STS, 20 de Febrero de 2006

PonenteFRANCISCO JAVIER SANCHEZ-PEGO FERNANDEZ
ECLIES:TS:2006:1321
Número de Recurso125/2005
ProcedimientoSOCIAL
Fecha de Resolución20 de Febrero de 2006
EmisorTribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social

LUIS RAMON MARTINEZ GARRIDOGONZALO MOLINER TAMBOREROJUAN FRANCISCO GARCIA SANCHEZJOSE MARIA BOTANA LOPEZFRANCISCO JAVIER SANCHEZ-PEGO FERNANDEZ

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinte de Febrero de dos mil seis.

Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el procurador D. Guzmán de la Villa de la Serna, en nombre y representación de la Organización Nacional de Ciegos Españoles (ONCE), frente a la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de fecha 27 de septiembre de 2004, dictada en el recurso se suplicación número 1107/04 formulado por D. Carlos Francisco, contra la sentencia del Juzgado de lo Social número dos de San Sebastián (Donostia) de fecha 13 de enero de 2004 dictada en virtud de demanda formulada por D. Carlos Francisco, frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería Territorial de la Seguridad Social, y contra la empresa Organización Nacional de Ciegos, en reclamación de prestación por jubilación.

Ha comparecido ante esta Sala en concepto de recurrido D. Carlos Francisco, representado por el letrado D. Javier Garikano Chasco.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER SÁNCHEZ-PEGO FERNÁNDEZ

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 13 de enero de 2004 el Juzgado de lo Social número dos de Donostia - San Sebastián dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que desestimo la demanda interpuesta por el actor D. Carlos Francisco, por lo que debo declarar y declaro que la base reguladora sobre la que debe ser calculado el importe de la pensión reconocida es la que ha sido establecida por la Entidad Gestora de acuerdo con las cotizaciones correctamente efectuadas por la empresa en el período computado, absolviendo a la citada Entidad Gestora, Instituto Nacional de la Seguridad Social, a la Tesorería General de la Seguridad Social y a la empresa demandada ONCE de los pedimentos en su contra".

SEGUNDO

En la citada sentencia se han declarado probados los siguientes hechos: "PRIMERO: El actor, D. Carlos Francisco, nacido el día 3 de marzo de 1937, se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM000 del Régimen General como trabajador de la Organización Nacional de Ciegos Españoles (ONCE). Su categoría profesional era la de vendedor de cupón hasta su jubilación acordada por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 8 de abril de 2002 en la que se le reconoce, con efectos económicos de 4 de marzo de 2002, una pensión mensual en catorce pagas de 1.204,09 euros. SEGUNDO: Para la determinación del importe de la anterior pensión se ha tenido en cuenta una base reguladora de 1.204,09 euros, a la que se ha aplicado un porcentaje del 100 por 100. El total de años cotizados es superior a 35 según consta en la citada resolución. El actor acredita según el informe de cotización que obra en el expediente, un total de 43 años, 11 meses y 11 días cotizados. Para el cálculo de la pensión se han tenido en cuenta las bases de cotización de los meses del período comprendido entre febrero de 1987 a febrero de 2002. TERCERO: No conforme con la resolución por la que se le reconoce la jubilación en los anteriores términos el actor la ha impugnado interponiendo reclamación previa y al serle desestimada formula la presente demanda. El motivo de su disconformidad con la resolución del INSS deriva de la consideración de que el cálculo de la base reguladora de la pensión es incorrecto porque a su juicio deberían haberse computado las cotizaciones correspondientes a todas sus retribuciones como vendedor y con el tope máximo de la base de cotización correspondiente al grupo 5 del Régimen General de la Seguridad Social, en lugar de haberse tenido en cuenta las cotizaciones que hasta el mes de octubre de 2001 realizó la empresa aplicando las normas de cotización propias de los representantes de comercio, que a pesar de su integración en el Régimen General han tenido en cuanto a las cotizaciones topes máximos de las bases de cotización distintos e inferiores a los que anualmente se ha fijado para el grupo 5 de trabajadores del Régimen General. Por ello, el actor reclama que la base reguladora de la pensión se fije en 1.579,12 euros mensuales con los efectos sobre la pensión desde la fecha de la jubilación y condena a las demandadas en la medida de sus respectivas responsabilidades. CUARTO: El actor presentó el 11 de enero de 2002 denuncia ante la inspección de trabajo y Seguridad Social de Guipuzkoa y remitidas las actuaciones a la Dirección especial de la Inspección del Estado radicada en la Dirección General de la Inspección del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, por el Inspector de Trabajo actuante se levantaron dos actas de liquidación de cuotas a la Seguridad Social, Desempleo, Fondo de Garantía Salarial y Formación Profesional, recaídas en los expedientes 334/02 y 352/02, por los períodos 26 de septiembre de 2000 a 31 de diciembre de 2000 y 1 de enero de 2001 a 30 de septiembre de 2001 y los importes de 1.144,87 euros y 1.382,35 euros respectivamente. Con fecha posterior al dictado de la sentencia de este Juzgado anulada por el Tribunal Superior de Justicia se ha dictado resolución de fecha 10 de febrero de 2003 por la Jefatura de la Inspección de Trabajo por la que estas actas se modifican en el sentido de excluir de las mismas al actor, al entender la citada resolución que al estar conociendo el orden social no procedía tramitar la denuncia de acuerdo con el artículo 9.1.f del Real Decreto 928/1998 de 14 de mayo . QUINTO: Requerido el Instituto Nacional de la Seguridad Social mediante providencia para mejor proveer para que ofreciera el cálculo de la base reguladora que resultaría de la hipótesis de aceptar los cálculos realizados por el actor y también la que resultaría de la aplicación de las cotizaciones en función de las actas de liquidación levantadas por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, por la Entidad gestora se informó de que las cantidades resultantes sería respectivamente de 1.580,61 euros y 1.231,92 euros. Habiéndose dado traslado a las partes, la actora mostró su conformidad con el cálculo efectuado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social".

TERCERO

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por la representación procesal de D. Carlos Francisco, dictándose por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco sentencia con fecha 27 de septiembre de 2004 , en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Carlos Francisco frente a la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de los de Donostia-Guipuzcoa, dictada el 13 de enero de 2004 en los autos nº 391/02 sobre jubilación, seguidos a instancia del hoy recurrente contra la Organización Nacional de Ciegos Españoles (ONCE), el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, revocamos la sentencia recurrida y, con estimación de la pretensión subsidiariamente formulada, declaramos el derecho del actor al percibo de su pensión de jubilación sobre una base reguladora mensual de 1.231,92 euros, siendo responsable del abono de las diferencias resultantes la ONCE, sin condena en costas".

CUARTO

El procurador, D. Guzmán de la Villa de la Serna, mediante escrito de 7 de febrero de 2005, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de fecha 7 de octubre de 2002. SEGUNDO.- Se alega la infracción del artículo 222, p.1º,i, 4º de la Ley de Procedimiento Laboral , en relación con el art. 24.1 de la Constitución Española .

QUINTO

Por providencia de esta Sala, se procedió a admitir a trámite el citado recurso, y habiéndose impugnado, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de considerar procedente el recurso. E instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 16 de febrero de 2006, en el que tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Versa el presente recurso de casación para la unificación de doctrina sobre la posible responsabilidad de la Organización Nacional de Ciegos Españoles (ONCE), en cuanto a la diferencia resultante en la pensión de jubilación de uno de sus vendedores, como consecuencia de haber cotizado la empleadora por dicho vendedor como si se tratara de un representante de comercio, habiendo sido lo procedente hacerlo sin el tope de cotización previsto para tales representantes.

Del relato histórico de la resolución combatida -literalmente transcrito en el lugar oportuno de la presente- interesa destacar aquí que la base reguladora de la pensión de jubilación reconocida por el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) al trabajador, conforme a las cotizaciones efectuadas por la ONCE, fue de 1.204,09 euros mensuales. En cambio, si la cotización hubiera sido la procedente según lo antes dicho, esa base ascendería a 1.580,61 euros al mes, casi coincidente con la de 1.579,12 euros que por tal aludida causa se reclama en la demanda, siendo ésta íntegramente desestimada en la instancia. Recurrió en suplicación el actor, y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en Sentencia de 11 de Noviembre de 2003 , estimó en parte el recurso, revocando la resolución del Juzgado y acordando en su lugar reconocer al demandante una base reguladora de 1.231,92 euros mensuales. La responsabilidad sobre las diferencias resultantes por la infracotización se imputó a la empleadora, sin perjuicio de su anticipo por el INSS.

Contra la Sentencia de suplicación ha interpuesto el presente recurso de casación para la unificación de doctrina únicamente la ONCE, y para el contraste aporta la Sentencia dictada el día 7 de Octubre de 2002 por la homónima Sala y Tribunal de Aragón, cuya certificación obra en autos con expresión de su firmeza. Enjuició esta resolución referencial el supuesto de otro vendedor del cupón de la ONCE que, una vez jubilado, formuló demanda en igual sentido que la que aquí nos ocupa, siendo desestimada su pretensión, tanto en la instancia como en sede de suplicación, razonando en este caso la Sala, por lo que aquí interesa, que no existió propiamente infracotización por parte de la ONCE, al haber cotizado en cada momento de acuerdo con lo pactado en los respectivos convenios colectivos y con anuencia del INSS y de la Tesorería General de la Seguridad Social, y que sólo a partir de la Sentencia de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 26 de Septiembre de 2000 (Rec. 1737/99 ) se aclaró que no era correcto cotizar por los vendedores del cupón pro ciegos en forma asimilada a los representantes de comercio.

De lo hasta aquí expuesto se desprende -de conformidad con la opinión del Ministerio Fiscal y en contra de la manifestada por el INSS en su escrito de impugnación- que las dos resoluciones comparadas son legalmente contradictorias en el sentido que requiere el art. 217 de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL), porque en dos supuestos de hecho exactamente iguales, siéndolo también lo pretendido en cada caso y la causa o fundamento de pedir, ello no obstante, el signo de cada una de las resoluciones fue diverso. Así pues, procede entrar a resolver el fondo del debate.

SEGUNDO

Tal como ya señalábamos en nuestra Sentencia de 7 de Octubre de 2004 (Rec. 1428/03, votada en Sala General ), mientras la ONCE ha venido otorgando tradicionalmente a los vendedores del cupón pro ciegos la consideración de representantes de comercio, la Sentencia de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fecha 26 de Septiembre de 2000 (Recurso 1737/99 ) declaró que la verdadera naturaleza de la relación existente entre los expresados vendedores y su empleadora era la correspondiente a un contrato de trabajo de carácter común, y no la mencionada de representantes de comercio. Como resumen del proceso evolutivo acerca del reflejo que en la cotización ha tenido la calificación jurídica del vínculo existente entre la ONCE y sus vendedores, cabe señalar que ante la ausencia de normativa estatal que calificara de forma específica la naturaleza jurídica de la relación existente entre los agentes vendedores del cupón pro ciegos y la ONCE, dicha relación fue calificada como integrante de la de carácter especial prevista en el art. 2.1.f) del ET , por parte de los primeros Convenios Colectivos concertados entre la expresada patronal y sus trabajadores (el primero de ellos, publicado en el B.O.E. de 8 de Junio de 1984, así lo establecía en su art. 42.2 ), y de conformidad con dicha calificación, mutuamente aceptada, vino también mostrando la Seguridad Social su anuencia a la cotización conforme al aludido Sistema especial. A partir de la citada Sentencia de esta Sala de 26 de Septiembre de 2000 (Recurso 1737/99 ) que, como antes se ha dicho, calificó de común u ordinaria la relación de trabajo que nos ocupa, los negociadores del Undécimo Convenio Colectivo de la ONCE, publicado en el B.O.E. de 20 de Agosto de 2001, acogieron ya la calificación otorgada por la doctrina unificada por parte de este Tribunal Supremo, y en la Disposición Final de este Convenio se establece que los efectos de esta nueva situación se producirán a partir del 1 de Octubre de 2001. Y (en lo que aquí interesa) también la Tesorería General de la Seguridad Social dictó instrucciones en el sentido de que, desde la fecha indicada, la cotización de estos trabajadores se lleve a cabo conforme a la normativa correspondiente a los trabajadores ordinarios del Régimen General, dentro del Grupo 5º de cotización.

Nuestra reseñada Sentencia de 7 de Octubre de 2004 (Rec. 1428/03 ) resolvió la cuestión relativa a si la base reguladora de una pensión (de incapacidad permanente en aquel caso) devengada por un vendedor del cupón pro ciegos debería fijarse en función de lo cotizado en la forma antedicha, esto es, asimilando al vendedor a un representante de comercio, o si, por el contrario, tal base reguladora debería cuantificarse de acuerdo con lo debido cotizar conforme a lo que había decidido la también citada Sentencia de esta Sala de 26 de Septiembre de 2000 (Rec. 1737/99 ). Se adoptó la segunda de las soluciones expresadas, otorgándose eficacia "ex tunc" a la Sentencia del año 2000, con base en que tal resolución no podía considerarse como constitutiva, sino que era declarativa, como interpretadora que había sido de preceptos que resultaban aplicables desde que fueron promulgados y no meramente desde que la aludida resolución los había interpretado. Pero nada pudo decidirse en aquella ocasión acerca de la posible responsabilidad de la empleadora como consecuencia de haber cotizado de la forma en que lo había hecho. Esta cuestión que aquí se plantea, se suscitó por vez primera en el recurso de casación para la unificación de doctrina nº 4928/04, que fué resuelto por la sentencia de esta Sala de 28 de noviembre de 2005 , cuya doctrina procede reproducir y aplicar.

TERCERO

A través de un único motivo, conducido por la vía de la letra e) del art. 205 de la LPL , señala la recurrente como infringida la jurisprudencia de esta Sala que cita a lo largo del razonamiento a cuyo través defiende su tesis en el sentido de ausencia de responsabilidad para ella en supuestos como el presente.

Esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a partir de la Sentencia de 18 de Septiembre de 1980 , ha venido señalando que, si no ha existido fraude u ocultación, o si ha habido error en la base cotizada, o ha existido cualquier otra anomalía, pero se ha cotizado de forma que haya encontrado correcta la administración de la Seguridad Social, no puede alcanzar ninguna responsabilidad a la empresa, sino que es la Entidad Gestora la que debe responder. Esta doctrina ha sido seguida por varias resoluciones posteriores, siendo de citar, por todas, las Sentencias de 1 de Febrero de 2000 (Rec. 694/99), 29 de Febrero de 2000 (Rec. 1106/99), y 5 de Abril de 2001 (Rec. 1838/00 ), cuya doctrina puede resumirse diciendo que la Sala ha entendido que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 94.2.b) de la LGSS de 1966 , que sigue estimándose aplicable con carácter reglamentario mientras no se desarrolle el art. 126.2 de la LGSS vigente, la responsabilidad por las prestaciones que deriven de accidente de trabajo recae sobre el empresario que de forma reiterada ha dejado de cumplir con su obligación de cotizar, distinguiendo a tal efecto los supuestos de descubierto ocasional (en los que por su intrascendencia la responsabilidad sería de la Entidad Gestora o Colaboradora), de aquellos otros reiterados, duraderos y por ello calificables de rupturistas, por encubrir un verdadero incumplimiento de la obligación de cotizar (en los que la responsabilidad recae sobre la empresa). Doctrina que debe ser aplicable también a todas las prestaciones contributivas, aunque no deriven de accidente de trabajo, pues también la cuantía de estas prestaciones se fija en función de lo cotizado.

Conforme a lo antes dicho, debe llegarse a la conclusión en el sentido de que en aquellos supuestos, como el presente, en los que la ONCE ha venido cotizando en todo momento en los términos resultantes de los sucesivos convenios colectivos y con la plena anuencia de la Administración de la Seguridad Social, no debe alcanzar a dicha empresa responsabilidad alguna en cuanto a las diferencias de pensión resultantes, sino que tal responsabilidad ha de asumirla el INSS. Ello sin perjuicio del posible derecho de éste a reclamar de aquélla las correspondientes diferencias de cuotas, en la parte no prescrita, cuestión ésta sobre la que aquí no podemos pronunciarnos, al no resultar objeto del recurso.

CUARTO

De lo razonado resulta que la doctrina correcta es la contenida en la resolución de contraste. Al haberse apartado de ella la recurrida, procede casar ésta última y resolver conforme a la ortodoxia doctrinal el debate planteado en suplicación ( art. 226.2 LPL ). A este respecto, habremos de estimar el recurso de esta última clase, exonerando a la empresa de la responsabilidad que la resolución aquí combatida le impuso. Así lo ha resuelto nuestra citada sentencia de 28 de noviembre de 2005 (rec. 4.928/04 ) y así lo ha informado también razonadamente el Ministerio Fiscal, que ha considerado procedente la estimación del recurso. Pero a la hora de cuantificar la base reguladora de la pensión del actor, no podemos rebasar la suma de 1.231,92 euros mensuales que la Sala de suplicación le señaló, pues dicho actor no ha impugnado la sentencia de suplicación, de tal suerte que incurriríamos en incongruencia si ahora concediéramos una cantidad mayor que aquélla con la que el demandante se aquietó, tal como también ocurría y fué razonado y acordado en la repetida senencia cuya doctrina se reproduce y aplica.

Finalmente, procede la devolución del depósito y, en su caso, de la consignación, y la no imposición de costas, por no concurrir los condicionamientos que para su atribución contempla el art. 233.1 de la LPL .

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina, interpuesto por la ORGANIZACIÓN NACIONAL DE CIEGOS DE ESPAÑA contra la Sentencia dictada el día 27 de septiembre de 2004 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco en el Recurso de suplicación 1.107/04 , que a su vez había sido ejercitado frente a la Sentencia que con fecha 13 de enero de 2004 pronunció el Juzgado de lo Social número dos de San Sebastián en el Proceso 391/02 , que se siguió sobre pensión de jubilación, a instancia de DON Carlos Francisco contra la expresada recurrente y contra el INSTITUTO NACIONAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. Casamos la Sentencia recurrida, anulando sus pronunciamientos, y resolvemos el debate planteado en suplicación estimando en parte el recurso de esta última clase. En consecuencia, revocamos la Sentencia del Juzgado y, en su lugar, estimamos parcialmente la demanda, para declarar que la base reguladora de la pensión de jubilación que corresponde al demandante se fijará en la suma de 1.231,92 euros mensuales, de la que deberá responder exclusivamente el Instituto demandado, sin que alcance responsabilidad alguna a la aquí recurrente. Devuélvase el depósito constituído para recurrir en casación y, en su caso, la consignación. Sin costas en ninguno de ambos recursos.

Devuélvanse las actuaciones a la Sala de lo Social del Organo Jurisdiccional correspondiente ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Javier Sánchez-Pego Fernández hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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