STS, 10 de Marzo de 2009

Con fecha 27 de octubre de 2005, dictó sentencia el Juzgado de lo Social número 8 de los de Barcelona, declarando como probados los siguientes hechos: "Primero.- Que la parte actora, de profesión habitual profesora solicitó la prestación de incapacidad permanente en fecha 27-10-2003 que fue denegada por resolución administrativa de 29-1-2004 por falta de elementos de juicio al no comparecer la parte actora al reconocimiento médico de la UVAMI.- Segundo.- Que interpuesta la pertinente reclamación previa la misma fue desestimada por resolución administrativa de 15-4-2004, que fue desestimada por no encontrarse en situación de alta o asimilada a la del alta en ninguno de los regímenes que integran el sistema de Seguridad Social, en la fecha de solicitud de la incapacidad permanente 27-10-2003. No reunir el período mínimo de cotización al acreditar 5.462 días de los que 798 se hallan comprendidos dentro de los diez años inmediatamente anteriores a la fecha del hecho causante jurídico. Necesitando acreditar 5.475 días de los que 1.095 deben estar comprendidos en los referidos diez años. La referida resolución le reconocía a la parte actora padecer las siguientes dolencias: Coriorretinopatia miópica. Desprendimiento de retina ojo derecho. A. V. Visual CSC: 00: 0,1 01:. 0,5. Reducción campo visual ojo derecho.- Tercero.- Que las dolencias y limitaciones que padece la parte actora son: Coriorretinosis miópica. Desprendimiento de retina OD. Reducción del campo visual y severo déficit de A. V. OD: distingue la luz 01: 0,2 (SCO).- Cuarto.- Que la vida laboral de la parte actora es la reflejada en el ordinal cuarto de la demanda. No se acredita cotización en los períodos correspondientes a la prestación de servicios efectuada para el Ministerio de Educación de 15-9-1993 a 31-8-1997. También obra y consta de alta en el Ministerio demandado de 1-5- 1997 a 31-1-1999. -hecho no controvertido- .Quinto. - Que por sentencia firme del Juzgado de lo Social n° 22 de 30 de diciembre de 1999 adjuntada con anterioridad a la celebración del juicio de autos, así como la demanda que dio lugar a la anterior resolución se declaró: " Que estimando las excepciones de falta de legitimación pasiva en la Generalitat de Catalunya Departament d'Enseyament y en la Conferencia Episcopal Española, y estimando la demanda presentada por los actores que a continuación se relacionarán contra el Ministerio de Educación y Cultura, declaro que los actores son trabajadores del Ministerio de Educación y Cultura en su condición de profesores de religión en relación laboral de interinidad, y el derecho a ser dados de alta en el Régimen General de la Seguridad Social. En consecuencia condeno a la demandada citada a estar y pasar por tal declaración y a que abone a los actores en concepto de diferencias salariales las siguientes cantidades hasta el 29-9-98 ".- hecho no controvertido véase folios 57 a 77-. Sexto. Que las bases reguladoras y efectos son los propuestos por el INSS, no discutidas, en las diferentes situaciones para el caso de prosperar la demanda o en su defecto desde el momento de la solicitud con las responsabilidades que se significan".

El fallo de dicha sentencia es del siguiente tenor literal: "Que desestimando la demanda promovida por Estíbaliz debo absolver y absuelvo al Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social y Ministerio de Educación y Ciencia".

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por Dª Estíbaliz, y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, dictó sentencia el 25 de septiembre de 2007, con el siguiente fallo: "Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por Estíbaliz, contra la Sentencia de fecha 27 de octubre de 2005, dictada por el Juzgado de lo Social 8 de los de Barcelona, en el procedimiento número 445/2004, seguido en virtud de demanda formulada por la recurrente contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MINISTERIO DE EDUCACIÓN Y CIENCIA y en consecuencia, debemos revocar y revocamos íntegramente la misma y en su lugar, estimando la demanda, declaramos que la parte demandada se halla en situación de invalidez permanente absoluta, derivada de enfermedad común, condenado al Instituto Nacional de la Seguridad Social a abonarle una pensión mensual y vitalicia del 100% de la base reguladora de 706,33 euros, más los incrementos legales pertinentes, y efectos de 27 de octubre de 2003."

Por el letrado D. Enrique Suñer Ruano en nombre del Instituto Nacional de la Seguridad Social, se preparó recuso de casación para la unificación de doctrina, contra la meritada sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y emplazadas las partes se formuló en tiempo escrito de interposición del presente recurso, señalando como contradictoria con la recurrida, la sentencia dictada por la misma Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 10 de mayo de 2006, recurso 954/05, firme en el momento de publicación de la recurrida.

Por providencia de esta Sala, se procedió a admitir a trámite el recurso, y habiéndose impugnado el mismo por el Abogado del Estado, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó informe en el sentido de considerar improcedente el recurso. E instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 3 de marzo de 2009, en el que tuvo lugar.

El Juzgado de lo Social núm. 8 de los de Barcelona dictó sentencia el 27 de octubre de 2005, autos 445/04, desestimando la demanda formulada por Dª Estíbaliz contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y el Ministerio de Educación y Ciencia, en reclamación de incapacidad permanente absoluta y, subsidiariamente total, derivada de enfermedad común, absolviendo a las demandadas de las pretensiones contenidas en la demanda en su contra formulada Tal y como resulta de dicha sentencia la actora, de profesión habitual profesora, ha venido prestando servicios para el Ministerio de Educación y Cultura, siendo su vida laboral la siguiente:

Régimen Periodo Días computables

Autónomos 1.5.1982 a 31.12.1991 3532

General (Empresa Prytanis, S.A;) 1.6.1989 a 15.6.1989 15

General (Hosp. Clinic) 1.7.1989 a 24.7.1989 14

General (La Hormiga de Oro) 9.9.1991 a 8.12.1991 91

General 11.12.1991 a 10.6.1993 548

Desempleo 11.6.1993 a 10.12.1993 183

General (Ministerio de Educ. y Cult.) 15.9.19993 a 31.8.1997 1447

Total días computables 5830

Deducción por días coincidentes - 228

Total días 5602

No se acredita cotización en los periodos correspondientes a la prestación de servicios efectuada para al Ministerio de Educación y Cultura, en el que fue dada de alta el 1 de mayo de 1997. La base reguladora sería de 863'24 euros si se tienen en cuenta el periodo de 9/1989 a 8/1997, conforme los salarios devengados en el Ministerio de Educación y Cultura; 706'33 euros en caso de computarse ocho años anteriores a la solicitud, conforme a los salarios devengados en el citado Ministerio y 469'72 si se computa este periodo por bases mínimas.

Recurrida en suplicación por la parte actora, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya dictó sentencia el 25 de septiembre de 2007, recurso 2351/06, estimando parcialmente el recurso formulado, declarando a la actora recurrente en situación de invalidez permanente absoluta derivada de enfermedad común, condenando al Instituto Nacional de la Seguridad Social a abonarle una pensión vitalicia mensual del 100% de la base reguladora de 706'33 euros más los incrementos legales pertinentes, con efectos del 27 de octubre de 2003. La sentencia entendió que, constando en la propia resolución administrativa que la actora acredita un total de 5462 días cotizados a la Seguridad Social, necesitando 5475 días resulta una poco relevante diferencia de 13 días por lo que tiene suficiente para lucrar la pensión de incapacidad permanente absoluta, sin perjuicio la responsabilidad que pueda devengarse para la empleadora. En cuanto a la base reguladora la sentencia entendió que ha de ser los últimos ocho años anteriores al hecho causante, lo que corresponde con la cuantía de 706'33 euros, tal como ha sido calculada por la Entidad Gestora y aceptada por la recurrente, sin que proceda imponer responsabilidad al Ministerio de Educación y Cultura en el pago de la prestación, por el periodo en el que la actora prestó servicios para el mismo y este no cotizó desde el 11-6-1993 al 1-5-1997 ya que, tal como resulta de la propia resolución administrativa únicamente le faltan a la actora 13 días de carencia para lucrar la prestación y esa diferencia tan mínima e irrelevante no puede desplegar el desproporcionado efecto de imputar al Ministerio de Educación y Cultura una responsabilidad en el pago de la prestación.

Contra dicha sentencia se interpuso por el demandado Intituto Nacional de la Seguridad Social recurso de casación para la unificación de doctrina aportando como sentencia contradictoria la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya el 10 de mayo de 2006, recurso 954/05.

El Abogado del Estado, en representación del Ministerio de Educación y Cultura ha impugnado el recurso, habiendo informado el Ministerio Fiscal que estima improcedente el recurso.

Procede el examen de la sentencia de contraste para determinar si concurre el requisito de la contradicción, tal como lo enuncia el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral, que supone que ante hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente idénticos, las sentencias comparadas han emitido pronunciamientos diferentes.

La sentencia de contraste, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya el 10 de marzo de 2006, recurso 954/05, desestimó el recurso e suplicación interpuesto por la empresa Sasotovi S.A. contra la sentencia de fecha 13 de abril de 2004, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 33 de los de Barcelona en el procedimiento núm. 626/03, promovido por D. Rafael contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social y la recurrente, confirmando la sentencia impugnada, en la que se declaraba que la base reguladora de la pensión por incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común, reconocida por resolución de 24-5-02, es de 818 euros mensuales, con efectos del 12-12-02, declarando a la empresa Sasotovi S.A. responsable de la diferencia en la prestación, respecto a la base reguladora inicialmente reconocida de 777'86 euros, condenándole a constituir ante la TGSS el capital coste correspondiente a la diferencia reconocida condenando al Instituto Nacional de la Seguridad Social a anticipar el abono de la prestación. Consta en dicha sentencia que mediante resolución del INSS de 24-5-02 se declaró al actor en situación de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común, con derecho a percibir, con efectos de 22-1-02, una pensión del 100% de la base reguladora de 777'86 euros mensuales, resultado de computar la base mínima de cotización durante el periodo de 1-1-94 a 26-10-97 y a 17-11-97. La empresa no le dio de alta en Seguridad Social hasta el 27-10-94, habiendo el actor prestado servicios al menos desde el 1-1-1994. La sentencia entendió que la responsabilidad patronal por incumplimiento de la obligación de cotizar, no sólo es exigible cuando afecta al periodo de carencia de la pensión de jubilación, sino también cuando incide sobre la cuantía de la base reguladora (supuesto de infracotización) o sobre el porcentaje aplicable a esta última, porque también en estos casos el descubierto tiene trascendencia en el importe de la pensión a percibir por el trabajador, por lo que, afectando en el caso examinado la falta de cotización durante diez meses al importe de la base reguladora de la pensión de jubilación, ha de ser declarara responsable la empresa por falta de cotización en la parte proporcional del importe no asumido por el INSS.

Entre la sentencia recurrida y la de contraste concurren las identidades exigidas por el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral.

En efecto en ambas sentencias se examina la responsabilidad empresarial por falta de cotización durante un determinado periodo (infracotización) cuando se reconoce la pensión por invalidez permanente absoluta solicitada, pero la falta de cotización influye en la base reguladora de la prestación, habiendo llegado las sentencias comparadas a resultados contradictorios pues si bien ambas reconocen como importe de la base reguladora la cantidad por la que debió cotizar la empresa, la recurrida declara responsable del pago del total de la prestación al Instituto Nacional de la Seguridad Social, en tanto la de contraste entiende que la empresa es responsable por falta de cotización en la parte proporcional del importe no asumido por el INSS.

Es irrelevante que en la sentencia recurrida la empleadora no hubiera cotizado durante el periodo 15-9-1993 a 1-5-1997 y que en la de contraste la falta de cotización fuera de diez meses pues tal diferencia únicamente tendrá influencia en la diferencia de la prestación asumida por el INSS y la que correspondería si la empresa hubiera cotizado dicho periodo, pero no en la cuestión debatida que, como ya se ha señalado es el alcance de la responsabilidad empresarial en supuestos de infracotización, cuando esta influye en el importe de la prestación.

Cumplidos los requisitos de los artículos 217 y 222 de la Ley de Procedimiento Laboral procede entrar a conocer del fondo del asunto.

El recurrente alega infracción del artículo 126 de la Ley General de la Seguridad Social en relación con lo establecido en los artículos 94, 95 y 96 de la Ley General de la Seguridad Social de 1966.

En esencia el recurrente aduce que el incumplimiento empresarial no afectó al requisito de carencia necesario para que la trabajadora causara derecho a percibir la pensión de invalidez, pero sí a la cuantía de la pensión, por lo que ha de recaer sobre la empresa la responsabilidad sobre la diferencia económica correspondiente al incumplimiento.

La Sala ha examinado la cuestión debatida en gran número de sentencias, teniendo una doctrina consolidada que ha de ser respetada por razones de seguridad jurídica y porque no han aparecido datos nuevos que aconsejen un cambio jurisprudencial.

Así en la sentencia de 2 de junio de 2004, recurso 1268/03 se establecía lo siguiente: "Esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse en repetidas ocasiones sobre el alcance de la responsabilidad empresarial por falta de cotización o infracotización respecto de diversas prestaciones y contingencias. Concretamente, las de 1-6-1998 (rec. 223/97), 3-4-2001 (rec. 3221/99) resolvieron ya en relación con la pensión de jubilación, aunque en casos donde la problemática era algo diferente. Y más recientemente las de 22-7-02 (rec. 4499/01) y 19-3-04 (rec. 2287/2003) han unificado la doctrina respecto del mismo problema que aquí se plantea, en que el incumplimiento patronal afectaba igualmente al porcentaje de la base reguladora. A sus argumentos, por consiguiente nos remitimos, para evitar reiterarlos.

Lo que ahora importa destacar es que, tras el análisis de los artículos que la parte recurrente invoca, dichas sentencias llegan a la conclusión de que la responsabilidad patronal por incumplimiento de la obligación de cotizar, es exigible no solo cuando éste afecta al periodo de carencia de la pensión de jubilación, sino también cuando incide sobre la cuantía de la base reguladora (supuesto de infracotización) o, sobre el porcentaje aplicable a ésta última, como aquí ocurre. Porque también en estos dos últimos casos, el descubierto tiene trascendencia en la relación jurídica de protección, ya que determina una disminución en el importe de la pensión a percibir por el trabajador".

Mas recientemente la Sala en sentencia de 25-9-08, recurso 2914/2007, ha establecido lo siguiente: "Como dice el recurrente, esta Sala en la mencionada sentencia y en las anteriores que allí se citan, ha abordado el tema de debate de este recurso sobre la responsabilidad empresarial en materia de prestaciones y su alcance, cuando el incumplimiento no afecta a la cuantía, sino al derecho a la prestación, sentando la conclusión de que hay que ponderar la repercusión del incumplimiento sobre el periodo de carencia necesario para tener derecho a la prestación.

En la misma sentencia, en un supuesto referido a una pensión de jubilación, en donde se trataba de determinar si el principio de proporcionalidad era ó no aplicable, después de relacionar la doctrina de la Sala, en esta materia, contenida en las sentencias de 8-05-1997 de Sala General y otras posteriores, entre las cuales podía citarse las de 28-04-1998, 17-03-1999 y 29-11-1999, y 1-02-2000 , se decía en su fundamento jurídico tercero, después de analizar la existencia de contradicción, en aquel caso: "La Sala ya se ha pronunciado sobre la cuestión debatida en sus sentencias de 20 de julio de 1995, 1 de junio de 1998, 20 de diciembre de 1.998 y 25 de enero de 1.999 . En la primera sentencia citada, el alcance de la responsabilidad se modera - en unas circunstancias ciertamente excepcionales- atendiendo a "la parte proporcional correspondiente al período no cotizado" sobre el total de la prestación, que era una pensión de jubilación. El mismo criterio aplica la sentencia de 1 de junio de 1998 también para una pensión de jubilación, ya que la condena a la empresa "ha de quedar reducida al abono del porcentaje correspondiente a los doscientos diez días no cotizados entre la condena" y lo mismo sucede con las sentencias de 20 de diciembre de 1998 y 29 de enero de 1999 , también sobre la pensión de jubilación. Es cierto que algunas de estas sentencias ponderan para aplicar este criterio de proporcionalidad la incidencia de factores que disminuyen la gravedad del incumplimiento empresarial, mientras que en el caso de la sentencia recurrida el incumplimiento es objetivamente grave. Pero el elemento de gravedad, que ha de ponderarse a efectos de la aplicación de las sanciones administrativas correspondientes, no es esencial en orden a la determinación de la responsabilidad, que, de acuerdo con la doctrina de la sentencia de 8 de mayo de 1997 , ha de tener en cuenta, cuando se trata de contingencias comunes, la proyección del incumplimiento sobre la acción protectora. En este sentido hay que subrayar que la responsabilidad empresarial, por exigencias del principio "non bis in ídem", no puede actuar con un segundo sistema sancionador y que el artículo 126.2 Ley de General de la Seguridad Social , al prever la responsabilidad empresarial en las prestaciones por el incumplimiento de obligaciones en materia de Seguridad Social señala que el alcance de esa responsabilidad habrá de determinarse reglamentariamente, lo que no se hecho, aunque una cierta moderación está prevista, en términos insuficientes, en el artículo 95.4 de la Ley Articulada de la Seguridad Social de 21 de abril de 1.966 , que, como es sabido, mantiene su vigencia con rango reglamentario. Esto obliga a establecer los criterios de proporcionalidad a través de las propias decisiones judiciales, como se ha hecho en las sentencias ya mencionadas. Por ello hay que recurrir a estos efectos a la repercusión del incumplimiento en la formación del derecho a la prestación".

En el supuesto de autos, no se trata ciertamente de un descubierto de corta duración, porque el periodo sin cotización es de 5078 días, pero hay que tener en cuenta que la empresa cotizó 4588 días, haciendolo a partir de 12-06-1990, hasta el 31-08-2004 en que finalizó la relación laboral, sin interrupción, periodo significativo que impide la configuración del caso como un supuesto de resistencia al cumplimiento, aunque sea cierto, que la falta de cotización, durante 887 días, impedía reunir la carencia genérica de quince años, exigida en el art. 161-2 de la L.G. S.S . repercutiendo además en la cuantía de la pensión a aplicar a la base reguladora y en los porcentajes a aplicar, teniendo en cuenta los años en los que se trabajó y no se cotizó, tal y como dispone el art. 163 L.G.S.S ; siendo esto así, de acuerdo con lo que dispone el art. 126-2 de la misma Ley , existe responsabilidad empresarial por su incumplimiento por el perjuicio sufrido por el trabajador, que debe repararse por el empresario, en el porcentaje procedente, si bien la entidad gestora, para cumplir el interés público en la protección efectiva en las situaciones de necesidad, haya anticipado el pago de la prestación de acuerdo con el principio de automaticidad, con independencia de la recaudación en vía ejecutiva de las cotizaciones adeudadas, no prescritas".

Aplicando la doctrina anteriormente expuesta al supuesto sometido a la consideración de la Sala procede la estimación del recurso formulado, por cuanto que la sentencia recurrida infringió los preceptos legales mencionados, pues la empleadora incumplió la obligación de cotizar -falta de cotización- y tal incumplimiento tiene relevancia en cuanto al importe de la prestación que corresponde al trabajador. En efecto, tal como resulta del relato de hechos probados, tras la revisión operada en la sentencia de suplicación, al amparo del artículo 191. b) de la Ley de Procedimiento Laboral, si la empleadora Ministerio de Educación y Cultura hubiera cotizado por la trabajadora durante todo el tiempo en que esta prestó servicios, la base reguladora de la incapacidad permanente absoluta, computando los 8 años anteriores a la solicitud ascendería a 706'33 euros, conforme a los salarios devengados y, en el supuesto de que se computaran las bases mínimas durante el periodo en que la empleadora no cotizó, la base reguladora ascendería a 469'72 euros, por lo que el citado Ministerio ha de ser declarado responsable de la diferencia entre la base reguladora de 706'33 euros y la de 469'72 euros, es decir, el INSS será responsable en un 66'50% y el Ministerio de Educación y Cultura en el 33'50%, debiendo anticipar el INSS el abono de la totalidad de prestación.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.