STS, 7 de Julio de 2009

El día 13 de junio de 2008 la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictó sentencia en virtud del recurso de suplicación nº 179/2008 interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 28 de Madrid en los autos nº 1017/2006 , seguidos a instancia de Doña Adelaida frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, el Ministerio de Educación y Ciencia y la Consejería de Educación de la Comunidad, sobre jubilación. La parte dispositiva de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid es del tenor literal siguiente: " Que desestimando el recurso presentado por el INSS y estimando el planteado por el Ministerio de Educación, revocando parcialmente la sentencia recurrida, debemos absolver y absolvemos al Ministerio citado de los pedimentos formulados en su contra, declarando la obligación del INSS de abonar el importe íntegro de la prestación reconocida, confirmando la sentencia en el resto de sus pronunciamientos ".

La sentencia de instancia, de fecha 30 de abril de 2007, dictada por el Juzgado de lo

Social nº 28 de Madrid , contenía los siguientes hechos probados: " PRIMERO.- La actora, Dª Adelaida , nacida el 20-03- 1936, solicitó el 14-01-04 pensión de jubilación, que le fue denegada por Resolución del INSS de 9-07-04 por no reunir el período mínimo de cotización de quince años (5475 días), exigido para poder causar derecho a pensión de jubilación según lo dispuesto en el art 161.1 b) de la Ley General de la Seguridad Social. SEGUNDO.- En fecha 11-08-04 la actora formula Reclamación Previa que es desestimada en Resolución de 7-10-04. TERCERO.- En fecha 4-05-06 la actora solicita nuevamente prestación de jubilación (Pna 14 del Expediente), que no es contestada por el INSS. La actora formula nueva Reclamación previa el 7-09-06 solicitando revisión de la Resolución de 9-07-04, y en Resolución del INSS de 3-10-06 se desestimó de nuevo su solicitud ya que las alegaciones vertidas no pueden ser tenidas en cuenta en vía administrativa, ya que no ha sido declarado la responsabilidad empresarial. Se le indica que deberá instar ante la vía judicial la determinación de la nueva cuantía de su pensión, así como la imputación de la responsabilidad de la empresa. CUARTO.- La actora acredita 3210 días de cotización, de los cuales el período de 1-1-1962 a 21-10-1965 corresponde a una actividad religiosa. Dicho período se le reconoce como cotizado, sin perjuicio de la obligación de abonar la interesada el capital coste de la parte de la pensión que se derivara de los años de cotización reconocidos. Además, la Seguridad Social británica certifica 1645 días correspondientes al período de 2-04-1951 a 16-03-1952. QUINTO.- Consta acreditado que la actora prestó servicios desde el 16-03-1992 hasta el 15-09-1998 como profesora de Religión católica nombrada por Institución religiosa en el colegio Ramón y Cajal de Móstoles. SEXTO.- La actora fue dada de alta en el Régimen General de la Seguridad Social por el Ministerio de Educación y Cultura el 15- 09-98. Como consecuencia del Acta de Liquidación levantada por la Inspección de Trabajo (Acta de liquidación 391/02) se cursó el alta de la actora en Seguridad Social el 1-01-98, atendiendo al plazo de prescripción de cuatro años en materia de Seguridad Social. SÉPTIMO.- La Base reguladora calculada por el INSS en el período de 1-01-89 a 31-12-03 asciende a 536,56 euros, habiéndose calculado el período no cotizado sobre las bases mínimas" .

El fallo de dicha sentencia es del tenor literal siguiente: " Que estimo la demanda formulada por Dª

Adelaida frente al INSS, TGSS, MINISTERIO DE EDUCACIÓN Y CIENCIA, y COMUNIDAD DE MADRID, y declaro el derecho de la actora a percibir pensión de jubilación en porcentaje del 62% sobre una base reguladora de 536,56 euros, y con efectos de 4-02-06, declarando que la responsabilidad de la prestación debe ser repartida entre la Entidad Gestora y el Ministerio de Educación declarando la responsabilidad de ésta del abono del 11,32% de la prestación, condenando al mismo a que constituya en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste de renta necesario para hacer frente al pago del mencionado porcentaje sobre la pensión, condenando a la Entidad Gestora al anticipo del total de la prestación y absolviendo de las pretensiones contenidas en la demanda a la Comunidad de Madrid ".

En fecha 21 de mayo de 2007, se dictó auto de aclaración en cuya parte dispositiva se acordó lo siguiente: " Que no ha lugar a la aclaración ni subsanación pretendida por el INSS y TGSS en el procedimiento de referencia ".

Por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación del INSS, mediante escrito con fecha de entrada al Registro de este Tribunal Supremo de 4 de septiembre de 2008 , formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 25-febrero-2008 (recurso 4207/2007).- SEGUNDO.- Alega infracción de lo dispuesto en el art. 126 de la Ley General de la Seguridad Social , en relación con los arts. 94, 95 y 96 de la Ley General de la Seguridad Social de 1966 .

Por providencia de esta Sala de 16 de septiembre de 2008 se tuvo por personado al recurrente y por interpuesto el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, habiendo sido impugnado por Don Ángel Diego Lara Moral, en nombre y representación de Doña Adelaida , y por el Abogado del Estado, en nombre y representación del INSS.

Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar el recurso procedente, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 2 de julio actual, en cuya fecha tuvo lugar.

1.- La cuestión que se plantea en el presente recurso de casación unificadora es la referente a la determinación del alcance de las responsabilidad empresarial por posible incumplimiento de las obligaciones de Seguridad Social por parte de la Administración Pública empleadora de una profesora de religión católica en un colegio público, existiendo una discutida falta de alta y de cotización en un período anterior al día 1-enero-1989 que incidiría en la carencia genérica necesaria para la acceder a las prestaciones contributivas de jubilación, con las derivadas consecuencias, en su caso, sobre el importe de la base reguladora y la determinación del porcentaje aplicable; así como si en el cumplimiento de las referidas obligaciones en materia de seguridad social en el periodo cuestionado pudo incidir el estado jurídico de la cuestión relativa a la naturaleza y carácter de tal tipo de relaciones docentes existente con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 50/1998 de 30 -diciembre (de medidas fiscales, administrativas y del orden social), que añadió un nuevo párrafo a la disposición adicional 2ª de la Ley Orgánica 1/1990 de 3 -octubre (de ordenación general del sistema educativo).

2. - La sentencia recurrida (STSJ/Madrid de fecha 13-junio-2008 -rollo 179/2008 , revocatoria de la sentencia la sentencia de instancia, de fecha 30-abril-2007, dictada por el JS nº 28 Madrid -autos 1017/2006 ), absuelve al Ministerio de Educación e imputa el pago íntegro de la prestación al INSS. En cambio, la sentencia invocada como de contraste por el INSS, recurrente en casación unificadora (STSJ/Madrid 25-febrero-2008 -rollo 4207/2007), en un supuesto similar de profesora de religión católica respecto a la que el Ministerio empleador no cotizó en diversos periodos, entre otros, algunos de ellos también anteriores al año 1989, imputa la responsabilidad al INSS y al Ministerio de Educación en proporción al porcentaje por el tiempo de falta de alta y cotización; planteándose, además, en ambas resoluciones comparadas la posible incidente en el tema de la entrada en vigor de la Ley 50/1998 de 30 -diciembre.

3. - Concurre, como pone de evidencia el Misterio Fiscal en su informe, el requisito o presupuesto de contradicción exigido en el art. 217 de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL ) para viabilizar el recurso de casación unificadora; que se formula por el INSS, invocando como infringidos por la sentencia recurrida el art. 126 de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS ), en relación con los arts. 94, 95 y 96 de la Ley de la Seguridad Social de 1966 .

1.- La razonada sentencia de suplicación recurrida para exonerar de responsabilidad al Ministerio de Educación empleador argumenta con base, en primer lugar, a que el reconocimiento de una relación laboral del colectivo de profesores de religión católica no se llevó a cabo hasta la Ley 50/1998 de 30-diciembre, que modificó la disposición adicional 2ª de la Ley Orgánica 1/1990 de 3 -octubre, y, en segundo lugar y derivadamente, a la aplicación al caso de la doctrina jurisprudencial contenida en la STS/IV 1-junio-2006 (recurso 5458/2004 ), relativa al personal agente-vendedor de cupones en la ONCE y a la exoneración de responsabilidad de la empleadora, en la que se concluye que " -la responsabilidad por la infracotización-, ha de afirmase con SSTS 28/11/05 [rec. 4928/04] y 20/02/06 [-rec. 125/05 -] que «si no ha existido fraude u ocultación, o si ha habido error en la base cotizada, o ha existido cualquier otra anomalía, pero se ha cotizado de forma que haya encontrado correcta la administración de la Seguridad Social, no puede alcanzar ninguna responsabilidad a la empresa, sino que es la Entidad Gestora la que debe responder. Esta doctrina ha sido seguida por varias resoluciones posteriores, siendo de citar, por todas, las Sentencias de 1 de Febrero de 2000 (Rec. 694/99), 29 de Febrero de 2000 (Rec. 1106/99), y 5 de Abril de 2001 (Rec. 1838/00 ) [...] Conforme a lo antes dicho, debe llegarse a la conclusión en el sentido de que en aquellos supuestos, como el presente, en los que la ONCE ha venido cotizando en todo momento en los términos resultantes de los sucesivos convenios colectivos y con la plena anuencia de la Administración de la Seguridad Social, no debe alcanzar a dicha empresa responsabilidad alguna en cuanto a las diferencias de pensión resultantes, sino que tal responsabilidad ha de asumirla el INSS ".

2. - El planteamiento inicial del que parte la sentencia recurrida no pude ser aceptado por los motivos que se indicarán, por lo que, derivadamente no es dable la aplicación de la doctrina exoneradora de la responsabilidad empresarial a la que se llega en la resolución ahora impugnada.

1.- La jurisprudencia de esta Sala, con reiteración, en sentencias dictadas con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 50/1998 de 30 -diciembre o con posterioridad a esta fecha pero con referencia a preexistentes relaciones jurídicas del colectivo del profesores de religión católica, ha venido declarando el carácter laboral de la relación jurídica y determinado que el verdadero empresario era la Administración Pública contratante y no la Autoridad religiosa proponente, afirmando precisamente que el " arranque de esas reglas lo marcó el Acuerdo sobre la Enseñanza y Asuntos Culturales, suscrito el 3 de enero de 1979 entre el Estado Español y la Santa Sede " e incluso destacando en las sentencias ulteriores al año 1998 que tal doctrina vendría a ser ratificada " a posteriori " por la citada Ley 50/1998 de 30-diciembre y el nuevo párrafo que añadió a la disposición adicional 2ª de la Ley Orgánica 1/1990 de 3 -octubre, pero en ningún caso ha interpretado que fuera otra la naturaleza de la relación jurídica u otro el verdadero empresario.

2. - En este sentido ya se pronunciaron con anterioridad al año 1998 las SSTS/IV 19-junio-1996

   (recurso 2743/1995) y 30-abril-1997 (recurso 3561/1996 ) declarando la competencia del orden social de la jurisdicción para conocer del asunto por tratarse no de un nombramiento administrativo ni de un personal de esta naturaleza sino de una relación laboral entre el profesor de religión y la Administración empleadora, argumentándose que tal carácter, aparte de la posterior normativa de desarrollo, derivada ya directamente del Acuerdo de 3-enero-1979 sobre Enseñanza y Asuntos Culturales suscrito entre el Estado Español y la Santa Sede ratificado por Instrumento de 4-diciembre-1979.

3. - En posteriores sentencias, en las que se juzgaban relaciones jurídicas de referido tipo surgidas con anterioridad al año 1998, se reitera el carácter laboral de la relación existente entre las partes, afirmando que " El punto de arranque de esas reglas lo marcó el Acuerdo sobre la Enseñanza y Asuntos Culturales, suscrito el 3 de enero de 1979 entre el Estado Español y la Santa Sede ", señalando que el verdadero empresario es la Administración Pública, razonando al efecto que " Toda esa normativa pone de manifiesto que el verdadero empleador de los profesores de religión es el Ministerio de Educación y Cultura, por ser el destinatario de los servicios que le presta este personal; planifica, organiza y controla el trabajo; ejerce la potestad disciplinaria y son de su cargo todos los gastos que con ello se ocasionen y, sobre todo, es el obligado a remunerar a este profesorado, pues si bien debe poner los fondos necesarios a disposición de la Conferencia Episcopal Española, la autoridad eclesiástica limita su intervención a la de simple pagador por cuenta de otro o distribuidor de los fondos recibidos. Además, la designación y el nombramiento de estos profesores se lleva a cabo por la autoridad docente del Estado, reservándose la jerarquía eclesiástica la única facultad de presentar los candidatos que considere más idóneos para impartir esta enseñanza, pero quien realmente crea el vínculo jurídico es la Administración del Estado al efectuar la designación y el nombramiento de cada trabajador " y añadiendo, lo que reviste especial interés a los efectos ahora cuestionados, que " Si con los anteriores argumentos no quedaran disipadas todas las dudas que pudieran abrigarse al respecto, la situación está hoy perfectamente clarificada con la entrada en vigor del Convenio sobre el régimen económico-laboral de las personas que, no perteneciendo a los Cuerpos de Funcionarios Docentes, están encargadas de la enseñanza de la Religión Católica en los Centros Públicos de Educación Infantil, de Educación Primaria y de Educación Secundaria, que sustituye al Convenio de 20 de mayo de 1993, y que ha sido publicado por Orden de 9 de abril de 1999 , en cuya cláusula quinta dispone que «Los profesores encargados de la enseñanza de la religión católica a los que se refiere el presente Convenio prestarán su actividad, en régimen de contratación laboral, de duración determinada y coincidente con el curso o año escolar, a tiempo completo o parcial y quedarán encuadrados en el Régimen General de la Seguridad Social al que serán incorporados los profesores de Educación Infantil y de Educación Primaria que aún no lo estén. A los efectos anteriores, la condición de empleador corresponderá a la respectiva Administración educativa. Transitoriamente, en tanto no se lleve a cabo el traspaso de los profesores de religión católica, de Educación Infantil, de Educación Primaria y de Educación Secundaria a la correspondiente Administración educativa, el Ministerio de Educación y Cultura asume, respecto de estos profesores, la condición de empleador a los efectos previstos en el apartado anterior» " (entre otras muchas, SSTS/IV 27-abril-2000 -recurso 3295/1999, 8-mayo-2000 -recurso 3075/1999, 9-mayo-2000 -recurso 3067/1999, 9-mayo-2000 -recurso 2693/1999, 9-mayo-2000 -recurso 2693/1999, 9-mayo-2000 -recurso 735/1999, 9-mayo-2000 -recurso 2712/1999, 10-mayo-2000 -recurso 3770/1999, 10-mayo-2000 -recurso 3066/1999, 16-mayo-2000 -recurso 3294/1999, 31-mayo-2000 -recurso 3899/1999, 2-junio-2000 -recurso 2585/1999, 2-julio-2000 -recurso 3068/1999, 3-julio-2000 -recurso 2692/1999, 18-septiembre-2000 -recurso 2694/1999, 31-octubre-2000 -recurso 442/2000 ).

4. - La jurisprudencia social posterior, partiendo ya de aquellas circunstancias jurídicas sobre la naturaleza de la relación y la determinación del verdadero empleador, ha resuelto, también sobre relaciones jurídicas surgidas muchas de ellas con anterioridad al año 1998, otras cuestiones, como las afectantes a la naturaleza temporal y no indefinida de la relación laboral (entre otras, SSTS/IV 20-noviembre-2000 -recurso 455/2000, 29-noviembre-2000 -recurso 4190/1999, 4-diciembre-2000 -recurso 21/2000, 16-octubre-2001 -recurso 4820/2000, 11-abril-2003 -recurso 1776/2002, 9-julio-2003 -recurso 1945/2002, 16-junio-2004 -recurso 38/2003, 7-noviembre-2005 -recurso 208/2004 ) o a la equiparación con el personal interino y la posible incidencia de la Ley 50/1998 (entre otras, SSTS/IV 12-abril-2002 -recurso 2527/2000, 29-enero-2003 -recurso 352/2002, 5-mayo-2003 -recurso 340/2002, 5-mayo-2003 -recurso 340/2002, 20-noviembre-2003 -recurso 4810/2002, 3-diciembre-2003 -recurso 4218/2001 ).

5. - En definitiva, que dado el carácter laboral de este tipo de relaciones y el carácter de empresario de la Administración Pública contratante, reiterada jurisprudencialmente, en aplicación de la normativa derivada del Acuerdo sobre la Enseñanza y Asuntos Culturales, suscrito el 3-enero-1979 entre el Estado Español y la Santa Sede, no existe base para entender que la empleadora no estaba en condiciones de haber cumplido con sus obligaciones de seguridad social con respecto a su trabajadora, profesora de religión católica, --al igual que debió haber cumplido con sus obligaciones retributivas --, ni, en consecuencia, para exonerarle de responsabilidad por tal causa, sin perjuicio de la flexibilización que, como a continuación se indicará, surge de la doctrina jurisprudencial sobre la responsabilidad empresarial en materia de seguridad social y los supuestos de aplicación del principio de proporcionalidad en la responsabilidad. Además, conforme al art. 15.1 LGSS , la obligación de cotizar nace desde el momento mismo de iniciación de la actividad correspondiente, y no desde la fecha de firmeza de la posible sentencia declarativa del carácter laboral de la relación, como ha recordado el competente, en esta materia, orden jurisdiccional contencioso-administrativo, interpretado que no es sostenible, " desde un punto de vista teórico, la tesis de la Administración, pues las sentencias del orden social ... no tienen carácter constitutivo sino meramente declarativo de la naturaleza laboral de la relación contemplada " y que " no nace con ella la obligación de cotizar que surge, por el contrario, desde el momento de la iniciación de la actividad correspondiente (art. 15.2 LGSS ), y no puede considerarse que solo a partir de tales sentencias nazca la acción para exigir el cumplimiento de la obligación de cotizar " (entre otras, SSTS/III 28-febrero-2000 -recurso 2218/1997 interés de ley).

6. - Debe advertirse, además, que en el supuesto enjuiciado en casación unificadora relativo a los agentes-vendedores de la ONCE (citada STS/IV 1-junio-2006), la infracotización empresarial derivaba de haberse cotizado por los referidos trabajadores como si se tratara de representantes de comercio integrados en el correspondiente Régimen Especial de la Seguridad Social y no de trabajadores por cuenta ajena ordinarios incluibles en el Régimen General de la Seguridad Social, lo que había sido admitido como correcto por la TGSS ( "con la plena anuencia de la Administración de la Seguridad Social" afirma la citada sentencia). En cambio, en el supuesto ahora enjuiciado, existe una falta de alta y un descubierto total de cotización durante el periodo cuestionado y quizá "pasividad" de la Administración de la Seguridad Social pero no "plena anuencia" .

1.- En orden a la determinación y alcance de la responsabilidad empresarial por incumplimiento de sus obligaciones en materia de seguridad social por su posible incidencia en la prestación de jubilación contributiva pretendida, -como consecuencia de la demora en el alta en el RGSS de la trabajadora en los periodos en que prestó servicios como profesora de religión católica y el derivado retraso en el cumplimiento de la obligación de cotización que ha repercutido, como mínimo, en la cobertura del periodo de carencia exigible para tener derecho a la referida prestación-, debe tenerse en cuenta la jurisprudencia unificadora recaída sobre esta materia en fechas más recientes, en especial la que aborda la aplicación del principio de proporcionalidad.

2. - Así, en la ya citada STS/IV 1-junio-2006 (recurso 5458/2004 ) se recuerda, sobre el que denomina

   " módulo de la responsabilidad ", que " Tal criterio se complementa con el de proporcionalidad en la responsabilidad, tanto en los supuestos de descubiertos de cotización temporales como en los que traen causa en cotización inferior a la debida (STS de 17/01/98 -rec. 3083/92 -), de forma que la responsabilidad empresarial por defectos de cotización ha de ser proporcional a su incidencia sobre las prestaciones (SSTS 28/09/94 -rec. 2552/93-; 16/01/01 -rec. 4043/99-; 03/07/02 -rec. 2901/01-; 22/07/02 -rec. 4499/01-; y 19/03/04 -rec. 2287/03 -), incluso en el supuesto de incumplimientos que impiden al trabajador cubrir el periodo de carencia (STS 25/01/99 -rec. 500/98 -), atendiendo a «la parte proporcional correspondiente al periodo no cotizado» sobre el total de la prestación (SSTS 20/07/95 -rec. 3795/94-, para Jubilación; 01/06/98 -rec. 223/97-, para Jubilación; 25/01/99 -rec. 500/98-, para Jubilación; y 14/12/04 -rec. 5291/03-, para subsidio por desempleo para mayores de 52 años). De esta manera, no sólo se ha liberado de responsabilidad a la empresa cuando los descubiertos son ocasionales, sino que cuando se le ha de imputar responsabilidad por descubiertos reiterados -sean temporales o por cotización inferior a la debida-, se hace responsable a la empresa y al INSS pero en proporción a la influencia que el defecto de cotización haya tenido en la cuantía de la prestación (SSTS 28/09/94 -rec. 2552/93-; 20/07/95 -rec. 3795/94-; 27/02/96 -rec. 1896/95-; y 31/01/97 -rec. 820/96 -) ".

3. - La STS/IV 26-febrero-2008 (2341/2006 ), sintetiza la doctrina unificada señalando que " las sentencias de la

   Sala de

   14-diciembre-2004

   (rec.

   5291/2003),

   1-febrero-

   (rec.

   694/99),

   29-noviembre-1999, 17-marzo-1999, 28-abril-1998 y 8-mayo-1997 , entre otras muchas, han afirmado que #para que la falta de ingreso de las cotizaciones del empresario en plazo legalmente establecido pueda determinar la declaración de responsabilidad empresarial tiene que vincularse a un incumplimiento con trascendencia en la relación jurídica de protección# ", así como que " como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 9-abril-2007 (rec. 143/2006 ), #la doctrina unificada que esta Sala ha venido reiterando en las sentencias de 3-abril-2001 (RCUD núm. 3221/1999), 17-septiembre-2001 (RCUD núm. 1904/2000), 22-julio-2002 (RCUD núm. 4499/2001) y 19-marzo-2004 (RCUD núm. 2287/2003) reproducida en la de 18-noviembre-2005 (RCUD núm. 5352/2004 )# que debe tomarse #como punto de partida la literalidad misma del art. 126.2 LGSS , que impone la responsabilidad en cuanto al pago de las prestaciones por el incumplimiento de las obligaciones en materia de cotización, entre otras, cuyo incumplimiento no se circunscribe a la ausencia de cotización, sino que abarca también la cotización por cantidad inferior a la procedente en la medida en que influya sobre el importe de una prestación #".

4. - En el supuesto analizado en la STS/IV 25-septiembre-2008 (recurso 2914/2007 ), se trataba de determinar el alcance de la responsabilidad empresarial por falta de alta y cotización de un trabajador, en un concreto periodo de tiempo, que determinó el no reconocimiento del derecho a la pensión de jubilación y si era posible que la imputación de aquella fuera proporcional al periodo descubierto, a lo que se dio una respuesta positiva, argumentándose, con invocación de la STS/IV 14-diciembre-2004 (recurso 5291/2003 ) y las precedentes que en la misma se citaban, que " La Sala ya se ha pronunciado sobre la cuestión debatida en sus sentencias de 20-julio-1995, 1-junio-1998, 20-diciembre-1998 y 25-enero-1999. En la primera sentencia citada, el alcance de la responsabilidad se modera -en unas circunstancias ciertamente excepcionales- atendiendo a #la parte proporcional correspondiente al período no cotizado# sobre el total de la prestación, que era una pensión de jubilación. El mismo criterio aplica la sentencia de 1-junio-1998 también para una pensión de jubilación, ya que la condena a la empresa #ha de quedar reducida al abono del porcentaje correspondiente a los 210 días no cotizados entre la condena# y lo mismo sucede con las sentencias de 20-diciembre-1998 y 29-enero-1999, también sobre la pensión de jubilación. Es cierto que algunas de estas sentencias ponderan para aplicar este criterio de proporcionalidad la incidencia de factores que disminuyen la gravedad del incumplimiento empresarial, mientras que en el caso de la sentencia recurrida el incumplimiento es objetivamente grave. Pero el elemento de gravedad, que ha de ponderarse a efectos de la aplicación de las sanciones administrativas correspondientes, no es esencial en orden a la determinación de la responsabilidad, que, de acuerdo con la doctrina de la sentencia de 8-mayo-1997, ha de tener en cuenta, cuando se trata de contingencias comunes, la proyección del incumplimiento sobre la acción protectora ". Aplicando el principio de proporcionalidad en el supuesto concretamente enjuiciado, afirmando que el mismo " no se trata ciertamente de un descubierto de corta duración, porque el periodo sin cotización es de 5078 días, pero hay que tener en cuenta que la empresa cotizó 4588 días, haciéndolo a partir de 12-06-1990, hasta el 31-08-2004 en que finalizó la relación laboral, sin interrupción, periodo significativo que impide la configuración del caso como un supuesto de resistencia al cumplimiento, aunque sea cierto, que la falta de cotización, durante 887 días, impedía reunir la carencia genérica de quince años, exigida en el art. 161-2 LGSS , repercutiendo además en la cuantía de la pensión a aplicar a la base reguladora y en los porcentajes a aplicar, teniendo en cuenta los años en los que se trabajó y no se cotizó, tal y como dispone el art. 163 LGSS ; siendo esto así, de acuerdo con lo que dispone el art. 126-2 de la misma Ley , existe responsabilidad empresarial por su incumplimiento por el perjuicio sufrido por el trabajador, que debe repararse por el empresario, en el porcentaje procedente, si bien la entidad gestora, para cumplir el interés público en la protección efectiva en las situaciones de necesidad, haya anticipado el pago de la prestación de acuerdo con el principio de automaticidad, con independencia de la recaudación en vía ejecutiva de las cotizaciones adeudadas, no prescritas ".

5. - Por último, la STS/IV 10-marzo-2009 (recurso 4016/2007 ) en un supuesto precisamente afectante a una prestación de incapacidad permanente absoluta solicitada por una trabajadora que había prestado servicios como profesora de religión católica para el Ministerio de Educación desde el 15-septiembre-1993 al 31-agosto-1997 y que no se acreditaba cotización en los períodos correspondientes a la prestación del servicios para el referido Ministerio en el que fue dada de alta el 1-mayo-1997, se aplica el criterio de proporcionalidad, con invocación, entre otras, de la doctrina contenida en las SSTS/IV 2-junio-2004 (recurso 1628/2003) y 25-septiembre-2008 (recurso 2914/2007 ), señalando que " dichas sentencias llegan a la conclusión de que la responsabilidad patronal por incumplimiento de la obligación de cotizar, es exigible no solo cuando éste afecta al periodo de carencia de la pensión de jubilación, sino también cuando incide sobre la cuantía de la base reguladora (supuesto de infracotización) o, sobre el porcentaje aplicable a ésta última ...Porque también en estos dos últimos casos, el descubierto tiene trascendencia en la relación jurídica de protección, ya que determina una disminución en el importe de la pensión a percibir por el trabajado ". Entendiendo que, en el caso enjuiciado, " la empleadora incumplió la obligación de cotizar -falta de cotización- y tal incumplimiento tiene relevancia en cuanto al importe de la prestación que corresponde al trabajador. En efecto ... si la empleadora ... hubiera cotizado por la trabajadora durante todo el tiempo en que esta prestó servicios, la base reguladora de la incapacidad permanente absoluta, computando los 8 años anteriores a la solicitud ascendería a 706'33 euros, conforme a los salarios devengados y, en el supuesto de que se computaran las bases mínimas durante el periodo en que la empleadora no cotizó, la base reguladora ascendería a 469'72 euros, por lo que el citado Ministerio ha de ser declarado responsable de la diferencia entre la base reguladora de 706'33 euros y la de 469'72 euros, es decir, el INSS será responsable en un 66'50% y el Ministerio de Educación y Cultura en el 33'50%, debiendo anticipar el INSS el abono de la totalidad de prestación ".

1.- En el presente caso, la falta de cotización por parte del Ministerio empleador de la trabajadora en el periodo comprendido entre el 16/03/1992 al 31/12/1997, en el que, entre otros, prestó servicios por cuenta ajena para el mismo como profesora de religión católica, ha incidido directamente en la cobertura del período de carencia genérica de 15 años (5.475 días) exigido en el art. 161.1.b) LGSS para tener derecho a la prestación contributiva de jubilación, la que le fue denegada en vía administrativa por tal motivo; igualmente ha incidido en el montante la base reguladora pues el periodo tenido en cuenta para su cálculo ha sido el cotizado desde el día 01/01/1989 al día 31/12/2003, por lo que se incluyeron cotizaciones por bases mínimas en el periodo coincidente con el ahora cuestionado (art. 162.1 LGSS ), así mismo ha repercutido en el porcentaje, derivado de los años cotizados e incrementable en atención al número de éstos a partir de los quince primeros años cotizados, aplicable a la base reguladora (art. 163.1 LGSS ).

2. - En aplicación del principio de proporcionalidad, dadas las circunstancias concurrentes anteriormente expuestas, y no discutido en la impugnación del recurso por parte de la empleadora el porcentaje de responsabilidad propuesto por el INSS en su recurso, coincidente con el formulado en suplicación, y partiendo de que en la base reguladora y porcentaje aceptado coincidentemente por las partes en el acto del juicio se tuvo en cuenta el mayor tiempo cotizado para el supuesto de estimación de la demanda, procede fijar en un 26,88 % el porcentaje a cargo de la empleadora, y el resto a cargo del INSS, sin perjuicio de su obligación de anticipo, en interpretación conforme a la jurisprudencia unificada de lo dispuesto en el art. 126.2 LGSS .

3. - Por lo expuesto, de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal, debe estimarse el recurso en la forma indicada, sin imposición de costas (art. 233.1 LPL ).

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.