ATS, 10 de Abril de 2018

Por el Juzgado de lo Social Nº 39 de los de Madrid se dictó sentencia en fecha 16 de junio de 2016 , en el procedimiento nº 656/2015 seguido a instancia de D.ª Paula contra Grupo Regio Marketing SL, sobre despido, que con estimación de la excepción de falta de acción, desestimaba la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 24 de marzo de 2017, número de recurso 1136/2016 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia confirmaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 19 de mayo de 2017, se formalizó por el letrado D. Armando Gil Benítez en nombre y representación de D.ª Paula , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 15 de diciembre de 2017, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contenido casacional, falta de relación precisa y circunstanciada y por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 24 de marzo de 2017 (Rec. 1136/2016 ), confirma la sentencia de instancia que estimó la excepción de falta de acción desestimando la demanda por despido presentada por la trabajadora frente a la empresa Grupo Regio Marketing SL, teniendo en cuenta la Sala que, por carta de 13-05-2015, se comunicó a la actora la extinción del contrato por causas objetivas con efectos de 29-05-2015, retractándose la empresa del despido el 26-05-2015 en que se entregó una comunicación a la trabajadora para que se incorporase a la formación de un nuevo proyecto que había conseguido la empresa y le iba a ser asignado, procediendo la empresa a despedir disciplinariamente a la actora por carta de 18-06-2015 por faltas injustificadas de asistencia al trabajo los días 9 a 18-06-2015, despido que se ha impugnado por la trabajadora. Argumenta la Sala que se está en presencia de una extinción por causa objetiva en la que la empresa demanda preavisó a la trabajadora antes de proceder a su cese efectivo el 29-05-2015, siendo jurisprudencia reiterada que la decisión empresarial de dejar sin efectos el despido no puede tener la eficacia de restablecer el vínculo laboral ya roto, excepto para los casos en que la retractación tiene lugar durante el periodo de preaviso, es decir, antes de que el despido objetivo produzca plenos efectos, y ello es lo que ocurre en el supuesto de autos, en que el despido comunicado el 13-05-2015 con efectos de 29-05-2015, fue dejado sin efecto, es decir, dentro del periodo de preaviso.

Contra dicha sentencia recurre en casación para la unificación de doctrina la actora, planteando lo que en apariencia son dos motivos del recurso ya que a lo largo del mismo desgrana una prolija argumentación en torno a que consta probado en la sentencia recurrida que la empresa concedió vacaciones cuando las mismas habían sido impugnadas, aludiendo, de forma inapropiada, a que el Juzgado "saca su bola de cristal y adelanta el fallo de la sentencia que se debe celebrar el próximo mes de noviembre y dice que la actor ha estado de vacaciones del 1 al 8 de junio de 2015 ". Pues bien, del texto del escrito de interposición, parece deducirse que la parte lo que cuestiona es: 1) En un primer motivo, que no debe apreciarse falta de acción, para lo que invoca de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Las Palmas de Gran Canaria), de 28 de junio de 2013 (Rec. 305/2013 ); y 2) En un segundo motivo, que existe "mala fe empresarial", ya que "las supuestas vacaciones de las que habla la juez de instancia, como decíamos, estaban impugnadas, y por lo tanto una de dos, o debería haber esperado a que la demanda de vacaciones se resolviera, o por el contrario considerarlas como no disfrutada y entrar en el fondo de la demanda, por lo que nunca existiría esa supuesta falta de acción y estaríamos ante una clara mala fe y un despido táctico que mercería su enjuiciamiento", para lo que invoca de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha, de 1 de junio de 2011 (Rec. 379/2011 ).

Pues bien, teniendo en cuenta cómo articula la parte recurrente el recurso, en realidad construye el mismo como si de una suplicación se tratara, aludiendo como cuestión básica que no debería haberse declarado la falta de acción, procediendo a descomponer la controversia para poder aludir a varias sentencias de contraste para lo que sería un único motivo. Este proceder es incorrecto, porque aquí no se debaten varios puntos de contradicción, sino uno sólo y la unidad de esa cuestión no puede desconocerse introduciendo diversas perspectivas de análisis sobre algunas de las circunstancias concurrentes, porque no es lo mismo la existencia dentro de un mismo pleito de distintos puntos de decisión (como la jurisdicción, la caducidad o el problema de fondo), que la concurrencia de diversas circunstancias que deben ser valoradas para la decisión de un mismo punto de decisión, es decir, mediante pronunciamiento unitario, como tiene reiteradamente establecido esta Sala en sentencias de 5 de marzo de 1998 (R. 2407/1997 ), 20 de julio de 2001 (R. 4207/1999 ), 25 de octubre de 2002 (R. 2096/2000 ), 20 de julio de 2004 (R. 540/2003 ), 31 de enero de 2005 (R. 4715/2003 ), 15 de marzo de 2005 (R. 5793/2003 ), 19 de febrero de 2007 (R. 2870/2005 ), 9 de febrero y 5 de mayo de 2009 ( R. 4115/07 y 761/2008 ), 8 de julio de 2010 (R. 3137/2009 ), 7 de julio y 18 de julio de 2011 ( R. 1347/2010 y 3324/2009 ).

Aunque a pesar de lo expuesto serviría con analizar una única sentencia de contraste a efectos de determinar si se cumplen las exigencias para la admisión del representante recurso de casación para la unificación de doctrina, puesto que las mismas constan en las actuaciones y en aras de garantizar hasta el extremo el derecho a la tutela judicial efectiva, procederá a examinarse el cumplimiento de las exigencias legales del recurso respecto de ambas.

Tal como se ha avanzado, la parte recurrente construye el recurso en torno a la alegación de que se le está vulnerando su derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE , puesto que discrepa del hecho probado quinto en el que consta que la actora disfrutó de vacaciones del 1 al 8 de junio de 2015, pretendiendo de este modo que esta Sala proceda a revisar los hechos probados o valorar la prueba para eliminar dicho extremo, por entender que ello puede influir en otro procedimiento sobre vacaciones que tiene entablado, y la Sala ha señalado con reiteración que la finalidad institucional del recurso de casación para la unificación de doctrina determina que no sea posible en este excepcional recurso revisar los hechos probados de la sentencia recurrida ni abordar cuestiones relativas a la valoración de la prueba ( sentencias de 14 de marzo de 2001 (R. 2623/2000 ), 7 de mayo de 2001 (R. 3962/1999 ), 29 de junio de 2001 (R. 1886/2000 ), 2 de octubre de 2001 (R. 2592/2000 ), 6 de marzo de 2002 (R. 2940/2001 ), 30 de septiembre de 2002 (R. 3828/2001 ), 24 de abril de 2007 (R. 107/2006 ), 25 de septiembre de 2008 (R. 1790/07 ), 23 de febrero de 2009 (R. 3017/07 ), 22 de diciembre de 2010 (R. 1344/10 ) y 12 de abril de 2011 (R. 3169/10 ) pues "es claro que el error de hecho no puede fundar un recurso de casación para la unificación de doctrina, como se desprende de los artículos 217 y 222 de la Ley de Procedimiento Laboral , y ello tanto si la revisión se intenta por la vía directa de la denuncia de un error de hecho como si de forma indirecta ( sentencia de 9 de febrero de 1.993 (R. 1496/1992 ), 24 de abril de 2007 (R. 107/2006 ), 29 de mayo de 2007 (R. 429/2006 ), 2 de julio de 2007 (R. 1251/2006 ), 25 de septiembre de 2007 (R. 3137/2006 ), 5 de diciembre de 2007 (R. 3071/2006 ), 17 de junio de 2008 (R. 67/2007 ), 30 de junio de 2008 (R. 1385/2007 ), 30 de junio de 2008 (R. 2639/2007 ), 17 de julio de 2008 (R. 2929/2007 ), 15 de diciembre de 2008 (R. 178/2008 ), 29 de enero de 2009 (R. 476/2008 ), 23 de febrero de 2009 (R 3017/2007 ), 2 de febrero de 2010 (R. 2033/09 ), 27 de septiembre de 2011 (R. 4299/2010 ) y 5 de diciembre de 2011 (R. 905/2011 ).

La finalidad de este recurso es «evitar una disparidad de criterios susceptibles de producir un quebranto en la unificación de la interpretación del derecho y en la formación de la jurisprudencia; quebranto que no se produce cuando el órgano judicial parte de una distinta apreciación de los hechos, que -acertada o no- no puede corregirse a través de este recurso» ( sentencia 17 de diciembre de 1991 (R. 953/1991 ) 29 de enero de 2009 (R. 476/2008), 1 de junio de 2010 (R. 1550/2009) y 18 de julio de 2011 (R. 2049/2010).

Pues bien, respecto de las dos sentencias invocadas de contraste, la parte no realiza la necesaria comparación entre hechos, fundamentos y pretensiones exigidos legalmente, ya que se limita a esgrimir argumentos en relación a que se le vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, al constar probado un extremo en relación con el disfrute de vacaciones y a que no debería haberse apreciado falta de acción, transcribiendo las partes de las sentencias recurrida o de contraste que interesan a su argumentación, sin que ello sirva para cumplir las exigencias legales del recurso, ya que de acuerdo con el artículo 224.1 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social el escrito de interposición del recurso deberá contener una relación precisa y circunstanciada de la contradicción alegada en los términos de la letra a) del apartado 2 del artículo 221, evidenciando que concurre la sustancial contradicción de sentencias y argumentando sobre la concurrencia de las identidades del artículo 219. Este requisito lo viene exigiendo la Sala IV en numerosas sentencias, las más recientes, de 28 de junio de 2011 (R. 2431/2010 ), 12 de julio de 2011 (R. 2482/2010 ), 21 de septiembre de 2011 (R. 3524/2010 ) y 13 de octubre de 2011 (R. 4019/2010 ). Según el artículo 225.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social es causa de inadmisión del recurso el incumplimiento de manera manifiesta e insubsanable de los requisitos procesales para interponer el recurso, siendo criterio doctrinal en tal sentido que el incumplimiento de la exigencia prevista en el art. 224.1 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social constituye un defecto insubsanable ( sentencias, entre otras, de 28 de junio de 2006, R. 793/2005 , y 21 de julio de 2009, R. 1926/2008 ).

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .

Respecto de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Las Palmas de Gran Canaria), de 28 de junio de 2013 (Rec. 305/2013 ), la misma anula la sentencia de instancia que apreció la excepción de falta de acción absolviendo a la empresa de la demanda de despido presentada por el trabajador, reponiendo las actuaciones al momento anterior al dictado de la sentencia de instancia para se resuelva sobre el fondo del asunto, por entender la Sala que el Magistrado de instancia apreció la falta de acción con fundamento en que el 12-01-2010 la empleadora remitió escrito al actor comunicándole su despido disciplinario y reconociendo la improcedencia del mismo, consignando el importe de la indemnización, haciendo suyo el importe indemnizatorio el actor el 09-02-2010 tras serle ofrecido por el Secretario Judicial, sin que existiera retractación por parte de la empresa, de forma que el despido efectuado el 12-01-2010 desplegó todos sus efectos sin que existiera relación laboral de clase alguna, siendo así que resulta probado, tras la modificación fáctica admitida en suplicación, que la empresa tenía la voluntad de mantener la relación laboral hasta el 23-02-2010 y por lo tanto más allá del 12-01-2010 en que según la carta habría de producir sus efectos el despido disciplinario, ya que ello se deduce de hechos concluyentes como el alta en la Seguridad Social hasta el 23-02-2010 y abono de salarios hasta dicha fecha, y certificado de 18-03-2010 del representante legal de la empresa haciendo constar la vinculación laboral con el demandante hasta el 23-02- 2010, concretando como causa de extinción el despido del trabajador. En definitiva, considera la Sala que la empresa se retractó del despido disciplinario de 12-01-2010, ya que a pesar de consignar el importe de la indemnización, continuó abonando salarios hasta el 23-02-2010, manteniendo al trabajador en alta en la Seguridad Social, por lo que teniendo en cuenta que fue despedido el 23-02-2010, conociendo el despido el 19-03-2010, impugnándolo el 26-03-2010, no debió prosperar la falta de acción.

No puede apreciarse la existencia de contradicción entre las resoluciones comparadas, teniendo en cuenta que no existe identidad en los hechos que constan probados en ambas sentencias, ya que ambas Salas fundamentan su decisión en atención a que existió retractación por parte de la empresa, si bien respecto de supuestos fácticos diversos, ya que en la sentencia recurrida lo que existió fue un despido por causas objetivas cuya fecha de efectos era posterior a la de la notificación extintiva, constando probado que la empresa remitió carta a la trabajadora comunicándole que debía incorporase a la formación de un nuevo proyecto que había conseguido la empresa y que le iba a ser asignado el 09- 06-2015, de ahí que la Sala entienda que no existe acción por despido, mientras que en las sentencia de contraste lo que consta es que a pesar de que la empresa comunicó el despido disciplinario el 12-01-2010 , consignando el importe de la indemnización, sin embargo continuó manteniendo al trabajador en alta en la Seguridad Social hasta el 23-02-2010 y abonó el salario hasta dicha fecha, constando además un certificado del representante legal de la empresa haciendo constar la vinculación laboral con el demandante hasta dicha fecha, de ahí que la Sala entienda que aunque existió retractación por parte del empresario, puesto que el trabajador no conoció de dicho hecho hasta el 19-03-2010, presentando demanda el 26-03-2010, sí existe acción de despido.

En relación con la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha, de 1 de junio de 2011 (Rec. 379/2011 ), la misma declara la nulidad de la sentencia de instancia que declaró la falta de acción respecto de la demanda de despido presentada, devolviendo actuaciones para que se dicte sentencia sobre el fondo del asunto, teniendo en cuenta que la sentencia de instancia estimó la excepción de falta de acción que no fue alegada en la demanda siendo introducida la misma de oficio, ya que conforme al acta del juicio, que obra firmada de conformidad por las partes y la magistrada actuante, no consta que por la parte demanda, que es quien podía realizar tal alegación defensiva, se mencionara la falta de acción del trabajador, sin que tampoco conste reseñado dicho extremo en los antecedentes de hecho de la sentencia que es donde se debería haber reflejado, sin que sea posible estimar de oficio la mencionada excepción.

En definitiva, no puede apreciarse la existencia de contradicción entre las resoluciones comparadas, teniendo en cuenta que no existe identidad ni en los hechos que constan probados, ni en los debates planteados y resueltos en ambas sentencias, de ahí que no puedan considerarse los fallos contradictorios cuando en la sentencia recurrida se declara la falta de acción teniendo en cuenta que el empresario se retractó del despido por causas objetivas comunicado si bien con fecha de efectos posterior, mientras que en la sentencia de contraste se declara la nulidad de la sentencia de instancia que declaró la falta de acción, puesto que la misma no se alegó por las partes en el juicio como así se deduce del acta del juicio y de los antecedentes de la sentencia de instancia, fundamentando su decisión la Sala en que no es una excepción apreciable de oficio, debate completamente ajeno a la sentencia recurrida en que nada se argumenta al respecto.

Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones de 10 de enero de 2018, en el que discrepa de lo razonado por esta Sala en su providencia de 15 de diciembre de 2017, sin aportar elementos novedosos y relevantes al respecto o argumentos jurídicos que desvirtúen el contenido de la misma, ya que: 1) Alude a que no se pretende la revisión de hechos probados sino que lo que se hace es "constatar su inexistencia por imposible", lo que en sí mismo supone que esta Sala tuviera que examinar los hechos que constan probados, lo que no le está permitido; 2) Fija el núcleo de la contradicción, aludiendo a que debe determinarse si ha habido "retractación (...) formal", lo que supone entrar a conocer sobre el fondo, cuando esta Sala no puede hacerlo cuando no se cumplen las exigencias legales del recurso; y 3) Insiste en que existe contradicción por las razones ya esgrimidas en el recurso, lo que no es suficiente.

De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas.