STSJ Andalucía 3221/2013, 28 de Noviembre de 2013
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 3221/2013 |
| Fecha | 28 Noviembre 2013 |
Recurso nº 1733/12 -I- Sentencia nº 3221/2013
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILTMA. SRA.:
Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ, Presidenta
ILTMOS. SRES.:
D. FRANCISCO MANUEL ALVAREZ DOMINGUEZ
Dª ROSA MARIA ROJO CABEZUDO
En Sevilla, a veintiocho de noviembre de dos mil trece.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY, ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚMERO 3221/13
En el recurso de suplicación interpuesto por Pedro Miguel, y asimismo también por IBERMUTUAMUR, contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 1 de los de Cádiz, en sus autos núm. 739/07; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrada, Dª ROSA MARIA ROJO CABEZUDO.
Según consta en autos, se presentó demanda por Pedro Miguel y IBERMUTUAMUR, contra Eutimio, Tesorería General de la Seguridad Social, Instituto Nacional de la Seguridad Social, y Pedro Miguel, sobre Seguridad Social, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 30 de septiembre de 2011 por el referido Juzgado, con estimación parcial de la demanda.
En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:
"PRIMERO. El trabajador, Eutimio, mayor de edad con D.N.I. num. NUM000, afiliado al Régimen General de la Seguridad Social num. NUM001, trabajaba para la empresa " transportes JM. Aleman" cuya titularidad es de Pedro Miguel, desde el 1 de marzo de 2.006 en que causó alta en ella, sufrienaccidente de trabajo el 26.09.2006, como conductor de camión realizando la ruta de Cádiz - Madrid, al caer desde una altura de 3,5 metros de la batea del camión que manejaba, de peso superior a los 7.000 kgrs sufriendo politraumatismo e iniciando baja por incapacidad temporal .
La empresa tiene concertada las contingencias profesionales y comunes con la Mutua de Accidentes de Trabajo IBERMUTUAMUR, MAT y EP de la Seguridad Social nº 274.
Incoado expediente de invalidez nº NUM002 se declaró al trabajador Eutimio en resolución dictada por la D. P. del I.N.S.S. de Cádiz, de fecha 11.07.2007, afecto a invalidez permanente total derivada de accidente de trabajo, con fecha de efecto de 13 de julio de 2007 reconociendo una prestación del 55% de la B.R. calculada en 1016, # determinando como responsable de dicho proceso a la Mutua Ibermutuamur.
Presentado por la Mutua Ibermutuamur escrito de reclamación previa ( R. Pr nº 07/953) el 12.09.2007 ( ante el I.N.S.S.) y el 16 de septiembre ante la T.G.S.S. se ha desestimado, confirmando su responsabilidad en resolución expresa de 14 de noviembre de 2007.
Consta en el parte de accidente de trabajo de fecha 9 de octubre de 2006 que la empresa tiene un CNAE 60242, transporte de larga distancia por carretera -otras mercancias.
La empresa cotizó por el trabajador en el epigrafe 108 ( transporte ligero en camiones de carga menos de 6.000 kgs.) cuyo tipo aplicable es del 4,05%. La Mutua entiende que debió cotizar en el epigrafe 109 cuyo tipo aplicable es de 8,82%.
La empresa, Jose María Aleman Saura, cuya actividad es el transporte de larga distancia, tiene su centro de trabajo en el Puerto de las Americas, en el Puerto de Santa María (Cádiz).
Expediente de revisión de la Base Reguladora. A instancia del trabajador se inició la revisión de la base reguladora, dictándose resolución el 21 de julio de 2008 recalculando la base de cotización del trabajador calculándose en 1.925,55# mensuales de los que se declara responsable a la empresa Jose Maria Aleman Saura del 47,20% ; y a la Mutua Ibermutuamur responsable del porcentaje del 52,80 %. Los efectos se reconocen desde el 13 de julio de 2007 y la pensión mensual en 1059,05# y de revalorización 56,12#.
Reclamaciones previas contra la revisión de base reguladora.
* Contra ésta nueva resolucion de 21 de julio de 2008 se presentó por la Mutua Ibermutuamur reclamación previa el 16 de septiembre de 2008
* Por la empresa Jose Maria Aleman Saura, se interpuso reclamación previa el 18 de septiembre de 2008.
Estas reclamaciones son desestimadas expresamente en resolución de 3 de diciembre de 2008 ( f. registro de salida), confirmando el porcentaje del 47,20%.
* El certificado Patronal de salarios para contingencias profesionales, se cumplimentó por Ibermutuamur con los datos del trabajador según sus nóminas y cotizaciones, al no elaborarlo la empresa, y constando una base reguladora anual de 23.106,57# ( 1925,55#/mensuales).
Solicitada revisión de resolución por la empresa el 25 de junio de 2009, se ha denegado dicha solicitud de revisión, motivado en que se ha comprobado que se ha calculado correctamente la base reguladora.
Por la Inspección de Trabajo se levantó acta de liquidación contra la empresaria, tras comprobar lo que la empresa había cotizado y las percepciones que realmente devengó y percibió el trabajador en el periodo de marzo a septiembre de 2006 ( fecha en la que trabajo para la empresa), recalculando la empresa las nuevas nóminas que resultaban de las siguientes cantidades:
Total devengado Nominas liquido percibido
Marzo 2006....2.317,63# .........1323,11# ..........1.804,50#
abril............2.353,10# .........1.266,47#............1.832,2#
Mayo...........2.461,56#............1.323,11#............1.990,2#
Junio..........1.768,85#.............1.283,37#.............1.414,2#
Julio...........2.503,93#.............1.306,21#.............1.924,2#
Agosto.......1.489,02#...............1.076,77#.............1.202,2#
Septiembre...1.483,46#.............1.274,92#............1.200,00#
Consta en el acta levantada y así se comunicaba a la Entidad Gestora por la Inspección, mediante oficio que le era remitido el 16 de octubre de 2007 por el Inspector de Trabajo y Seguridad Social, ( acta OSI-299507-4 de junio- 91735), que la empresaria había elaborado nuevas nominas de las cantidades realmente devengadas y percibidas por el trabajador, ( en aplicación del Convenio Colectivo Provincial para la empresa dedicada al servicio discrecional de mercancías y otros modos de transporte de mercancias por carretera - larga distancia-)y ha ingresado las liquidaciones complementarias correspondientes por cuotas de seguridad social y demás conceptos de recaudación conjunta.
Se resolvió por la TGSS en resolución de 13 de febrero de 2009 estimar la devolucion de los ingresos indebidos por importe de 3.681,73# mas 350,47 por intereses, ingresadas en exceso de parte de las cuotas correspondiente al periodo arriba señalado, ingresados por el trabajador Eutimio a consecuencia de la liquidación complementaria practicada en octubre de 2007."
Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por Pedro Miguel y por Ibermutuamur, que por Eutimio, Pedro Miguel, e Ibermutuamur.
El trabajador, de profesión conductor de camión, sufrió un accidente de trabajo el día 26 de septiembre de 2006, como consecuencia del cual fue declarado en situación de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 11 de julio de 2007, que le reconoce el derecho a percibir una prestación equivalente al 55% de la base reguladora de 1016 euros, siendo responsable de su abono la Mutua Ibermutuamur.
Que seguido ante la Entidad Gestora expediente de revisión de base reguladora, por resolución de fecha 21 de julio de 2008 se recalculó la base de cotización del trabajador y se fija aquella en la cuantía de 1.925,55 euros mensuales, declarando la responsabilidad de la empresa en el porcentaje del 47,20% de la pensión y a la Mutua del 52,80%. Contra dicha resolución interpusieron reclamación previa ambas condenadas que fueron desestimadas. Por las representaciones legales de la Mutua y la de la empresa se interpusieron demandas y con fecha 30 de septiembre de 2011 se dictó sentencia por el Juzgado de lo Social nº 1 de Cádiz que confirmó la resolución administrativa impugnada.
Frente a ésta se alzan en suplicación las representaciones legales de Mutua Ibermutuamur y de la empresa condenada que articulan varios motivos de recurso al amparo del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, norma procesal vigente al momento del dictado de la sentencia que se recurre, por lo que resulta de aplicación en el presente recurso de conformidad con lo dispuesto en la disposición transitoria segunda de la Ley 36/2011 de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social .
Al haberse interesado por la representación de la empresa la revisión de los hechos declarados probados, por razones de método procede en primer lugar la resolución del motivo postulado.
Por correcto cauce procesal, amparado en el apartado b) del artículo 191de la Ley de Procedimiento Laboral solicita dicha representación la modificación del hecho probado quinto de la sentencia, para el que propone el siguiente texto : "La Inspección de Trabajo informó a la Entidad Gestora, mediante oficio que le era remitido el 16 de octubre de 2007 por la Jefa de Inspección de Trabajo y Seguridad Social, (OSI-299507-4 de junio-91735) de lo siguiente:
Las percepciones realmente devengadas, las consignadas en las nóminas y los importes líquidos percibidos ( mediante transferencias bancarias) durante los meses de marzo a septiembre de 2006, son los siguientes:
Total devengado Nominas liquido percibido
Marzo 2006....2.317,63# .........1323,11# ..........1.804,50#
abril............2.353,10# .........1.266,47#............1.832,2#
Mayo...........2.461,56#............1.323,11#............1.990,2#
Junio..........1.768,85#.............1.283,37#.............1.414,2#
Julio...........2.503,93#.............1.306,21#.............1.924,2#
Agosto.......1.489,02#...............1.076...
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