STS, 17 de Noviembre de 2010

Con fecha 10 de septiembre de 2008 el Juzgado de lo Social núm. Veintisiete de Madrid dictó sentencia en la que se declararon probados los siguientes hechos: " 1º) La demandante Marí Juana , nacida el día 27/9/1942, solicitó pensión de jubilación el día 4 de octubre de 2007 que le fue reconocida por resolución de la Dirección Provincial del INSS de 10/10/2007 con una base reguladora de 1.145,13 euros en porcentaje del 65% por 20 años cotizados. 2º) Formula reclamación previa el 14/11/2007 pretendiendo el reconocimiento del porcentaje de 74% de la base reguladora por tener que considerarse cotizados los periodos de 1/7/97 a 14/9/98 (441 días) y de 10/3/89 a 31/8/91 y el de 1/9/96 a 30/6/97 (1212 días) en que trabaja como profesora de Religión y Moral Católica para el Ministerio de Educación y Comunidad Autónoma de Madrid sin alta ni cotización. 3º) En el Informe de vida laboral, emitido por la Tesorería General de la Seguridad Social, constan como cotizados a fecha 15/10/2007 un total de 7.018 días, por los periodos y en las Empresas que se indican a continuación:

Empresa Periodos de alta Días

FERNÁNDEZ ARENAS MIRASOL, S.L. 01-10-1977 A 18-12-1980 1.175

FERNÁNDEZ ARENAS MIRASOL, S.L. 09-06- 1981 A 30-06-1981 22

PRESTACIÓN DESEMPLEO EXTINCIÓN 05-12-1982 A 04-06-1984 548

VENTURA GONZÁLEZ Mª TERESA 01-10-1991 A 30-09-1995 1.461

PRESTACIÓN DESEMPLEO EXTINCIÓN 01-10-1995 A 10-12-1995 71

*MINISTERIO DE CULTURA 01-07-1997 A 14-09-1998 441

SUBDIRECCIÓN TERRITORIAL M.E.C. 15-09-1998 A 15-09-1998 1

Mº DE EDUCACIÓN Y CIENCIA 16-09-1998 A 31-08-2000 716

Mº DE EDUCACIÓN Y CIENCIA 01-09-2000 A 31-08-2001 365

Mº DE EDUCACIÓN Y CIENCIA 01-09-2001 A 31-08-2002 365

Mº DE EDUCACIÓN Y CIENCIA 01-09-2002 A 31-12-2002 122

4º) El periodo comprendido entre el 1-7-1997 al 14-9-1998 ha sido computado como cotizado por haber sido objeto de Actas de Liquidación de cuotas nº 375/02 y 376/02 de 5 de septiembre de 2002 levantadas por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. 5º) La actora prestó servicios como profesora de Religión desde el 1 de septiembre de 1988 al 30-6-97 - fecha a partir de la cual causa alta por las actas de liquidación citadas- de acuerdo con los certificados de servicios unidos a su ramo documental (doc. 8 y s.s.) en distintos centros públicos dependientes del Ministerio de Educación, servicios que prosiguió posteriormente hasta la transferencia a la CAM que tuvo efectividad desde el 1-1-03. El Ministerio de Educación y Ciencia no cursó el alta de la actora en la Seguridad Social ni cotizó por ella durante el periodo indicado en este ordinal que totaliza 1.212 días. 6º) La base reguladora asciende a 1.208,96 euros mensuales calculado el periodo no cotizado con arreglo a las bases mínimas, más las resultantes de las Actas de liquidación, manifestando la actora su conformidad con la citada base reguladora. (Diligencia final). 7º) De computarse como periodo de alta y cotización el tiempo que discurre entre el 10-3-89 a 31-8-91 y de 1-9-96 a 30-6-97 el porcentaje de pensión alcanzaría el 74% por un total de 23 años cotizados (8.230 días). (Diligencia Final)."

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Que estimando la demanda interpuesta por Marí Juana contra INSTITUTO NACIONAL DE LA S. SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MINISTERIO DE EDUCACIÓN Y CIENCIA, CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN DE LA COMUNIDAD, debo declarar y declaro el derecho de la actora a percibir la pensión de jubilación ya reconocida conforme a una base reguladora de 1.208,96 euros y un porcentaje de pensión del 74%, condenando al Instituto Nacional de la Seguridad Social y al Ministerio de Educación a su abono en la proporción de sus responsabilidades hasta el 65% el Instituto Nacional de la Seguridad Social y el 9% restante el Ministerio de Educación y Ciencia anticipándose por el Instituto Nacional de la Seguridad Social quien podrá repetir contra el Ministerio de Educación y Ciencia y con efectos de 28-9-2007 y a la Tesorería General de la Seguridad Social a estar y pasar por esta declaración. Absolviendo a la Comunidad Autónoma de Madrid de las peticiones formuladas en su contra." Con fecha 24 de septiembre de 2008 y por el mismo Juzgado se dicto Auto de Aclaración cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Examinada de hecho la sentencia se aprecia la necesidad de aclararla en el sentido de modificar el número de sentencia que debe ser 222/08 bis en vez de 222/08 ".

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por el SR. ABOGADO DEL ESTADO actuando en nombre y representación del MINISTERIO DE EDUCACIÓN Y CIENCIA ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, la cual dictó sentencia en fecha 8 de junio de 2009 , en la que consta el siguiente fallo: "Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada del MINISTERIO DE EDUCACIÓN, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 27 de Madrid, de fecha diez de septiembre de dos mil ocho , en virtud de demanda formulada por Marí Juana frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN DE LA COMUNIDAD DE MADRID y la parte recurrente, sobre Jubilación, y, en consecuencia, que debemos revocar y revocamos en parte la expresada resolución en el único sentido de declarar único responsable de la prestación litigiosa a la Administración de la Seguridad Social y absolviendo de toda responsabilidad al respecto a la parte recurrente, manteniendo en lo demás el resto de sus pronunciamientos."

Por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social actuando en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada mediante escrito en el Registro General de este Tribunal el 24 de julio de 2009. Como sentencia contradictoria con la recurrida se aporta la dictada con fecha 25 de febrero de 2008 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el Recurso 4207/2007 .

Por providencia de esta Sala de fecha 11 de febrero de 2009 se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalicen su impugnación en el plazo de diez días.

Evacuado el traslado de impugnación, por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar el recurso PROCEDENTE. Instruida la Excma. Sra. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 10 de noviembre de 2010.

La demandante, profesora de Religión, ha prestado servicios entre otros periodos, en los años comprendidos entre el 1 de septiembre de 1988 al 30 de junio de 1997, en centros dependientes del Ministerio de Cultura, causando alta en la Seguridad Social en la última fecha en virtud de Acta de Liquidación de cuotas levantada por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. Solicitada pensión de jubilación se le reconoce con un porcentaje del 65%, de su base reguladora, pretendiendo la elevación de dicho porcentaje al 74% como resultado del cómputo del periodo no cotizado por el Ministerio de Cultura. La sentencia recurrida estimó el recurso del Ministerio, y revocando en parte la sentencia del Juzgado de lo social, mantuvo el reconocimiento del porcentaje del 74%, si bien exonerando de responsabilidad al Ministerio de Cultura.

Recurre el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en casación para la unificación de doctrina y ofrece como sentencia de contraste la dictada el 25 de febrero de 2008 también por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid ,

En la sentencia de comparación se resuelve acerca de la reclamación de incremento del porcentaje de la pensión de jubilación formulada por quien había prestado servicios como docente en centros dependientes del Ministerio de Cultura, en periodos anteriores al 31 de agosto de 1998, parte de los mismos como profesora de Religión.

La sentencia de contraste confirmó la del Juzgado de lo Social que al estimar la demanda había declarado la responsabilidad del Ministerio de Educación y Ciencia en un porcentaje del 41,09% y del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en el 51,07% razonando que la entrada en vigor el 1 de enero de 1999 de la Ley 50/1998 no es óbice para que con anterioridad la relación entre las partes constituyera una relación de servicios a la que se venía calificando de laboral por lo que deberían haber causado alta, como trabajadores por cuenta ajena.

Por el contrario, la sentencia recurrida entiende que no produciéndose a través de una disposición legal la declaración de relación laboral hasta la Ley 50/1998 , no cabe estimar que el Ministerio de Educación haya incumplido deliberadamente sus obligaciones en materia de cotización.

Concurre entre ambas resoluciones la preceptiva contradicción en los términos exigidos por el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral .

La recurrente alega la infracción de los artículos 163.1 y 126.2 de la Ley General de la Seguridad Social en relación con los artículos 94, 95 y 96 de la Ley articulada de la Seguridad Social de 21 de abril de 1996 , vigentes con rango reglamentario con arreglo a lo dispuesto en la Disposición Transitoria Segunda del Decreto 1645/1972 de 23 de Junio para la aplicación de la Ley 24/1972 de 21 de Junio .

La cuestión que se plantea, determinación del porcentaje de la pensión de jubilación de los días trabajados, sin estar en alta cotizando, por los profesores de Religión y de la incidencia como personal docente a través de la Ley 50/1998 de 30 de Diciembre , en términos de cual sea la extensión de la responsabilidad del empleador público, ha sido resuelta en SSTS de 7 de julio de 2009 (RCUD. 2612/2008 ), 29 de octubre de 2009 (RCUD. 4447/2008 ) y 27 de abril de 2010 (RCUD. 1756/2009 ).

Por razones de congruencia y homogeneidad procede reiterar dicha doctrina que resumimos a continuación: "TERCERO.- 1.- La jurisprudencia de esta Sala, con reiteración, en sentencias dictadas con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 50/1998 de 30 -diciembre o con posterioridad a esta fecha pero con referencia a preexistentes relaciones jurídicas del colectivo del profesores de religión católica, ha venido declarando el carácter laboral de la relación jurídica y determinado que el verdadero empresario era la Administración Pública contratante y no la Autoridad religiosa proponente, afirmando precisamente que el "arranque de esas reglas lo marcó el Acuerdo sobre la Enseñanza y Asuntos Culturales, suscrito el 3 de enero de 1979 entre el Estado Español y la Santa Sede" e incluso destacando en las sentencias ulteriores al año 1998 que tal doctrina vendría a ser ratificada "a posteriori" por la citada Ley 50/1998 de 30-diciembre y el nuevo párrafo que añadió a la disposición adicional 2ª de la Ley Orgánica 1/1990 de 3 -octubre, pero en ningún caso ha interpretado que fuera otra la naturaleza de la relación jurídica u otro el verdadero empresario.

2. - En este sentido ya se pronunciaron con anterioridad al año 1998 las SSTS/IV 19-junio-1996 (recurso 2743/1995 ) y 30-abril-1997 (recurso 3561/1996 ) declarando la competencia del orden social de la jurisdicción para conocer del asunto por tratarse no de un nombramiento administrativo ni de un personal de esta naturaleza sino de una relación laboral entre el profesor de religión y la Administración empleadora, argumentándose que tal carácter, aparte de la posterior normativa de desarrollo, derivada ya directamente del Acuerdo de 3-enero-1979 sobre Enseñanza y Asuntos Culturales suscrito entre el Estado Español y la Santa Sede ratificado por Instrumento de 4-diciembre-1979.

3. - En posteriores sentencias, en las que se juzgaban relaciones jurídicas de referido tipo surgidas con anterioridad al año 1998, se reitera el carácter laboral de la relación existente entre las partes, afirmando que "El punto de arranque de esas reglas lo marcó el Acuerdo sobre la Enseñanza y Asuntos Culturales, suscrito el 3 de enero de 1979 entre el Estado Español y la Santa Sede", señalando que el verdadero empresario es la Administración Pública, razonando al efecto que "Toda esa normativa pone de manifiesto que el verdadero empleador de los profesores de religión es el Ministerio de Educación y Cultura, por ser el destinatario de los servicios que le presta este personal; planifica, organiza y controla el trabajo; ejerce la potestad disciplinaria y son de su cargo todos los gastos que con ello se ocasionen y, sobre todo, es el obligado a remunerar a este profesorado, pues si bien debe poner los fondos necesarios a disposición de la Conferencia Episcopal Española, la autoridad eclesiástica limita su intervención a la de simple pagador por cuenta de otro o distribuidor de los fondos recibidos. Además, la designación y el nombramiento de estos profesores se lleva a cabo por la autoridad docente del Estado, reservándose la jerarquía eclesiástica la única facultad de presentar los candidatos que considere más idóneos para impartir esta enseñanza, pero quien realmente crea el vínculo jurídico es la Administración del Estado al efectuar la designación y el nombramiento de cada trabajador" y añadiendo, lo que reviste especial interés a los efectos ahora cuestionados, que "Si con los anteriores argumentos no quedaran disipadas todas las dudas que pudieran abrigarse al respecto, la situación está hoy perfectamente clarificada con la entrada en vigor del Convenio sobre el régimen económico-laboral de las personas que, no perteneciendo a los Cuerpos de Funcionarios Docentes, están encargadas de la enseñanza de la Religión Católica en los Centros Públicos de Educación Infantil, de Educación Primaria y de Educación Secundaria, que sustituye al Convenio de 20 de mayo de 1993, y que ha sido publicado por Orden de 9 de abril de 1999 , en cuya cláusula quinta dispone que «Los profesores encargados de la enseñanza de la religión católica a los que se refiere el presente Convenio prestarán su actividad, en régimen de contratación laboral, de duración determinada y coincidente con el curso o año escolar, a tiempo completo o parcial y quedarán encuadrados en el Régimen General de la Seguridad Social al que serán incorporados los profesores de Educación Infantil y de Educación Primaria que aún no lo estén. A los efectos anteriores, la condición de empleador corresponderá a la respectiva Administración educativa. Transitoriamente, en tanto no se lleve a cabo el traspaso de los profesores de religión católica, de Educación Infantil, de Educación Primaria y de Educación Secundaria a la correspondiente Administración educativa, el Ministerio de Educación y Cultura asume, respecto de estos profesores, la condición de empleador a los efectos previstos en el apartado anterior»" (entre otras muchas, SSTS/IV 27-abril-2000 -recurso 3295/1999 , 8-mayo-2000 -recurso 3075/1999 , 9-mayo-2000 -recurso 3067/1999 , 9-mayo-2000 -recurso 2693/1999 , 9-mayo-2000 -recurso 2693/1999 , 9-mayo-2000 -recurso 735/1999 , 9-mayo-2000 -recurso 2712/1999 , 10-mayo-2000 -recurso 3770/1999 , 10-mayo-2000 -recurso 3066/1999 , 16-mayo-2000 -recurso 3294/1999 , 31-mayo-2000 -recurso 3899/1999 , 2-junio-2000 -recurso 2585/1999 , 2-julio-2000 -recurso 3068/1999 , 3-julio-2000 -recurso 2692/1999 , 18-septiembre-2000 -recurso 2694/1999 , 31-octubre-2000 -recurso 442/2000 ).

4. - La jurisprudencia social posterior, partiendo ya de aquellas circunstancias jurídicas sobre la naturaleza de la relación y la determinación del verdadero empleador, ha resuelto, también sobre relaciones jurídicas surgidas muchas de ellas con anterioridad al año 1998, otras cuestiones, como las afectantes a la naturaleza temporal y no indefinida de la relación laboral (entre otras, SSTS/IV 20-noviembre-2000 -recurso 455/2000 , 29-noviembre-2000 -recurso 4190/1999 , 4-diciembre-2000 -recurso 21/2000 , 16-octubre-2001 -recurso 4820/2000 , 11-abril-2003 -recurso 1776/2002 , 9-julio-2003 -recurso 1945/2002 , 16-junio-2004 -recurso 38/2003 , 7-noviembre-2005 -recurso 208/2004 ) o a la equiparación con el personal interino y la posible incidencia de la Ley 50/1998 (entre otras, SSTS/IV 12-abril-2002 -recurso 2527/2000 , 29-enero-2003 -recurso 352/2002 , 5-mayo-2003 -recurso 340/2002 , 5-mayo-2003 -recurso 340/2002 , 20-noviembre-2003 -recurso 4810/2002 , 3-diciembre-2003 -recurso 4218/2001 ).

5. - En definitiva, que dado el carácter laboral de este tipo de relaciones y el carácter de empresario de la Administración Pública contratante, reiterada jurisprudencialmente, en aplicación de la normativa derivada del Acuerdo sobre la Enseñanza y Asuntos Culturales, suscrito el 3-enero-1979 entre el Estado Español y la Santa Sede, no existe base para entender que la empleadora no estaba en condiciones de haber cumplido con sus obligaciones de seguridad social con respecto a su trabajadora, profesora de religión católica, --al igual que debió haber cumplido con sus obligaciones retributivas --, ni, en consecuencia, para exonerarle de responsabilidad por tal causa, sin perjuicio de la flexibilización que, como a continuación se indicará, surge de la doctrina jurisprudencial sobre la responsabilidad empresarial en materia de seguridad social y los supuestos de aplicación del principio de proporcionalidad en la responsabilidad. Además, conforme al art. 15.1 LGSS , la obligación de cotizar nace desde el momento mismo de iniciación de la actividad correspondiente, y no desde la fecha de firmeza de la posible sentencia declarativa del carácter laboral de la relación, como ha recordado el competente, en esta materia, orden jurisdiccional contencioso-administrativo, interpretado que no es sostenible, "desde un punto de vista teórico, la tesis de la Administración, pues las sentencias del orden social ... no tienen carácter constitutivo sino meramente declarativo de la naturaleza laboral de la relación contemplada" y que "no nace con ella la obligación de cotizar que surge, por el contrario, desde el momento de la iniciación de la actividad correspondiente (art. 15.2 LGSS ), y no puede considerarse que solo a partir de tales sentencias nazca la acción para exigir el cumplimiento de la obligación de cotizar" (entre otras, SSTS/III 28-febrero-2000 -recurso 2218/1997 interés de ley).

6. - Debe advertirse, además, que en el supuesto enjuiciado en casación unificadora relativo a los agentes-vendedores de la ONCE (citada STS/IV 1-junio-2006 ), la infracotización empresarial derivaba de haberse cotizado por los referidos trabajadores como si se tratara de representantes de comercio integrados en el correspondiente Régimen Especial de la Seguridad Social y no de trabajadores por cuenta ajena ordinarios incluibles en el Régimen General de la Seguridad Social, lo que había sido admitido como correcto por la TGSS ("con la plena anuencia de la Administración de la Seguridad Social" afirma la citada sentencia). En cambio, en el supuesto ahora enjuiciado, existe una falta de alta y un descubierto total de cotización durante el periodo cuestionado y quizá "pasividad" de la Administración de la Seguridad Social pero no "plena anuencia".

   CUARTO.- 1.- En orden a la determinación y alcance de la responsabilidad empresarial por incumplimiento de sus obligaciones en materia de seguridad social por su posible incidencia en la prestación de jubilación contributiva pretendida, -como consecuencia de la demora en el alta en el RGSS de la trabajadora en los periodos en que prestó servicios como profesora de religión católica y el derivado retraso en el cumplimiento de la obligación de cotización que ha repercutido, como mínimo, en la cobertura del periodo de carencia exigible para tener derecho a la referida prestación-, debe tenerse en cuenta la jurisprudencia unificadora recaída sobre esta materia en fechas más recientes, en especial la que aborda la aplicación del principio de proporcionalidad.

2. - Así, en la ya citada STS/IV 1-junio-2006 (recurso 5458/2004 ) se recuerda, sobre el que denomina "módulo de la responsabilidad", que "Tal criterio se complementa con el de proporcionalidad en la responsabilidad, tanto en los supuestos de descubiertos de cotización temporales como en los que traen causa en cotización inferior a la debida ( STS de 17/01/98 -rec. 3083/92 -), de forma que la responsabilidad empresarial por defectos de cotización ha de ser proporcional a su incidencia sobre las prestaciones ( SSTS 28/09/94 -rec. 2552/93 -; 16/01/01 -rec. 4043/99 -; 03/07/02 -rec. 2901/01 -; 22/07/02 -rec. 4499/01 -; y 19/03/04 -rec. 2287/03 -), incluso en el supuesto de incumplimientos que impiden al trabajador cubrir el periodo de carencia ( STS 25/01/99 -rec. 500/98 -), atendiendo a «la parte proporcional correspondiente al periodo no cotizado» sobre el total de la prestación ( SSTS 20/07/95 -rec. 3795/94-, para Jubilación ; 01/06/98 -rec. 223/97-, para Jubilación ; 25/01/99 -rec. 500/98-, para Jubilación ; y 14/12/04 -rec. 5291/03 -, para subsidio por desempleo para mayores de 52 años). De esta manera, no sólo se ha liberado de responsabilidad a la empresa cuando los descubiertos son ocasionales, sino que cuando se le ha de imputar responsabilidad por descubiertos reiterados -sean temporales o por cotización inferior a la debida-, se hace responsable a la empresa y al INSS pero en proporción a la influencia que el defecto de cotización haya tenido en la cuantía de la prestación ( SSTS 28/09/94 -rec. 2552/93 -; 20/07/95 -rec. 3795/94 -; 27/02/96 -rec. 1896/95 -; y 31/01/97 -rec. 820/96 -)".

3. - La STS/IV 26-febrero-2008 (2341/2006 ), sintetiza la doctrina unificada señalando que "las sentencias de la Sala de 14-diciembre-2004 (rec. 5291/2003 ), 1-febrero- 2000 (rec. 694/99 ), 29-noviembre-1999 , 17-marzo-1999 , 28-abril-1998 y 8-mayo-1997 , entre otras muchas, han afirmado que Žpara que la falta de ingreso de las cotizaciones del empresario en plazo legalmente establecido pueda determinar la declaración de responsabilidad empresarial tiene que vincularse a un incumplimiento con trascendencia en la relación jurídica de protecciónŽ", así como que "como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 9-abril-2007 (rec. 143/2006 ), Žla doctrina unificada que esta Sala ha venido reiterando en las sentencias de 3-abril-2001 (RCUD núm. 3221/1999 ), 17-septiembre-2001 (RCUD núm. 1904/2000 ), 22-julio-2002 (RCUD núm. 4499/2001 ) y 19-marzo-2004 (RCUD núm. 2287/2003 ) reproducida en la de 18-noviembre-2005 (RCUD núm. 5352/2004 )Ž que debe tomarse Žcomo punto de partida la literalidad misma del art. 126.2 LGSS , que impone la responsabilidad en cuanto al pago de las prestaciones por el incumplimiento de las obligaciones en materia de cotización, entre otras, cuyo incumplimiento no se circunscribe a la ausencia de cotización, sino que abarca también la cotización por cantidad inferior a la procedente en la medida en que influya sobre el importe de una prestaciónŽ".

4. - En el supuesto analizado en la STS/IV 25-septiembre-2008 (recurso 2914/2007 ), se trataba de determinar el alcance de la responsabilidad empresarial por falta de alta y cotización de un trabajador, en un concreto periodo de tiempo, que determinó el no reconocimiento del derecho a la pensión de jubilación y si era posible que la imputación de aquella fuera proporcional al periodo descubierto, a lo que se dio una respuesta positiva, argumentándose, con invocación de la STS/IV 14-diciembre-2004 (recurso 5291/2003 ) y las precedentes que en la misma se citaban, que "La Sala ya se ha pronunciado sobre la cuestión debatida en sus sentencias de 20-julio-1995 , 1-junio-1998 , 20-diciembre-1998 y 25-enero-1999 . En la primera sentencia citada, el alcance de la responsabilidad se modera -en unas circunstancias ciertamente excepcionales- atendiendo a Žla parte proporcional correspondiente al período no cotizadoŽ sobre el total de la prestación, que era una pensión de jubilación. El mismo criterio aplica la sentencia de 1-junio-1998 también para una pensión de jubilación, ya que la condena a la empresa Žha de quedar reducida al abono del porcentaje correspondiente a los 210 días no cotizados entre la condenaŽ y lo mismo sucede con las sentencias de 20-diciembre-1998 y 29-enero-1999 , también sobre la pensión de jubilación. Es cierto que algunas de estas sentencias ponderan para aplicar este criterio de proporcionalidad la incidencia de factores que disminuyen la gravedad del incumplimiento empresarial, mientras que en el caso de la sentencia recurrida el incumplimiento es objetivamente grave. Pero el elemento de gravedad, que ha de ponderarse a efectos de la aplicación de las sanciones administrativas correspondientes, no es esencial en orden a la determinación de la responsabilidad, que, de acuerdo con la doctrina de la sentencia de 8-mayo-1997 , ha de tener en cuenta, cuando se trata de contingencias comunes, la proyección del incumplimiento sobre la acción protectora". Aplicando el principio de proporcionalidad en el supuesto concretamente enjuiciado, afirmando que el mismo "no se trata ciertamente de un descubierto de corta duración, porque el periodo sin cotización es de 5078 días, pero hay que tener en cuenta que la empresa cotizó 4588 días, haciéndolo a partir de 12-06-1990, hasta el 31-08-2004 en que finalizó la relación laboral, sin interrupción, periodo significativo que impide la configuración del caso como un supuesto de resistencia al cumplimiento, aunque sea cierto, que la falta de cotización, durante 887 días, impedía reunir la carencia genérica de quince años, exigida en el art. 161-2 LGSS , repercutiendo además en la cuantía de la pensión a aplicar a la base reguladora y en los porcentajes a aplicar, teniendo en cuenta los años en los que se trabajó y no se cotizó, tal y como dispone el art. 163 LGSS ; siendo esto así, de acuerdo con lo que dispone el art. 126-2 de la misma Ley , existe responsabilidad empresarial por su incumplimiento por el perjuicio sufrido por el trabajador, que debe repararse por el empresario, en el porcentaje procedente, si bien la entidad gestora, para cumplir el interés público en la protección efectiva en las situaciones de necesidad, haya anticipado el pago de la prestación de acuerdo con el principio de automaticidad, con independencia de la recaudación en vía ejecutiva de las cotizaciones adeudadas, no prescritas".

5. - Por último, la STS/IV 10-marzo-2009 (recurso 4016/2007 ) en un supuesto precisamente afectante a una prestación de incapacidad permanente absoluta solicitada por una trabajadora que había prestado servicios como profesora de religión católica para el Ministerio de Educación desde el 15-septiembre-1993 al 31-agosto-1997 y que no se acreditaba cotización en los períodos correspondientes a la prestación del servicios para el referido Ministerio en el que fue dada de alta el 1-mayo-1997, se aplica el criterio de proporcionalidad, con invocación, entre otras, de la doctrina contenida en las SSTS/IV 2-junio-2004 (recurso 1628/2003 ) y 25-septiembre-2008 (recurso 2914/2007 ), señalando que "dichas sentencias llegan a la conclusión de que la responsabilidad patronal por incumplimiento de la obligación de cotizar, es exigible no solo cuando éste afecta al periodo de carencia de la pensión de jubilación, sino también cuando incide sobre la cuantía de la base reguladora (supuesto de infracotización) o, sobre el porcentaje aplicable a ésta última ...Porque también en estos dos últimos casos, el descubierto tiene trascendencia en la relación jurídica de protección, ya que determina una disminución en el importe de la pensión a percibir por el trabajado". Entendiendo que, en el caso enjuiciado, "la empleadora incumplió la obligación de cotizar -falta de cotización- y tal incumplimiento tiene relevancia en cuanto al importe de la prestación que corresponde al trabajador. En efecto ... si la empleadora ... hubiera cotizado por la trabajadora durante todo el tiempo en que esta prestó servicios, la base reguladora de la incapacidad permanente absoluta, computando los 8 años anteriores a la solicitud ascendería a 706'33 euros, conforme a los salarios devengados y, en el supuesto de que se computaran las bases mínimas durante el periodo en que la empleadora no cotizó, la base reguladora ascendería a 469'72 euros, por lo que el citado Ministerio ha de ser declarado responsable de la diferencia entre la base reguladora de 706'33 euros y la de 469'72 euros, es decir, el INSS será responsable en un 66'50% y el Ministerio de Educación y Cultura en el 33'50%, debiendo anticipar el INSS el abono de la totalidad de prestación".

En el presente caso, la falta de alta y cotización en los periodos a que corresponden las Actas de Liquidación habrían dado lugar al reconocimiento de la prestación en un porcentaje inferior al que se corresponde con la efectiva vida laboral de la interesada. El reconocimiento a su favor del adecuado porcentaje y la aplicación del principio de proporcionalidad, determinan que haya sido la sentencia de contraste la que aplicó la buena doctrina por lo que, de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal, procede, con estimación del recurso, casar y anular la sentencia impugnada y resolviendo el debate de suplicación, desestimar el de igual clase interpuesto por el Ministerio de Educación y Ciencia, con imposición al mismo de las costas en dicho trámite y la confirmación de la sentencia del Juzgado de lo Social, sin que haya lugar a la imposición de costas en este trámite, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 233 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.