STS 691/2014, 23 de Octubre de 2014

PRIMERO .- El Juzgado de Instrucción número 13 de Barcelona, instruyó Diligencias Previas con el número 5849/09, contra Mónica y Justino y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 7ª) que, con fecha 7 de noviembre de 2013, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

PRIMERO.- Son hechos probados, y así se declara, que la mercantil Viviendas Rubí, S.A. fue constituida en fecha 31 de octubre de 1988 ante el Notario de Barcelona Carmelo Agustín con número de protocolo 3.716, tenía como objeto, entre otros, la construcción de edificios y la ejecución de obras, siendo sus administradores solidarios, en juicio de 2006, D. Justino y María Consuelo ; asimismo el primero fue contratado laboralmente como Director Generral de la mercantil en fecha 06 de julio de 1989.

SEGUNDO.- En la Junta General de Accionistas celebrada el 30 de junio de 2006, la citada mercantil acordó, entre otras cosas, el cese de sus administradores solidarios, designando como administradora única a la mercantil Sollertis S.L., legalmente representada por Dª. Mónica , aunque la administración de hecho era ejercida por su hijo Justino .

TERCERO.- En esa fecha, 30 de junio de 2006, Viviendas Rubí, S.A. no tenía prevista ya la realización ni el proyecto de obra alguna, y tan solo quedaba por ejecutar una zona verde, cobrar un crédito que ostentaba frente al Ayuntamiento y la definitiva adjudicación de unos locales entre los socios. Justino , actuando en su doble condición de administrador saliente y Director general, valorando la situación real de la empresa y que esa actividad podía realizarla tan solo el administrador, despidió a los empleados de la mercantil Viviendas Rubí, S.A., él mismo, su hermano Gaspar , Erica y Josefa , entregándoles carta de despido con efectos de ese mismo día aduciendo que habían incurrido en abuso de confianza en el desempeño de sus funciones, reconociendo la improcedencia del despido y poniendo a su disposición las cantidades de liquidación y finiquito correspondientes a ese tipo de despido; en concreto a Gaspar la cantidad 107.273.37 euros; a Erica la cnatidad de 11.367,96 euros y a Josefa la cantidad de 30.287,79 euros y a él mismo la cantidad de 230.532,42 euros, importes todos ellos satisfechos a cargo de las cuentas de Viviendas Rubí, S.A.

CUARTO.- El acusado D. Justino , aún siendo consciente que no se había convocado formalmente ni celebrado Junta General de Accionistas de Viviendas Rubí, S.A. durante el año 2007, confeccionó un certificado con fecha 20 de julio de 2007 que pasó a la firma de su madre Dª. Mónica , como administradora de la sociedad, en el que hizo constar que, con la asistencia de la totalidad del capital social, con la de Dª. Mónica como Presidenta y él mismo como Secretario, se habían aprobado las cuentas anuales correspondientes al ejercicio económico cerrado el día 31 de diciembre de 2006, que había sido aprobada la gestión social realizada por la administración de dicha sociedad durante el año 2006 y que, igualmente, se había acordado destinar el beneficio obtenido de 421.394,02 euros a reservas voluntarias, estampando sus firmas y presentando la referida certificación el 10 de octubre de 2007 ante el Registro Mercantil de Barcelona, depositando las cuentas anuales del ejercicio 2006.

SEGUNDO .- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS:

Absolvemos a Dª. Mónica por falta de acusación.

Absolvemos a D. Justino de los delitos societario, de apropiación indebida y falsedad documental de que venía acusado por el Ministerio Fiscal y la acusación particular constituida por la mercantil Viviendas Rubí, S.A., con declaración de oficio de las costas causadas.

TERCERO .- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la mercantil VIVIENDAS RUBÍ, S.A., que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO .- La representación de la entidad VIVIENDAS RUBÍ, S.A. , basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

PRIMERO.- La Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Barcelona dictó sentencia el 7 de noviembre de 2007 por la que absolvió a Dª Mónica por falta de acusación y a D. Justino de los delitos societario, de apropiación indebida y falsedad documental de que fue acusado por el Ministerio Fiscal y la acusación particular sostenida por la mercantil Viviendas Rubí.

Por esta última se interpuso recurso que apoyó parcialmente el Fiscal y que pasamos a analizar.

SEGUNDO.- El primero de los motivos de recurso, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim , denuncia inaplicación indebida de los artículos 252 y 250.1.5ª del CP ( artículo 250.1.6º antes de la reforma operada por la LO 5/2010 de 22 de junio). El segundo motivo , por idéntico cauce, plantea de manera alternativa inaplicación del artículo 295 del CP . Dada la relación entre las dos figuras, vamos a abordar ambos motivos conjuntamente.

Sostiene el recurrente que el acusado D. Justino , como administrador de la empresa Viviendas Rubí, a espaldas de su Junta General, reconoció a su favor y al de otros trabajadores de la empresa un despido injustificadamente improcedente. De esta manera, no sólo se excedió de sus competencias, sino que irrogó un evidente perjuicio a la sociedad. Por ello lo considera autor de un delito de apropiación indebida y, en su defecto, de administración desleal.

El cauce casacional utilizado obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida. Según éste el acusado Justino , en junio de 2006 y hasta la Junta General de Accionistas que se celebró el 30 de ese mes, ostentó el cargo de administrador solidario de la empresa Viviendas Rubí, S.A. Ese mismo día 30 " actuando en su doble condición de administrador saliente y Director general ", despidió a varios empleados de la empresa, entre los que se incluyó él mismo. Les hizo entrega de carta de despido con efectos de esa fecha en la que se aducía " que habían incurrido en abuso de confianza en el desempeño de sus funciones, reconociendo la improcedencia del despido y poniendo a su disposición las cantidades de liquidación y finiquito correspondientes a ese tipo de despido... " Estas cantidades les fueron satisfechas a todos, incluido el Sr. Justino , con cargo a las cuentas de Viviendas Rubí, S.A.

TERCERO.- El delito de apropiación indebida aparece descrito en el artículo 252 del Código Penal que tipifica la conducta de los que en perjuicio de otros se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de 400 euros.

Como explica la STS 588 /2014 de 25 de julio , de manera reiterada ha entendido este Tribunal de casación, a partir de la distinción de los dos verbos nucleares que incorpora el citado artículo 252 CP , que el mismo sanciona dos modalidades distintas de apropiación indebida: la clásica de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido; y la distracción de dinero cuya disposición tiene el acusado a su alcance, pero que ha recibido con la obligación de darle un destino específico.

Cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos de tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que produzca la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación.

En relación con el título de recepción la jurisprudencia de esta Sala ha declarado el carácter de numerus apertus del precepto en el que caben, precisamente por el carácter abierto de la fórmula, aquellas relaciones jurídicas de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretadas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido por la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver.

Y, como elementos de tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular o destinatario sobre el dinero o la cosa entregada. En esta modalidad delictiva se configura como elemento específico la infracción del deber de lealtad que surge de la especial relación derivada de los títulos que habilitan la administración, y la actuación en perjuicio del patrimonio ajeno producido por la infidelidad. El tipo se realiza, aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado, como consecuencia de la gestión desleal de aquél que ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su posición. Es suficiente el dolo genérico que consiste en el convencimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona.

CUARTO.- La diferenciación de los tipos penales del artículo 295 y el de apropiación indebida, particularmente en su modalidad de "distracción", previsto en el artículo 252 ha sido objeto de reiterada consideración por la Jurisprudencia de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo. Ya lo advirtió STS 760/2010 de 15 de septiembre . Algunas sentencias, entre otras SSTS 224/98 de 26 de febrero ; 1362/2005 de 23 noviembre ; 678/2006 de 7 de junio o la STS 279/2007 de 11 de abril han proclamado que, cuando un comportamiento es susceptible de ser subsumido tanto en el tipo penal del artículo 252 como en el del 295, dada la menor pena impuesta en éste, ha de optarse por la tipificación como apropiación indebida por ser el más grave ( artículo 8.4 del Código Penal ). Sin embargo, también se ha ido conformando una más precisa doctrina jurisprudencial para fijar los criterios de diferenciación entre ambos tipos penales.

Y ello, en el sentido que expuso la STS 338/2014 de 15 de abril , porque es preferible una actitud hermenéutica que se esfuerce en resultados que compatibilicen disposiciones legales, sin condenar a la ineficacia ninguna de ellas.

Podemos sintetizar los siguientes criterios:

1. La no existencia de extralimitación de los administradores fuera del ámbito de las facultades del cargo como determinante de la aplicación del delito societario del artículo 295.

   Así, para aplicar el delito del artículo 295, se exige que el administrador desleal, al que este artículo se refiere, actúe en todo momento como tal administrador, y que lo haga dentro de los límites que procedimentalmente se señalan a sus funciones. "El exceso que comete es intensivo, en el sentido de que su actuación se mantiene dentro de sus facultades, aunque indebidamente ejercidas. Por el contrario, la apropiación indebida, conducta posible también en los sujetos activos del delito de administración desleal del artículo 295, supone una disposición de los bienes cuya administración ha sido encomendada que supera las facultades del administrador" ( STS 915/2005 de 11 julio ).

2. La distracción, como modalidad típica a que se refiere el delito de apropiación indebida en el artículo 252 del Código Penal , no se comete con la distracción orientada a un uso temporal o el ejercicio erróneo de las facultades conferidas, sino que es necesaria la atribución al dinero de un destino distinto del obligado, con vocación de permanencia (entre otras STS. 622/2013 de 9 de julio ).

   Se consuma el delito en la fecha en que debió de haberse dado el destino pactado, si se incumple la obligación y se retiene la posesión de los bienes en provecho del poseedor. Cuando el objeto del delito es dinero, hace falta que se impida de forma definitiva la posibilidad de entregarlo o devolverlo, llegando la conducta ilícita a un punto sin retorno, hasta cuya llegada el sujeto podría devolver la cosa sin consecuencias penales ( SSTS 513/2007 de 19 de junio , 938/98 de 8 de julio ). Este componente objetivo del tipo penal determina que, para tener por concurrente el correspondiente elemento subjetivo, ha de poder descartarse el efecto excluyente del "ánimo de devolución", toda vez que éste viene a demostrar, en principio, que el autor no había tenido voluntad de privar definitivamente al titular (en forma al menos eventual) de la posibilidad del ejercicio del derecho de propiedad sobre los bienes.

   En la Sentencia de este Tribunal Supremo 279/2007 de 11 de abril, al resolver el recurso 915/2006 , se incluyó, conforme a esta doctrina, como acto específico de delito societario del artículo 295 del Código Penal , diverso de la apropiación del artículo 252, los usos temporales ilícitos de bienes que con posterioridad son restituidos y que, por tanto, aun proporcionando beneficios a quien los disfruta, no representan una definitiva apropiación indebida.

   Esta doctrina ha sido reiterada, y ratificada, en la STS 28/2012 de 28 de marzo , si bien en el caso allí juzgado se dió por concurrente objetivamente el punto de no retorno y, subjetivamente, la voluntad de ilícita distracción. En sentencias como la STS 462/2009 de 12 de mayo , la STS 517/2013 de 17 de junio , la STS 656/2013 de 22 de julio , la STS 765/2013 de 22 de octubre , la STS 206/2014 de 3 de marzo , entre las más recientes, se señala que las conductas descritas en el artículo 295 del CP reflejan actos dispositivos de carácter abusivo de los bienes sociales pero que no implican necesariamente apropiación, es decir, ejecutados sin incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver, por lo que, tanto si se ejecutan en beneficio propio como si se hacen a favor de un tercero, no constituyen actos apropiativos sino actos de administración desleal y, por tanto, menos graves -de ahí la diferencia de pena- que los contemplados en el art. 252 del CP .

3. La STS núm. 91/2013 de 1 de febrero , siguiendo la STS 462/2009 de 12 de mayo , citada en la más reciente STS 765/2013 de 22 de octubre , se refiere también a otras distinciones señaladas en el ámbito doctrinal, en el que se han propugnado pautas interpretativas encaminadas a diferenciar claramente el espacio típico abarcado por ambos preceptos. Así, por ejemplo, se ha afirmado que la verdadera diferencia podría obtenerse atendiendo al objeto. Mientras que el artículo 252 del Código Penal se referiría a un supuesto de administración de dinero, esto es, llamado a incriminar la disposición de dinero o sobre activos patrimoniales en forma contraria al deber de lealtad, el artículo 295 abarcaría dos supuestos diferentes: a) La disposición de bienes de una sociedad mediante abuso de la función del administrador; b) la causación de un perjuicio económicamente evaluable a la sociedad administrada mediante la celebración de negocios jurídicos, también con abuso de la condición de administrador. No existiría, pues, un concurso de normas, porque el mismo hecho no sería subsumible en dos tipos a la vez.

4. La misma STS 765/2013 se refiere a que el bien jurídico también sería distinto en ambos casos. Mientras que en la apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal , el bien protegido por la norma sería la propiedad, el patrimonio entendido en sentido estático, en la administración desleal del artículo 295, más que la propiedad propiamente dicha, se estaría atacando el interés económico derivado de la explotación de los recursos de los que la sociedad es titular. Tendría, pues, una dimensión dinámica, orientada hacia el futuro, a la búsqueda de una ganancia comercial que quedaría absolutamente defraudada con el acto abusivo del administrador.

   QUINTO.- El cauce casacional de infracción de ley previsto en el apartado 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no autoriza a cuestionar el hecho probado. El único debate posible a través de aquél es el de la corrección de la subsunción de los hechos, tal como vienen dados en la sentencia recurrida, dentro de la norma en que aquélla los engarza para establecer la consecuencia de la condena, u otra jurídico penal.

   Nos encontramos ante un fallo absolutorio, y hemos dicho de manera reiterada que la posibilidad de modificar en casación por cuestiones jurídicas las sentencias absolutorias, para condenar al absuelto o para agravar su situación, está aceptada por esta Sala. La STS 309/2014 de 15 de abril condensa la doctrina al respecto, y concluye que los márgenes de nuestra facultad de revisión de sentencias absolutorias, a través del cauce casacional de infracción de ley, con intervención de la defensa técnica pero sin audiencia personal del reo, se concretan en la corrección de errores de subsunción a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados, sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia. Y en esa posibilidad de corrección de errores de subsunción se incluye la de los errores que afecten a la interpretación de la naturaleza y concurrencia de los elementos subjetivos exigidos por el tipo penal aplicado, cuando la revisión se efectúe desde una perspectiva jurídica sin modificar la valoración de sus presupuestos fácticos. (En el mismo sentido STS 1014/2013 de 12 de diciembre , 122/2014 de 24 de febrero , 237/2014 de 25 de marzo , entre otras).

   Sin embargo no es este el supuesto que nos ocupa. Según el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, el acusado actuó en el ejercicio de sus funciones como administrador saliente y Director General de la empresa Viviendas Rubí S.A. Y lo hizo tomando en consideración el descenso de la actividad de la empresa, que no tenía obras pendientes de construir ni proyectos a la vista. Valoró que podía seguir funcionando solo con un administrador, y por ello acordó los despidos. Y razona en su fundamentación jurídica, que según los estatutos de la sociedad correspondían al administrador las funciones de contratar y despedir personal, sin que sea un tema encomendado por la Ley a la Junta General, y que su despido se cuantificó con arreglo a las pautas de su contrato indefinido como Director General.

   No considera la Sala sentenciadora acreditado el perjuicio, pues a su criterio no existió prueba de que la modalidad de despido adecuada a las circunstancias hubiera sido el despido por razones objetivas, menos costoso para la empresa que el improcedente que se acordó. Entiende, además, que esos despidos, que fueron aceptados por los trabajadores, ahorraron los costes de personal en un momento que la empresa carecía de objetivos a corto plazo.

   El recurso discrepa de tales consideraciones y sostiene que el acusado se excedió de sus funciones pues, aunque los estatutos les asignaban competencia para admitir y despedir al personal, tal facultad no podría abarcar el despido de toda la plantilla, incluido él mismo. Tal opción supone, a criterio del recurrente, una decisión empresarial tendente a la disolución de la sociedad, que como tal ha de ser tratada en Junta General de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 160 g) de Ley de Sociedades de Capital . También considera que el acusado no podía autodespedirse y que la sociedad resultó perjudicada por su actuación.

   Cierto es que el relato de hechos probados de la sentencia recurrida no concreta la existencia de un perjuicio, y en los razonamientos jurídicos se explica que no se ha acreditado que el despido improcedente que fue aconsejado al acusado no fuera la opción más adecuada. El examen de la legislación laboral hubiera permitido al Tribunal sentenciador ahondar respecto a cual hubiera sido la modalidad idónea de despido. No deja de ser un elemento normativo cuya interpretación corresponde al Tribunal al margen de instrumentos probatorios de carácter personal. Ahora bien, no ha sido éste el único elemento determinante, pues la Sala sentenciadora ha tomado en consideración otros factores a la hora de descartar el perjuicio, como el ahorro en costes de personal que los despidos implicaron, o lo innecesario del mantenimiento de la plantilla, ya que la empresa no se ha liquidado, sino que continúa desarrollando su actividad con la dotación personal reducida que quedó tras ellos, es decir, con el nuevo administrador. Extremos que la Sala de instancia ha considerado constatados a partir de las declaraciones del acusado y otras pruebas personales, entre ellas la declaración del testigo Rosendo , encargado de la asesoría que se ocupaba de los temas laborales de Viviendas Rubí.

   A partir de este testimonio, interpretado conjuntamente con la declaración del acusado y la documental incorporada a las actuaciones, descarta el Tribunal la existencia del perjuicio. Para modificar en esta sede tal conclusión y poder inferir la existencia del elemento subjetivo que requiere tanto el delito de apropiación indebida, como en su caso el delito societario de administración desleal, es necesaria una reinterpretación de la prueba y consiguiente modificación del relato de hechos probados.

   SEXTO.- Como dice la STS 757/2012 de 11 de octubre , cuando el Tribunal de instancia haya establecido los hechos probados, tanto objetivos como subjetivos sobre la base, en todo o en parte de pruebas personales, la rectificación de cualquiera de aquellos, para construir un nuevo relato fáctico que dé lugar al dictado de una sentencia condenatoria, requiere una audiencia pública en la que sea oído el acusado. Las SSTC 154/2011 ; 49/2009 ; 30/2010 ó 46/2011 , entre otras, insisten en que el Tribunal que va a conocer vía recurso de la sentencia absolutoria dictada por otro, debe oír personal y directamente al absuelto en la instancia en un debate público en el que se respete la contradicción, estableciendo como única excepción que se trate de una exclusiva cuestión jurídica que respetando escrupulosamente los hechos probados no precise de una re-valoración de las pruebas ni de las personales strictu sensu ni de otras en las que la audiencia del concernido aparezca como necesaria. Es decir que no sea preciso revalorar los elementos objetivos y subjetivos del delito, porque la cuestión debatida es meramente de subsunción jurídica de unos hechos aceptados. En tal sentido, SSTS 1423/2011 , 142/2011 , 309/2012 de 12 de abril , 757/2012 de 11 de octubre , 309/2012 de 12 de abril , 1020/2012 de 30 de diciembre , 157/2013 de 22 de febrero y 325/2013 de 2 de abril .

   La doctrina del Tribunal Constitucional ha ido evolucionando desde la STC 167/2002 , así como la de esta Sala y siguiendo ambas en este aspecto al TEDH, han establecido severas restricciones a la posibilidad de rectificar en vía de recurso los aspectos fácticos de sentencias absolutorias para consignar un nuevo relato de hechos probados al que unir un pronunciamiento condenatorio contra quien había resultado absuelto en la instancia. Esta jurisprudencia exige desde el derecho a un proceso con todas las garantías, que, cuando las cuestiones a resolver afecten a los hechos, tanto objetivos como subjetivos, y sea necesaria para su resolución la valoración de pruebas personales, se practiquen éstas ante el Tribunal que resuelve el recurso; en consecuencia desde la perspectiva del derecho de defensa, es preciso dar al acusado absuelto en la instancia la posibilidad de ser oído directamente por dicho Tribunal, en tanto que es el primero que en vía penal dicta una sentencia condenatoria contra aquél.

   En este sentido, el TEDH, desde la sentencia del caso Ekbatani contra Suecia de 28 de Mayo 1988 , ha venido argumentando que en aquellos casos en los que el Tribunal que conoce del recurso haya de resolver sobre cuestiones de hecho y de derecho, planteándose en general la cuestión de la culpabilidad o inocencia, no puede, por motivos de equidad del proceso, adoptar una decisión sin la apreciación directa del testimonio del acusado que ha negado la comisión del hecho delictivo que se le imputa, entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu contra Rumania, ap. 55 ; 6 de julio de 2004, Dondarini contra San Marino, ap. 27; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec contra Rumania, ap. 39; 18 de octubre de 2006, caso Hermi contra Italia, ap. 64; 10 de marzo de 2009, caso Coll contra España, ap. 27; y la sentencia ya citada, caso Ekbatani contra Suecia. En idéntico sentido, entre las más recientes las SSTEDH caso Marcos Barrios contra España, de 21 de septiembre de 2010 y García Hernández contra España, de 16 de noviembre de 2010 , STEDH de 25 de octubre de 2011 caso Almenara Alvarez contra España , STEDH de 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero contra España , STEDH, 13 de diciembre de 2011 caso Valbuena Redondo contra España o STEDH de 20 de marzo de 2012, caso Serrano Conteras contra España. En algunas ocasiones, entre otras en las tres últimas sentencias citadas, el TEDH ha extendido la necesidad del examen incluso a los testigos cuando sus testimonios deban ser valorados para resolver los hechos cuestionados.

   Estas razones en relación con las expresadas en el fundamento anterior, conducen necesariamente a la desestimación de los dos motivos que nos ocupan.

   SÉPTIMO.- El tercer motivo de casación denuncia al amparo del artículo 849.1 de la LECrim la inaplicación indebida de los artículos 392 y 390.1.3º del CP .

   Se plantea este motivo en relación a la secuencia fáctica que se incorpora en el cuarto apartado del relato de hechos probados de la sentencia recurrida, que según considera el recurrente integra un delito de falsedad. El Fiscal apoya el motivo.

   Declaró probado la Sala de instancia que el acusado Justino confeccionó una certificación de Junta de Accionistas como celebrada el 30 de junio de 2007, consciente de que nunca se celebró. Hizo constar la asistencia de personas que ni siquiera fueron convocadas e incluyó una serie de acuerdos como adoptados, nada de lo cual respondía a la realidad. Sin embargo concluye el Tribunal sentenciador, que la conducta es atípica porque lo alterado fue inocuo para incidir en el tráfico jurídico, ya que el acta sirvió para inscribir las cuentas y así evitar el cierre registral de la sociedad, sin que las cuentas hayan sido impugnadas.

   El Fiscal y el recurrente discrepan del criterio de la Sala sentenciadora. Sostienen que la idoneidad del documento mendaz para incidir en el tráfico jurídico ha de valorarse en atención a la finalidad probatoria del propio documento y no por los efectos concretos que éste haya podido producir.

   El motivo va a prosperar. En este caso, a diferencia del anteriormente analizado, es factible la revisión casacional del pronunciamiento absolutorio que se solicita, aún sin audiencia del reo que ha tenido intervención en la sustanciación el recurso a través de su defensa técnica, en cuanto que únicamente se cuestiona el juicio de subsunción a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados. No es necesaria una nueva valoración de prueba. Se plantea una cuestión de carácter estrictamente jurídico, que ni siquiera afecta a los elementos subjetivos del tipo, en cuanto que el factum de la sentencia recurrida recoge expresamente que el acusado actuó siendo consciente de la mendacidad del documento que elaboró y presentó al Registro. Lo que se discute es la idoneidad del documento para incidir en el tráfico jurídico.

   La certificación asegura la realización de una Junta de la que el acusado fue secretario que no se celebró, que habría de haber versado sobre actividades de la entidad mercantil, en particular la aprobación de cuentas y de la gestión social, es indudablemente un documento mercantil. Así lo ha mantenido de manera reiterada la jurisprudencia (entre otras STS 1376/1999 de 6 de octubre ).

   El criterio jurisprudencial aplicable a supuestos concretos relativos a la confección de certificados de juntas societarias que ni siquiera se celebraron y que por lo tanto no pudieron adoptar acuerdo alguno, en palabras de la STS 156/2011 de 21 de marzo , es que son documentos mercantiles falsos con potencialidad lesiva y efectos en el tráfico jurídico por el mero hecho de ser inscritas en el Registro Mercantil. En estos casos se lesiona la seguridad y la confianza del tráfico mercantil, y mediante la punición de la falsedad documental se protege la función que los documentos están llamados a desempeñar en la vida jurídica al servir de medio de perpetuación de las declaraciones de voluntad allí contenidas y de su inherente veracidad.

   En el caso que nos ocupa la certificación elaborada por el acusado reflejó como producida una reunión inexistente. Aparentó que los socios aprobaron unas cuentas y una gestión social, cuando no fue así ya que la reunión no tuvo lugar. Y esa certificación en cuestión se inscribió en el Registro Mercantil, lo que sirvió para el depósito de las cuentas sociales, unas cuentas que no habían sido aprobadas. De acuerdo con la doctrina expuesta, el documento mendaz incidió en la seguridad del tráfico jurídico, con independencia de que se haya derivado o no un perjuicio concreto para la mercantil a la que se refería el documento, lo que no es exigible desde el punto de vista de la tipicidad.

   En apoyo del mantenimiento del fallo absolutorio ha alegado la defensa del acusado que tradicionalmente en Viviendas Rubí no se celebraban juntas, o se hacía constar la presencia de personas que no asistían. Ninguna referencia contiene el hecho probado cuarto de la sentencia recurrida a este extremo. Sí lo analiza, sin embargo, en la fundamentación jurídica, donde ante la divergencias apreciadas al respecto entre las declaraciones del acusado y las de sus socios Sres Avelino y Dimas , el Tribunal otorga mayor veracidad a estos últimos, quienes mantuvieron que las juntas se celebraban en el despacho de la empresa Sollertis o por teléfono, lo que no ocurrió en este caso. Precisamente, a partir de estos testimonios llegó la Sala a la conclusión de que en esta ocasión la junta no se celebró ni aún de manera informal, tal y como se plasma en el factum que nos vincula, y que no se desvirtúa por el hecho de que algunas socias, como las Sras María Consuelo y Mónica nunca asistieran a las reuniones, porque los otros socios sí lo hacían.

   En atención a lo expuesto, tal y como adelantamos, el motivo se va a estimar.

   OCTAVO.- A la vista de la estimación parcial del recurso que nos ocupa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 901 de la LECrim , se declaran de oficio las costas de este recurso.

Estimar parcialmente el recurso interpuesto por la entidad VIVIENDAS RUBI, S.A., contra Sentencia de fecha 7 de Noviembre de 2013 de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7 ª, declarando de oficio las costas procesales.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Candido Conde-Pumpido Touron D. Julian Sanchez Melgar D. Alberto Jorge Barreiro D. Andres Palomo Del Arco Dª. Ana Maria Ferrer Garcia