora. El acusado presentó ante el Notario autorizante un certificado emitido por el mismo en su condición de Administrador de CARDIOMEDICAL, en el que faltando deliberadamente a la verdad, dijo que en el Libro de Actas de la sociedad reseñada, figuraba un acuerdo adoptado en Junta General Universal Extraordinaria celebrada el día 5 de Agosto de 2010 por el que los socios de la mercantil acordaron unánimemente, afianzar solidariamente a la sociedad EUROPEA DE PLÁSTICOS Y CELULOSAS SL, frente al Banco Pastor, por plazo indefinido y por un importe de 100.000 euros".

   No se produce un apoderamiento directo de numerario; sino una operación abusiva en la que no puede identificarse un propósito predefinido de sustraer los fondos de CARDIOMEDICAL mediante esa alambicada fórmula jurídica. No hay duda, empero, de que esa triple acción sí encaja en el antiguo art. 295 CP (actual 252 CP). Y, como veremos, eso no ha de cambiar en exceso la tipificación penal; amén de no existir obstáculo, como también analizaremos, para condenar por el delito de administración desleal en tanto la acusación versa sobre un delito homogéneo como es la apropiación indebida.

   A estos fines debemos adelantar algunas consideraciones.

   Primeramente, hacer notar que la primera póliza, de afianzamiento supuso un perjuicio de 50.983,59 euros. Repárese en que esa cifra representa el perjuicio; y no la cantidad que debe considerarse apropiada. Esta apreciación determinaría, si mantuviésemos la subsunción realizada por la sentencia de instancia en la apropiación indebida, una significativa modulación en cuanto a la penalidad. No podríamos aplicar la agravación contemplada en el art. 74.1 CP (al menos, mitad superior de la pena) en cuanto no habría ninguna cantidad apropiada en cada acción superior al límite de 50.000 euros, lo que nos llevaría a una pena comprendida entre uno y seis años, además de la multa (sin perjuicio de la combinación con la falsedad) que nos permitiría movernos en términos no muy diferentes a los de la Administración desleal.

3. También hemos de dar la razón al recurrente en la operación consistente en la venta de productos a Europea:

   "Además, el acusado Candido decidió que CARDIOMEDICAL vendiera a EUROPEA productos con coste mínimo, sin coste o bajo coste, lo que causó a CARDIOMEDICAL un perjuicio cifrado en la cantidad de 127.220,78 euros (107.271 euros de principal, más 19.949,78 euros de intereses, calculados a 14 de septiembre de 2014).

   Y dadas las relaciones comerciales entre CARDIOMEDICAL y EUROPEA, esta última debía a la primera, a fecha 5 de septiembre de 2011, la cantidad de 380.233,20 euros, más 37.169,10 euros de intereses, calculados a 14 de septiembre de 2014.

   Igualmente, CARDIOMEDICAL sufrió perjuicio por las ventas que EUROPEA hizo a sus propios clientes. Dicho perjuicio se cifra en 136.110,42 euros (115.080 euros de principal, más 21.030,41 euros de intereses calculados a 14 de septiembre de 2014)".

   Se constata un aprovechamiento de la condición de administrador, pero no es correcto catalogarlo como apropiación indebida: los productos se pagan; o se reconoce el precio pendiente, aunque sea a un coste diferente al que determinaría un comercio limpio: otra vez podemos hablar de administración desleal con naturalidad, pero no de apropiación indebida. Resulta más que forzado acoplar los hechos en el antiguo art. 252 CP. La triple alternativa abierta en términos dubitativos (bajo coste, coste mínimo o sin coste alguno) ha de dilucidarse también en favor del reo: solo ficticias ventas a coste "cero" podrían encajarse en la apropiación indebida. Pero el hecho contempla eso como una de las tres hipótesis posibles.

4. Idénticas apreciaciones con mucho mayor motivo han de hacerse en relación a las ventas realizadas por Europea a clientes de CARDIOMEDICAL: no es eso sustraer dinero perteneciente a la segunda entidad, sino defraudar expectativas. No hay apropiación; sí abuso de funciones o competencia desleal pero en unos parámetros que no alcanzan a cubrir los elementos ni del art. 252 (apropiación indebida), ni del art. 295 (administración desleal). Estos hechos han de excluirse de la condena.

5. En cuanto a los viajes turísticos de la familia estamos ante una auténtica y pura apropiación indebida según los términos que relata la sentencia. La Audiencia no ha dado crédito a la disculpa del recurrente ( se pagarían posteriormente con cargo a su sueldo), que, ciertamente, suena a eso: una disculpa ingeniada ex post al verse descubierto:

   "Mientras el acusado Candido ostentó la administración de la entidad CARDIOMEDICAL, decidió que fuera la empresa quien abonara durante los veranos 2007 y 2008 dos viajes familiares a Punta Cana (República Dominicana), fingiendo que dichos viajes eran para la asistencia a Congresos Médicos relacionados con el trabajo en la sociedad. El perjuicio para la sociedad ascendió a 46.089,07 euros (36.842,32 euros de principal, más 9.246,75 euros de intereses, calculados hasta el 15 de febrero de 2014).

6. Y entramos en la última conducta:

   "El acusado Candido utilizó en beneficio propio la tarjeta de crédito de la mercantil CARDIOMEDICAL en CAIXA NOVA, donde se cargaron sus gastos particulares en el periodo de tiempo que va desde el 4 de marzo de 2010 al 17 de marzo de 2011, por un importe total de 6.740 euros. El perjuicio para la sociedad fue de 7.685,70 euros (sumados 945,70 euros de intereses a 14 de septiembre de 2014)"

   Otra vez estamos ante actos de desnuda distracción encuadrables en el anterior art. 252 CP.

   El motivo es parcialmente estimable, aunque no con el alcance que pretende el recurrente. Subsisten hechos constitutivos de apropiación indebida (e y f) que pueden agruparse con los restantes encajables en la administración desleal (b y c): no hay obstáculo -enseguida debatiremos sobre ello- para condenar por esa otra figura dado su carácter homogéneo; ni para agrupar en continuidad delictiva actos constitutivos de apropiación con otros de administración desleal.

Habiendo sucedido los hechos antes de la reforma de 2015 se hace preciso deslindar entre el tipo del anterior art. 252 y el previsto en el desaparecido art. 295 (Administración desleal). La reunificación de ambas figuras en esa reforma legal se presenta como un muy poderoso argumento para justificar su homogeneidad y, en consecuencia, concluir que en la legislación anterior a 2015 nada impedía convertir una acusación por apropiación indebida en una condena por administración desleal ( STS 627/2016, de 13 de julio).

Con la vigente redacción del Código la cuestión carecería de relevancia penológica a la vista de lo que dispone el actual art. 252 y su comparación con el art. 253 CP.

No era así antes. Las disparidades penológicas entre los arts. 295 y 252 CP eran relevantes, lo que obligaba a delimitar el ámbito de aplicación de ambas normas en tarea que se convirtió en campo bien abonado para que germinasen opiniones divergentes (principio de alternatividad, se dijo a veces; otras se habló de especialidad; la figura de los círculos secantes para explicar esas relaciones cuajó en alguna jurisprudencia, luego enmendada en otras resoluciones....).

Compartimos la conclusión que alcanza el recurrente: estamos ante conductas constitutivas de administración fraudulenta salvo lo relativo a los pagos de las vacaciones y los cargos en la tarjeta. Pero eso no aboca a la absolución propugnada, sino a una condena por administración desleal continuada en la que que pueden agruparse las apropiaciones indebidas (vacaciones año 2007, vacaciones año 2008, cargos a la tarjeta: el total no supera los 50.000 euros en tanto a los efectos del art. 250.1.5ª CP, no pueden computarse los intereses).

Llegamos a la administración desleal del art. 295 CP basándonos en el elemento diferenciador frente la apropiación indebida que manejaba la jurisprudencia más reciente, (exceso intensivo frente al exceso extensivo).

La STS 206/2014, de 3 de marzo, exponía algunas de las diferentes pautas interpretativas acerca de la delimitación de los delitos de apropiación indebida y administración desleal.

Una primera línea explicaba la relación entre ambos preceptos ( art. 252 y 295 del C Penal) como un concurso de normas a resolver con arreglo al principio de alternatividad; esto es, sancionando el delito que suponía in casu mayor penalidad. La penalidad inferior del anterior art. 295 (que ofrecía la opción entre pena de prisión de hasta cuatro años de duración y una desnuda multa), originó que, en un primer momento, esta Sala se decantase normalmente a favor del delito de apropiación indebida, sancionado con mayor rigor.

En ocasiones, para la distinción se ejemplificó con la geometría: dos círculos concéntricos. El conjunto mayor, apropiación indebida; la administración desleal, el interior. Para dirimir el concurso normativo la pauta la marcaba el principio de especialidad.

La STS 91/2013, de 1 de febrero, siguiendo las pautas de la STS 462/2009, de 12 de mayo, solventaba la distinción mediante el criterio jurídico del objeto que comprende el espacio típico abarcado por ambos preceptos. El art. 252 CP se referiría a un supuesto de administración de dinero, esto es, vendría llamado a incriminar la disposición sobre dinero o activos patrimoniales en forma contraria al deber de lealtad; el art. 295, por su parte, abarcaría dos conductas diferentes: a) la disposición de bienes de una sociedad mediante abuso de la función del administrador; b) la causación de un perjuicio económicamente evaluable a la sociedad administrada mediante negocios jurídicos, estipulados también con abuso de la condición de administrador. No existiría, pues, un concurso de normas: el mismo hecho no sería subsumible en dos tipos a la vez. Habría una frontera divisoria definida de esa forma.

La ya citada STS 206/2014 reputaba especialmente fecunda la búsqueda de un criterio diferenciador indagando desde la perspectiva de la estructura y del bien jurídico protegido. Mientras que en el art. 252 CP el acto dispositivo supondría una actuación puramente fáctica, de hecho, que desborda los límites jurídicos del título posesorio que se concede; en el delito societario del anterior art. 295 quien obliga a la sociedad o dispone de sus bienes lo hace en el ejercicio de una verdadera facultad jurídica, una capacidad de decisión que le está jurídicamente reconocida. El desvalor de su conducta radicaría en que lo hace de forma abusiva, con abuso de las funciones propias del cargo. Su exceso funcional no es de naturaleza cuantitativa, por extralimitación; sino de orden teleológico, por desviación del objeto perseguido y del resultado provocado. El bien jurídico sería distinto en ambos casos. En la apropiación indebida del art. 252 CP el bien protegido por la norma sería la propiedad o el patrimonio entendido en sentido estático. En la administración desleal del art. 295, más que la propiedad propiamente dicha, se estaría atacando el interés económico derivado de la explotación de los recursos de los que la sociedad es titular. Encerraría, así pues, un dinamismo, orientado hacia el futuro, a la búsqueda de una ganancia comercial que quedaría absolutamente defraudada con el acto abusivo del administrador.

La STS 656/2013, de 22 de julio citando las SSTS 91/2013, de 1 de febrero y 517/2013 de 17 de junio, se adscribe a la tesis diferenciadora centrada en el grado de intensidad de la ilicitud del comportamiento del autor en contra del bien jurídico tutelado por la norma penal tesis que a veces se ha solapado con la de la naturaleza del exceso. Las conductas previstas en el art. 295 CP comprenderían actos dispositivos de carácter abusivo de los bienes sociales, pero sin un fin apropiativo o de incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver (actos de administración desleal). En cambio, la conducta de distracción de dinero prevista en el art. 252 CP, ya sea a favor del autor del delito o de un tercero, presentaría un carácter de apropiación o de incumplimiento definitivo que conlleva un mayor menoscabo del bien jurídico. La disposición de los bienes con carácter definitivo en perjuicio de su titular (sería apropiación indebida); y el mero uso abusivo de aquellos bienes en perjuicio de su titular pero sin pérdida definitiva de los mismos sería administración desleal, (por todas STS 476/2015, de 13 de julio).

En la administración desleal se incluyen las actuaciones abusivas y desleales de los administradores que no comporten expropiación definitiva de los bienes de que disponen, en beneficio propio o de tercero, mientras que en la apropiación indebida se comprenden los supuestos de apropiación genuina con animus rem sibi habendi y la distracción de dinero con pérdida definitiva para la sociedad, siendo esta diferencia la que justifica la reducción punitiva, que en ningún caso resultaría razonable si las conductas fuesen las mismas y sin embargo se sancionasen más benévolamente cuando se cometen en el ámbito societario, por su administrador.

La STS 163/2016, de 2 de marzo, acogía ese criterio:

"el criterio sustancial que sigue la jurisprudencia mayoritaria en casación para diferenciar el tipo penal de la apropiación indebida, en su modalidad de gestión desleal por distracción de dinero ( art. 252 del C. Penal), del delito societario de administración desleal ( art. 295 del C. Penal) es el de la disposición definitiva de los bienes del patrimonio de la víctima, en este caso del dinero. De forma que si el acusado incorpora de modo definitivo el dinero que administra a su propio patrimonio o se lo entrega definitivamente a un tercero, es claro que, al hallarnos ante una disposición o incumplimiento definitivos, ha de operar el tipo penal más grave: la apropiación indebida. En cambio, si el administrador incurre en un abuso fraudulento de sus obligaciones por darle un destino al dinero distinto al que correspondía pero sin el ánimo de disponer de forma definitiva en perjuicio de la sociedad, de modo que cuenta con un retorno que después no se produce, estaríamos ante el tipo penal más liviano, es decir, el de la administración desleal del art. 295 del C. Penal...

... Por lo tanto, según recordamos en la sentencia 476/2015, de 13 de julio, no apreciamos en el presente caso solamente una administración o gestión desleal, es decir, la conducta de un administrador que administra o gestiona el patrimonio de un tercero causándole dolosamente un perjuicio. Es algo más, diferente y, en principio, de mayor gravedad, pues aunque incurra también en deslealtad como administrador o gestor, la conducta del acusado Adolfo, con quien cooperó el recurrente, consiste aquí en abusar de su cargo para hacer suyo con vocación definitiva lo que pertenece al titular del patrimonio que administra o gestiona.

En estos casos hay que hablar legalmente de apropiación indebida, y de su modalidad de distracción cuando se trata de dinero u otros bienes de fungibilidad similar. En este mismo sentido se concluía en la STS 47/2010 que "el administrador que, infringiendo los deberes de lealtad impuestos por su cargo 'administra' mal en perjuicio de su principal o de quienes se mencionan en el artículo 295, mediante las conductas descritas en ese tipo, cometerá un delito societario. Mientras que el administrador, sea de una sociedad o de un particular, que abusando de sus funciones va más allá de las facultades que le han sido conferidas y hace suyo el patrimonio de su principal, causándole así un perjuicio, cometerá un delito del artículo 252 en la modalidad de distracción de dinero", cuando éste sea el objeto del delito.

Por lo demás, no puede admitirse el argumento de que una persona que dispone de forma definitiva en su beneficio personal o de un tercero del dinero que se le encomienda en administración, esté operando dentro del perímetro de sus competencias societarias.

La tesis que postula el recurrente nos llevaría a considerar el delito societario, como se advirtió en la sentencia 476/2015, de 13 de julio, como un tipo de apropiación indebida privilegiado o atenuado por el mero hecho de que la disposición definitiva del dinero en beneficio propio tuviera como sujeto activo a un administrador de una sociedad y como víctima a la propia entidad para la que realiza la labor administradora. Con lo cual, el art. 295 en lugar de solventar una laguna legal en el ámbito societario estaría atenuando el tipo penal de la apropiación indebida clásica cuando la disposición definitiva del dinero en beneficio propio se produce en un marco societario. Esta opción hermenéutica ha de rechazarse, pues el objetivo del legislador fue punir la conducta de los administradores que, no pretendiendo quedarse definitivamente con un dinero que no les pertenece, realizaban conductas abusivas que claramente ocasionaban un menoscabo o perjuicio al patrimonio de la sociedad".

Utilizando como referente el parámetro diferenciador que pivota sobre el binomio exceso intensivo/exceso extensivo ( SSTS 915/2005, de 1 de julio ó 433/2015, de 2 de julio) aunque sin voluntad de sentar conclusiones apodícticas o definitivas en un tema que fue especialmente controvertido en la jurisprudencia y que, por otra parte, está condenado a desaparecer, antes o después, de la agenda de este Tribunal vista la última reforma legislativa (2015), estamos (apartados b y c) ante conductas de administración desleal y no de apropiación indebida. En cualquier caso, también desde otros puntos de partida alcanzaríamos idéntica conclusión: tales episodios (letras b) y c) constituyen una administración desleal y no una apropiación indebida ( SSTS 841/2006 de 17 de julio ó 565/2007 de 4 de junio).

El alcance de la extralimitación de un administrador en la utilización de un poder nos guía a la hora de ubicar las conductas punibles en el ámbito específico del delito de apropiación indebida o en el tipo societario de administración fraudulenta: si el administrador actúa ilícitamente fuera del perímetro competencial de los poderes concedidos -exceso extensivo- estaríamos ante un posible delito de apropiación indebida (abono de viajes prticulares; y pago de gastos propios). Cuando se ejecutan actos ilícitos en el marco propio de las atribuciones encomendadas al administrador -exceso intensivo- operaría el tipo penal del art. 295 ( SSTS 462/2009, de 12 de mayo; 623/2009, de 19 de mayo; 47/2010, de 2 de febrero; y 707/2012, de 20 de septiembre, entre otras). Esto es lo sucedido en las acciones ante dichas. Distinto es el caso de los pagos de gastos vacacionales particulares o los cargos de gastos particulares en la cuenta de la mercantil.

No se sobrepasó el perímetro competencial del administrador en las actuaciones indicadas (b y c), pero se emplearon deslealmente las facultades otorgadas. Arribamos así a la tipicidad del art. 295 CP.

No surge obstáculo alguno para condenar en la segunda sentencia surgida de la casación por tal delito ( art. 295 CP): Se acusó por delito continuado de apropiación indebida que abarcaba esas conductas. La administración desleal es delito homogéneo con la apropiación indebida. No es esta afirmación siempre reversible (en ocasiones la acusación por el 295 no abría las puertas de una condena por el delito del art. 252).

No se produce mutación sustancial (ni accidental) del hecho; tan solo una distinta valoración jurídica menos gravosa, manteniéndose la identidad del bien jurídico tutelado.

Tres peldaños hay que descender para concluir que el recurrente puede ser condenado en esta sede tras la estimación de su recurso como autor de un delito del anterior art. 295 CP (más beneficioso que el actual art. 252, donde han ido a parar las conductas antes encajables en el art. 295 en una confirmación legislativa - dicho sea de paso- de la homogeneidad entre apropiación indebida y administración desleal):

1. El punto de partida: se dirigió contra él acusación por apropiación indebida.

2. A continuación constatamos que existe homogeneidad entre los tipos del art. 295 y 252 (en la redacción vigente en el momento de los hechos): vid por todas STS 1040/2001, de 29 de mayo.

3. Por fin, hay que comprobar si su conducta es susceptible de ser encargada en el delito de administración desleal. Es eso algo que viene a aceptar el recurso y que ya se ha justificado (Fundamento Sexto).

No hay impedimento, así pues, para plasmar esa nueva calificación, congruente con las acusaciones, en una segunda sentencia que, según nuestro modelo de casación, recupera la instancia para resolver lo procedente, tras la anulación de la sentencia recurrida, y zanjar definitivamente la cuestión penal. Ante un estricto problema de subsunción que se resuelve a través de la estimación del motivo por infracción de ley, es el Tribunal Supremo quien ha de dictar la segunda sentencia condenatoria, respetando tanto la prohibición de la reformatio in peius como el principio acusatorio que exige congruencia con las calificaciones que las acusaciones sostuvieron en la instancia que son a las que hay que dar respuesta en la segunda sentencia una vez casada la anterior a la que viene a sustituir. La relación de homogeneidad del delito de administración desleal respecto al de apropiación indebida que fue objeto de acusación permite tal solución.

No hay cuestión tampoco sobre la posibilidad de aplicar la figura del delito continuado al delito de administración desleal. El delito de administración desleal se consuma con un solo acto abusivo en perjuicio de la Sociedad. Si se realizan varios desplegados en el tiempo estaremos ante una infracción continuada. Jamás ha hecho cuestión la jurisprudencia nacional (en otros ordenamientos la cuestión se presenta con perfiles distintos) de la posibilidad de un delito continuado del art. 295 CP (vid SSTS 414/2016, de 17 de mayo, 464/2014, de 3 de junio, ó 707/2012, de 20 de septiembre).

El compartido marco ocasional y próximo espacio temporal en que se producen los hechos atrae la aplicación del art. 74 CP. Estamos ante un único delito continuado.

Por otra parte apropiación indebida y administración desleal son infracciones de naturaleza semejante a los efectos del art. 74 CP. Cabe agruparlas a través del mecanismo de la continuidad delictiva.

Queda meridianamente claro que la legislación actual (nuevo art. 252), que viene a confirmar esa semejanza, resultaría en todo caso perjudicial, lo que veda su proyección retroactiva. En la segunda sentencia razonaremos sobre la penalidad a imponer en concreto y nos extenderemos más en la construcción del delito continuado único.

Es fácil concluir que la objeción que se blande por el recurrente frente a esa eventual nueva subsunción (administración desleal) carece de entidad.

El segundo motivo de los que componen este recurso quiere ampararse en el derecho constitucional a la presunción de inocencia. Se refiere a la condena por delito de falsedad.

Se niega el hecho falsario: si ordinariamente no se documentaban las juntas, no hay por qué presumir que esas certificaciones fueran falsas y no respondiesen a acuerdos reales que no se documentasen era lo habitual.

El motivo desborda los márgenes a los que ha de ajustarse esta Sala a la hora de fiscalizar una sentencia en casación desde el prisma de la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE en relación con el art. 852 LECrim). No se denuncia que la prueba sea insuficiente; o ilegítima; o inexistente; o que no esté motivada: sencillamente se intenta dar prevalencia a la propia hipótesis interesada, que es contradictoria no solo con otras pruebas personales, sino también con la lógica y la racionalidad.

La revaloración del conjunto del material probatorio que se pretende no es armonizable ni con el carácter extraordinario del recurso de casación, ni con el contenido del derecho a la presunción de inocencia. Un motivo de casación basado en la presunción de inocencia no puede convertirse en plataforma de una revaloración global de la actividad probatoria transformando la casación en un recurso de apelación.

El hecho probado refleja la elaboración por parte del acusado de unas certificaciones de sendas juntas de la sociedad en las que se habrían aprobado unos acuerdo-. No se corresponden esas afirmaciones con la realidad según la Audiencia. Es descartable, en efecto, que otros socios aprobasen esos avales en beneficio de sociedades con intereses contrapuestos; cuya existencia desconocían por habérsela ocultado el acusado, única persona a la que podían beneficiar esos extraños hipotéticos acuerdos.

Esas certificaciones constituyen documento mercantil. Pese a algún pronunciamiento que podría sugerir otra perspectiva y que presenta peculiaridades que aquí no se dan ( STS 259/2020, de 28 de mayo) es reiterada la jurisprudencia que considera hechos como los aquí contemplados constitutivos de delito de falsedad en documento mercantil ( SSTS 280/2013, de 2 de abril, 648/2003, de 23 de abril de 2004, 1376/1999, de 6 de octubre, 691/2014, de 23 de octubre, ó 279/2020, de 2 de junio).

A tenor de todo lo que antecede, el motivo se desestima.

La atenuante de dilaciones indebidas constituye la temática del tercer y último motivo de este recurso. Se reclama no solo su apreciación; también su cualificación.

Recalca el recurrente el exceso del tiempo invertido en el enjuiciamiento (más de seis años desde el inicio de las actuaciones hasta la celebración del juicio oral y notificación de la sentencia). Niega que la complejidad fuese excesiva. Y resalta, sobre todo la paralización entre el auto de pase a abreviado y la formulación en el interim de los escritos de acusación (más de tres años, aunque se sustanció mientras tanto un recurso de reforma y apelación de la defensa contra tal decisión).

Estamos ante una cuestión nueva. No fue solicitada esa atenuante en la instancia. Es principio de la casación la prohibición de suscitar cuestiones no planteadas antes en la instancia. Obedece tal axioma a la necesidad de garantizar la contradicción y enlaza con el principio de buena fe procesal ( art. 11 LOPJ). Admite, empero, salvedades.

Si la petición no fue oficializada en la instancia, la clásica doctrina de la prohibición de entablar cuestiones nuevas en casación determinaría el rechazo de este pedimento.

Las SSTS 134/2014, de 18 de febrero, 861/2014, de 2 de diciembre 276/2013 de 18 de febrero o 381/2013, de 10 de abril, entre otras, han analizado supuestos parificables. Rememorando su doctrina, dos obstáculos surgirían para adentrarse en el tema de fondo planteado: a) la apuntada sobre su condición de cuestión nueva; b) en los hechos probados no se recoge la base para fundar la atenuante, siendo así que nos enfrentamos a un motivo por infracción de ley del art. 849.1 (vid. art. 884.3º LECrim).

1. La afianzada doctrina de la cuestión nueva se vertebra en dos puntos (por todas, STS 657/2012, de 19 de julio):

   - El ámbito de la casación, y en general de cualquier recurso, ha de ceñirse al examen de los temas o pretensiones que fueron planteados formalmente en la instancia. No pueden introducirse per saltum cuestiones diferentes, hurtándolas al necesario debate contradictorio en la instancia y a una primera respuesta que podría haber sido objeto de impugnación por las otras partes. Es consustancial al recurso de casación circunscribirse al examen de los errores legales que pudo cometer el Tribunal de instancia al enjuiciar los temas que las partes le plantearon y no otros ( SSTS 545/2003 de 15 de abril, 1256/2002 de 4 de julio, 344/2005 de 18 de marzo o 157/2012 de 7 de marzo).

   - Ese principio general admite excepciones. La alegación de infracciones de rango constitucional que puedan acarrear indefensión es una de ellas. Otra salvedad tradicional es la vulneración de preceptos penales sustantivos favorables al reo cuya procedencia fluya de los hechos probados. El ejemplo paradigmático es la apreciación de una atenuante. Si no se abriese esa puerta se llegaría, " a una injusticia manifiesta, contraria a la dignidad humana y al respeto a la persona en el ámbito procesal, porque obligaría al Juez a condenar a un inocente que no alegó dato o a condenar a una persona más gravemente, estando en una situación de atenuación de su responsabilidad, tan sólo porque su alegación no costa en el acto del juicio, expresa o formalmente aducida por su Abogado defensor" ( SSTS 157/2012, de 7 de marzo y 707/2012, de 26 de abril). Cuando la no invocación en la instancia merece una explicación plausible desde la estrategia defensiva, más o menos acertada, debe menguar el rigor del postulado general de prohibición de cuestiones nuevas en vía de recurso. Si se solicitaba la absolución podría considerarse incoherente reclamar a su vez la atenuante, aunque eso habría sido soslayable a través de conclusiones alternativas ( art. 653 LECrim) que pueden ser subsidiarias como expresamente se reconoce en la legislación procesal militar ( art. 280 Ley Orgánica 2/1989, de 13 de abril, Procesal Militar). Nada impedía a la defensa, salvo que se anude a esa posición una cierta ambivalencia y, por tanto, un debilitamiento, al menos psicológico, de su pretensión principal, combinar la solicitud de absolución con la indicación expresa de que, en todo caso, se habrían producido retrasos en el curso del proceso y por tanto, concurrían los presupuestos de la atenuante.

   No puede aducirse aquí, sin embargo, que se trata de materia relacionada con un derecho fundamental (derecho a un proceso sin dilaciones indebidas). Ese argumento no es exacto: ya se ha producido la vulneración de ese derecho como consecuencia del proceso. Ahora lo que se discute es un tema de legalidad: si concurre o no una atenuante basada en esa lesión. La sentencia en sí no puede afectar directamente a ese derecho fundamental mermado por la lentitud del proceso, un hecho ya consumado. Al igual que no podría acudirse a este razonamiento para hacer valer una pretensión de condena por delito de homicidio con el argumento de que, al tratarse de un derecho fundamental (derecho a la vida. art. 15 CE), han de relajarse las exigencias procesales de inexcusable previa invocación; tampoco aquí la conexión mediata y no directa con el derecho fundamental permite mitigar los requisitos de orden procesal hasta diluirlos. Es ya doctrina asumida por el Tribunal Constitucional que la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas es un problema de legalidad y no constitucional o de derechos fundamentales.

   Pese a ello, por la primera vía apuntada podríamos soslayar ese primer obstáculo derivado de la doctrina de la cuestión nueva: reclamándose una atenuante debemos entrar a examinar si concurre o no. Ahora bien, suele exigirse en esos casos la constancia en la sentencia de la base o fundamento de la atenuante que no se discutió en primera instancia y se trata de introducir ex novo en el recurso de casación. No concurre aquí este presupuesto: la sentencia ni refleja, ni tenía por qué hacerlo, los datos necesarios para construir una atenuante que nadie alegó. Esa apreciación lleva de la mano al segundo de los óbices procesales que aparecen en el camino para acceder al debate sobre la procedencia o no de la atenuante.

2. En ningún lugar de la sentencia, se encuentra recogida una secuencia procesal de la tramitación de la causa que permita discutir sobre la procedencia o no de introducir la atenuante tardíamente invocada . El art. 849.1º, exige partir de los hechos probados ( art. 884.3º LECrim). Estando ante una pretensión novedosa, solo esa plasmación en la sentencia de la base fáctica habilitaría para excepcionar el principio general de veto a toda cuestión nueva. También, esta objeción puede sortearse. Tratándose de hechos intraprocesales, que pueden verificarse directamente con la consulta de los autos ( art. 899 LECrim) ambos dogmas procesales merecen una modulación. Cuando la secuencia factual presupuesto del posterior juicio jurídico se extrae inmediatamente de las actuaciones procesales sin necesidad de valoración alguna, sino con una mera constatación aséptica, sería contrario a la lógica y constituiría un fetichismo irracional, apartado del fundamento último de esas exigencias, rechazar la petición por no tener reflejo en los hechos probados. Los tiempos invertidos en las diligencias a los efectos de la atenuante de dilaciones indebidas son un claro ejemplo de esta regla. Aunque no exista en el factum referencia alguna a las incidencias en la tramitación, esta Sala no ha vacilado a la hora de casar una sentencia para apreciar esa atenuante, reclamada muchas veces a través exclusivamente del art. 849.1º LECrim. Existen casos asimilables (posibilidad de analizar en casación errores jurídicos sobre la base fáctica obtenida del examen directo de la causa: art. 899 LECrim): la confesión realizada por el autor (en cuanto puede ser la base de una atenuante); el pago a través del juzgado de las responsabilidades civiles (atenuante de reparación); muchos elementos factuales relacionados con la prescripción extraprocesal o intraprocesal (cronología y contenido de algunas diligencias, fecha de incoación de la causa...). La premisa general de necesario respeto a los hechos probados, que responde a la necesidad de acatar la valoración de la prueba realizada con inmediación por el tribunal de instancia, cede cuando los elementos fácticos determinantes de la diferente valoración jurídica vienen representados por incidencias procesales directamente constatables, sin mediación. No hay necesidad de interposición de juicio valorativo alguno: el dato objetivo y neutro se extrae sin más y sin espacio para la divergencia del examen de la causa. Cuestión diferente será la valoración jurídica, operación propia de la fiscalización propiciada por el art. 849.1º. En esos supuestos ni siquiera ha de considerarse indispensable formalizar con sentido instrumental o vicario un motivo autónomo amparado en el art. 849.2º para introducir esa secuencia procesal en el factum. Puede ser suficiente el art. 849.1.

   No es, por tanto, este obstáculo procesal insalvable. Sería deseable y aconsejable que la defensa hubiese suscitado ya la cuestión en la instancia (aunque fuese con carácter subsidiario y/o alternativo). Pero esa omisión no se erige en muro infranqueable para su invocación en casación al estar ante una atenuante que, al basarse en elementos intraprocesales, permite orillar las dificultades señaladas.

   En todo caso, la novedosa alegación en casación de unas dilaciones indebidas no dispensa nunca a quien las invoca de la carga de identificar losperíodos de paralización y señalar los motivos por los que son indebidos esos retrasos. Esta Sala no podría suplir esa carencia manifiesta zambulléndose en las diligencias.

   El recurrente cumple esa exigencia señalando periodos concretos de paralización además del tiempo global. Así pues, podemos abordar el fondo del motivo.

La atenuante de dilaciones indebidas durante muchos años ha tenido que ampararse en la analogía del anterior art. 21.6º CP (hoy, 21.7º). A partir de diciembre de 2010 cuenta con una tipificación expresa. El actual número 6 del art. 21 CP, dentro del listado de circunstancias atenuantes de la responsabilidad penal, contempla como tal la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa ( STS 440/2012, de 29 de mayo).

La exposición de motivos de la Ley Orgánica 5/2010 razonaba la conveniencia de otorgar carta de naturaleza legal a la atenuante de dilaciones indebidas en la necesidad de dar cobertura normativa a una práctica judicial muy extendida. Como es bien sabido la atenuante es de creación jurisprudencial. Sus perfiles han ido modificándose a impulsos de los pronunciamientos de esta Sala Segunda. Los requisitos positivizados en 2010 se ajustan en sus rasgos maestros a lo establecido por esa jurisprudencia que la exposición de motivos de la citada ley proclama querer respetar.

El precepto exige unos retrasos extraordinarios y no proporcionados con la complejidad de la causa.

A tenor de la literalidad de la norma la atenuante viene conformada por los siguientes elementos constitutivos: a) una dilación indebida en el sentido de no procedente o no justificable; b) carácter extraordinario de la dilación, en el sentido de inhabitual, inusual; c) sobrevenida durante la tramitación del procedimiento; d) inexistencia de culpa del imputado en los retrasos; y e) desproporción entre la c omplejidad del litigio y el retraso.

Junto a ello, siendo el fundamento de la atenuante la compensación del daño causado por la dilación con una disminución de la pena, es requisito inmanente de la atenuante que aquel en cuyo favor se impetra no haya sido beneficiario de esas dilaciones, más allá de que no le sean imputables. El perjuicio en principio se presume: el sometimiento a un proceso penal, la incertidumbre de su resultado, la sujeción a posibles medidas cautelares (obligación apud acta)... acarrean unas molestias o padecimientos que se acrecientan si el proceso se prolonga indebidamente. Dicho de otra manera: puede presumirse que las dilaciones en el enjuiciamiento perjudican al posteriormente condenado (mucho más, desde luego,-podemos apostillar, y en esos casos hay reparación- al que finalmente es absuelto; y también a los perjudicados y víctimas cuya perspectiva tampoco puede relegarse) y que ese perjuicio merece una compensación que viene de la mano de la atenuante ( STS 380/2015, de 19 de junio).

Podemos reseñar las vicisitudes de esta causa recogiendo la perfecta síntesis que hace la representante del Ministerio Fiscal:

"En el caso de autos, la causa ha tenido una tramitación lenta, habiendo transcurrido algo más de seis años desde la fecha de incoación del procedimiento (27 de julio de 2012 y la sentencia (17 de diciembre de 2018). Tal duración no encuentra justificación en la complejidad de la causa en la que básicamente se han practicado, además de distintas declaraciones, la incorporación a la causa de diversa documentación por parte del querellante. Se observa el transcurso de casi siete meses entre 27 de julio de 2012 -presentación de la querella- y 4 de febrero de 2013 -admisión a trámite de la querella-. Con fecha 2 de julio de 2014 se dictó auto de incoación de PA -folio 1110- acordando pasar al Fiscal la causa para calificar o solicitar diligencias. La causa llego a la Fiscalía de Murcia con fecha el 14 de julio de 2014 -folio 1125 vto- y el Fiscal evacuó el trámite el 26 de febrero de 2015, es decir más de 7 meses después - folio 1137.

Entre medias se recurrió en reforma y subsidiariamente en apelación el Auto de fecha 2 de julio de 2014, resolviéndose la reforma por auto de 18 de noviembre de 2015, más de un año después -folio 1210-, y el de apelación el 30 de mayo de 2017, un año y medio después -folio1242-".

Esa secuencia lleva al Ministerio Público a adherirse a la petición del recurrente reclamando la atenuante; aunque impugna su apreciación como cualificada.

El tiempo invertido en la investigación y enjuiciamiento excede, en efecto, de lo deseable. Se han desbordado los estándares habituales aunque no de forma desmesurada. Esto desaconseja la cualificación, pero abre paso a la atenuante simple.

También en ese punto hemos de asumir la propuesta del Fiscal que logra desmontar el argumento del recurso en cuanto a una paralización de tres años:

"Respecto de la segunda denuncia, esto es la paralización de la causa durante tres años, no se corresponde con la realidad. Solo con visualizar las actuaciones, decae tal denuncia. La causa a partir del folio 1125 no permaneció paralizada durante tres años. Consta que el recurrente planteó recurso de reforma y subsidiario de apelación contra el auto de 2 de julio del 2014. Consta al folio 1137 escrito del Ministerio Fiscal de fecha 26 de febrero de 2015 solicitando la práctica de determinadas diligencias. Y consta, finalmente, la práctica de tales diligencias, así como otras actuaciones judiciales hasta llegar al folio 1250 donde consta el escrito de acusación del Ministerio Fiscal.

Más aún: no es descabellado y es praxis no infrecuente entender que el recurso contra el auto de prosecución puede determinar la suspensión del trámite por aplicación analógica del art. 627 LECrim, por contra de lo que da por supuesto el recurrente.

Sería improcedente excusar las dilaciones con deficiencias estructurales. No estamos ante un problema de responsabilidades, sino exclusivamente de constatar si ha padecido el derecho a un proceso en un plazo razonable. El concepto de "dilaciones indebidas" no lleva implícitas culpabilidades o reproches profesionales. Las conocidas, por notorias, deficiencias estructurales de la Administración de Justicia hacen compatible que exista lesión del derecho a un proceso ágil con que no pueda atribuirse a nadie la disfunción. Los déficits institucionales no pueden repercutir en el justiciable. Por tanto, aunque existan datos objetivos que pudieran hacer disculpables desde el punto de vista de los intervinientes en el proceso esos retrasos indebidos, no pueden hacerse recaer sus consecuencias en el afectado que se hará acreedor de la atenuante también cuando las dilaciones obedezcan a situaciones que las explican. Sólo los retrasos imputables a él mismo excluyen la atenuación. Que las dilaciones puedan justificarse desde la perspectiva de los agentes intervinientes en el proceso (oficinas judicial y fiscal, partes, ministerio fiscal, integrantes de las diversas Salas de Justicia...) no afecta nada a la cuestión.

El total tiempo de tramitación es desproporcionado en relación a la complejidad del asunto y justifica la atenuante ordinaria. No, en cambio, la cualificada que exige retrasos superlativos, es decir, de todo punto desmesurados.

La estimación parcial de algunos de los motivos obliga a declarar de oficio las costas del recurso de Candido. La entidad recurrente habrá de cargar con las costas de su recurso totalmente desestimado ( art. 901 LECrim).

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. - Estimar parcialmente el recurso interpuesto por interpuestos Candido contra la Sentencia de fecha 17 de diciembre de 2018, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Murcia, que le condenó por un delito de falsedad en documento en concurso medial con un delito de apropiación indebida; por estimación parcial de los motivos primero y tercero de su recurso. Y en su virtud casamos y anulamos la Sentencia dictada por dicho Tribunal de instancia con declaración de las cosas de este recurso de oficio.

2. - Desestimar el recurso interpuesto por por la acusación particular PRODUCTOS MÉDICOS HOSPITALARIOS S.A contra Sentencia y Audiencia arriba reseñadas, condenándole al pago de las costas ocasionadas en su respectivo recurso y no devolución del importe del depósito legalmente establecido si este se hubiese constituido.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Manuel Marchena Gómez Antonio del Moral García Vicente Magro Servet

Eduardo de Porres Ortiz de Urbina Javier Hernández García

RECURSO CASACION núm.: 955/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres.

4. Manuel Marchena Gómez, presidente

4. Antonio del Moral García

4. Vicente Magro Servet

4. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

4. Javier Hernández García

En Madrid, a 27 de enero de 2021.

Esta sala ha visto causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Segura de Molina (Murcia), fallada posteriormente por la Sala de lo Penal de la Audiencia Provincial de Murcia (Sección Segunda), y que fue seguida por un delito de falsedad en documento en concurso medial con un delito de apropiación indebida contra Candido en la que recayó sentencia que ha sido casada y anulada por la dictada el día de la fecha por esta Sala integrada como se expresa.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García.

Al dictar esta segunda sentencia tras la casación de la que provenía de la Audiencia asumimos, a tenor de la ley, las funciones del Tribunal de instancia en todo lo pendiente de resolver como consecuencia de la anulación, con una obvia limitación que, por otra parte, deriva de la naturaleza del motivo estimado ( art. 849.1º LECrim): mantener en su integridad los hechos probados.

En este supuesto ha quedado razonado en la anterior sentencia el encaje de algunos de los hechos en el art. 295 CP (en la redacción anterior a la reforma de 2015).

En virtud de los argumentos que se han desarrollado también y a los que nos remitimos, los hechos probados son constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida y administración desleal de los arts. 295, 249 CP y 74 CP según la redacción anterior a la reforma operada por Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo.

Se ha explicado cómo tal infracción es, de un lado, homogénea; y, de otro, semejante a la apropiación indebida del art. 252 por la que venía condenado el acusado en virtud de éstos y otros hechos.

Eso nos permite calificar el conjunto de los hechos como un único delito continuado ( art. 74 CP) del art. 252 en relación con los arts. 249 CP y 295 del mismo Cuerpo Legal. Las cantidades apropiadas no exceden de 50.000 euros: se excluye la agravación ex art 250.1 CP.

Concurre la atenuante de dilaciones indebidas según se ha explicado en la sentencia de casación.

La pena a imponer será la correspondiente a la infracción más gravemente penada de las agrupadas en la continuidad en su mitad superior ( art. 74.1 CP). El art. 295 CP llevaba aparejada una pena de prisión comprendida entre seis meses y cuatro años; aunque permitía como alternativa la pena principal exclusiva de multa. Siendo un delito continuado podría llegarse a un máximo de cinco años de prisión ( art. 74.1 CP).

Frente a esa penalidad optativa, el delito continuado de apropiación indebida (por valor total inferior a 50.000 euros) establece una pena única de prisión comprendida entre seis meses y tres años (que podría incrementarse hasta tres años y nueve meses).

¿Cuál es la infracción más grave? La comparación en principio ha de hacerse en abstracto, aunque teniendo en cuenta el grado de ejecución y la forma de participación. En casos como el presente el intérprete puede verse sumergido en una situación de perplejidad. ¿Es más grave una pena que puede llegar a cinco años de prisión pero que podría ser una multa; frente a otra que nunca excederá de tres años y nueve meses, pero que será privativa de libertad inexorablemente?

Una exégesis racional y razonable conduce a realizar una estimación en concreto. En la medida en que puede manejarse la pena de multa, si in casu se hubiese optado por esa penalidad pecuniaria, para castigar la continuidad habrá que acudir a la infracción que solo contempla como posible una pena privativa de libertad (en este caso la apropiación indebida). Si se hiciese de otra forma, se llegaría a la paradoja de que precisamente por el hecho de que la apropiación indebida venga acompañada de otra infracción, se vería mitigada la penalidad. Por el contrario si se va a optar por la pena privativa de libertad habrá que estar a la que tiene un tope más elevado, en este caso la administración fraudulenta que compartiendo igual mínimo (seis meses) puede llegar hasta un total de cuatro años (uno por encima del máximo de la apropiación indebida), y por ende, en virtud de la continuidad ( art. 74.1 CP) hasta cinco años.

La variedad y alcance económico de las conductas de administración desleal, además de estar combinadas con otras de apropiación indebida empujan a la pena privativa de libertad del art. 295 antiguo.

Fijamos así una horquilla comprendida entre dos años y tres meses; y cuatro años de prisión. Si tenemos en cuenta los retrasos padecidos que han dado lugar a la atenuante de dilaciones indebidas y las reglas del art. 77 CP para penar también la falsedad resultará que en la mitad superior de esa horquilla (art. 77) habrá que acotar la mitad inferior (tres años, seis meses y veintidós días a cuatro años).

Tres años y nueve meses de prisión se presenta como duración ponderada.

Las responsabilidades civiles han de ser disminuidas en las cuantías resultantes de los hechos cuya irrelevancia penal se ha declarado en casación.