STSJ Cataluña 2665/2008, 31 de Marzo de 2008
| Ponente | MARIA PILAR RIVAS VALLEJO |
| ECLI | ES:TSJCAT:2008:3539 |
| Número de Recurso | 6613/2006 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Número de Resolución | 2665/2008 |
| Fecha de Resolución | 31 de Marzo de 2008 |
| Emisor | Sala de lo Social |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2005 - 0013597
CR
ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY
ILMA. SRA. NATIVIDAD BRACERAS PEÑA
ILMA. SRA. Mª DEL PILAR RIVAS VALLEJO
En Barcelona a 31 de marzo de 2008
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 2665/2008
En el recurso de suplicación interpuesto por -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social) y Organización Nacional de Ciegos de España frente a la Sentencia del Juzgado Social 21 Barcelona de fecha 22 de diciembre de 2005 dictada en el procedimiento Demandas nº 352/2005 y siendo recurrido/a Silvio y -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social). Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Mª DEL PILAR RIVAS VALLEJO.
Con fecha 19 de mayo de 2005 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 22 de diciembre de 2005 que contenía el siguiente Fallo:
En la demanda interposada per Silvio contra L'Institut Nacional de la Seguretat Social, la Tresoreria General de la Seguretat Social, i la Organización Nacional de Ciegos de España, refuso les excepcions de incompetència de jurisdicció i caducitat en la instància oposades per l'empresa, i accepto la demanda, per tant, declaro el dret del demandant al cobrament d'una pensió de jubilació en quantia del 124% de la base reguladora de 1.858,70 euros mensuals, amb efectes econòmics de 28/11/2004, i condemno als demandants a atenir-se a l'anterior declaració, i a la codemandada Organización Nacional de Ciegos de España, a mes, la condemno a abonar la diferencia entre la pensió resultant de l'anterior base reguladora i la reconeguda inicialment sobre la base reguladora de 1.448,98 euros, sens perjudici de la obligació d'avançament al demandant per part de la Tresoreria General de la Seguretat Social.
En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:
"Primer.- El demandant Silvio, nascut el 1/8/1946, va sol·licitar a l'entitat gestora demandada, el 16/7/2004, la prestació de jubilació, que li va ésser reconeguda per resolució de 22/7/2004 en quantia del 124% de la base reguladora mensual de 1.448,98 euros i amb efectes econòmics de 16/7/2004, per un total de 60 anys cotitzats.
El demandant prestava serveis com a venedor per la codemandada Organización Nacional de Ciegos, qui va cotitzar per l'actor al igual que pels altres venedors segons els criteris del regim especial de representants de comerç.
D'haver-se aplicat les cotitzacions amb els criteris del regim general, la base reguladora que resultaria a l'actor de les cotitzacions efectuades amb aquest criteri, seria la de 1.858,70 euros.
El 28/2/2005 el demandant va formular sol·licitud de revisió de bases reguladora, com a reclamació prèvia, complementada el 8/4/2005, i que no ha estat resolta expressament. "
Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación las partes demandadas Organización Nacional de Ciegos de España y Instituto Nacional de la Seguridd Social, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria Silvio, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.
Contra la sentencia que estima la demanda en reclamación de diferencias de base reguladora en pensión de jubilación, y condena a la empresa de la responsabilidad en su abono, interpone tanto la empresa demandada, ONCE, como la entidad gestora, el Instituto Nacional de la Seguridad Social, recurso de suplicación, que basan en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, y articulan también en sendos casos en un único motivo. Por parte de la demandada ONCE para que se deje sin efecto la condena al abono de las diferencias de prestación por infracotización, habida cuenta de la existencia de pronunciamiento de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo dictada en resolución de recurso de casación para la unificación de doctrina (y sentada en la sentencia de 28 de noviembre de 2005, rec. 4928/2004 ), y por estimar infringido el artículo 126.2 de la Ley General de la Seguridad Social, en relación con le al art. 24.1 de la Constitución Española. Por parte del INSS para que se haga recaer el anticipo de la prestación sobre la propia entidad gestora y no sobre la Tesorería General de la Seguridad Social, que ha sido objeto de condena al citado anticipo en la sentencia impugnada.
Procede, según el orden lógico expuesto, el examen previo del recurso formulado por la demandada Organización Nacional de Ciegos de España, pues afecta a la propia condena, por lo que ha de quedar reservado para un segundo momento la determinación de la responsabilidad del INSS bien sea en régimen de anticipo o bien sea directa.
La tesis de la empleadora demandada se sustenta en la doctrina de la sentencia reseñada de 28 de noviembre de 2005, en tanto que ésta, en un supuesto idéntico, entiende que no procede condena alguna a la ONCE, por no apreciarse la exigible voluntad deliberada y reiterada de incumplimiento necesaria para hacer recaer sobre la empresa la responsabilidad establecida en el art. 126 LGSS, en tanto que por dicha empleadora se llevó a término una cotización que se entendió conforme a la legalidad, pues así se establecía en el convenio colectivo aplicable, y en los sucesivos que contenían una regla similar de encuadramiento como representantes de comercio de los vendedores de cupones, y así también venía siendo aceptado por parte de la propia Tesorería General de la Seguridad Social, aun cuando se mantenga por el alto tribunal la tesis contraria y se les declare inscritos en relación laboral común y no especial y por tanto aplicable el régimen de cotización común del régimen general sin especialidad alguna.
En efecto, debe estimarse el recurso, por ser la tesis expuesta por la recurrente la que resulta conforme a la doctrina indicada del Tribunal Supremo, pues constituye doctrina unificada que en el supuesto enjuiciado no se actuó dentro del marco sancionado por el art. 126 LGSS por parte de la empleadora, y, por consiguiente, no merece la imputación del régimen de responsabilidades propio del incumplimiento rebelde de la obligación de cotización o de su cumplimiento correcto por las bases reales de cotización.
En primer lugar, frente a la doctrina sentada a partir del año 1993 por la Sala social del Tribunal Supremo se entendió que la relación laboral de los vendedores de cupones era encuadrable en la especial de representantes de comercio, y por tanto sujeta al régimen de cotización propio de este colectivo, integrado por Real Decreto 2621/1986 en el régimen general y sujeto a un régimen transitorio, lo cual validaba el régimen de cotización aplicado por la empresa, que, en la práctica, produjo una cotización por bases inferiores a las que hubieran correspondido de haberse integrado de forma plena en el régimen general. Con posterioridad, la STS de 26 de septiembre de 2000 del Tribunal Supremo consideró a los vendedores de la Once como trabajadores sujetos a contrato de trabajo común, pese a lo cual se siguió admitiendo por los Tribunales Superiores la cotización por bases inferiores por entender que seguían siendo aplicables en materia de Seguridad Social los preceptos especiales sobre integración de los representantes de comercio -entre ellos los vendedores de cupones - en el régimen General, con sus normas transitorias.
Esta situación se prolongó hasta la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de octubre de 2004, dictada en Sala General, que resolvió que "como resumen del proceso evolutivo acerca del reflejo que en la cotización ha tenido la calificación jurídica del vínculo existente entre la ONCE y sus vendedores, cabe señalar que ante la ausencia de normativa estatal que calificara de forma específica la naturaleza jurídica de la relación existente entre los agentes vendedores del cupón pro ciegos y la ONCE, dicha relación fue calificada como integrante de la de carácter especial prevista en el art. 2.1.f) del ET, por parte de los primeros Convenios Colectivos concertados entre la expresada patronal y sus trabajadores (el primero de ellos, publicado en el BOE de 8 de junio de 1984, así lo establecía en su art. 42.2 ), y de conformidad con dicha calificación, mutuamente aceptada, vino también mostrando la Seguridad Social su anuencia a la cotización conforme al aludido Sistema especial. A partir de la citada Sentencia de esta Sala de 26 de septiembre de 2000 (Recurso 1737/99 ) que, como antes se ha dicho, calificó de común u ordinaria la relación de trabajo que nos ocupa, los negociadores del Undécimo Convenio Colectivo de la ONCE, publicado en el BOE de 20 de agosto de 2001, acogieron ya la calificación otorgada por la doctrina unificada por parte de este Tribunal Supremo, y en la Disposición Final de este Convenio se establece que los efectos de esta nueva situación se producirán a partir del 1 de octubre de 2001. Y (en lo que aquí interesa) también la Tesorería General de la Seguridad Social dictó instrucciones en el sentido de que, desde la fecha indicada, la cotización de estos trabajadores se lleve a cabo conforme a la normativa correspondiente a los trabajadores ordinarios del Régimen General, dentro del Grupo 5º de cotización.
Como de lo dicho anteriormente se desprende, no siempre la cotización efectuada por los vendedores de la ONCE ha sido la que...
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