STS 963/2008, 17 de Diciembre de 2008

1. El Juzgado de Instrucción nº 1 de Girona siguió el Sumario nº 1/2007 seguido contra José, Luis Pedro, Lucas y Eduardo por delito de tentativa de homicidio en grado de tentativa y falta de lesiones, y, una vez concluso, lo elevó a la Audiencia Provincial de Gerona, Sección Tercera, que, con fecha 19.3.2008, dictó la Sentencia nº 251/2008, que contiene los siguientes hechos probados:

"HECHOS PROBADOS.

RECURSO DE José.

1. Condenado José como autor de un delito de homicidio en grado de tentativa acabada y de dos faltas de lesiones, deduce un primer motivo de casación, al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) y del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr.), por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, reconocido en el art. 24.2 de la Constitución (CE ).

   La delimitación del motivo abarca dos facetas de la presunción de inocencia, la relativa a la autoría de José y la referente al animus necandi. Todo en lo que concierne a la tentativa de homicidio.

   El ámbito del control en la casación de la presunción de inocencia se extiende a si ha existido prueba incriminatoria a través de medios obtenidos y aportados al proceso sin infracción de reglas constitucionales u ordinarias y a si, en la ilación, que el Tribunal a quo ha de exponer, de las inferencias, no se observa quebranto de pautas derivadas de la experiencia general, normas de la Lógica o principios o reglas de otra ciencia. Véanse sentencias de 30.4.2002 y 3.11.2005, TS.

   Y la doctrina jurisprudencial reconoce la aptitud de la declaración de la víctima para enervar la presunción de inocencia, si bien señala unos criterios que guíen al juez en la evaluación: ausencia de móviles espurios, tales como previa animadversión, venganza u obtención de ventajas ofrecidas por autoridades; prontitud y persistencia en la incriminación; congruencia interna en cada declaración y entre las sucesivas; existencia de alguna corroboración externa.

   La Defensa de José califica a los hermanos Lucas y Eduardo de coimputados; esos dos hermanos han tenido condición de imputados, mas no lo han sido en orden al mismo objeto procesal que José -para éste las lesiones a los hermanos Antonio Lucas - sino en orden a otro objeto- las lesiones originadas a Luis Pedro -, de manera que entre José, por un lado, y Lucas y Eduardo, por otro, no ha existido coimputación; y aunque se entendiera lo contrario la consecuencia habría de ser la exigencia, para las declaraciones de Lucas y Eduardo que implicaran a José, de una corroboración a través de hecho, dato o circunstancia externa, según la doctrina jurisprudencial sobre las declaraciones de los coimputados -sentencias de 17.3.2005, TS y 21.7.2008, TC-.

2. La Audiencia señala la prueba directa existente respecto a la herida sufrida por Antonio mediante un determinado cuchillo: informes médicos, informe sobre hallazgo de sangre de Antonio en un cuchillo encontrado, según un testigo policial, en el lugar, declaraciones de los hermanos Antonio Lucas Eduardo y de dos testigos policías que vieron la herida.

   Y detalla las declaraciones de los tres hermanos, cuyo contenido recoge substancialmente en la narración fáctica. Para, a continuación, exponer datos corroboradores, aunque en buena medida obtenidos indiciariamente.

   Sin que pueda olvidarse que la doctrina jurisprudencial admite la eficacia de la prueba indiciaria -sentencias de 10.10.2005 y 16.3.2004, TS-, si concurren los siguientes requisitos: pluralidad convergente de indicios, salvo que sea una solo pero de extraordinaria significación, que los hechos base estén directamente acreditados, que los indicios sean concomitantes respecto al dato fáctico que se trate de probar, exposición de la inferencia con racionalidad.

   El Tribunal a quo expone, como corroboraciones de la identificación que declaran los hermanos Antonio Eduardo Lucas respecto a quien dio la cuchillada a Antonio :

   1. El hecho de haberse encontrado en la acerca correspondiente a la casa en que José vivía con su madre la hoja del cuchillo utilizado para herir a Antonio.

   2. El haberse marchado José de su casa, tras introducirse en ella después de producirse la agresión, a pesar de portar el torso desnudo e ir manchado de su propia sangre como consecuencia de haber roto con la mano el cristal de una vitrina; siendo encontrado por los agentes de los Mossos d'Esquadra en las proximidades de su domicilio, poco después de verificarse la agresión a Antonio y tratando de eludir a los agentes al advertir su presencia.

   Hechos directamente acreditados a través de los policías que han declarado como testigos en el juicio.

   Y añade la Audiencia que la esposa del propietario del bar ha declarado que José y Luis Pedro eran integrantes del grupo de cuatro marroquíes que entraron en el local. Y que José ha incurrido en contradicciones, pues ante el Juez dijo que había estado en el bar y que salió de su casa al oír los gritos, para ver quien discutía, lo que hizo sin camiseta y manchado de sangre; y en el juicio, por el contrario, dijo que estaba en el bar cuando oyó los gritos de la pelea, y que, cuando salió su madre se lo llevó a casa, permaneciendo allí dos o tres horas para, después, salir ensangrentado sin camiseta.

3. Objeta el recurrente que no existe tal corroboración, porque:

   El hallazgo del cuchillo nada aporta en cuanto a quien lo hubiera podido detentar, y ha sido dictaminado que en ese cuchillo no había huellas de José y que no coincidía la sangre del cuchillo con la encontrada en los pantalones de José.

   Y porque la detención de José tuvo lugar horas después del suceso.

   Pero tengamos en cuenta que la Audiencia está tomando conjuntamente una pluralidad de indicios en principio convergentes; y que, aunque ese conjunto fuera disgregado, lo que está probado, mediante los agentes policiales que declararon en el juicio y que habían hecho constar la hora de la detención de José, es que ese imputado ya estaba privado de libertad a las 6,50 horas del 1.1.2007.

   Aun así las cosas, el recurrente insiste en la no credibilidad de las declaraciones de los hermanos Antonio Eduardo Lucas, intentando una valoración que excede del campo propio de este recurso porque trata de desconocer la inmediación con que la Audiencia presenció la prueba. Inmediación que particularmente ha de tomarse en cuenta respecto a que, en orden al tiempo transcurrido entre agresión a Antonio y detención de José, se atienda más a la versión de los policías que a la de la madre de José sobre el tiempo en que éste permaneció en la casa de la madre; o a que la declaración del testigo Jose Ángel debiera prevalecer, según el recurrente, sobre el resto de los medios probatorios a que evalúa el Tribunal a quo.

4. La segunda faceta invocada de la presunción de inocencia de José concierne al animus necandi.

   Se repute o no que el control en casación acerca de la presunción de inocencia abarca todos los elementos de tipo, incluso los internos, se ha llegado a sentar por la Jurisprudencia que los elementos internos han de inferirse de otros externos y que ha de examinarse, aún dentro del recurso, si en la ilación de la inferencia no se observa quebrantamiento de pautas derivadas de la experiencia general, normas de la Lógica o principio o reglas de otra ciencia. Véanse sentencias de 22.1.2004 y 17.1.2007, TS.

   Y esa doctrina señala que ha de estarse a la naturaleza del instrumento utilizado en la agresión, la zona anatómica afectada y el potencial resultado letal de las lesiones infligidas, sin perjuicio de atender a otros factores como los antecedentes del hecho, las relaciones entre los intervinientes, las palabras y otras actitudes del sujeto activo que circunden la agresión o la acompañen, las circunstancias de lugar y tiempo, la motivación de la acción y la insistencia en el ataque. Véanse sentencias de 24.4.2000 y 20.5.2005, TS.

   Explica la Audiencia que la intención en el acusado de acabar con la vida de Antonio se infiere de: a) el tipo de arma empleada para llevar a cabo la agresión, un cuchillo con una hoja de 9 cm. de longitud; b) la zona del cuerpo contra la que se dirigió la agresión, la cavidad torácica, en la que se alojan órganos vitales como son los pulmones y el corazón; c) la forma en que fue usado el cuchillo, clavándolo y no cortando; d) la intensidad del golpe propinado con el cuerpo de la víctima, pues penetró hasta la cavidad torácica llegando a lacerar un lóbulo pulmonar, lo que significa, según los médicos forenses, que la hoja tuvo que penetrar cinco o seis centímetros en el cuerpo de la víctima; d) la previa participación de José en una pelea en el curso de la cual Antonio, para impedir que siguiera agrediendo a su hermano Lucas, mantuvo con él un forcejeo haciéndole caer al suelo, circunstancia de que se resulta razonable inferir que hizo surgir en el acusado un ánimo de venganza; e) el hecho de que el acusado fuera expresamente hasta su domicilio a buscar un cuchillo, lo que evidencia su intención de hacerse con un arma con la que poder acabar de forma contundente con la pelea deshaciéndose de su contendiente; y f) la posterior actitud del acusado abandonando el lugar sin preocuparse de la suerte de la persona a la que le había clavado el cuchillo.

   Objeta el recurrente que la lesión sufrida por Antonio fue mínima y en un punto no vital. Para ello cita el informe forense en que se especifica que se trababa de una herida punzante en región escapular derecha, que requirió sólo dos días de hospitalización y que comportó una pequeña cicatriz en el hemitorax derecho. Mas esa cita implica cercenar aquel informe, que recoge la Audiencia en todos sus elementos y que más arriba quedan copiados.

   Se añade en el recurso que lo mínimo de la lesión queda constatada porque Antonio se dirigió a su domicilio familiar y que ni él ni sus familiares interesaron asistencia médica hasta que los policías, habiendo encontrado el padre en la calle, le acompañaron al domicilio. Pero ello es compatible con la extrema gravedad para la vida: tras sufrir la herida, sin diagnóstico. Antonio se refugia en su casa, y es en el centro médico donde se especifica el alcance de aquélla.

   Y otra objeción del recurrente consiste en que el motivo y las circunstancias de la acción, una pelea tumultuaria, excluye el ánimo de matar. Se refiere el recurso a la parte de los policías; pero ellos no fueron testigos directos del suceso.

   No cabe rechazar la racionalidad del discurso de la Audiencia acerca del animus necandi.

5. En el motivo segundo, amparado en el art. 5.4 LOPJ y 852 LECr., se denuncia la vulneración del art. 24.1 LECr. en orden a a motivación que se debe respecto a todas las cuestiones sometidas a juicio. Se centra el fundamento del motivo en que la sentencia crece de motivación respecto a la disminución de imputabilidad de Yaouad a consecuencia de su grave adicción a las drogas y al alcohol.

   Desde luego que la motivación de las sentencias exigida en el art. 120.3 LOPJ, es concordante con la proscripción de la arbitrariedad proclamada en el art. 9.3 CE y con el derecho a la tutela judicial efectiva, reconocido en el art. 24.1 CE, lo que queda reflejado en el art. 142 LECr. y en el art. 248 LOPJ, e incluso, para la individualización de la pena en el art. 72 CP.

   Lo que en realidad trata de mostrar el recurrente es que la motivación de la sentencia no es acreditada en cuanto al fondo de la cuestión; lo que se alejaría del campo de control que aquí nos ocupa, aunque, para acentuar la tutela judicial, no soslayaremos el examen de la cuestión.

   La sentencia expone que, respecto a la adicción de José al consumo a bebidas alcohólicas y cocaína, queda el mismo acreditado por la documentación aportada, pero que, no constando que cometiera los hechos bajo la influencia de ese consumo, no cabe considerar que guarde relación con las infracciones cometidas.

   Opone el recurrente que esa relación sí debió ser apreciada y, en consecuencia, debió ser aplicada, por afectación de las capacidades del acusado en el momento de los hechos, la atenuante que había interesado -21.2ª CP en relación con el art. 20.2 ó la 21.6ª en relación con la 21.2ª -.

   Aduce para ello el recurrente que la propia sentencia expresa que los hechos ocurrieron a la puerta de un bar, en el que los intervinientes estuvieron consumiendo, que era la noche de fin de año, que la pelea tuvo su origen en una discusión sobre drogas, que el acusado fue detenido en estado de agitación, transitando por la calle con el torso desnudo y sangrando; y que llevada a cabo la detención, según los agentes, después de las 6 de la mañana, los efectos del consumo habían disminuido.

   Pero, en primer lugar, la exposición de la sentencia es más extensa, pues empieza explicando: "las alegaciones del acusado acerca de que había consumido bebidas alcohólicas y cocaína no se vieron corroboradas por la constatación en el mismo de síntomas de hallarse bajo los efectos del consumo de tales sustancias ya que ninguno de los testigos puso de manifiesto tal afectación, incluidos los agentes que le detuvieron, y tras ser detenido no solicitó asistencia médica ni los agentes consideraron oportuno por propia iniciativa proporcionársela, l que indica que su estado debía ser normal".

   Y, a continuación de ese párrafo, figura el ya citado relativo a la adicción de José.

   Si se pone la total exposición de la sentencia con la doctrina jurisprudencial relativa a la vinculación entre drogas y capacidad de culpabilidad aparece que la motivación de la sentencia es aceptable por explicada y justificada. Pues aquella doctrina -véanse sentencias de 24.11.1997 y 11.2.2004, TS- tiene sentado que, la drogadicción per se, sin síndrome de abstinencia, sin que conste el grado de deterioro síquico y sin que vaya asociada a otra alguna alteración o anomalía síquica, no es suficiente para apreciar una atenuante de disminución de la imputabilidad, en el supuesto de que no conste que el sujeto activo haya actuado por la dependencia a su hábito de consumo abusivo.

6. El motivo tercero del recurso de José ha sido renunciado. Y el cuarto ha sido deducido por el cauce del art. 849.1º LECr., por infracción de los arts. 16.1 y 62.1, al no haber sido aplicada la figura de la tentativa inacabada.

   Se invoca como fundamentos de la impugnación que: a) la víctima no tuvo la percepción de hallarse ante una lesión letal, dado que aquélla y sus hermanos no avisaron a los servicios sanitarios; b) la lesión no afectó a estructuras vitales.

   Insistamos en que José, tras un primer intento fallido, consiguió clavar a Antonio el cuchillo en el hemitórax derecho, a nivel de la zona dorsal, al lado de la escápula, produciéndole una herida que penetró la cavidad torácica lacerando el lóbulo inferior derecho del pulmón y provocando un hemoneumotórax; no logrando José su objetivo mortal al recibir Antonio asistencia quirúrgica para el drenaje pleural además de oxigenoterapia y sutura de la herida

   La percepción o no por personas legas en Medicina y ajenas al agresor de la naturaleza de la herida no puede determinar el calificar esa naturaleza. Y tampoco puede afirmarse que la herida no se hallara, dada su localización y penetración, muy próxima a estructuras vitales; es más el informe médico forense expresa que, dejada la herida a su evolución y sin asistencia médica, podía llegar a comprometer la vida.

7. Aunque ha desaparecido del Código la dualidad terminológica de tentativa y frustración, la alternativa en la extensión de la pena que regula el art. 62 CP obliga a precisar si, en el caso del delito no consumado, la tentativa ha de reputarse inacabada o acabada; véanse sentencias de 14.5.2004 y 6.3.2006, TS. El mismo art. 62 señala los criterios de peligro inherentes al intento y de grado de ejecución alcanzado. Y en el art. 16.2 se prevén dos supuestos de exención de responsabilidad criminal, calificados jurisprudencialmente -veánse sentencias de 30.4.2008 y 8.11.2006, TS- de desistimiento voluntario, en relación con la tentativa inacabada, y de arrepentimiento activo, en relación con la acabada.

   En el presente caso lo que aparece es que José llevó a cabo, cualquiera que fuera la clase de su dolo mortal, el acuchillamiento según el curso ideado, y objetivamente idóneo, para producir la muerte, sin que fuera necesario a tal fin otro acto ejecutivo alguno, y que el resultado se produjo por la intervención sanitaria, no favorecida por el agresor. Se trata de una tentativa "acabada", sin arrepentimiento activo alguno.

   Aduce el recurrente, frente a la caracterización como acabada de la tentativa, que la necesidad de asistencia médica no era urgente y que el suceso ocurrió en medio de una ciudad y en presencia de dos hermanos de la víctima.

   En cuanto al primer factor, no aparece que no fuera urgente la necesidad de asistencia médica, e incluso quirúrgica- especializada.

   Y, por lo que se refiere al lugar y a la presencia de los hermanos, no podrían excluir la interrupción del íter letal, ni, en consecuencia, determinar la inidoneidad del curso causal emprendido o la desaparición objetiva del peligro originado.

   Nada permite descalificar la consideración de la Audiencia respecto a lo acabado de la tentativa, si se atiende, con arreglo al art. 62 CP, al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado, en relación con el plan del agresor y su objetiva idoneidad. Véanse sentencias de 21.6.2007 y 11.12.2006, TS.

   Y la extensión de la pena impuesta se ajusta a los criterios establecidos en el art. 62 CP, además de ser adecuada a la gravedad de la culpabilidad.

8. En el motivo quinto denuncia el recurrente José la infracción del art. 16.2 CP, por indebida inaplicación del desestimiento voluntario, de manera que, en vez de un delito de tentativa de homicidio, debió castigarse un delito de lesiones.

   Ahora bien, mientras que, para la exención de responsabilidad penal que regula al art. 16 CP, basta en el caso de la tentativa inacabada que se suspenda la ejecución voluntariamente, en la acabada se hace necesario un desestimiento "arrepentimiento", activo, consistente en que el sujeto activo realice algo que impida el desenlace de la ejecución. Véanse sentencias de 5.12.2003 y 11.12.2006, TS.

   Hemos ya sostenido que la tentativa de homicidio fue acabada, y no consta dato alguno que permita afirmar que el desenlace mortal no se produjo por un acción realizada por el recurrente. No se dan los presupuestos del desestimiento voluntario o, en relación con la tentativa acabada, del "arrepentimiento" activo.

9. Todos los motivos planteados por la Defensa del José han de ser desestimados; y, con arreglo al art. 901 LECr., debe declararse no haber lugar a su recurso e imponérsele las costas, incluidas las de la Acusación Particular.

   RECURSO DE Antonio.

10. El motivo único del recurso interpuesto por Andrés denuncia la infracción del art. 21.5 CP, al haberse apreciado en la sentencia la atenuante de reparación del daño, respecto a una suma de dinero consignada, no entregada ni ofrecida directamente a la víctima y que no cubre una parte importante de la responsabilidad civil.

    La sentencia comprende en su fundamento jurídico tercero una extensa y detallada exposición acerca de la doctrina jurisprudencial sobre la circunstancia atenuante 5ª del art. 21 CP en su faceta de reparación del daño, exposición que ha de ser aceptada.

    Sin embargo conviene llamar la atención sobre cómo la Audiencia expresa que a la consignación efectuada no cupo atribuirle otra finalidad que la voluntaria, es decir la de preceder a la entrega de la cantidad de consignada a las víctimas.

    Y, respecto a la cuantía de lo consignado, 1.500 euros, es cierto que no alcanza la tercera parte de la responsabilidad civil fijada, 3.320 euros por las lesiones y 1.500 euros por las secuelas, en cuanto al perjudicado Antonio, más otras menores para otros perjudicados, de manera ajustada a las peticiones de ls partes acusadoras. Pero la Audiencia atiende, sujetándose a la doctrina jurisprudencial que cita, a uno de los factores que ha de tomarse en cuenta, cual es las posibilidades económicas del acusado, que evidencian, según el tribunal a quo, un esfuerzo reparador de cierta entidad: el hallarse el acusado preso desde el 2.1.2007, el encontrarse en situación ilegal inmigratoria, la no constancia de medios económicos para satisfacer la totalidad de indemnización solicitada. Y no se encuentra razón para apartarse de lo establecido por la Audiencia en cuanto a los criterios por los que se ha guiado ni en cuanto a los factores en los que se ha apoyado.

11. Con arreglo al art. 901 LECr., ha de declararse no haber lugar al recurso de Antonio, e imponérsele las costas en él causadas y la pérdida del depósito constituido.

    III.

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación que, por vulneración de precepto constitucional e infracción de ley, ha interpuesto José contra la sentencia dictada, el 19.3.2008, por la Audiencia Provincial de Girona, Sección Tercera, en proceso por tentativa de homicidio y faltas de lesiones. Y se imponen a José las costas de ese recurso, incluidas las de la Acusación Particular.

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación que, por infracción de ley, ha interpuesto Antonio contra aquella sentencia. Y se imponen a Antonio las costas de su recurso y la pérdida del depósito constituido.

Notifíquese la presente resolución a la Audiencia Provincial de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo para su archivo en el Rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Andrés Martínez Arrieta Julián Sánchez Melgar José Manuel Maza Martín Siro Francisco García Pérez

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Siro Francisco García Pérez, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.