STS 188/2022, 1 de Marzo de 2022

El Juzgado de Instrucción núm. 3 de Denia instruyó Procedimiento Abreviado número 870/2014, por delito estafa, contra Aida y Juan Luis; una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Alicante, cuya Sección Primara (Rollo P.A. núm. 35/2018) dictó Sentencia número 393/19 en fecha 13 de junio de 2019 que contiene los siguientes hechos probados:

"Entre los meses comprendidos entre julio 2012 hasta julio 2013, los acusados Juan Luis sin antecedentes penales y Aida sin antecedentes penales, puestos de común acuerdo y con el ánimo manifiesto de conseguir un beneficio económico ilícito a costa de lo ajeno, consiguieron que el Sr Pedro Antonio realizara traspasos patrimoniales por altas sumas de dinero. Con el ánimo de conseguir esta disposición fraudulenta, los acusados, fueron ganándose progresivamente la confianza del matrimonio Pedro Antonio ( Pedro Antonio y Frida) realizando para ellos labores domésticas a cambio de un sueldo. En 2013, se produjo el fallecimiento de la Sra Frida. Durante ese año, los acusados, valiéndose de la enfermedad padecida por el Sr Pedro Antonio consistente en parkinson y arterioesclerosis cerebral que le provocaba fallos de memoria e incapacidad para el gobierno autónomo de su persona, consiguieron transferencias económicas por altas sumas de dinero.

Desde enero 2012, se produjeron órdenes de pago desde el fideicomiso constituido en CREDIT SUISSE con nº NUM000 al acusado Juan Luis de la cantidad total de 166332 euros desglosadas de la siguiente manera: 18.01.2012, 4015 euros; 13.02.2012, 4515 euros; 20.02.2012, 4515 euros; en fecha 12 de marzo de 2012, 6515 euros; a 10 de abril de 2012, 5755 euros; el 20.04.12, 3515 euros; el 14 de mayo de 2012, 4065 euros; el día 4 de junio de 2012, 9015 euros; 27.06.12, 11490 euros; 19.07.12, 9315 euros; 13.08.2012, 7970 euros; 07.08.12, 8915 euros; el día 4 de octubre de 2012, 11700 euros; 1.11.12 11765 euros; 15.01.2013, 14045 euros; 12.02 2013, 18618; 2.05.2013, 6015 euros; el 14 de mayo de 2013, 9575 euros y, por último el 19 de junio de 2013, 15014 euros.

No consta ninguna documentación acreditativa de que estas cantidades les fueran adeudadas por los Srs Pedro Antonio Frida a los acusados, las cuales no son proporcionadas ni a los salarios de los Juan Luis Aida ni a las presuntas obras acometidas en la vivienda de los Srs Pedro Antonio Frida por los acusados.

En fecha 5 de mayo de 2013, 1 de junio de 2013, 7 de julio de 2013 y 8 de julio del mismo año se emitieron 4 cheques por Pedro Antonio por valor cada uno de 15.000 dólares a nombre de Amelia (hermana de la acusada) o Aida sin que dichas cantidades sean proporcionadas al valor de sus honorarios.

El hijo de los Sres Pedro Antonio Frida, Jose Francisco reclama en nombre de sus padres quienes en la actualidad han fallecido.

Ha quedado acreditado que desde junio 2012 a junio 2013 en el nº de cuenta NUM001 de la entidad bancaria EVO BANK titularidad de Jose Francisco y Frida se produjeron reintegros periódicos por cantidades de entre 100 euros a 600 euros, repetidas varias veces en los mismos meses por la cantidad que ascienden a 145.770 euros y de la cuenta bancaria nº NUM002 propiedad del Sr Pedro Antonio desde junio 2013 hasta julio de ese mismo año por la cantidad total de 13.800 euros.

No ha quedado indubitadamente acreditado por la prueba practicada en el acto del juicio que los acusados realizaran estos reintegros en su beneficio ni que tuvieran a su disposición las tarjetas de créditos vinculadas a estas cuentas.

Los acusados consignaron en fecha 19 de febrero del 2019 en la cuenta de depósitos de la Sala la cantidad de 42.000 euros y la cantidad complementaria de 3.372 euros en fecha 1 de marzo del 2019 con la finalidad de que les fuera entregada a la familia de los Srs Pedro Antonio Frida".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Juan Luis y Aida, como autores criminalmente responsables de un delito continuado de ESTAFA antes definido, a las penas de cuatro años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y de 10 meses de multa, con una cuota diaria de 6 euros y con una responsabilidad personal subsidiaria de 1 día de privación de libertad por cada 2 cuotas impagadas y al pago de la mitad de las costas, incluidas las de la acusación particular y a que indemnicen a Pedro Antonio en la cantidad de 166.332 euros y la cantidad de 60.000 dólares, constando parte de la cantidad consignada

La cantidad no consignada devenga los intereses legales del art. 576 de la Lecivil

Se les absuelve del delito continuado de apropiación indebida que también se les imputaba con declaración de la mitad de las costas procesales de oficio".

La Audiencia Provincial de Alicante, Seccion Primera en el Rolo 35/2018 dictó auto de aclaración de sentencia con fecha 23 de septiembre de 2019, que contiene los siguientes antecedentes de hecho y parte dispositiva:

-ANTECEDENTES DE HECHO-

"PRIMERO.- En el presente procedimiento se ha dictado sentencia nº 393/19, de fecha 13 de junio de 2019, la cual fue notificada a las partes en legal forma.

SEGUNDO.- Por la dirección letrada de los acusados Aida y Juan Luis, se solicita aclaración de la sentencia dictada en las actuaciones en los términos que constan en el escrito de fecha cuatro de julio de 2019, petición de la que se ha dado traslado al Ministerio Fiscal, que en su informe de fecha 10 de julio de 2019, SE OPONE a que se proceda a la aclaración de la mencionada sentencia".

-PARTE DISPOSITIVA-

SE ACUERDA la aclaración de la sentencia dictada en las presentes actuaciones en el sentido indicado en los fundamentos de derecho de esta resolución y en consecuencia el párrafo primero de los hechos probados de la sentencia dictada en las actuaciones queda redactado como sigue:

"Entre los meses comprendidos entre enero del 2012 hasta julio 2013, los acusados Juan Luis sin antecedentes penales y Aida sin antecedentes penales, puestos de común acuerdo y con el ánimo manifiesto de conseguir un beneficio económico ilícito a costa de lo ajeno, consiguieron que el Sr Pedro Antonio realizara traspasos patrimoniales por altas sumas de dinero. Con el ánimo de conseguir esta disposición fraudulenta, los acusados, fueron ganándose progresivamente la confianza del matrimonio Pedro Antonio Frida ( Pedro Antonio y Frida) realizando para ellos labores domésticas a cambio de un sueldo. En 2013 se produjo el fallecimiento de la Sra Frida. Durante ese año, los acusados, valiéndose de la enfermedad padecida por el Sr Pedro Antonio consistente en parkinson y arterioesclerosis cerebral que le provocaba fallos de memoria e incapacidad para el gobierno autónomo de su persona, consiguieron transferencias económicas por altas sumas de dinero

Contra el presente auto no cabe recurso alguno, sin perjuicio de los recursos que proceden contra, en su caso, la resolución originaria que ya quedaron indicados al ser notificados.

Los plazos para los recursos que procedan contra la resolución de que se trate se interrumpen desde que se solicitó su aclaración, rectificación, subsanación o complemento, en su caso, y en todo caso comienzan a computarse desde el día siguiente a la notificación de la presente".

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por la representación procesal de Aida y Juan Luis, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la parte recurrente formalizó el recurso alegando los siguientes motivos de casación:

Motivo Primero.- Por infracción de precepto constitucional. (Motivo Segundo, por infracción de precepto constitucional, del escrito de preparación)

Que se formula al amparo del artículo 852 LECrim, y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción del Derecho Fundamental a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución Española, al dictarse la sentencia sin prueba de cargo suficiente contra los acusados para basar una sentencia condenatoria, por lo que dichos acusados deberían ser absueltos del delito del que fueron condenados.

Motivo Segundo.- Por infracción de precepto constitucional.

(Motivo Tercero, por infracción de precepto constitucional, del escrito de preparación). Se formula al amparo del artículo 852 LECrim y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción del Derecho Fundamental a la presunción de inocencia y tutela judicial efectiva, del artículo 24.2 de la Constitución Española, al haberse producido una valoración de los hechos irracional, contraria a elementos probatorios practicados en el acto de la vista oral, ilógica y con evidentes contradicciones en las propias afirmaciones de la sentencia, incluso careciendo alguno de los hechos probados de cualquier soporte probatorio, lo que hace que algunas afirmaciones sean irracionales, dicho sea con los mayores respetos, y supone una clara vulneración del derecho a la presunción de inocencia .

Motivo Tercero.- Por infracción de precepto constitucional.

(Motivo Cuarto, por infracción de precepto constitucional, del escrito de preparación). .Se formula al amparo del artículo 852 LECrim, y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción del Derecho Fundamental a la tutela judicial efectiva, del artículo 24.2 de la Constitución Española, en cuanto a una completa ausencia de razonamiento en lo relativo a la determinación del económicamente perjudicado a los efectos de ser beneficiario de la condena en cuanto a responsabilidad civil, en la persona de Pedro Antonio.

Motivo Cuarto.- Por infracción de precepto constitucional.

(Motivo Quinto, por infracción de precepto constitucional, del escrito de preparación). Se formula al amparo del artículo 852 LECrim, y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción del precepto constitucional y en concreto del Derecho Fundamental a la presunción de inocencia del artículo 24.2 C.E. , en el extremo relativo al principio in dubio pro reo.

Motivo Quinto.- Por infracción de precepto constitucional.

(Motivo Sexto, por infracción de precepto constitucional, del escrito de preparación). Se interpone al amparo del artículo 852 LECRIM, y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción del precepto constitucional y en concreto a la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 24.2 CE, en relación con el artículo 120.3º de la Constitución Española, en cuanto al deber de motivación de las sentencias.

Motivo Sexto.- Por quebrantamiento de forma.

(Motivo Primero, por quebrantamiento de forma en el escrito de preparación). Al amparo del artículo 851.1º de la LECrim, por no expresar la sentencia clara y terminantemente cuáles son los hechos probados, al tiempo que resulta una manifiesta contradicción entre los que aparecen en la sentencia, sin que se haya subsanado dicha circunstancia, pese a la aclaración solicitada por esta representación.

Motivo Séptimo.- Por quebrantamiento de forma.

(Motivo Tercero, por quebrantamiento de forma, del escrito de preparación). Se formula al amparo del artículo 851.3º LECrim, por no haberse resuelto en la sentencia todas las cuestiones y puntos planteados por la defensa.

Motivo Octavo.- Por quebrantamiento de forma.

(Motivo Cuarto, por quebrantamiento de forma, en el escrito de preparación). Al amparo del artículo 851.1º LECrim, por no expresar al sentencia clara y terminantemente los hechos probados de los que extrae el perjuicio económico efectivo causado a la persona de Pedro Antonio.

Motivo Noveno.- Por infracción de Ley.

(Motivo Primero, por infracción de Ley, en el escrito de preparación). Esta parte ya señaló en la preparación del recurso, que dicho motivo se articula al amparo del artículo 849.2º LECrim, al haber existido error en la apreciación de la prueba, basado documentos que obran en autos, y que demuestran la equivocación del Tribunal.

Motivo Décimo.- Por infracción de Ley.

Motivo Quinto, por infracción de Ley, en el escrito de preparación). Que se interpone al amparo del artículo 849.1 LECrim, en relación con la aplicación que se realiza del artículo 248.1 del Código Penal.

Motivo Undécimo.- Por infracción de Ley.

(Motivos Tercero y Cuarto, por infracción de Ley, en el escrito de preparación).

Se interpone al amparo del artículo 849.1 LECrim, al entender indebidamente aplicado el artículo 250.1, en los apartados 5º y 6º.

Motivo Duodécimo.- Por infracción de Ley.

(Motivo Sexto, por infracción de Ley, en el escrito de preparación). Se articula al amparo del artículo 849 LECrim, ante la aplicación que la sentencia realiza de los artículos 21.5 del Código Penal. Reparación del daño.

Motivo Decimotercero. - Por infracción de Ley.

(Motivo Séptimo, por infracción de Ley, en el escrito de preparación). Al amparo del artículo 849.1 LECrim, por no aplicar la atenuante muy cualificada del artículo 21.6 del C.P., en cuanto a dilaciones indebidas.

Motivo Decimocuarto.- Por infracción de Ley.

(Motivo Octavo, por infracción de Ley, en el escrito de preparación). Se articula al amparo del artículo 849.1 LECrim, por haber procedido el Tribunal a aplicar indebidamente los artículos 109.1, y 110 del Código Penal, en relación con los artículos 109 y 110 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en cuanto no consta que fallecidos los Srs. Frida, pueda considerarse civilmente perjudicado su hijo, a cuyo favor se señala la indemnización fijada en sentencia.

Conferido traslado para instrucción, la representación procesal de D. Pedro Antonio presentó escrito de impugnación el 15 de junio de 2020; el Ministerio Fiscal en escrito de 22 de junio de 2020 solicitó la desestimación del recurso, a excepción de la estimación parcial del motivo undécimo; la Sala los admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Evacuado el traslado conferido, se celebró la votación y deliberación prevenida el día 23 de febrero de 2022.

Recurre en casación la representación procesal de Aida y Juan Luis, la sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Primera, que les condena como autores de un delito continuado de estafa, en esencia, porque aprovechándose de la situación física-mental del D. Pedro Antonio: i) consiguieron de éste una gran cantidad de dinero mediante transferencias desde una cuenta de los Srs. Frida en el Credit Suisse a la cuenta en España de los Srs. Juan Luis Aida; y ii) consiguieron que les confeccionara y entregara cuatro cheques, cada uno de ellos de 15.000 dólares canadienses, que cobraron.

1. Los cinco primeros motivos los formula por infracción de precepto constitucional, esencialmente por quebranto del derecho a la presunción de inocencia, aunque también se alude al quebranto al derecho a una tutela judicial efectiva.

   Tanto en la exposición previa, y expuesto a modo de abrazadera motivacional del recurso, como en el concreto desarrollo de estos motivos, subyace una constante argumentativa atinente a: i) la ausencia de datos permita sustentar la existencia de engaño, que sólo se argumenta por la falta de justificación o causa de la entrega de dinero (por medio de transferencia y cheques) y por cuanto solo se describe el estado de salud física y mental del Sr Pedro Antonio (pese que coetáneamente realizaba otras gestiones bancarias que no se cuestionan), pero oculta el perfecto estado mental de la esposa Sr. Pedro Antonio, que se encontraba en perfectas condiciones para llevar la administración; y ii) no establece la sentencia las cantidades que a lo largo de su relación como cuidadores abonaban los Sr. Pedro Antonio a los condenados como salario, ni los gastos de los propios Srs. Frida, tanto ordinarios como extraordinarios.

   En cuanto a la vulneración del derecho a la tutela judicial, en su vertiente motivacional, la concreta en que si bien la existencia de transferencias y la entrega de cheques está probada, sin embargo, indica, la ausencia de contraprestación causal de dicha entrega de dinero debe igualmente estar probada; si se concluye que dichas cantidades no son proporcionadas en relación con los sueldos que percibía el matrimonio Juan Luis Aida debe probarse dicho sueldo, tanto de ella como de él; y explicar a conclusión de su concreción.

2. El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica, en el marco del proceso penal, que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso justo, ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Como regla de tratamiento, la presunción de inocencia impide tener por culpable a quien no ha sido así declarado tras un previo juicio justo (por todas, STC 153/2009, de 25 de junio, FJ 5) y, como regla de juicio en el ámbito de la jurisdicción ordinaria, se configura como derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable (entre muchas, últimamente, STC 78/2013, de 8 de abril, FJ 2) ( STC 185/2014). Todo ello supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, permitiendo al Tribunal alcanzar una certeza que pueda considerarse objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables.

   El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva oportunidad para proceder de nuevo a la valoración del material probatorio, de manera que no es posible que el Tribunal de casación, que no ha presenciado las pruebas personales practicadas en el plenario, sustituya la realizada por el Tribunal de instancia ante el cual se practicaron.

   No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar, de un lado, la regularidad de la prueba utilizada, es decir, su ajuste a la Constitución y a la ley, y, de otro lado, la racionalidad del proceso argumentativo. Esta forma de proceder en el control de la racionalidad del proceso valorativo no implica que el Tribunal que resuelve el recurso pueda realizar una nueva valoración de las pruebas cuya práctica no ha presenciado, especialmente las de carácter personal. Se trata, solamente, de comprobar que el Tribunal de instancia se ha ajustado a las reglas de la lógica, no ha desconocido injustificadamente las máximas de experiencia y no ha ignorado los conocimientos científicos, y que, por lo tanto, su valoración de las pruebas no ha sido manifiestamente errónea, absurda, caprichosa o absolutamente inconsistente.

   Por otro lado, en cuanto a la prueba indiciaria, la STS nº 220/2015, de 9 de abril, recogía el contenido de la STC 128/2011, de 18 de julio, la cual, enlazando con ideas reiteradísimas, sintetiza la doctrina sobre la aptitud de la prueba indiciaria para constituirse en la actividad probatoria de cargo que sustenta una condena: "A falta de prueba directa de cargo, también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que: 1) el hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados; 2) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados; 3) se pueda controlar la razonabilidad de la inferencia, para lo que es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y, sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, "en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes" ( SSTC 300/2005, de 21 de noviembre, FJ 3; 111/2008, de 22 de septiembre, FJ 3 y 70/2010, FJ 3). Asumiendo "la radical falta de competencia de esta jurisdicción de amparo para la valoración de la actividad probatoria practicada en un proceso penal y para la evaluación de dicha valoración conforme a criterios de calidad o de oportunidad" ( SSTC 137/2005, de 23 de mayo, FJ 2 y 111/2008, de 22 de septiembre, FJ 3), sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando "la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada" ( SSTC 229/2003, de 18 de diciembre, FJ 4; 111/2008, de 22 de septiembre, FJ 3; 109/2009, de 11 de mayo, FJ 3; 70/2010, de 18 de octubre, FJ 3; 25/2011, de 14 de marzo, FJ 8)".

   Desde esta perspectiva, el control que corresponde al Tribunal Supremo, cuando se alega vulneración de la presunción de inocencia, se concreta, en realidad, en verificar si la respuesta que ha dado el Tribunal de apelación ha sido racional y ha respetado la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala Segunda sobre el alcance de la revisión, sobre la motivación y sobre la validez de las pruebas.

   3.1 En autos resulta plenamente acreditado:

   i) Pericial y testificalmente, el estado físico y mental del Sr Pedro Antonio, que contaba con 87 años de edad en la fecha en que los acusados empezaron a prestar sus servicios en labores domésticas, se encontraba aquejado de parkinson desde 2005 lo que le suponía memoria defectuosa y temblores seniles afectando sensiblemente a su capacidad motriz; y además estaba aquejado de una arterioesclerosis cerebral que le producía problemas de memoria, somnolencia y marcha inestable al andar con empeoramiento en los años 2012 a 2013 en el deterioro de sus funciones psíquicas, especialmente, la memoria de fijación, comenzaba a tener demencia senil. A fecha 27 de octubre del 2012 el Sr. Pedro Antonio acabó siendo prácticamente dependiente y al no tener memoria estaba despistado y desorientado en más de un momento del día.

   ii) Documentalmente e incluso admitido por los recurrentes, median:

   a) Diecinueve órdenes de pago desde el fideicomiso del CREDIT SUISSE a la cuenta de Juan Luis por un total de 166.332 euros; desde febrero de 2012 a junio de 2013, sin guardar periodicidad alguna y salvo las dos primeras, de importe diverso entre 4.015 y 18.618 euros .

   b) Libramiento de cuatro cheques por Pedro Antonio por valor de 15.000 dólares canadienses cada uno a nombre de Amelia (hermana de la acusada) o de la propia acusada Aida.

   iii) Única relación acreditada y afirmada entre el matrimonio Pedro Antonio Frida con Juan Luis y Aida: labores de servicio doméstico (cuyo salario por el tiempo que duró la relación laboral, los descendientes del matrimonio Pedro Antonio Frida, entienden cuantificado en 48.120 euros, atendiendo a que tras los momentos iniciales para el caso de Aida se consolidó, 5 días por semana y 4 horas a 15 euros la hora, proyectado sobre 82 semanas: 24.600; y para Juan Luis que tras prestaciones ocasionales paulatinamente se consolidó la vinculación, 23.520 euros).

   3.2. La parte recurrente, indica que el importe del salario no está acreditado; ellos afirman que percibían 7.000 euros al mes; y que además existían gastos, como electrodomésticos, gastos diarios de la vivienda, obras, pagos a terceros operarios....

   3.2.1. En cuanto a la existencia de esos gastos, se admite lo abonado a Don Juan Manuel, 2.450 euros, en consonancia con su propia manifestación; y se establecen otros 5.000 euros para abono de otros operarios menos habituales que aquel; los trabajos de mantenimiento y obras realizadas en 14.110 euros, que es el importe informado por arquitecto; artículos comprados para el hogar por Aida, a partir de los tickets justificados, se realiza un prorrateo que multiplica por más de cuatro la suma de aquellos, en definitiva, 11.000 euros; y para la atención diaria del matrimonio Pedro Antonio Frida, se cuantifican 36.000 euros, habida cuenta de que prácticamente se trataba de comida y aseo, pues el resto se abonaba directamente en la cuenta bancaria con mención de la entidad o persona que facturaba (seguros, agua, basura, gas, teléfono, tasas municipales...) y la propia razón de contratar a Juan Luis es que no podían desplazarse de forma autónoma fuera de la casa; y otros gastos con la tarjeta como gastos de taller del automóvil, gasolina o farmacia, como evidencia el movimiento de una de las tarjetas documentalmente aportado.

   Ninguna otra partida es alegada por los acusados; se han cuantificado racionalmente los gastos que indicaron como existentes y tampoco, tras la racional explicación de su importe, se justifica que su cuantía sea o incluso que pudiera ser racionalmente superior.

   3.2.2. En cuanto al salario, los recurrentes afirmaron que en su monto conjunto para los dos alcanzaba los 7.000 euros. En el recurso, más que esa cuantía, lo que se argumenta, es que mientras no resulte acreditado, no puede decirse que transferencias y talones obedezcan a embaucamiento del desvalido y no a salarios.

   Ciertamente no está limitada la cuantía que libremente pacten empleador y empleado, pero dadas las circunstancias de personas, prestación y tiempo en que se concertó tal cifra resta fuera de cualquier consideración racionalmente posible.

   Baste recordar que es justamente el 1 de enero de 2012, cuando entra en vigor el Real Decreto 1620/2011, de 14 de noviembre, por el que se regula la relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar, que establece la obligatoriedad de que no fuera menor al salario mínimo; y que el Real Decreto 1888/2011, de 30 de diciembre, por el que se fija el salario mínimo interprofesional para 2012, en su art. 4.2 indica, que de acuerdo con el artículo 8.5 del Real Decreto 1620/2011, de 14 de noviembre , por el que se regula la relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar, que toma como referencia para la determinación del salario mínimo de los empleados de hogar que trabajen por horas, en régimen externo, el fijado para los trabajadores eventuales y temporeros y empleados de hogar y que incluye todos los conceptos retributivos, el salario mínimo de dichos empleados de hogar será de 5,02 euros por hora efectivamente trabajada.

   El cálculo que indican los querellantes y acepta la sentencia de instancia, fija en 15 euros la hora trabajada; pero incluso cuando se ponderara un horario diario de ocho horas, el cálculo fijado, doblaría la previsión mínima reglamentada; e igualmente aunque se entendiera contrato fijo, con cuarenta horas semanales, duplicaría el salario mínimo, establecido entonces en ese Decreto en 8.979,60 euros anuales (catorce pagas de 645,30 euros; o en su caso 21,50 euros por jornada, no por hora y media, sino por ochos horas).

4. Además la sentencia, excluye expresamente que el salario a los acusados se sufragara a través de las diecinueve transferencias y cuatro cheques objeto de la condena, sino de forma diferenciada. Que efectivamente no concreta, siendo varias las vías de abono, como disposiciones del cajero, extracciones en efectivo o el libramiento de cheques, que explicita cuando indica que en el mismo periodo de tiempo se hicieron transferencias a las cuentas bancarias de los Pedro Antonio Frida en Evo Bank y Banco Gallego en España por la cantidad de total de 171.329 euros si bien, como veremos, tal extremo no era preciso cuantificar.

   Una ratificación parcial, resulta de prueba directa, la propia admisión de Juan Luis, quien declara que el salario también se le abonaba al contado y explica que solía acompañar al Sr. Pedro Antonio al cajero para sacar dinero, que el Sr. Pedro Antonio utilizaba, además de otros gastos, para pagarles al jardinero y al propio Juan Luis; si bien algo oscurecida, pues también afirma que además de esa forma de pago también mediaban transferencias.

   Pero la diversidad de cifras, falta de periodicidad o cifras tan extremas como argumenta la sentencia, indican que esas cantidades son ajenas a salario alguno; incluso el hecho de que obren meses sin transferencia alguna, ratifica la conclusión de no obedecer a salario por servicios laborales domésticos, donde no hay problemas de liquidez del empleador, y el empleado cuando no gestiona y administra cantidades menores, acompaña con frecuencia, admite, al empleador al banco; así como que existan dos transferencias en el mismo mes, en febrero, abril, junio y agosto de 2012, cuando desde el inicio, enero de 2012 hasta esas fechas, no discurrió mes en blanco.

   La plasticidad que resulta de dispersión y variedad de las fechas y cantidades de las órdenes de pago a cargo del fideocomiso y destino " Juan Luis, Jávea, Alicante", nunca inferiores a cuatro mil euros, salvo en una ocasión y superiores a nueve mil en nueve ocasiones, ratifica los anteriores asertos:

   4.1. Esta conclusión inferencial, de no obedecer las transferencias a salario alguno, como tampoco los cuatro cheques de 15.000 dólares (en este caso admitido, se invoca que son "adelantos" y que unos "familiares", les permitieron quedárselos al cerrar la relación...), es pues, absolutamente racional, plenamente acomodada la lógica y a las máximas de experiencia; y las alternativas que indican cualquier otro origen, siempre posibles, resultan de tan escasa plausibilidad, que carecen de entidad para cuestionar en sede casacional la racional conclusión inductiva expresada en sentencia.

   4.2. Dicho de otro modo, la hipótesis defensiva acerca de que los importes de las transferencias responden a gastos del matrimonio que gestionaban los acusados y al importe de salarios generados por los acusados, carecen de conclusividad necesaria para debilitar la inferencia inductiva plasmada en la sentencia de que eran cantidades defraudadas.

   Los gastos del matrimonio que anualmente se abonaban con cargo al fideicomiso, antes de la contratación de los acusados, era de una entidad mucho menor, como resulta del movimiento aportado por el fiduciario; y los alegados por los acusados, en la cuantía que se dicen acreditados, también se atendían con cantidades que el Sr. Pedro Antonio, obtenía directamente del cajero del banco (el movimiento de cuenta también indica que en efectivo), siendo acompañado directamente por Juan Luis (nos dice este acusado que utilizaba ese dinero, además de otros gastos para pagarle a él y a jardinero)

   Y en cuanto a integrar abono de salarios, no resiste un examen mínimamente crítico, conforme hemos expuesto. La consistencia de la duda razonable no se justifica en sí misma sino contrastándola con los argumentos que fundan la condena.

   4.3. En definitiva, esas disposiciones obedecían a defraudaciones de los acusados, aprovechando la extrema vulnerabilidad de Pedro Antonio. Es quien se encargaba de la llevanza financiera de la casa, en ningún momento testigo ni documento revela gestión bancaria alguna o supervisión por parte de Frida, por lo que su buen estado mental no resulta relevante. Mientras que la firma que aparece es la de Pedro Antonio.

   Pero además, la acreditación de que las transferencias, no tenían como finalidad ni respondían al abono de salarios, conlleva otra consecuencia; que aunque el monto del salario de los acusados, no fuere 48.120 euros, sino superior o inferior, ello no altera el importe del fraude objeto de condena; el cobro de los salarios, en todo caso es percibido por otro cauce. No resulta preciso su cuantificación exacta, porque no afecta al importe defraudado, todo el importe de las transferencias desde el fideicomiso a Juan Luis son fraudulentas.

5. Alegan los recurrentes también por esta vía, que ante la más absoluta falta de prueba de que Pedro Antonio, sea heredero de los Srs. Frida, procedería dejar sin efecto el pronunciamiento sobre dicha indemnización en su favor.

   5.1. Impugna esa acusación particular indicando que la cuenta de Crédit Suisse era un fideicomiso a nombre de DONGER ZAAN FOUNDATION, y aunque el Sr. Pedro Antonio podía disponer libremente, como beneficiarios están registrados en primer lugar Pedro Antonio, en segundo lugar su esposa Doña Frida, y en tercer lugar sus hijos, Doña Margarita y Pedro Antonio.

   5.2. Incluso prescindiendo de esa consideración, dado el intempestivo intento de acreditación de este extremo, el motivo no puede ser estimado, pues no cuestiona la recurrente su condición de acusación particular, sino de perjudicado, es decir, cuestión estrictamente civil, que conlleva dos consecuencias.

   La primera, es que el principio de presunción de inocencia no alcanza a los hechos que dan lugar a responsabilidad civil ( SSTS núm. 302/2017, de 27 de abril; 639/2017, de 28 de septiembre; ó 168/2020 de 19 de mayo). Es hoy doctrina uniforme el considerar aplicable la presunción de inocencia exclusivamente en el ámbito del proceso penal (con su natural extensión al derecho sancionador), en la formulación del juicio sobre la culpabilidad o inocencia del recurrente ( STC 30/1992, de 18 de marzo). La condena a título de responsabilidad civil derivada de delito no guarda relación directa con el derecho a la presunción de inocencia ya que "este concepto alude estrictamente a la comisión y autoría de un ilícito en el ámbito sancionador y no a la responsabilidad indemnizatoria subsidiaria en el ámbito civil, aunque esta responsabilidad se derive de un delito declarado en sentencia penal, porque una vez apreciada la prueba en relación con la infracción criminal, la responsabilidad civil subsidiaria se produce como consecuencia de ciertas relaciones jurídicas o de hecho con los autores del delito" (vid. entre otras: SSTC 72/1991, de 8 de abril, FJ 6; 257/1993, de 20 de julio, FJ 2; 367/1993, de 13 de diciembre, FJ 2; 59/1996, de 15 de abril, FJ 1; y 12/2011, de 28 de febrero, FJ 7). Una petición de indemnización mantiene su naturaleza estrictamente civil aun cuando se determine en el juicio penal ( STEDH de 11 de febrero de 2003, asunto Y contra Noruega, § 40).

   Y la segunda, que su condición de heredero del perjudicado, como indica la sentencia recurrida, efectivamente ya fue acordada en instrucción, por providencia de fecha 17 de octubre 2017, legitimación y resolución a la cual, los recurrentes se aquietaron.

6. Por último, en cuanto al principio in dubio pro reo, no resulta de aplicación a autos; únicamente, puede estimarse infringido, cuando reconociendo el Tribunal sentenciador la existencia de una duda sobre la concurrencia de alguno de los elementos integradores del tipo, opta por la solución más perjudicial para el acusado pero no cuando el Tribunal sentenciador no alberga duda alguna. Así, el principio in dubio pro reo señala cual debe ser la decisión en los supuestos de duda pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay: existiendo prueba de cargo suficiente y válida, si el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación ( STS núm. 641/2021de 15 de julio).

   En autos, en ningún momento la Sala expresa duda alguna sobre que las diecinueve órdenes de pago a cargo del fideicomiso suizo en beneficio de Juan Luis y los cuatro cheques librados en beneficio de Aida a su hermano, sean disposiciones fraudelentas que los acusados consiguieron valiéndose de la vulnerabilidad de Pedro Antonio valiéndose de la enfermedad padecida por el Sr Pedro Antonio.

   Los cinco primeros motivos, se desestiman.

El sexto y octavo motivo lo formulan los recurrentes por quebrantamiento de forma al amparo del artículo 851.1º de la LECrim, por no expresar la sentencia clara y terminantemente cuáles son los hechos probados, al tiempo que resulta una manifiesta contradicción entre los que aparecen en la sentencia: i) en relación a que ni en el propio relato de hechos probados, ni en los fundamentos jurídicos se realiza o argumenta la razón por la cual se entiende que el pago a los Srs. Juan Luis Aida se lleva a cabo exclusivamente en metálico, sin que se haya subsanado dicha circunstancia, pese a la aclaración solicitada por esta representación; y ii) en relación a que no señala en momento alguno que Pedro Antonio, hijo de los Srs Pedro Antonio Frida, fuera heredero de los mismos.

1. Ambos motivos deben ser desestimados; por una parte, hemos explicado en el fundamento anterior, tanto la razón por la que las transferencias no pueden ser entendidas como abono de salarios, como que la legitimación aceptada como perjudicado de Pedro Antonio; pero especialmente, ya en sede de quebrantamiento de forma, porque, tal vicio in iudicando no se da en ninguno de los dos supuestos.

2. La jurisprudencia de esta Sala Segunda, sobre el vicio procesal relativo a la falta de claridad de los hechos probados indica que se incurre en él, cuando se aprecie en el relato fáctico una insuficiencia descriptiva que lo haga incomprensible, o difícilmente inteligible, bien por una omisión total de la descripción fáctica, bien por omisiones parciales que impidan su comprensión, bien por el empleo de frases ininteligibles o dubitativas que imposibiliten saber lo que el Tribunal declara efectivamente probado, o bien por contener la sentencia un relato de hechos construido de tal forma que genere dudas acerca de si el Tribunal los está declarando probados o no; siendo necesario además que los apuntados defectos no permitan calificar jurídicamente los hechos.

   Desde concurrente criterio, que tal falta de claridad que impide la falta de comprensión del hecho probado, debe a su vez impedir una correcta subsunción; es decir, la incomprensión, ambigüedad, etc., del relato fáctico debe estar causalmente relacionado con la calificación jurídica de la sentencia.

   Ahora bien la falta de claridad no se integra por las meras omisiones de datos fácticos en el relato de hechos probados, ya que como la contradicción, es vicio puramente interno del mismo que solo surge por omisiones sintácticas o vacíos de comprensibilidad que impiden conocer qué es lo que el Tribunal consideró o no probado, siempre que la incorporación del relato esté directamente relacionada con la calificación jurídica y que la falta de entendimiento o incomprensión del relato provoque una laguna o vacío en la descripción histórica de los hechos ( STS núm. 896/2012, de 11 de noviembre y las que allí se citan).

   La omisión de datos que debieron ser incluidos en el relato, en el entendimiento del recurrente, en modo alguno constituye el defecto procesal contemplado en el art. 851.1, precepto que no ampara el ensanchamiento del "factum" con complementos descriptivos o narrativos, que considere esenciales, por repercutir en el fallo y que resultaron probados, a medio de documentos, que no fueron debidamente valorados por el Tribunal, lo que situaría el motivo en el campo del "error facti" que contempla el art. 849.2 LECrim.

3. En cuanto al vicio formal de la contradicción, la jurisprudencia señala que su esencia consiste en el empleo en el hecho probado de términos o frases que por ser antitéticos resultan incompatibles entre sí, de tal suerte que la afirmación de una resta eficacia a la otra al excluirse uno al otro produciendo una laguna en la fijación de los hechos.

   Para que pueda prosperar este motivo de casación son necesarios los siguientes requisitos:

   a) que la contradicción sea manifiesta y absoluta en el sentido gramatical de la palabra; por ello, la contradicción debe ser ostensible y debe producir una incompatibilidad entre los términos cuya contradicción se denuncia; en otras palabras, que la afirmación de un hecho implique necesariamente la negación del otro, de modo irreconciliable y antitético, y no de una mera contradicción ideológica o conceptual;

   b) debe ser insubsanable, pues aún a pesar de la contradicción gramatical, la misma puede subsumirse en el contexto de la sentencia; es decir, que no exista posibilidad de superar la contradicción armonizando los términos antagónicos a través de otros pasajes del relato;

   c) que sea interna en el hecho probado, pues no cabe esa contradicción entre el hecho y la fundamentación jurídica; a su vez, de este requisito se excepcionan aquellos apartados del fundamento jurídico que tengan un indudable contenido fáctico; esto es, la contradicción ha de darse entre fundamentos fácticos, tanto si se han incluido correctamente entre los hechos probados como si se trata de complementos fácticos integrados en los fundamentos jurídicos;

   d) que sea completa, es decir que afecta a los hechos y a sus circunstancias;

   e) la contradicción ha de producirse con respecto a algún apartado del fallo, siendo relevante para la calificación jurídica, de tal forma que si la contradicción no es esencial ni imprescindible a la resolución no existirá el quebrantamiento de forma;

   f) que sea esencial en el sentido de que afecte a pasajes fácticos necesarios para la subsunción jurídica, de modo que la mutua exclusión de los elementos contradictorios origine un vacío fáctico que determine la falta de idoneidad del relato para servir de soporte a la calificación jurídica debatida.

   Es decir: "...como consecuencia de la contradicción, que equivale a la afirmación simultánea de hechos contrarios con la consiguiente destrucción de ambos, debe sobrevenir un vacío que afecte a aspectos esenciales del sustrato fáctico en relación a la calificación jurídica en qué consiste el "iudicium", lo que se debe significar diciendo que la contradicción sólo es motivo de casación cuando es causas y determinantes de una clara incongruencia entre lo que se declare probado y sus consecuencias jurídicas".

4. Consecuentemente, la falta de cuantificación de las cantidades dispuestas de las cuentas de Evo y del Banco Gallego y la parte de las mismas destinadas a salario, no integran contradicción alguna con el resto del relato; como tampoco lo integra que al hijo de los perjudicados se le otorgue una indemnización.

   Otrora cuestión es que el recurrente no esté conforme con que las transferencias no obedezcan al abono de salarios, o que se indemnice a Pedro Antonio; pero conforme o no, el relato ni es oscuro en relación a los hechos imputados, ni la declaración probada contiene contradicción fáctica alguna.

   Achaca el recurrente, contradicción entre esa declaración probada y la motivación que conduce al mismo; pero esa cuestión es extraña a este vicio in iudicando; y además ya ha sido clarificado en el fundamento anterior.

El séptimo motivo también los formulan por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.3º LECrim, por no haberse resuelto en la sentencia todas las cuestiones y puntos planteados por la defensa.

1. Alega que la defensa ha planteado cuestiones que no han sido resueltas. Especialmente la incidencia de la situación de la esposa Frida en perfecto estado mental, y lo relativo a los ingresos pactados entre los Srs. Pedro Antonio Frida y los acusados. Así como forma de pago a los Srs. Juan Luis Aida.

2. Igualmente este motivo ha de ser desestimado; pues el defecto o vicio a que se refiere el apartado 3 del art. 851 de la LECrim -fallo corto- no consiste en silenciar la respuesta a todas y cada una de las alegaciones fácticas que se hacen valer por las partes.

La jurisprudencia de esta Sala Segunda, con cita de la jurisprudencia constitucional -de la que la STC 58/1996, de 15 de abril, es fiel exponente- ha acentuado la importancia de distinguir entre las alegaciones aducidas por las partes para fundamentar sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas ( SSTC 95/1990, 128/1992, 169/1994, 91/1995, 143/1995 y 58/1996). Respecto a las primeras, no sería necesario para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales. Más rigurosa es la exigencia de congruencia respecto a las pretensiones, siendo necesario para poder apreciar una respuesta tácita -y no una mera omisión- que del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial pueda deducirse razonablemente no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino, además, los motivos fundamentadores de la respuesta tácita.

En definitiva, como informa el Ministerio Fiscal, la incongruencia omisiva, recogida en el artículo 851.3 de la LECrim, ha de referirse a cuestiones jurídicas propuestas por las partes y no resueltas en la instancia, entendiendo por tales cuestiones jurídicas las referidas, no a los hechos ni a su prueba, sino a la calificación propiamente dicha (clase de delito, grado de ejecución o de participación, circunstancias modificativas específicas o genéricas, responsabilidad civil, costas, etc.); en cuya consecuencia la invocación de apartados fácticos y no jurídicos como omitidos, determinan la desestimación del motivo.

El noveno motivo lo formula por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.2º LECrim, al haber existido error en la apreciación de la prueba, basado documentos que obran en autos, y que demuestran la equivocación del Tribunal.

1. Alega que a partir de los documentos bancarios apretados con la querella, que son los "documentos" que invoca a estos efectos, junto al acta en soporte videográfico y las facturas que presentó en el momento del juicio, demuestran que:

   a) el pago por transferencia fue la práctica habitual y deseada por los Srs. Pedro Antonio Frida para pagar al matrimonio Juan Luis Aida.

   b) la existencia de multitud de transferencias de diverso tipo, distintas a las que se remitieron a los Srs. Juan Luis Aida, que demuestran la capacidad de Pedro Antonio y su esposa de llevarlas a cabo, puesto que están realizadas a lo largo del mismo periodo de tiempo que las que son objeto de enjuiciamiento.

   c) la práctica habitual de los Srs Pedro Antonio Frida era transferir periódicamente a España dinero desde el Credit Suisse, y no tener en España su fortuna.

   d) la gran capacidad económica de los Srs. Pedro Antonio Frida que les permitía un elevado nivel de vida, entre el que se encontraba el pago, con una remuneración sustanciosa, a los Srs. Juan Luis Aida.

   e) los Srs. Juan Luis Aida compraban para el hogar de los Pedro Antonio Frida por cuenta de éstos, al ser más cómodo ello y ante la dificultad de deambulación de la Sra. Frida, que no mental.

2. La doctrina de esta Sala viene exigiendo reiteradamente para la estimación del recurso de casación por error de hecho en la apreciación de la prueba, entre otros requisitos, que el documento por si mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas. Error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis, esto es, por el propio y literosuficiente poder demostrativo del documento. Resulta indispensable que los documentos contengan particulares, circunstancias o datos, que por sí mismos y sin necesidad de complementación, interpretación o razonamientos colaterales, choquen frontalmente con lo declarado probado, acreditando así indubitadamente la desviación que en la apreciación de la prueba se denuncia

   Consecuentemente no es documento a estos efectos, el soporte auditivo o audiovisual en el que se ha grabado el juicio (cfr. SSTS 78/2016, de 10 de febrero; 196/2006, de 14 de febrero y 284/2003, de 24 de febrero); ni un documento que precise para su interpretación adecuada ser complementada con una testifical

   Pero tampoco el resto de la documentación bancaria, pues de su mera lectura y examen no resulta la conclusión pretendida, carecen de autarquía y capacidad demostrativa autosuficiente, sin explicación adicional (declaraciones de las partes, relación laboral que les une, tipo de servicios que prestan....), para poder acreditar que las diecinueve transferencias por un importe de de 166.332 euros respondan al salario no sólo del destinatario Juan Luis, son también de su mujer, Aida.

   Además, el recurrente admite que cuando no existían extracciones del cajero suficientes, el Sr, Pedro Antonio operaba con cheques y existen librados contra las cuentas aperturadas en oficinas bancarias españolas; y especialmente, obra la admisión del propio acusado Juan Luis, que aunque reitera que el salario eran 7.000 euros y se le pagaba por transferencia, al tiempo también narra que igualmente percibía el salario en metálico tras extraerlo del cajero. Es decir, existe prueba que cuestiona la valoración que se pretende de esa documental, supuesto que igualmente impide prosperar el motivo conforme la propia dicción literal del art. 849.2 LECrim, en su inciso final.

   Por último, la interpretación conjunta de todo ese acervo, desborda el ámbito de la vía del error facti, pues el motivo no autoriza en modo alguno, una revisión genérica de la valoración de la prueba sobre la base del conjunto de los elementos de prueba designados.

   El motivo se desestima.

El décimo motivo lo formula por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim, en relación con la aplicación que se realiza del artículo 248.1 del Código Penal.

1. Alega que no existe situación de desamparo y debilidad de los Srs. Pedro Antonio Frida que permita hablar de engaño. No existe acreditado desplazamiento patrimonial ajeno a los gastos y sueldo de los Srs. Juan Luis Aida.

   La formulación se hace en modo subordinada al éxito del anterior motivo, con el que pretendía corregir el relato fáctico declarado probado.

2. Valga recordar que la técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza, por error iuris, exige que se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado; no puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos, olvidando que los motivos acogidos al art. 849.1 LECrim han de respetar fiel e inexcusablemente los hechos que como probados se consignan en la sentencia recurrida.

   De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, -y correspondientemente su desestimación- conforme lo previsto en el art. 884.3 LECrim.

3. De modo, que al partir el recurrente de un relato diverso el motivo necesariamente debe ser desestimado; pues no cabe modificación, interpolación de frases o expresión de intenciones, alteración, adición ni restricción de la integridad de la narración fáctica.

4. La sentencia declara probado la conducta de los acusados proyectado sobre Pedro Antonio en relación a la gestión y disposiciones financieras relacionadas con los gastos domésticos, con el ánimo manifiesto de conseguir un beneficio económico ilícito a costa de lo ajeno, ganándose progresivamente la confianza del matrimonio al que cuidaban, y también valiéndose de la enfermedad que padecía Pedro Antonio consistente en parkinson y arterioesclerosis cerebral que le provocaba fallos de memoria e incapacidad para el gobierno autónomo de su persona, consiguieron disposiciones fraudulentas en su favor, entre enero del 2012 y julio 2013, diecinueve transferencias por un valor de 166.332 euros y cuatro cheques por un valor total de 60.000 dólares.

   Igualmente fundamenta que las víctimas, el matrimonio Pedro Antonio Frida, estaba en una clara situación de debilidad, afectados de unas circunstancias personales, edad avanzada, enfermedad padecida por el Sr Pedro Antonio, arterioesclerosis cerebral, que le provocaba fallos de memoria e incapacidad para el gobierno autónomo de su persona, los acusados se aprovecharon de estas especiales condiciones y de la ausencia de parientes cercanos que pudieran ocuparse de ellos, para despatrimonializar en su beneficio recibiendo la cantidad de 166.332 euros en transferencias y 60.000 dólares en cheques, de forma ilícita, so pretexto ulterior de obedecer a desorbitados salarios que sin embargo ya percibían por otras vías o anticipo desmesurado por la asistencia de los ancianos en el futuro, cuando al fallecer la Sra. Frida, preguntados sobre la posibilidad de continuar prestando servicios, a pesar de la cuantía de ese pretendió anticipo, pretendían además un salario de siete mil euros; es patente, que de no sufrir el engaño bastante de que estaba siendo objeto, Pedro Antonio, no se habría desprendido a favor de los acusados de tan relevantes sumas.

5. Efectivamente, el engaño bastante que reclama el tipo debe entenderse como el idóneo, relevante y adecuado para producir el error que genera el fraude -vid. por todas, SSTS 483/2012, de 7 de junio, 822/2014, de 14 de octubre-. Error que no puede medirse exclusivamente en términos psicológicos, como estado de ignorancia o de conocimiento manipulado del sujeto pasivo, sino que debe revestir también, relevancia normativa.

   Pero ello no se traduce en que para medir dicha idoneidad normativa solo pueda acudirse a módulos estandarizados de tipo objetivo o relacionados con la potencialidad engañosa para el "ciudadano medio". También, si se quiere evitar un riesgo efectivo de indebida desprotección penal, deben tomarse en cuenta las circunstancias concretas y reales del sujeto pasivo que hayan sido conocidas o reconocibles por el autor, que vienen a integrar un módulo subjetivo-situacional; dimensión normativa del error que permite, frente a la fórmula tradicional que incide exclusivamente en la idoneidad engañosa en términos objetivos, una mejor individualización de las específicas características personales, relacionales y coyunturales en que se encuentra la víctima; que conduce a una mejor protección frente a aquellos comportamientos engañosos que abarcan situaciones de especial vulnerabilidad de la víctima (en este sentido la STS 277/2021, de 25 de marzo; ó 103/2021, de 8 de febrero); criterio jurisprudencial, que permite integrar sistemáticamente en el delito de estafa en los supuestos donde se predicaba de la víctima, una "incapacidad parcial" (vid. STS 919/2016, de 7 de diciembre).

   El motivo se desestima.

El undécimo motivo lo formulan por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim, al entender indebidamente aplicado el artículo 250.1, en los apartados 5º y 6º.

1. Alega que no resultaba aplicable: i) el art. 250.1.5º, al entender que la única cantidad defraudada es el importe de los cheques, 60.000 dólares canadienses que no alcanzan los 50.000 euros, pues las trasferencias por 166.332 euros obedecían al abono de salarios; y ii) el art. 250.1.6º, donde además de negar el engaño, entiende quebranto del non bis in idem, pues si para la existencia del delito ya debe existir un engaño y si se tiene en cuenta una supuesta situación de debilidad y dependencia de los engañados para apreciar el citado engaño y si el engaño se ha producido precisamente por dicha situación de debilidad, (puesto que nadie abona lo que no debe, si se hizo es porque la dependencia hacia los Juan Luis Aida propiciaba dichos actos) tenerla en cuenta para la agravación del delito mediante la aplicación del número 6 del artículo 250.1, es una doble apreciación punitiva del desvalor que supone en el engaño.

2. De conformidad con lo expuesto en el fundamento anterior, las desviaciones en que se incurre respecto de los hechos probados, como son que las transferencias obedecían al abono de salarios, o que no medió engaño, en cuanto no respetan la intangibilidad del relato histórico no pueden ser tenidas en consideración, en motivo formulado por error iuris; y en su consecuencia la cantidad defraudada ha sido 166.332 euros y 60.000 dólares, que supera ampliamente los 50.000 euros, que exige el art. 250.1.5º.

3. Pero la agravación específica por abuso de relaciones personales o aprovechamiento de su credibilidad profesional, efectivamente, como informa el Ministerio Fiscal que apoya este apartado del motivo, conlleva una doble valoración, dado que la sentencia ha concretado como instrumento del engaño antecedente, causante y bastante, la prestación de su trabajo como cuidadores domésticos en el domicilio de sus empleadores, y luego ha vuelto a valorar esta situación de confianza depositada en ellos por las víctimas para aplicar el subtipo agravado.

Efectivamente, como señalan las sentencias de esta Sala que invoca el recurrente como la 328/2007, de 4 de abril, la situación de "ganarse la confianza" con aprovechamiento de su demencia, viene a integrar la esencia del delito de estafa, por ello no se puede- sin riesgo de vulnerar el non bis in idem volver a ser valorado para exasperar la pena mediante la aplicación del subtipo agravado.

En idéntico sentido, la STS 904/2021, de 24 de noviembre, deja sin efecto esta agravación específica, pues como en autos, esta confianza o credibilidad, se hallaba integrada en la facilitación del engaño; ya estaba utilizada la confianza para integrar el carácter bastante de la estafa.

Este submotivo se estima.

El duodécimo motivo lo formula por infracción de Ley, al amparo del artículo 849 LECrim, ante la aplicación que la sentencia realiza de los artículos 21.5 del Código Penal. Reparación del daño.

1. Entiende aplicable la atenuante de reparación del daño, dado que los acusados ingresaron en la cuenta de depósitos de la Sala a quo, para su pago a los perjudicados, dos ingresos por un total de 45.372 euros (equivalente a los 60.000 dólares canadienses) que importaban los cuatro cheques que se les entregó

2. La sentencia desestima la atenuante porque entiende que la cantidad no es significativa.

Ciertamente su abono fue tempestivo, semanas antes de la celebración del juicio oral, pero su importe sólo conlleva el 21,43% de la cantidad defraudada.

Aunque la propia ley prevé la disminución del daño y, por lo tanto, su reparación parcial, ha de tratarse de una contribución relevante ( STS nº 601/2008, de 10 de octubre y nº 668/2008, de 22 de octubre, entre otras), para lo que ha de tenerse en cuenta el daño causado y las circunstancias del autor, especialmente en los delitos patrimoniales. Solo de forma muy restrictiva y esporádica se ha admitido por esta Sala el efecto atenuatorio de la reparación simbólica (Sentencias núm. 216/2001, de 19 febrero y núm. 794/2002, de 30 de abril), señalando que la reparación no solo se refiere al resarcimiento de los perjuicios materiales, siempre que el acto reparatorio pueda considerarse significativo en relación con la índole del delito cometido.

Ciertamente, la cantidad entregada no es nimia ni insignificante, pero dista de ser relevante; así, la expresión más utilizada en casuística desestimatoria, es que no alcanza a la mitad de la indemnización ( SSTS 1695/2003 de 18 de diciembre, 601/2008 de 10 de octubre ó 1015/2021, de 21 de diciembre); donde la quinta parte que supone la reparación parcial invocada, carente de indicación de otras circunstancias que revelen marcadores de significación, hemos de concluir la adecuación de su desestimación.

El décimo tercer motivo lo formula por infracción de Ley, al amparo del artículo 849 LECrim, por no aplicar la atenuante muy cualificada del artículo 21.6 del C.P., en cuanto a dilaciones indebidas.

1. Entiende aplicable la atenuante de dilaciones indebidas a la vista del tiempo transcurrido sin una efectiva instrucción de la causa desde la interposición de la querella hasta el señalamiento de declaración de los Juan Luis Aida.

   Narra que la querella se presenta el 14 de febrero de 2014, y se admite a trámite el 20 de mayo de ese año, dictando auto modelo sin especial complejidad más allá de la propia admisión. A partir de esa fecha el juzgado se limita a remitir la querella a los Sres. Juan Luis Aida, sin ser citados para declarar como parecería lógico; actuación que desde luego no puede interrumpir un posible cómputo de paralización porque se limita a dar traslado sin adoptar medida alguna o propiciar el inicio de las investigaciones.

   Señala que la actuación de los querellados fue en ese momento modélica, puesto que de forma inmediata, ya el 29 de julio de 2014, se pusieron a disposición del juzgado, se personaron en la causa y solicitaron una primera prueba que era la declaración de Pedro Antonio, puesto que el juzgado ni siquiera había acordado en ese momento la ratificación de la querella, y ésta había sido admitida sin que constara poder especial otorgado para ello.

   Hasta febrero de 2015 el procedimiento se encuentra sin acordar nada por parte del Juzgado de Instrucción de Denia y sin aportar documento alguno la acusación particular, haciendo notar que en ese momento se cumple un año desde la presentación de la querella. En febrero simplemente se aporta aquello que debería haberse aportado antes que es el poder especial otorgado por el Sr. Pedro Antonio (su declaración, residente en Indonesia por medio de videoconferencia, añade, no se pudo llevar a cabo).

   Y es en abril de 2015 cuando se acuerda la primera diligencia de investigación consistente en el señalamiento de declaraciones de los querellados.

2. Ese relato es ya recogido por la propia sentencia:

   - La querella se presentó en fecha 16 de febrero del 2014 y se admitió a trámite por auto de fecha 20 de mayo del 2014 acordándose por el Juzgado el traslado de la misma a los querellados Juan Luis y Aida.

   - La querella les fue notificada a los acusados con fecha 12 de junio del 2014. Por

   escrito de fecha 29 de julio del 2014 se personó Aida y Juan Luis y solicitaron la ratificación del querellante, Dº Pedro Antonio al no acompañar la querella poder especial . Por providencia de fecha 12 de septiembre se dio traslado de los escritos a la representación del querellante.

   - Con fecha 23 de septiembre de 2014 se presentó escrito por la representación del querellante en la que indicaba que por razones de salud su cliente no podía ratificarse pero que iba a otorgar poder especial.

   - En fecha 9 de febrero del 2015 se presentó poder especial firmado por el querellante en la embajada de España en Yakarta (Indonesia).

   - Por providencia de fecha 13 de abril del 2015 se acordó la práctica de diligencias de investigación, entre ellas, la declaración de los querellados.

3. Neutralizado por los recurrentes, las consecuencias del traslado de la querella y por ende sin eficacia para erigirles en parte pasiva del proceso, es discutible que a efectos de la atenuante interesada, sea computable el tiempo previo a la presentación del poder especial por el querellante.

   Pues concorde jurisprudencia del TEDH, el plazo a computar a estos efectos, no es el de la comisión del delito, sino desde que el proceso se dirige contra el acusado hasta que se dicta sentencia; así en el asunto Menéndez García y Álvarez González c. España, sentencia de 15 de marzo de 2016, se indica en su § 15: "El plazo a tener en cuenta para determinar si los procesos cumplen el requisito de "duración razonable" establecido en el artículo 6.1 del Convenio comenzó... cuando a los demandantes se les notificó oficialmente la denuncia sobre la comisión de un delito penal (ver Deweer c. Bélgica, 27 de febrero de 1980, § 46, Serie A nº 35, Neumeister c. Austria (artículo 50), 7 de mayo de 1974, § 18 Serie A nº 17) y finalizó .., cuando la Audiencia... emitió su sentencia".

   Criterio jurisprudencial, igualmente aplicado reiteradamente por esta Sala; y así sobre el dies a quo, la sentencia núm. 364/2018, de 18 de julio: "como establece esa propia jurisprudencia, asunto Eckle c. Alemania, sentencia de 15 de Julio de 1982 o en el caso López Solé c. España, sentencia de 28 de Octubre de 2003, el cómputo para el inicio de las posibles dilaciones indebidas sólo debe empezar cuando una persona está formalmente acusada, o cuando el proceso tiene repercusiones adversas para él dadas las medidas cautelares que se hayan podido adoptar por las autoridades encargadas de perseguir los delitos".

4. En todo caso, criterios a tener en cuenta en la doctrina del Tribunal Constitucional y en jurisprudencia del Tribunal Supremo para determinar si se han producido o no las dilaciones indebidas, se encuentran: a) la naturaleza y circunstancias del litigio, singularmente su complejidad, debiendo prestarse exquisito cuidado al análisis de las circunstancias concretas; b) los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo; c) la conducta procesal correcta del demandante, de modo que no se le pueda imputar el retraso; d) el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes; y como indica la propia sentencia, el transcurso de tiempo denunciado, derivaba del estado de salud del querellante debido a su avanzada edad, las enfermedades que padecía y su traslado a Yakarta (Indonesia) a vivir con su hija.

   En cuya consecuencia, atendiendo a la naturaleza del litigio, sin otra demora denunciada que la que medió hasta presentar el querellante poder especial, habiendo sido presentada la querella en febrero de 2014, la aportación de poder especial por parte del querellante que vivía en Yakarta (Indonesia) en febrero de 2015, el inicio de las diligencias en dos meses y la celebración del juicio oral en marzo de 2019 y el pronunciamiento de la sentencia en junio de 2019, aunque no se trate de un diligenciamiento sin tacha, dista de que la dilación resultante sea "extraordinaria" concorde los estándares jurisprudenciales que posibilitan su estimación.

   El motivo se desestima.

El décimo cuarto motivo lo formula por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim, por haber procedido el Tribunal a aplicar indebidamente los artículos 109.1, y 110 del Código Penal, en relación con los artículos 109 y 110 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en cuanto no consta que fallecidos los Srs. Pedro Antonio Frida, pueda considerarse civilmente perjudicado su hijo, a cuyo favor se señala la indemnización fijada en sentencia.

1. Alega que no consta que el hijo de los Srs. Pedro Antonio Frida, Pedro Antonio, sea perjudicado, al no constar la cualidad de heredero, y sin la cantidad fijada como indemnización responsabilidad civil derivada del delito, sin que se haya concedido indemnización por daño moral.

2. Ya hemos indicado con anterioridad, que el recurrente aceptó pacíficamente en instrucción su legitimidad; y los hechos probados indican que el hijo de los Sres. Pedro Antonio Frida (matrimonio de nacionalidad holandesa, residentes hace años en España, indican los recurrentes) Jose Francisco reclama en nombre de sus padres quienes en la actualidad han fallecido ; lo que no indica sino que por sucesión procesal se le permitió ocupar la posición de los causantes, sus padres, como acusación de particular; y ello determina que no se precisa concretar la proporción en que hubiere resultado heredero, pues manifestado o no, tal condición que obviamente en autos no deriva de sucesión a título particular sino universal, implica necesariamente su actuación en beneficio de la herencia; y al margen de tal aceptación, este motivo se formula por error iuris, donde no es dable suscitar cuestiones de índole probatoria acerca de la acreditación de su cualidad de heredero, pese a su condición de hijo; especialmente por cuanto la jurisprudencia no exige prueba plena de tal condición, sino un principio de prueba; mientras que tanto en virtud del vínculo objetivo de la residencia habitual, durante los años precedentes a su fallecimiento como el de la nacionalidad (España y Países Bajos), vínculos de difícil exclusión conjunta en la determinación de la lex successionis, prevén la legítima en favor de descendientes.

El motivo se desestima.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Declarar haber lugar parcialmente al recurso de casación formulado por la representación de Dª Aida y D. Juan Luis contra la sentencia núm. 393/2019 de fecha 13 de junio de 2019 dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Primera, en el Rollo de Sala núm. 35/2018; cuya resolución casamos y anulamos, en los términos que se precisarán en la segunda sentencia que a continuación se dicta; y ello, con declaración de oficio de las costas originadas por su recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

RECURSO CASACION núm.: 633/2020

Ponente: Excmo. Sr. D. Andrés Palomo Del Arco

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

D. Andrés Palomo Del Arco

D. Pablo Llarena Conde

D. Vicente Magro Servet

Dª. Susana Polo García

En Madrid, a 1 de marzo de 2022.

Esta Sala ha visto el recurso de casación por infracción de precepto constitucional, infracción de ley y quebrantamiento de forma número 633/2020, interpuesto por Dª Aida y D. Juan Luis representados por la Procuradora Dª Ana Isabel Feliú Daviú bajo la dirección letrada de D. Víctor Giner Sánchez contra la sentencia núm. 393/2019 de fecha 13 de junio de 2019 dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Primera, en el Rollo de Sala núm. 35/2018, sentencia que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa.

Interviene el Ministerio Fiscal y como parte recurrida D. Pedro Antonio representado por el Procurador D. Manuel Ortiz de Urbina Ruiz bajo la dirección letrada de Dª Annemarie Bakker.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Andrés Palomo Del Arco.