STS, 19 de Marzo de 2004

Con fecha 29 de octubre de 1.998, el Juzgado de lo Social núm. 4 de Vigo, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "Que desestimando la demanda interpuesta por D. Ángel Daniel, contra el INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA y la empresa REMOLCADORES DE VIGO, S.A., absuelvo a los mismos de las peticiones deducidas de contrario".

En la anterior sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "1º.- El demandante D. Ángel Daniel, nacido el 04-10-42 y con D.N.I. número NUM000, figura afiliado a la Seguridad Social, Régimen Especial de Trabajadores del Mar, con el número NUM001, con la categoría profesional de contramaestre.- 2º.- Con fecha 10-10-97 el actor solicitó del demandado INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA pensión de jubilación, que le fue concedida mediante resolución de fecha 31-10-97, con efectos del 07-10-97, fijándose como base reguladora 138.228 pesetas, con un porcentaje de pensión del 93%, un coeficiente reductor del 9% y total de años cotizados 45.- 3º.- Contra la anterior resolución interpuso el actor el día 09-12-97 reclamación previa, al no estar conforme con la base reguladora fijada, entendiendo que la empresa ha cotizado por cantidades inferiores a los realmente percibidos, en concreto mediante el abono en el concepto de dietas de cantidades que no son tales, correspondiendo una base de 195.000 pesetas; no estando tampoco de acuerdo con el porcentaje aplicado, entendiendo que corresponde el 100% al haber estado embarcado ininterrumpidamente y haber cotizado durante todo el periodo desde el 05- 03-84 al 04-03-97, desde el 08-01-88 al 30-11-92 y desde el 01-12-92 al 06-10-97, corresponder un coeficiente del 0,40 al periodo de embarque en el buque 'Vieirasa', y no haberse computado el periodo del 20-06-79 al 23-12-79, periodo de embarque en el 'Playa de Rodeira', congelador. Dicha reclamación es estimada parcialmente por el Instituto Social de la Marina por resolución de fecha 23-03-98, con respecto al periodo de embarque en el 'Vieirasa' y 'Playa de Rodeira' con los coeficientes solicitados, fijando un porcentaje del 96,50%.- 4º.- Solicita la actora, que toda vez que las diferencias entre las bases de cotización tomadas en cuenta por el ISM para el cálculo, tanto del período actualizable (del 89 al 95) como no actualizable (del 10/95 al 9/97), tras computar los importes percibidos en concepto de dietas, asciende a 4.687.451 pesetas, que dividido entre 126 da un resultado de 37.202 pts de diferencia mensual, dicha cantidad habrá que adicionarla a la base reguladora reconocida de 138.228, suponiendo un total de 175.430 pts, siendo esta la base reguladora que reclama.- 5º.- La base reguladora asciende a 138.228 pesetas mensuales, siendo el porcentaje correspondiente el del 96,50%.- 6º.- Agotada la vía previa administrativa, el actor presentó demanda el día 30-04-98.- 7º.- En fecha 29-04-98 se gira visita al domicilio social de la empresa demandada por la Inspección de Trabajo, incoándose el correspondiente expediente, y extendiéndose actas de liquidación por el trabajador Ángel Daniel por el periodo de 1-01-94 al 31-07-97, por un total de 932.743 pesetas.- 8º.- De la cantidad que bajo concepto de 'dietas' se consigna en las nóminas del actor, 8.396 pts corresponden a dietas propiamente dichas y la diferencia a retribución por exceso de jornada (horas extras).".

Posteriormente, con fecha 28 de febrero de 2.003, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que estimando el recurso de Suplicación interpuesto por D. Ángel Daniel contra la sentencia de fecha veintinueve de octubre de mil novecientos noventa y ocho, dictada por el Juzgado de lo Social numero 4 de Vigo, en proceso promovido por el recurrente frente al INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA y la empresa REMOLCADORES DE VIGO, S.A., sobre Jubilación, debemos revocar y revocamos la sentencia de instancia, y con estimación en parte de la demanda inicial debemos declarar y declaramos que procede reconocer al actor el derecho a percibir la pensión de jubilación en la cuantía del 100% de la base reguladora de 195.000 pesetas, condenando al Instituto Social de la Marina al abono de la misma con efectos desde 7-10-97, absolviendo a la empresa de la obligación de constituir el capital coste de la diferencia de la pensión, condenando al ISM a estar y pasar por esta declaración".

Contra la sentencia dictada en suplicación, se formalizó, por la representación procesal del Instituto Social de la Marina el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo, el día 25 de abril de 2.003, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León con sede en Valladolid de fecha 14 de abril de 2.000 y la infracción de lo establecido en el artículo 126.2 de la LGSS, RD Legislativo 1/94, de 20 de junio, en relación con los artículos 94, 95 y 96 de la Ley de Seguridad Social de 1966.

Por providencia de esta Sala de 4 de noviembre de 2.003, se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de diez días.

Evacuado el trámite de impugnación por la representación de Remolcadores de Vigo, S.A., se dio traslado al Ministerio Fiscal para informe, dictaminado en el sentido de considerar el recurso procedente, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el 16 de marzo de 2.004, fecha en que tuvo lugar.

El trabajador demandante, nacido el 4 de octubre de 1.942, encuadrado en el Régimen Especial de Trabajadores del Mar, obtuvo una pensión de jubilación del Instituto Social de la Marina con efectos de 7 de octubre de 1.997, en cuantía equivalente al 96,50% de una base reguladora de 138.228 ptas. Disconforme con el porcentaje aplicado y con la base reguladora, pues estimaba que debía ser el 100% el primero y 175.430 ptas. la segunda, planteó demanda de la que conoció el Juzgado de lo Social número 4 de los de Vigo, que en sentencia de 29 de octubre de 1.998 desestimó las pretensiones del actor. En cuanto a la base reguladora, conviene decir que aunque en la demanda se postulaba la cifra mensual de 195.000 ptas., en una ampliación posterior se establecía en la cifra antes indicada de 175.430 ptas., que también aparece recogida en el hecho probado cuarto de la referida resolución.

Interpuso el trabajador recurso de suplicación frente a la sentencia de instancia, que fue resuelto por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en sentencia de 28 de febrero de 2.003 que estimó el recurso y reconoció al actor una pensión de jubilación equivalente al 100% de una base reguladora de 195.000 ptas. a cuyo pago se condenó exclusivamente al Instituto Social de la Marina, absolviendo a la empresa Remolcadores de Vigo, S.A. "de la obligación de constituir el capital coste de la diferencia de la pensión".

Para llegar a tal decisión, la sentencia hoy recurrida alteró el relato de hechos probados de la sentencia de instancia, particularmente y en lo que al presente recurso respecta, en el particular relativo al tiempo cotizado, hasta alcanzar el 100% de la pensión -extremo que ahora no se discute- y en el punto referido a la naturaleza y alcance de la cotización que debió efectuarse por el concepto que aparecía en los recibos de salarios como "dietas".

La empresa venía retribuyendo a sus trabajadores por los conceptos retributivos ordinarios, salario base y antigüedad, y además se incluía otro denominado "dietas", que a pesar de su denominación no retribuía gastos o suplidos habidos por el trabajador, sino que se refería a remuneraciones de naturaleza salarial periódica, que incluso se percibía en vacaciones y en situación de incapacidad temporal. Así lo apreció la Inspección de Trabajo cuando en fecha 29 de abril de 1.998 levantó actas de liquidación por el trabajador, referidas al periodo 1.994-1997. Por ello la suma de las bases de cotización se incrementaba hasta alcanzar la cifra de 21.841.880 ptas. durante el periodo computable, que divididas por 126, determinaban las postuladas 173.348 ptas. y una diferencia mensual de 35.120 ptas. por las que la empresa no había cotizado. A pesar de tales descubiertos parciales o infracotización, la sentencia recurrida, después de afirmar categóricamente que la naturaleza de los discutidos devengos tenía naturaleza estrictamente salarial y no se correspondía con horas extraordinarias ni mucho menos con gastos o suplidos, resolvió que debía eximirse de responsabilidad a la empresa "por estimar la sala que no ha existido por parte de la empresa voluntad rebelde al pago, pues aún negando el carácter extrasalarial de las cantidades percibidas (por entender que correspondían al concepto de dietas) lo cierto es que no procedió a cotizar por las cantidades que se cuestionaban, por hallarse convencida de que estaba exenta de tal obligación, no por malicia ni por ánimo defraudatorio".

Frente a la referida sentencia de la Sala de lo Social de Galicia, plantea ahora el presente recurso de casación para la unificación de doctrina únicamente el Instituto Social de la Marina, denunciando como infringido el artículo 126.2 de la Ley General de la Seguridad Social, en relación con los artículos 94, 95 y 96 de la Ley de Seguridad Social de 21 de abril de 1.966, por entender que la empresa debió ser declarada responsable del incumplimiento parcial de sus obligaciones de cotización por el concepto retributivo denominado impropiamente "dietas" que abonaba al demandante. A los efectos de instrumentar adecuadamente el recurso, invoca como sentencia contradictoria con la recurrida, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, de 14 de abril de 2.000. En ésta se viene a resolver también sobre una reclamación de diferencias en la pensión de jubilación del trabajador, que venía percibiendo durante el tiempo de prestación de servicios para la empresa una cantidad fija, por la que se cotizaba a la Seguridad Social adecuadamente, y otra variable, equivalente a un 8% de comisiones sobre ventas, que la empresa venía denominando como "suplidos" y por las que nunca se cotizó. La sentencia de instancia estimó que la empresa era responsable parcial del pago de la pensión, en cuantía equivalente a la diferencia mensual que la ausencia de cotización había producido, siendo el resto de cargo de la Entidad Gestora, y la sentencia de suplicación, ahora invocada como referencial de contraste, confirmó ese criterio por entender que esa responsabilidad parcial de la empresa derivaba directamente de la ausencia de cotización por los conceptos referidos, que tenían una indudable naturaleza salarial. Con ello se rechazaba el recurso de suplicación planteado por la empresa y las alegaciones efectuadas por ella sobre la inexistencia de una voluntad rebelde y contraria a las normas de cotización.

Es evidente pues que los litigantes en uno y otro proceso se encontraban en idéntica situación y eran sustancialmente iguales los hechos, los fundamentos y las pretensiones de ambos. Las sentencias contrastadas han llegado, sin embargo, a pronunciamientos distintos, por lo que concurre el requisito o presupuesto de contradicción exigido por el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral que permite el examen de la infracción legal denunciada, señalando la doctrina que resulte ajustada a derecho sobre el alcance de la responsabilidad empresarial por infracotización cuando la misma no incide en la carencia para alcanzar la prestación sino exclusivamente en su cuantía.

Denuncia el recurrente, como antes se anticipó, la infracción en la sentencia recurrida del artículo 126.2 de la Ley General de la Seguridad Social en relación con los artículos 94, 95 y 96 de la Ley Articulada de la Seguridad Social de 21 abril de 1966, estos últimos vigentes con rango reglamentario hasta que se desarrolle el precepto citado en primer lugar, como aclara la disposición transitoria segunda del Decreto 1645/1972, por entender que en casos como el presente en los que la empresa deja de cumplir una parte de sus deberes en materia de cotización y esa conducta determina la existencia de diferencias en la base reguladora y en el correspondiente importe de la pensión, debe ser la empresa la que haga frente a tales diferencias, y no la Entidad Gestora.

Sobre esta cuestión, la Sala se ha pronunciado reiteradamente y ha unificado la doctrina en sentencias como la de 22 de julio de 2.002 (recurso 4499/2002), en la que se citan las de 3 de abril de 2.001, 17 de septiembre de 2.001 y otras anteriores que contienen la misma doctrina, como las de 8 de mayo de 1.997, 28 de abril de 1.998, 17 de marzo de 1.999 y 29 de noviembre de 1.999.

En esa doctrina se parte de que el artículo 126.2 de la Ley General de la Seguridad Social establece que "el incumplimiento de las obligaciones en materia de afiliación, altas y bajas y de cotización determinará la exigencia de responsabilidad, en cuanto al pago de las prestaciones, previa la fijación de los supuestos de imputación y de su alcance y la regulación del procedimiento para hacerla efectiva" y el artículo 94.2 b) de la Ley Articulada de la Seguridad Social prevé que el empresario responderá de las prestaciones causadas por "falta de ingreso de las cotizaciones a partir de la iniciación del segundo mes siguiente a la fecha en que expire el plazo reglamentario establecido para el pago". Pero después de señalar que "las cotizaciones efectuadas fuera de plazo a que se refiere el apartado b) de la norma primera del número 3 del artículo 92, no exonerarán de responsabilidad", el artículo 95.4 de la misma Ley prevé que "en el supuesto a que se refiere el apartado b) del número 2 del artículo anterior, podrá moderarse reglamentariamente el alcance de la responsabilidad empresarial cuando el empresario ingrese las cuotas correspondientes a la totalidad de sus trabajadores".

Aplicando el artículo 126 LGSS, la sentencia de 8 de mayo de 1.997 antes citada, afirma que "... en él se advierte que su número 1 establece claramente que cuando el derecho a la prestación se haya causado por haberse cumplido los requisitos legalmente previstos (el alta y, en su caso, los períodos de cotización) la responsabilidad corresponde a la entidad gestora, a la mutua de accidentes de trabajo o al empresario que asuma directamente el riesgo en virtud de las normas sobre colaboración voluntaria y, si ello es así, la regla del número 2 de este artículo sobre la responsabilidad empresarial por incumplimiento de las obligaciones de cotización no puede interpretarse como una norma autónoma de carácter sancionador, sino como una disposición que establece una responsabilidad conectada causalmente con el perjuicio que el incumplimiento empresarial ha producido en el derecho del trabajador. El empresario está obligado a reparar ese perjuicio y por ello debe responder, aunque la entidad gestora, para cumplir el interés público en la protección efectiva de las situaciones de necesidad, anticipe el pago de la prestación de acuerdo con el principio de automaticidad".

En el mismo sentido, en nuestra sentencia de 17 de septiembre de 2.001, resolviendo un supuesto similar, aunque referido no a infracotización, sino a prestaciones por desempleo y descubiertos totales limitados en el tiempo, no se afirma al recoger la doctrina de la Sala que "... lo que mantiene esa doctrina, luego precisada por la sentencia de 1 de febrero de 2.000 en lo que se refiere a la responsabilidad por prestaciones derivadas de accidentes de trabajo, es que, en principio, para que la falta de ingreso de las cotizaciones del empresario en plazo legalmente establecido pueda determinar la declaración de responsabilidad empresarial "tiene que vincularse a incumplimiento con trascendencia en la relación jurídica de protección". Es cierto que nuestra sentencia de 8 de mayo de 1.997 añade que esa proyección se concreta en que los descubiertos hayan impedido al trabajador la cobertura del periodo de carencia. Pero es evidente que ese efecto sobre el periodo de cotización necesario para causar derecho no agota las posibles consecuencias de los descubiertos de cotización en la relación jurídica de protección. Si sólo se aludió en la sentencia de 8 de mayo de 1.997 a ese efecto fue, sin duda, porque en el caso decidido en la misma se trataba de una declaración de responsabilidad total en la prestación y no había constancia de que se hubiere producido ningún otro perjuicio del derecho de la trabajadora afectada.".

Por el contrario, en el caso ahora decidido, tal y como se reconoce por las partes de forma pacífica y se puso de relieve en el primero de los fundamentos de esta resolución, la repercusión del incumplimiento de la empleadora en la prestación de jubilación causada no incidió ciertamente en el requisito de carencia necesario para que el trabajador causara el derecho, pero sí en la cuantía de la referida pensión. Por ello no puede decirse en rigor que el repetido incumplimiento empresarial no haya tenido trascendencia en la relación jurídica de protección, ya que ha repercutido directamente en el importe de la pensión a percibir por el beneficiario de Seguridad Social al incrementarse su base reguladora con las cantidades sobre las que se debió cotizar, que aún denominadas "dietas" en los recibos de salarios, la propia empresa reconoce, aunque niegue su carácter salarial en el escrito de impugnación, que en ese concepto no se remuneraban gastos o suplidos, sino que venían a retribuir otros conceptos. A este respecto, tanto la Inspección de Trabajo como la propia sentencia recurrida afirman con rotundidad que tales "dietas" eran en realidad salarios, retribuciones ordinarias que se percibía como tales en doce pagas, durante las vacaciones y en situación de incapacidad temporal.

En consecuencia, de conformidad con lo razonado hasta ahora, debe afirmarse que el criterio ajustado a derecho es el sostenido en la sentencia de contraste, haciendo recaer sobre la empresa la responsabilidad proporcional correspondiente a la dimensión del incumplimiento en materia de cotización, que se llevó a cabo a lo largo del periodo computable en cuantía inferior a la que resultaba preceptiva. De lo dicho se desprende, tal y como propone el Ministerio Fiscal en su informe, la necesidad de estimar el recurso de casación para la unificación de doctrina planteado por el Instituto recurrente y casar y anular la sentencia recurrida, pero únicamente en el punto relativo a la distribución de la responsabilidad en el pago de aquella parte de la pensión de jubilación derivada de la infracotización en que la empresa incurrió. Por ello, de conformidad con lo que se establece en el artículo 226 de la Ley de Procedimiento Laboral, procede resolver el debate planteado en suplicación en ese punto estimando el recurso de tal clase interpuesto por el trabajador, imputando a la empresa de forma directa la responsabilidad en el pago de la pensión consistente en la diferencia habida entre la reconocida por el Instituto Social de la Marina y la que resulta de incluir en la base reguladora las cantidades correspondientes al concepto indebidamente denominado "dietas" por el que no cotizó la empresa, sin perjuicio de que el Instituto Social de la Marina anticipe el pago de la prestación completa. Sin costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.